Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Az: 6 Sa 178/15, Urteil vom 10.11.2015
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10. März 2015 – 12 Ca 3089/14 – wie folgt abgeändert, soweit es die weitergehende Klage abgewiesen hat:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 21. Juli 2014 nicht beendet worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 21. Juli 2014 nicht beendet worden ist.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die weitere außerordentliche Kündigung vom 24. Juli 2014 nicht beendet worden ist.
4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 24. Juli 2014 nicht beendet worden ist.
5. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites zu unveränderten Bedingungen als Teamleiterin des Kassenbereichs im G H in Z weiter zu beschäftigen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher Kündigungen der Beklagten wegen der Mitnahme von Werbemitteln und um die Weiterbeschäftigung der Klägerin.
Die bei Kündigungsausspruch 60 Jahre alte, geschiedene Klägerin ist seit 11. November 1991 bei der Beklagten, die Selbstbedienungswarenhäuser mit wesentlich mehr als 10 Arbeitnehmern mit Ausnahme der Auszubildenden betreibt, in deren Betriebsstätte Z beschäftigt, zunächst als Kassiererin, zuletzt als Teamleiterin des Kassenbereichs zu einem durchschnittlichen monatlichen Bruttogehalt von 3.200,00 Euro.
Die Klägerin ist Vorgesetzte sämtlicher Kassiererinnen der Beklagten in der Betriebsstätte Z. In ihrer Funktion ist der Klägerin der gesamte Geldbestand der Beklagten anvertraut. Geschäftsleiter in Z ist der Zeuge R. Dieser trägt die wirtschaftliche und personelle Verantwortung der Betriebsstätte, hat infolgedessen umfassende personelle Befugnisse, insbesondere die Letztentscheidungskompetenz hinsichtlich Einstellungen und Entlassungen, von der er ohne Vorlage einer Vollmacht in der Vergangenheit wiederholt tatsächlich Gebrauch machte. Der Klägerin war seine hierarchische Stellung, seine Letztentscheidungskompetenz und seine alleinige Befugnis zur Entlassung bekannt.
Die Beklagte übersandte an ihre Mitarbeiter mit einem entsprechenden Anschreiben vom 25. Februar 2005 (Bl. 39 d. A.) zusammen mit der Lohnabrechnung eine Aktennotiz ua. folgenden Inhaltes, mit der Bitte, diese persönlich unterzeichnet an den Vorgesetzten weiterzuleiten:
„Aktennotiz
1. Es ist nicht gestattet von Außenstehenden einschließlich Mitarbeitern unserer Lieferanten und Fahrern der Speditionen, Servicekräfte usw. Geschenke oder Waren zur persönlichen Verwendung anzunehmen.
Das gleiche gilt auch für Weihnachtspräsente. Sollte die Annahme der Ware nicht zu vermeiden sein, ist diese dem disziplinarischen Vorgesetzten zur Verfügung zu stellen.
2. Es ist nicht gestattet verdorbene, unansehnliche oder beschädigte Ware bzw. Abfälle mitzunehmen.
Bei Unklarheiten ist der disziplinarische Vorgesetzte zu informieren, der die Ware abzeichnen muss.
3. Es ist strengstens verboten, Ware (egal in welchem Zustand sie sich befindet) sich selbst abzuschreiben und mitzunehmen.
…“
In der von der Beklagten geführten Personalakte der Klägerin befindet sich eine von ihr unterschriebene Kopie der Aktennotiz.
Im Juni und Juli 2014 fand in der Betriebsstätte Z eine Werbeaktion des Getränkelieferanten M, einem Kunden der Beklagten, statt, der der Beklagten Gläser à 225 g Holundergelee überlassen hatte, von denen Kunden – wie aus seinem entsprechenden Werbeplakat ersichtlich (Bl. 92 d. A.) – beim Kauf einer Kiste M Fruchtsäfte je ein Glas gratis bekommen sollten. Zu diesem Zweck wurden die Holundergeleegläser im Kassenbereich der Betriebsstätte Z aufgestellt. Derartige Werbeaktionen mit Werbeartikeln oder Zugaben der Getränkehersteller finden im Getränkebereich der Beklagten immer wieder statt, damit Getränkehersteller ihre Produkte besser vermarkten und die Kunden zum Kauf des jeweiligen Produktes animieren können.
Am 16. Juli 2014 vertrat die Klägerin die Kassiererin D in einer kurzen Toilettenpause und teilte der Zeugin bei ihrer Rückkehr mit, dass sie sich zwei der Geleegläser der Firma M mitnehmen werde. Die Zeugin D verwies auf eine Anweisung des Teamleiters des Getränkecenters G, dass dies ohne den Kauf eines entsprechenden Getränkekastens nicht gestattet sei. Der weitere Verlauf des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig, insbesondere, ob die Klägerin gegenüber der Zeugin zuletzt nach einem kurzen, für die Zeugin aufgrund des Betriebs an der Kasse nicht verständlichen Telefonat behauptet hat, sie habe das Einverständnis des – zu diesem Zeitpunkt der Zeugin bekannt in Urlaub befindlichen – Zeugen G erhalten. Am Ende des Gesprächs nahm die Klägerin die beiden Geleegläser mit, überschritt die Kassenlinie und ging mit den beiden Gläsern auf den Gang hinter dem Kassenbereich in das Büro der Kassenaufsicht, wo sie die beiden Geleegläser in ein offenes Regal stellte. Gegen 16.00 Uhr kam die Zeugin D in das Büro der Kassenaufsicht und erkundigte sich bei der Klägerin nach den Geleegläsern, ohne dass diese die Gläser zurückgegeben hätte. Die Klägerin erkundigte sich in der Folge bei dem weiteren Mitarbeiter der Getränkeabteilung G, ob ihm die Anweisung des Zeugen G bekannt sei. Am nächsten Tag sprach die Klägerin die Personalleiterin der Beklagten K während eines Gesprächs über Themen aus dem Entscheidungskreis Verwaltung auf die Sache an und erklärte, sie habe versucht, den Sachverhalt aufzuklären, der Zeuge G kenne die Anweisung nicht, den Zeugen G habe sie vergeblich versucht, telefonisch zu erreichen.
Am 19. Juli 2014 fand wegen des Vorfalls ein Gespräch zwischen dem Bereichsleiter Food der Beklagten B, der Betriebsratsvorsitzenden H, der Personalleiterin K, dem Geschäftsleiter R und der Klägerin statt, in dem der Zeuge B eine mündliche Anweisung bestätigte, dass die Geleegläser nur bei Kauf einer Kiste M an die Kunden der Getränkekasse herauszugeben sind und in dem die Klägerin bestätigte, die zwei Geleegläser mitgenommen zu haben. Die Klägerin wurde daraufhin mit sofortiger Wirkung beurlaubt. Eine veranlasste Tresorprüfung ergab einen ordnungsgemäßen Bestand.
Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 19. Juli 2014 den im Betrieb gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung und zu einer vorsorglichen ordentlichen Kündigung zum 28. Februar 2015 an und teilte zur Begründung mit:
„Mitnahme von Zugabeartikel M (Holundergelee 225g, 2 Gläser), von GC-Kasse am 16.07.2014 zwischen 15.00 und 16.00 Uhr. Siehe Schilderung D D und Fotos Kamera. Frau H und Herr B waren als BR und BRL involviert und können nähere Angaben hierzu tätigen.“
Der Betriebsrat hörte in seiner Sitzung vom 21. Juli 2015 die Klägerin an. Er erklärte unter dem gleichen Tag, keine Bedenken gegen die Kündigungen zu haben.
Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 21. Juli 2014, der Klägerin zugegangen am 22. Juli 2014, die außerordentliche, vorsorglich ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Das Kündigungsschreiben war unterzeichnet vom Geschäftsleiter R. Der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Klägerin wies die Kündigung mit Schreiben vom 22. Juli 2014 mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurück. Die Beklagte kündigte mit vom Geschäftsführer S unterzeichnetem Schreiben vom 24. Juli 2014 erneut vorsorglich außerordentlich, hilfsweise ordentlich.
Die Klägerin hat am 11. August 2014 beim Arbeitsgericht Koblenz Kündigungsschutzklage erhoben.
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, sie habe keinen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegeben, insbesondere habe sie die Geleegläser nicht gestohlen oder unterschlagen oder dies tun wollen. Sie habe der Zeugin D erklärt, sie nehme zwei Gläser mit, eins für sich und eins für die Kollegin J. Die von der ihr unterstellten Zeugin D daraufhin behauptete Anweisung des Zeugen G sei ihr nicht bekannt gewesen. Es habe vielmehr eine langjährige Übung in Kenntnis und ohne Beanstandung der Markleitung und der weiteren Vorgesetzten gegeben, dass auch Teile der Werbemittel und Zugaben an Mitarbeiter gegeben werden und dass die Mitarbeiter sich entsprechende Werbemittel und Zugaben selbst nehmen dürften, so zum Beispiel, wenn Werbemittel in der Warenwanne gelegen hätten (vgl. schriftliche Erklärung verschiedener Mitarbeiter (Bl. 60 ff. d. A.). Auch exotisches Muster-Obst sei zur Präsentation in das Kassenbüro gebracht worden, die Kassenlinie sei für die Kassenaufsicht und die Teamleiter nicht von Belang. Die Anweisung aus Februar 2005 sei nicht einschlägig. Sie habe auch als Vorgesetzte der Zeugin D ein Interesse an der Klärung der Frage gehabt und die Geleegläser in dem von mehreren Mitarbeitern genutzten Büro in ein offenes Regal gestellt. Ein Gewahrsamsbruch scheide daher ebenso aus wie eine Zueignungsabsicht; die im Büro angetroffene Kollegin J habe ihr erklärt, sie habe schon ein Glas und benötige keins mehr. Gegen 16.00 Uhr habe sie der aufgebrachten Zeugin D mitgeteilt, sie werde genau prüfen und schon herausbekommen, ob es eine entsprechende Anweisung geben, die Zeugin habe es abgelehnt, die beiden Gläser wieder mitzunehmen. Im Beisein der Zeugin J habe sie ergebnislos versucht, den Zeugen G zu erreichen und habe der Zeugin erklärt, dass sie die Gläser so lange im Büro stehen lassen werde, bis der Zeuge G ihr schriftlich erklärt habe, dass sie sie mitnehmen dürfe. Die Kündigung sei schließlich angesichts ihrer langen Betriebszugehörigkeit unverhältnismäßig. Die Anhörung des Betriebsrates sei fehlerhaft erfolgt, da ihm der Sachverhalt zu knapp und ohne entlastende Umstände geschildert worden sei.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 21. Juli 2014 nicht beendet worden ist,
2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 21. Juli 2014 nicht beendet wird,
3. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 24. Juli 2014 nicht beendet worden ist,
4. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 24. Juli 2014 nicht beendet wird,
5. die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Leistung und Führung im Arbeitsverhältnis erstreckt,
6. die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites zu unveränderten Bedingungen als Teamleiterin des Kassenbereichs im G H in Z weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die außerordentliche Kündigung sei gerechtfertigt, weil ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könne. Die Klägerin habe ein Vermögensdelikt zu ihren Lasten begangen, indem sie die zwei als Zugabe für Kundenkäufe gedachten Geleegläser einfach mitgenommen habe, ohne die Voraussetzungen hierfür zu erfüllen. Nachdem die Klägerin gegenüber der Zeugin D wahrheitswidrig behauptet habe, der Zeuge G habe telefonisch sein „OK“ gegeben, habe diese sie darauf hingewiesen, dass das nicht sein könne. Die Klägerin habe die Gläser dennoch mitgenommen und zwar in erster Linie, um sie zu verzehren bzw. der Kollegin J zu geben, nicht, um den Sachverhalt zu klären. Auch im Gespräch gegen 16.00 Uhr habe die Klägerin, die erneut ein OK des Getränkebereichsleiters behauptet habe, der Zeugin gesagt, sie solle sich nicht aufregen, der Rest werde sowieso entsorgt; insbesondere habe die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass sie den Sachverhalt überprüfen wolle. Den Mitarbeitern sei ausweislich der Anweisung vom 25. Februar 2005, die auch die Klägerin erhalten habe, eindeutig die Entgegennahme von Geschenken untersagt. Eine gegenteilige betriebliche Übung habe nicht bestanden. Ohne die erneute Intervention der Zeugin D hätte die Klägerin das Gelee voraussichtlich auch verzehrt. Entscheidend sei, dass die Klägerin den Diebstahl bereits vollendet habe, als sie die Kassenlinie übertreten habe. Auch die lange Betriebszugehörigkeit der Klägerin ändere nichts daran, dass eine Wiederherstellung des Vertrauens in die Klägerin als Teamleiterin Kasse nicht zu erwarten sei. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört, zumal der Betriebsratsvorsitzenden H aufgrund ihrer persönlichen Beteiligung der gesamte Sachverhalt bekannt gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat aufgrund Beschlusses vom 13. Januar 2015 am 10. März 2015 Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe der Zeugin D gegenüber am 16. Juli 2014 nach einem Telefonat erklärt, sie habe das „OK“ des Zeugen G und die Geleegläser ohne weitere Erklärungen mitgenommen durch Vernehmung der Zeugin D. Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10. März 2015 (Bl. 120 ff. d. A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 10. März 2015 zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung der Klageabweisung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung vom 21. Juli 2014 habe das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet. Die Klägerin habe, indem sie die Geleegläser ohne Erfüllung der Voraussetzungen mitgenommen habe, bewegliche Sachen weggenommen, die im Eigentum der Beklagten oder noch der Firma M gestanden hätten, ohne dass ein tatbestandsausschließendes Einverständnis der Beklagten vorgelegen habe. Eine langjährige betriebliche Übung habe die Klägern nicht dargelegt. Es sei unerheblich, ob der Gewahrsamsbruch offen oder heimlich geschehen sei, der Diebstahl sei bereits mit Überschreiten der Kassenlinie vollendet gewesen. Das Mitnehmen von Muster-Obst in das Büro der Kassenaufsicht betreffe einen ganz anderen Sachverhalt. Die Klägerin habe auch mit Vorsatz gehandelt und habe die Gläser auch nicht nur mitgenommen, um den Sachverhalt aufzuklären, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin D feststehe, dass sie diese hierauf nicht hingewiesen habe. Auch in Abwägung der widerstreitenden Interessen sei die Kündigung gerechtfertigt. Eine Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen. Weder liege ein Verbotsirrtum vor, noch habe die Klägerin, zumal als Teamleiterin des Kassenbereichs, aufgrund des langjährigen Bestands ihres Arbeitsverhältnisses davon ausgehen können, dass die Beklagte die Mitnahme der Geleegläser einfach hinnehme. Die abschließende Interessenabwägung falle zum Nachteil der Klägerin aus, da auch bei Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeitsdauer der Klägerin das Vertrauen der Beklagten in sie unwiederbringlich zerstört sei, da der Klägerin offenbar jedes Mittel recht gewesen sei, um die Geleegläser gegen den ausdrücklichen Widerstand von Frau D mitzunehmen, sie diese hinsichtlich des Einverständnisses des Herrn G sogar angelogen habe und bei Aufdeckung der Lüge einfach weggegangen sei. Außerdem habe sie die Zeugin D in einen Interessenkonflikt gebracht. Dass die Klägerin – halbherzig – an der Aufklärung des Sachverhalts selbst mitgewirkt hat, könne nicht zu ihren Gunsten gewertet werden, weil dies offenkundig allein dem Umstand geschuldet gewesen sei, dass die Zeugin D die Sache nicht habe auf sich beruhen lassen. Die Zwei-Wochenfrist sei eingehalten und der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 138 ff. d. A. Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 26. März 2015 zugestellte Urteil mit am 17. April 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 15. April 2015 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Sie macht zur Begründung ihrer Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 15. April 2015 und ihres Schriftsatzes vom 02. November 2015, auf die auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 158 ff. und Bl. 218 ff. d. A.), zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,
es liege kein außerordentlicher Kündigungsgrund vor. Sie habe weder fremden Gewahrsam gebrochen, noch neuen begründet, weil sie die Geleegläser offen und für jeden vom Personal sichtbar im Büro der Kassenaufsicht untergebracht und danach keine Einwirkungsmöglichkeit mehr gehabt habe. Es bestehe ein direkter Zugang zu den Kassen und es sei unerheblich und falsch, wenn die Beklagte behaupte, das Büro sei nicht schwerpunktmäßig überwacht. Warum die von ihr genannten Ausnahmefälle – beispielsweise Musterobst – nicht vergleichbar seien, erkläre das Arbeitsgericht nicht. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis der Beklagten könne bereits aufgrund der betrieblichen Übung nicht ausgeschlossen werden. Darüber hinaus sei die konkrete Anweisung des Zeugen G der Klägerin nicht bekannt gewesen. Das Gericht verkenne auch, dass die Klägerin die Vorgesetzte der Zeugin D sei und die Klägerin wohl nicht verpflichtet gewesen sei, mit der Zeugin D eine vertiefte Diskussion über die Berechtigung oder Nichtberechtigung der Mitnahme von Geleegläsern an der Kasse zu führen. Der Hinweis, die Sache klären zu wollen, sei völlig ausreichend gewesen. Bis zum 16. Juli 2014 habe es keine gegenteilige Anweisung im Hinblick auf die immer geduldete Mitnahme von Werbeartikeln seitens der Marktleitung oder sonstiger Vorgesetzter gegeben (Zeugnis verschiedener Mitarbeiter); die Duldung ergebe sich im Übrigen auch aus der Aussage der Zeugin D. Die Aktennotiz vom 25. Februar 2005 sei der Klägerin nicht bekannt und auch nicht einschlägig. Sie habe alles ihr Mögliche zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen. Auch die Interessenabwägung sei fehlerhaft vorgenommen worden. Eine Abmahnung sei wegen der bestehenden betrieblichen Übung nicht entbehrlich gewesen, jedenfalls nachdem ihr die mündliche Anweisung des Zeugen G nicht bekannt gewesen sei. Auch die eigentliche Interessenabwägung streite für sie, die sie stets an der Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt habe. Die Betriebsratsanhörung sei bereits fehlerhaft, weil der Anhörungsbogen die Mitnahme von Zugabeartikeln unterstelle, obwohl die Geleegläser im Büro gestanden hätten.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10. März 2015 (12 Ca 3089/14) abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 21. Juli 2014 nicht beendet wird,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 21. Juli 2014 nicht beendet wird,
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die weitere außerordentliche Kündigung vom 24. Juli 2014 nicht beendet wird,
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 24. Juli 2014 nicht beendet wird,
5. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites zu unveränderten Bedingungen als Teamleiterin des Kassenbereichs im G H in Z weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das von der Klägerin angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 22. Mai 2015 und des Schriftsatzes vom 04. November 2015, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 189 ff. und Bl. 224 ff. d. A.) und trägt zweitinstanzlich im Wesentlichen vor,
das Arbeitsgericht habe die fristlose Kündigung zu Recht als wirksam betrachtet, da die Klägerin sich – auch wenn es für die arbeitsrechtliche Wertung hierauf nicht ankomme – des Bruchs ihres und damit fremden Gewahrsams schuldig gemacht. Bei Mitnahme der Geleegläser durch einen Dritten, könne niemand den vollendeten Diebstahl in Frage stellen. Die künstliche Diskussion sei allein entstanden, weil die Klägerin glaube, als Teamleiterin Sonderrechte in Anspruch nehmen zu können, obwohl die Entscheidung über die Werbemittelausgabe ihr bekannt nicht in ihren Zuständigkeitsbereich falle, sondern in das Ressort des Zeugen G. Das Kassenaufsichtsbüro (ohne direkten Zugang zur Vorkassenzone und nicht schwerpunktmäßig überwacht) und die Getränke-Center-Kasse seien mindestens 100 m voneinander entfernt und die Zeugin D habe auch nicht gewusst, dass die Gläser sich dort befunden hätten. Wäre es der vorsätzlich handelnden Klägerin allein um die Klärung der Mitnahmeberechtigung gegangen, hätte es dem korrekten Verhalten einer Teamleiterin mit Führungserfahrung und -verantwortung entsprochen, zunächst zu klären und dann die Gläser mitzunehmen. Dass die Klägerin die angebliche Klärung nicht einmal habe herbeiführen oder abwarten wollen, zeige sich schon daran, dass sie eigenen Angaben zufolge ohne weiteres der Kollegin J ein Glas großzügig angeboten habe. Auch im Personalgespräch vom 19. November 2014 habe sie auf einen Klärungswillen nicht hingewiesen. Die behauptete Übung habe es nie gegeben und die von der Klägerin angeführte Erklärung der Mitarbeiter anlässlich des Rechtsstreits, sie hätten sich selbst etwas genommen, sei von diesen am 12. und 16. März 2015 unter Hinweis auf eine Falschinterpretation und „Gruppenzwang“ ohne Zutun der Beklagten widerrufen worden (vgl. entsprechende Erklärungen Bl. 198 ff. d. A.). Die Interessenabwägung habe das Arbeitsgericht angesichts der Verantwortung einer Teamleiterin Kasse und des bewussten Beharrens der Klägerin auf einer fehlerhaften Entscheidung, die sogar vor einer bewussten Lüge hinsichtlich des Einverständnisses des Zeugen G zur Ausnutzung ihrer Machtposition nicht zurückgeschreckt sei, zutreffend entschieden. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 10. November 2015 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A
Die zulässige Berufung der Klägerin ist auch in der Sache erfolgreich.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, wurde von der Klägerin nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 26. März 2015 mit am 17. April 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 15. April 2015 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und zugleich rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).
II.
Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsgericht hat die von der Klägerin fristgerecht nach §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG binnen drei Wochen nach Kündigungszugang erhobene Kündigungsschutzklage zu Unrecht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. Juli 2014, noch durch die vorsorglich ausgesprochene außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Juli 2014 beendet worden. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Prozessbeschäftigung zu. Auf ihre Berufung war das erstinstanzliche Urteil im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern.
1. Die außerordentliche Kündigung vom 21. Juli 2014 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet, da die Beklagte sich bei der allein erklärten Tatkündigung nicht auf einen wichtigen Kündigungsgrund iSd. § 626 Abs. 1 BGB stützen kann. Auf die Frage der ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrates kam es nicht mehr entscheidungserheblich an.
1.1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 651/13 – Rn. 13; 10. April 2014 – 2 AZR 684/13 – Rn. 39; 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 – Rn. 15, jeweils zitiert nach juris).
1.2. Wie das Arbeitsgericht geht die Berufungskammer noch davon aus, dass ein „an sich“ zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Grund vorliegt. Die Klägerin hat sich anlässlich des Vorfalls mit den beiden Geleegläsern am 16. Juli 2014 einer erheblichen Pflichtverletzung schuldig gemacht, die an sich zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung geeignet ist.
1.2.1. Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche – ggf. strafbare – Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 26, 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06 – Rn. 16, 17, jeweils zitiert nach juris). Für die kündigungsrechtliche Beurteilung ist weder die strafrechtliche noch die sachenrechtliche Bewertung maßgebend; entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 30, 19. April 2007 – 2 AZR 78/06 – Rn. 28, 2. März 2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 29, jeweils zitiert nach juris). Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB sein. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen die Pflichtverletzung mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen eine den unmittelbaren Vermögensinteressen des Arbeitgebers dienende Weisung einhergeht (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 30, aaO).
1.2.2. Es kann dahinstehen, ob das Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Verbringung der Geleegläser in das Büro der Kassenaufsicht einen strafrechtlich relevanten Tatbestand erfüllt. Die Klägerin hat sich einer erheblichen Pflichtverletzung ohne rechtfertigenden Grund auch dann schuldig gemacht, wenn dies nicht der Fall sein sollte.
a) Die Klägerin hat unstreitig am 16. Juli 2014 der ihr unterstellten Kassiererin D mitgeteilt, sie werde sich zwei der vom Kunden der Beklagten M als Werbemittel zur Verfügung gestellten Geleegläser mitnehmen, obwohl sie die vom Getränkehersteller ausweislich des Werbeplakats vorgegebene Bezugsvoraussetzung des Kaufs einer Kiste M nicht erfüllte. Ebenfalls unstreitig hat die Zeugin D versucht, die Klägerin hiervon abzuhalten, indem sie auf eine mündliche Anweisung des Teamleiters des Getränkemarkts G hinwies, dass dies ohne Erfüllung der Voraussetzungen nicht möglich sei. Nach erstinstanzlicher Beweisaufnahme steht für die Berufungskammer ebenso wie für das Arbeitsgericht fest, dass die Klägerin daraufhin der Zeugin gegenüber nach einem für diese wegen des Kundenbetriebs an der Kasse akustisch nicht verständlichen Telefonat die unwahre Behauptung aufgestellt hat, der Zeuge G habe sein Einverständnis erklärt. Ebenso steht nach vom Arbeitsgericht durchgeführter Beweisaufnahme auch für die Berufungskammer fest, dass die Klägerin nach erneutem Hinweis der Zeugin, dass dies nicht sein könne, weil der Zeuge G in Urlaub sei, wortlos mit beiden Geleegläsern den Kassenbereich verlassen hat, ohne darauf hinzuweisen, dass sie die Sache aufklären wolle. Die von der Klägerin auch zweitinstanzlich aufgestellte Behauptung eines Aufklärungshinweises hat die Zeugin D im Rahmen ihrer Vernehmung gerade nicht bestätigt. Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage oder der persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugin D hat die Klägerin mit der Berufung nicht geltend gemacht, solche sind auch nicht ersichtlich. Unstreitig hat die Klägerin die Geleegläser sodann in das Büro der Kassenaufsicht verbracht, dies dort offen in ein Regal gestellt und zuvor noch der Zeugin J gegenüber erklärt, sie habe ihr ein Glas mitgebracht, welches diese mit der Erklärung, sie habe schon eines, nicht entgegennahm.
b) Das festgestellte Verhalten der Klägerin stellt eine erhebliche Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten dar.
aa) Ausweislich Ziff. 3 der Aktennotiz vom 25. Februar 2005 war im Betrieb der Beklagten die eigenmächtige Mitnahme jeglicher Ware – und damit auch die Mitnahme von Werbemitteln – ausdrücklich untersagt. Auch die Klägerin hat diese Anweisung erhalten, nachdem sie ihren Empfang angesichts der unterschriebenen Kopie in der Personalakte im Rechtsstreit weder substantiiert bestritten hat, noch bestreiten konnte und dieser damit als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO). Selbst wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, dass sie die konkrete mündliche Anweisung des Zeugen G im Fall der Werbeaktion M bis zum Hinweis der Zeugin D nicht kannte, hat die Klägerin daher jedenfalls erheblich gegen ihre Pflicht zur Wahrung der Vermögensinteressen der Beklagten verstoßen, indem sie zumindest gegenüber der ihr unterstellten Mitarbeiterin D objektiv zunächst den Eindruck erweckt hat, es sei nicht zu beanstanden, zum Schaden des Kunden der Beklagten M und damit auch zum Schaden der Beklagten die Geleegläser ohne Erfüllung der Bezugsvoraussetzungen und erkennbar ohne Genehmigung des urlaubsbedingt abwesenden Zeugen G an sich zu nehmen. Nachdem nach durchgeführter Beweisaufnahme feststeht, dass sie die Zeugin D auf eine Aufklärungsabsicht nicht hingewiesen hat, kann sich die Klägerin hinsichtlich der Frage des objektiven Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung hierauf auch dann nicht entlastend berufen, wenn sie eine solche Absicht bereits zu diesem Zeitpunkt für die Zeugin nicht erkennbar gehabt haben sollte.
bb) Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin eine ihr Verhalten rechtfertigende und eine Pflichtverletzung ausschließende betriebliche Übung dergestalt, dass Mitarbeiter Werbezugaben eigenmächtig mitnehmen durften, nicht ausreichend dargetan hat. Dies gilt umso mehr für solche Werbemittel, deren Mitnahme an klare Vorgaben der Hersteller gebunden ist, und bei denen die Beklagte – wie beim Hersteller M – die Verpflichtung trifft, die vorgegebene Werbemaßnahme ordnungsgemäß durchzuführen, um den mit der Aktion beabsichtigten Erfolg der Kundenbindung zu erreichen. Die Klägerin hat einzelne Vorfälle in der Vergangenheit, aus denen sich eine entsprechende Duldung der Beklagten ergeben würde, nicht dargelegt. Daran ändert die von ihr auch in der Berufungsinstanz herangezogene Erklärung der Mitarbeiter (Bl. 62 d. A.), es sei seit Jahren üblich, dass Teile von Werbemitteln und Zugaben auch an die Mitarbeiter gegeben würden und diese sich entsprechende Werbemittel auch selbst nehmen dürften, nichts. Auch dort sind die genauen Umstände konkreter Einzelfälle nicht aufgeführt. Schließlich geht auch der Hinweis der Klägerin, es sei bei der Beklagten erlaubt gewesen, „Musterobst“ mitzunehmen, – worauf das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat – fehl, nachdem die Mitnahme von Obst zu Präsentations- und Testzwecken nicht zu vergleichen ist mit der Mitnahme von Werbemitteln, mit denen Kunden der Beklagten ihren Umsatz zu steigern suchen. Gleiches gilt für den Verweis der Klägerin auf die Aussage der Zeugin D im Rahmen der erstinstanzlichen Vernehmung. Zwar hat die Zeugin eingeräumt, im Fall der „C-C Eisbären“ sei eine Mitnahme auch ohne Erfüllung der Hersteller-Voraussetzungen erlaubt gewesen. Da die Zeugin jedoch zugleich erklärt hat, der zuständige Zeuge G habe erklärt, die Werbezugaben sollten „raus, egal wie“ kann von einer eigenmächtigen Mitnahme durch die Mitarbeiter nicht die Rede sein.
1.3. Trotz der erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung der Klägerin ist es der Beklagten jedoch zuzumuten, sie weiter zu beschäftigen. In einer Gesamtschau der besonderen Umstände des vorliegenden Falls erweist sich der Ausspruch einer Abmahnung als milderes Mittel.
1.3.1. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 651/13 – Rn. 20 f. ; 23. Oktober 2014 – 2 AZR 865/13 – Rn. 47; 25. Oktober 2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 15 mwN, jeweils zitiert nach juris).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 651/13 – Rn. 22, 23. Oktober 2014 – 2 AZR 865/13 – Rn. 47; 25. Oktober 2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 16, jeweils zitiert nach juris). Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers. Auch in diesem Bereich gibt es keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 38, mit zahlreichen weiteren Nachweisen, zitiert nach juris).
1.3.2. Danach war eine Abmahnung vorliegend nicht entbehrlich Hierbei kann offen bleiben, ob die Klägerin – wie von der Beklagten behauptet – ursprünglich eine Zugeignungsabsicht hinsichtlich der Geleegläser hatte und erst nachträglich, nachdem die Zeugin D sie der Lüge hinsichtlich des von ihr behaupteten telefonischen Einverständnisses des Zeugen G überführt hatte, zunehmend die Tragweite der Problematik erkannt, die Gläser offen ins Regal gestellt und erst nach erneutem Insistieren der Zeugin D versucht hat, aufzuklären, wie die Anweisungslage in Bezug auf die Geleegläser aus der Werbeaktion war. Selbst wenn dies so gewesen sein sollte – wofür spricht, dass die Klägerin nach den Bekundungen der Zeugin D nicht auf eine beabsichtigte Aufklärung hingewiesen und der Zeugin J einschränkungslos ein Glas Holundergelee angeboten hat – war der Beklagten vorliegend eine Abmahnung als milderes Mittel zuzumuten.
a) Die Abmahnung war nicht schon deshalb verzichtbar, weil bereits ex ante erkennbar gewesen wäre, dass eine Verhaltensänderung der Klägerin auch nach Abmahnung in Zukunft nicht zu erwarten stand. Dass die Klägerin ihr Verhalten ändern konnte, hat sie selbst gezeigt, indem sie – selbst wenn ursprünglich Zueignungsabsicht bestanden haben sollte – nachträglich ihren Fehler erkannt und sich bemüht hat, durch die Nachfragen beim Zeugen G und der Personalleiterin K aufzuklären, ob die Mitnahme der Geleegläser ohne Erfüllung der Voraussetzungen erlaubt war oder nicht.
b) Die Abmahnung ist auch nicht entbehrlich, weil es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelte, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar war (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 651/13 – Rn. 32, juris). Auch wenn dies – wovon das Arbeitsgericht noch zu Recht ausgegangen ist – bei Vermögensdelikten zu Lasten des Arbeitgebers regelmäßig der Fall ist, ergibt eine Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles nach Auffassung der Berufungskammer eine andere Betrachtung.
aa) Geht man zugunsten der Beklagten davon aus, dass die Klägerin beim Gespräch mit der Zeugin D an der Kasse zunächst nicht vor hatte, den Fall aufzuklären, sondern die von der Zeugin D mitgeteilte Anweisung des Zeugen G ignorierten wollte und sie die Zeugin daher sogar angelogen hat, bevor sie die Kassenlinie mit den Geleegläsern überschritten und sich damit der Aufforderung der Zeugin D widersetzt hat, liegt hierin aus den bereits dargestellten Gründen eine objektiv schwerwiegende, das Vertrauensverhältnis der Parteien erheblich belastende Pflichtverletzung. Die Beklagte hat zudem im Berufungsverfahren zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin als Teamleiterin der Kassiererinnen mit Führungserfahrung und -verantwortung verpflichtet gewesen wäre, zunächst eine Klärung der Lage herbeizuführen und erst danach die Ware mitzunehmen. An einem solchen ordnungsgemäßen Verhalten ihrer Vorgesetzten hat die Beklagte ein legitimes grundlegendes Interesse.
bb) Trotz erheblicher Belastung des Vertrauensverhältnisses hat das Arbeitsgericht die zu Gunsten der Klägerin sprechenden Umstände bei der Frage der Entbehrlichkeit einer Abmahnung jedoch nicht ausreichend bedacht.
(1) Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Klägerin ein geringeres Verschulden anzulasten ist, weil sie die Vorgänge um die Geleegläser offen und nicht heimlich gehandhabt hat und sich zumindest zuletzt um Aufklärung des Sachverhalts bemüht hat. Für den Grad des Verschuldens und die Möglichkeit einer Wiederherstellung des Vertrauens macht es objektiv einen Unterschied, ob es sich bei einer Pflichtverletzung um ein Verhalten handelt, das insgesamt – wie etwa der vermeintlich unbeobachtete Griff in die Kasse – auf Heimlichkeit angelegt ist oder nicht (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 45, aaO). Vorliegend hat die Klägerin die Zugabeartikel nicht verdeckt an sich genommen, sondern von Anfang an der Zeugin D gegenüber offen gelegt, dass sie die Gläser mitnehmen möchte. Sie ist bei dieser Haltung auch dann noch geblieben, als die Zeugin sie auf eine – der Klägerin nicht bekannte – entgegenstehende Weisung des Zeugen G hingewiesen hat. Dies zeigt, dass die Klägerin offensichtlich nicht von einem gravierenden Unrecht ausgegangen ist, sondern vielmehr ihre Kompetenzen als Teamleiterin des Kassenbereichs überschätzt hat, da sie annahm, als Vorgesetzte der Zeugin sei sie zur Verbringung der Zugabeartikel in das Büro der Kassenaufsicht ohne vorherige Klärung der Angelegenheit berechtigt. Diese Haltung zeigt sich auch an den Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung, sie sei wohl nicht verpflichtet gewesen, mit der Zeugin D eine vertiefte Diskussion über die Berechtigung oder Nichtberechtigung der Mitnahme von Geleegläsern an der Kasse zu führen. Schließlich hat die Klägerin die streitigen Artikel unstreitig offen und für jeden, der das Büro betrat, einsehbar und zugänglich im Büro der Kassenaufsicht abgestellt, wo sie bis zuletzt – unabhängig davon, dass eine Verbringung zurück an den Werbestand angebrachter gewesen wäre – verblieben sind. Ob das Büro der Kassenaufsicht regelmäßigen Kontrollen durch die Beklagte nicht ausgesetzt war, kann daher dahinstehen. Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung war vorliegend auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin unstreitig am nächsten Tag von sich aus die Personalleiterin der Beklagten K auf den Vorfall angesprochen und sich um Aufklärung bemüht hat. In Betrachtung der gesamten Umstände vermag die Berufungskammer damit jedenfalls nicht davon auszugehen, dass die Klägerin es subjektiv darauf angelegt hätte, unter Zuhilfenahme jeglichen Mittels zwei Gläser Holundergelee zu entwenden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie nicht in der Lage war, als erfahrene Teamleiterin des Kassenbereichs auf das aufgetretene Problem einer ihrer Auffassung nach unklaren Berechtigungslage im Hinblick auf die Mitnahme von Werbemitteln gegenüber der ihr unterstellten Mitarbeiterin D angemessen zu reagieren, sondern der Vorfall um die Geleegläser zu einer Demonstration ihrer vermeintlichen Befugnisse gegenüber der Zeugin geraten ist.
(2) Schließlich hat das Arbeitsgericht der Einmaligkeit der Pflichtverletzung und der langjährigen als beanstandungsfrei unterstellten Betriebszugehörigkeit der Klägerin kein ausreichendes Gewicht beigemessen. Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Das gilt auch bei Pflichtverstößen im unmittelbaren Vermögensbereich. Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist (vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 47, mwN, aaO). Wie das Arbeitsgericht geht auch die Berufungskammer in Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte davon aus, dass die bisherige, immerhin mehr als zwanzigjährige Betriebszugehörigkeit der Klägerin ohne Beanstandungen verlaufen ist. Demgemäß ergab auch eine Tresorprüfung am 19. Juli 2014, dem Tag der sofortigen Beurlaubung der Klägerin, einen ordnungsgemäßen Bestand. Die Klägerin hat in dieser Beschäftigungszeit ein hohes Maß an Vertrauen in die Korrektheit ihrer Aufgabenerfüllung und in die Achtung der Vermögensinteressen der Beklagten erworben, das bei der Interessenabwägung in erheblichem Maß zu ihren Gunsten zu berücksichtigen war. Da der Beklagten durch den vorliegend streitigen Vorfall ein Schaden nicht entstanden ist, ist ihr in Ansehung dieses Vertrauensvorschusses die Weiterbeschäftigung der Klägerin trotz ihres Pflichtenverstoßes nicht unzumutbar.
1.4. Da nach alledem ein außerordentlicher Kündigungsgrund nicht gegeben ist, kann dahinstehen, ob die Beklagte den im Betrieb Z gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt hat. Auch die Frage, ob die Klägerin die Kündigung wegen fehlenden Vollmachtsnachweises des Geschäftsleiters R zurückweisen konnte, bedurfte keiner Entscheidung. Die außerordentliche Kündigung vom 21. Juli 2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet.
2. Die auf den gleichen Lebenssachverhalt gestützte hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 21. Juli 2014 und die vorsorgliche außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung vom 24. Juli 2014 sind unwirksam. Die ordentlichen Kündigungen sind sozial ungerechtfertigt, da sie nicht durch Gründe im Verhalten der Klägerin iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt sind. Der weiteren außerordentlichen Kündigung fehlt es am Kündigungsgrund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Der Beklagten war es aus den dargelegten Gründen zuzumuten, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen.
3. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen vom 21. und 24. Juli 2014 ist auch der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin begründet. Die Beklagte ist gemäß den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätzen (BAG 24. Februar 1985 – GS 1/84 – Rn. 70 ff., zitiert nach juris) verpflichtet, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits als Teamleiterin des Kassenbereichs im G H in Z zu beschäftigen. Besondere Umstände, die die trotz des Obsiegens der Klägerin mit den Kündigungsschutzanträgen ein überwiegendes Interesse an ihrer Nichtbeschäftigung begründen können, sind weder dargetan, noch ersichtlich.
B
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Gründe die eine Zulassung der Revision iSd § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst hätten, bestehen nicht.
