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Abmahnung wegen Teilnahmen an einem rechtswidrigen Streik – Entfernungsanspruch

ArbG Braunschweig,  Az.: 3 Ca 84/16

Urteil vom 25.05.2016

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Streitwert wird auf 700,- € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht besonders zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Entfernung der unter dem 07.12.2015 erteilten Abmahnung.

Die Klägerin ist am 29.06.1968 geboren. Seit 2007 ist sie als Verkäuferin im Markt der Beklagten in A-Stadt beschäftigt. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 bis 30 Stunden beläuft sich ihr durchschnittliches Bruttomonatseinkommen auf 700,- €.

Bereits unter dem 19.02.2015 forderte die (B-Name) die Beklagte umgehend zu Verhandlungen über einen Anerkennungstarifvertrag zu den regionalen Flächentarifverträgen des Einzelhandels und Versandhandels auf, mit dem Ziel, für die Beschäftigten eine gegenwärtig nicht bestehende Rechtsicherheit der Tarifverträge zu erzielen. Sowohl dieses als auch das folgende Aufforderungsschreiben der Name-B vom 30.07.2015 blieben ohne Erfolg.

Daraufhin rief die B-Name vom 15. bis 19.10.2015 und am 12.11.2015 zum Streik auf, an dem die Klägerin jeweils teilnahm.

Abmahnung wegen Teilnahmen an einem rechtswidrigen Streik – Entfernungsanspruch
foto: pixabay

Für Samstag, den 05.12.2015, war die Klägerin laut Einsatzplan von 12.00 Uhr bis 20.00 Uhr zur Arbeit eingeteilt.

Nachdem B-Name die Mitarbeiter unter dem 04.12.2015 zum Streik am 05.12.2015 aufgerufen hatte, nahm die Klägerin an der gemeinsamen Kundgebung in Hamburg teil. Zuvor hatte sie weder die Arbeit aufgenommen, noch sich im Markt abgemeldet.

Neben der Klägerin nahmen die gleichen fünf Mitarbeiter der Beklagten an diesem Streik teil, die auch zuvor im Oktober und November 2015 an den Streikmaßnahmen beteiligt waren.

Der Streikaufruf vom 04.12.2015 ist der Beklagten vor dem Streik nicht zugegangen. Der zuständige Gewerkschaftssekretär hatte den Streikaufruf um 23.15 Uhr an diesem Tag versehentlich nicht unter der E-Mailadresse … an die Beklagte gesandt. Vielmehr hatte er das „r“ vergessen und eine Sendung an … veranlasst. Erst im Nachgang zu dem Streik stellte B-Name fest, dass der Streikaufruf der Beklagten nicht vorab zugegangen war.

Mit Schreiben vom 07.12.2015 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Abmahnung folgenden Inhalts, ohne die Klägerin vorab anzuhören:

„… am Samstag, 05.12.2015, haben Sie unentschuldigt gefehlt. Gemäß dem Ihnen bekannten Personaleinsatzplan hätten Sie in der Zeit von 12:00-20:00 Uhr im Markt A-Stadt arbeiten müssen.

Einen Grund für Ihr Fehlen haben Sie gegenüber der verantwortlichen Marktleitung nicht angegeben. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bzw. –bescheinigung liegt uns nicht vor. Damit sind sie unentschuldigt der Arbeit fern geblieben.

Sie haben mit Ihrem Verhalten Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich verletzt. Wir mahnen Ihr Verhalten ab und fordern Sie auf, ab sofort Ihre Arbeit gemäß dem jeweils geltenden Personaleinsatzplan durchzuführen. Unentschuldigte Fehltage werden nicht toleriert und führen zum Gehaltsabzug.

Sollten Sie dieser Erwartung nicht weiterhin entsprechen, werden wir das Arbeitsverhältnis kündigen.

Diese Abmahnung wird zur Personalakte genommen. …“

Die Klägerin meint, die Abmahnung vom 07.12.2015 sei unwirksam, da sie vor deren Erteilung nicht gehört worden ist.

Zudem sei sie nicht bewusst unentschuldigt der Arbeit am 05.12.2015 fern geblieben. Sie habe vielmehr darauf vertrauen dürfen, dass der Streikaufruf der B-Name vom 04.12.2015 ordnungsgemäß gewesen sei. Es könne nicht von ihr verlangt werden, einen Streikaufruf der Gewerkschaft auf dessen Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

Sie trägt vor, die Beklagte müsse gewusst haben, dass die Klägerin am 05.12.2015 an einem Streik teilgenommen habe und verweist auf die vorhergehenden Streikmaßnahmen und die Teilnahme der Klägerin hier sowie das Fehlen der weiteren fünf Mitarbeiter der Beklagten am 05.12.2015, die ebenfalls den vorherigen Streikaufrufen gefolgt waren.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte wird verurteilt, die der Klägerin mit Schreiben vom 07.12.2015 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte alle damit im Zusammenhang stehenden Schreiben zu entfernen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klage ist als unbegründet zurückzuweisen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Entfernung der mit Schreiben vom 07.12.2015 erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte.

1)

Eine missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen.

Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (BAG, 27.11.2008, 2 AZR 675/07; BAG, 16.11.1989, 6 AZR 64/88), unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (BAG, 27.11.2008, 2 AZR 675/07; BAG, 27.11.1985, 5 AZR 101/04), auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (BAG, 27.11.2008, 2 AZR 675/07; BAG, 22.02.2001, 6 AZR 398/99), den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (BAG, 27.11.2008, 2 AZR 675/07; BAG, 31.08.1994, 7 AZR 893/93) oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG, 27.11.2008, 2 AZR 675/07; BAG, 30.05.1996, 6 AZR 537/95). Darüber hinaus ist eine Abmahnung auch dann aus der Personalakte zu entfernen, wenn sie statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält (BAG, 27.11.2008, 2 AZR 675/07; BAG, 09.08.1984, 2 AZR 400/83).

Enthält eine Abmahnung inhaltlich unrichtige Tatsachenbehauptungen, die den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung und seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen können oder ist sie inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, kann der Arbeitnehmer, aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, ihre Entfernung aus der Personalakte verlangen (BAG, 27.11.2008, 2 AZR 675/07; 27.11.1985, 5 AZR 101/84; LAG Rheinland Pfalz, 02.07.2008, 7 Sa 68/08).

Zunächst müssen die Darlegungen der Beklagten den Vorwurf rechtfertigen, ehe eine weitergehende Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers ausgelöst wird (LAG Rheinland Pfalz, 13.05.2008, 3 Sa 25/08 m.w.N.).

2)

Die Abmahnung vom 07.12.2015 bleibt in der Personalakte der Klägerin. Sie entspricht zum einen den formellen Anforderungen. Zum anderen hält sie auch materiell-rechtlich einer Überprüfung stand: Sie enthält weder unrichtige Tatsachenbehauptungen noch beruht sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens oder verletzt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

a)

Unter formellen Gesichtspunkten ist die Abmahnung des 07.12.2015 nicht zu beanstanden.

aa)

Den Anforderungen an die Bestimmtheit genügt sie. Es ist konkret aufgeführt, dass die Klägerin am 05.12.2015 während ihrer konkret vorgegebenen Einsatzzeit unentschuldigt gefehlt hat, ohne einen Grund für das Fehlen gegenüber der verantwortlichen Marktleitung anzugeben.

bb)

Die Abmahnung ist auch nicht mangels vorheriger Anhörung der Klägerin unwirksam. Die Beklagte musste die Klägerin nicht vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte anhören.

Ein solcher Anspruch folgt weder aus Gesetz, Arbeitsvertrag oder vertraglicher Nebenpflicht.

Das Recht zur vorherigen Anhörung ist auf die Arbeitsverhältnisse beschränkt, die in den Anwendungsbereich entsprechender tariflicher Bestimmungen fallen (LAG Rheinland Pfalz, 12.11.2015, 5 Sa 141/15). Solch tarifliche Bestimmungen gibt es vorliegend nicht.

Aufgrund der Möglichkeit des Arbeitnehmers, sowohl eine Gegendarstellung zur Personalakte zu reichen, als auch der Möglichkeit, die Abmahnung gerichtlich prüfen zu lassen, entfällt eine Anhörungspflicht des Arbeitgebers (ArbG Frankfurt/Oder, 20.02.2003, 8 Ca 3568/02).

Die Anhörungspflicht soll bezwecken, dass sich der Arbeitgeber mit der Gegendarstellung des Arbeitnehmers auseinandersetzt. Diese Auseinandersetzung muss der Arbeitgeber ggf. auch dann vornehmen, wenn eine Abmahnung bereits zur Personalakte genommen wurde. Auf den Zeitpunkt der Auseinandersetzung kommt es überhaupt nicht an. So führt eine etwaige nachträgliche Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte auch nicht zu einer Lücke in der chronologischen Ordnung in der Personalakte und damit zu nachteiligen Spekulationen. So treffen diejenigen, die in aller Regel Abmahnungen erteilen, auch Personalentscheidungen. Und ist es völlig unerheblich, ob eine Abmahnung schriftlich erteilt und zur Personalakte genommen wird, oder eine auch der Hinweis- und Warnfunktion entsprechende mündliche Abmahnung vorgenommen wird. In Vergessenheit gerät jedenfalls eine Auseinandersetzung um eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung beim Arbeitgeber nicht (ArbG Frankfurt/Oder, 20.02.2003, 8 Ca 3568/02).

Es würde auch einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn die Rechtsprechung, die eine Anhörungspflicht des Arbeitgebers vor dem Ausspruch von Kündigungen (außer bei Verdachtskündigungen) nicht kennt, diese nun aber für ein weitaus weniger einschneidendes Rechtsinstitut konstruiert wollte (ArbG Frankfurt/Oder, 20.02.2003, 8 Ca 3568/02).

b)

Die Abmahnung des 07.12.2015 ist auch unter Berücksichtigung der materiell-rechtlichen Gesichtspunkte rechtmäßig.

aa)

Die Tatsachendarstellung ist unstreitig richtig. Die Klägerin hat am 05.12.2015, während der Zeiten, zu denen sie zur Arbeit eingeteilt war, gefehlt, ohne der Marktleitung einen Grund für ihr Fernbleiben zu nennen.

bb)

Auch die rechtliche Bewertung der Beklagten, dass die Klägerin am 05.12.2015 unentschuldigt gefehlt hat, ist nicht zu beanstanden. Denn die Klägerin hat an einem rechtswidrigen Streik teilgenommen und es darüber hinaus auch versäumt, dies gegenüber dem Arbeitgeber zu erklären.

Voraussetzung für die Suspendierung der Arbeitspflicht bei Teilnahme an einem Streik ist zum einen, dass es sich um einen rechtmäßigen Streik handelt, zum anderen, dass der Arbeitnehmer – sei es ausdrücklich oder konkludent – gegenüber dem Arbeitgeber erklärt, dass er am Streik teilnimmt (BAG, 01.03.1995, 1 AZR 786/94; BAG, 31.05.1988, 1 AZR 589/86).

(1)

Die Klägerin hat am 07.12.2015 an einem rechtswidrigen Streik teilgenommen.

Ist ein Streik rechtswidrig, so stellt die Teilnahme an diesem Streik eine rechtswidrige Arbeitsniederlegung dar. Der Arbeitgeber kann gegen eine solche rechtswidrige Arbeitsniederlegung individualrechtlich vorgehen und den rechtswidrig streikenden Arbeitnehmern sogar unter Umständen ordentlich oder außerordentlich kündigen. Er ist nicht auf das Arbeitskampfmittel der Aussperrung beschränkt. Dementsprechend ist die Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik Arbeitsvertragsbruch, der nach § 626 BGB sogar zur fristlosen Kündigung berechtigen kann (BAG, 29.11.1983, 1 AZR 469/82).

Rechtmäßig ist ein Streik nur, wenn ihm ein entsprechender Streikbeschluss der Gewerkschaft zugrunde liegt, der auf den Abschluss eines Tarifvertrages gerichtet ist. Darüber hinaus muss die Gegenseite über den Streikaufruf der Gewerkschaft informiert werden, damit sie erkennen kann, ob es sich um eine zulässige oder unzulässige Arbeitskampfmaßnahme handelt (BAG, 23.10.1996, 1 AZR 269/96; BAG, 31.10.1995, 1 AZR 217/95).

Der Streik des 05.12.2015 war rechtswidrig, da die Gewerkschaft die Beklagte zuvor nicht über den Aufruf zum Streik informiert hat. Die Mail vom 04.12.2015, mit der der Beklagten der Streikaufruf gemailt werden sollte, ist nicht bei der Beklagten zugegangen. Der zuständige Gewerkschaftssekretär hatte eine falsche E-Mailadresse verwendet.

Unerheblich ist, dass die Beklagte angesichts vorhergehender Streikmaßnahmen und der Teilnahme der Klägerin und weiterer fünf ihrer Mitarbeiter hier und am 05.12.2015 hätte vermuten können, dass B-Name erneut zu einem Streik aufgerufen hat. Der Streikaufruf der B-Name war ihr unstreitig nicht bekannt, so dass sie gerade nicht erkennen konnte, ob es sich um einen zulässigen oder unzulässigen Streik handelt.

(2)

Die Klägerin hat außerdem nicht gegenüber der Beklagten erklärt, dass sie am 05.12.2015 nicht entsprechend ihrer Einsatzplanung zur Arbeit erscheint, weil sie an dem Streik teilnimmt.

Allein ein Aufruf der Gewerkschaft zum Streik kann noch nicht bewirken, dass die Hauptpflichten aus den einzelnen Arbeitsverhältnissen suspendiert werden. Vielmehr bedarf es hierzu noch – konkludenter oder ausdrücklicher – Erklärungen der einzelnen Arbeitnehmer, dass sie am Streik teilnehmen (BAG, 01.03.1995, 1 AZR 786/94; LAG Hamm, 25.05.1993, 4 Sa 11/93).

Auch dieser Verpflichtung ist die Klägerin nicht nachgekommen.

Ausdrücklich hat sie sich für die Teilnahme am Streik des 05.12.2015 nicht bei der Beklagten abgemeldet.

Auch konkludent liegt keine Abmeldung der Klägerin vor. Die Suspendierungserklärung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft (LAG Hamm, 25.05.1993, 4 Sa 11/93). Von einer konkludenten Erklärung kann deshalb nur ausgegangen werden, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit in Verbindung mit dem Aufruf der gewerkschaftlichen Streikleitung, die ihren Mitgliedern und dem Arbeitgeber auch etwaige Streikmodalitäten erklärt, seine Arbeit niederlegt. Dann kann der betroffene Arbeitgeber im Regelfall davon ausgehen, dass die Arbeitnehmer, die nach einem gewerkschaftlichen Streikbefehl nicht zur Arbeit erscheinen, von ihrem Streikrecht Gebrauch machen, d.h. konkludent ihre Arbeitspflicht suspendieren (BAG, 01.03.1995, 1 AZR 786/94; LAG Hamm, 25.05.1993, 4 Sa 11/93). Da die Beklagte vorliegend keine Kenntnis davon hatte, dass B-Name für den 05.12.2015 zu einem Streik aufgerufen hat, konnte sie nicht erkennen, dass die Klägerin von einem Streikrecht Gebrauch machen wollte, als sie an diesem Tag nicht zur Arbeit erschien.

(3)

Unerheblich ist für die rechtliche Bewertung, dass die Klägerin am 05.12.2015 zum einen unentschuldigt gefehlt hat und zum anderen die Beklagte auch nicht über das Fehlen informiert hat, ob die Klägerin unbewusst unentschuldigt der Arbeit fern geblieben ist, weil sie gutgläubig auf einen ordnungsgemäßen Streikaufruf der B-Name vertraut hat.

Denn abweichend zur Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung im Sinn des § 1 II KSchG, innerhalb derer sich die Frage des Verschuldens des Arbeitnehmers stellt, ist für die Rechtsmäßigkeit einer Abmahnung der objektive Pflichtverstoß des Arbeitnehmers ausreichend. Auf die subjektive Vorwerfbarkeit kommt es hier nicht an (BAG, 11.12.2001, 9 AZR 464/00; BAG, 07.09.1988, 5 AZR 625/87). Während also bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung wegen der Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik auch darauf abzustellen, ob und inwieweit die Rechtswidrigkeit des Streiks und damit der Arbeitsverweigerung für den Arbeitnehmer erkennbar war (BAG, 29.11.1983, 1 AZR 469/82), kann dies bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Abmahnung keine Rolle spielen: Selbst wenn für den Arbeitnehmer, der sich an dem von einer Gewerkschaft geführten Streik beteiligt hat, nicht erkennbar war, dass es sich um einen rechtswidrigen Streik handelte, liegt infolge seiner Teilnahme hier zweifelsohne nichtsdestotrotz der objektive Pflichtverstoß des Arbeitsvertragsbruchs vor.

Darüber hinaus dürfte der zweite Pflichtverstoß, die Tatsache, dass sich die Klägerin vor der Teilnahme an dem Streik am 05.12.2015 nicht im Markt der Beklagten abgemeldet hat, ihr auch subjektiv vorzuwerfen sein.

cc)

Letztlich ist auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt.

Zweifelsohne berechtigt der Arbeitsvertragsbruch für den gesamten Arbeitstag des 05.12.2015, der unter Umständen sogar den Ausspruch einer fristlosen Kündigung im Sinn des § 626 BGB rechtfertigen kann, zum Ausspruch einer Abmahnung unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

II.

Die Kostenentscheidung ergeht gem. §§ 46 II 1 ArbGG, 91 I ZPO. Der Streitwert ist gem. §§ 61 I ArbGG, 2, 3 ZPO in Höhe eines Bruttomonatsentgelts festzusetzen. Gründe, die Berufung gem. § 64 III ArbGG besonders zuzulassen, sind nicht ersichtlich.

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