Abmeldepflicht bei Streik für Arbeitnehmer: nicht nötig – klare Teilnahme reicht

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 26.09.2023 zum Aktenzeichen 3 Ca 524/23 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte.

Die im Mai 1991 geborene Klägerin ist seit dem 01.06.2022 bei der Beklagten als Bürokauffrau zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden beschäftigt. Sie ist im Kundenservice eingesetzt. Die Beklagte ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband für den öffentlichen Dienst.

Am Abend des 28.02.2023 rief die Gewerkschaft ver.di für den 02.03.2023 im Rahmen der laufenden Tarifrunde öffentlicher Dienst (TRöD) die Beschäftigten der Dienststellen und Betriebe des öffentlichen Dienstes im Bereich des ver.di Bezirks R-Stadt zu einem ganztägigen Warnstreik auf.

Am Morgen des 02.03.2023 versammelten sich zehn Mitarbeiter der Beklagten (acht Männer und zwei Frauen) darunter die Klägerin auf dem Hof des Betriebes der Beklagten, fuhren gemeinschaftlich nach R-Stadt und nahmen dort am Streik teil. Die Mitarbeiter/innen informierten am nächsten Tag mündlich ihre Vorgesetzten über die Streikteilnahme.

Am 13.03.2023 fand ein Personalgespräch im Beisein der Personalleiterin, des Geschäftsführers der Beklagten, eines Betriebsratsmitgliedes sowie der Klägerin statt. Die Beklagte übersandte der Klägerin ein Schreiben vom 20.03.2023, welches mit dem Titel „Abmahnung“ überschrieben und durch den Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet ist. Dieses Schreiben lautet u.a.:

„Sehr geehrte Frau V.,

ich beziehe mich auf unser geführtes Gespräch am 13.03.2023. Ich sehe mich veranlasst, Ihnen hiermit eine Abmahnung auszusprechen.

Sie sind gemäß Arbeitsvertrag verpflichtet, die entsprechende Arbeitsleistung zu erbringen. Dazu gehört auch die Arbeitszeit einzuhalten.

Am Donnerstag, den 02.03.2023 haben Sie unentschuldigt gefehlt. Gemäß der betriebsüblichen Gleitzeitregelung hätten Sie in der Kernarbeitszeit von 8.30 Uhr bis 14.30 Uhr arbeiten müssen. Einen Grund für Ihr Fehlen haben Sie am 02.03.2023 gegenüber Ihrem Vorgesetzten bzw. dessen Vertreter oder der Personalabteilung nicht angegeben. Eine Arbeitsunfähigkeit wurde durch Sie an diesem Tag auch nicht gemeldet.

In unserem Gespräch am 13.03.2023 zusammen mit Ihrem Vorgesetzten, der Personalreferentin und einer Person Ihres Vertrauens haben Sie erklärt, dass Sie am 02.03.2023 an einem Warnstreik der Gewerkschaft ver.di in R-Stadt teilgenommen haben. Hierüber haben Sie zuvor weder ihren Vorgesetzten, dessen Vertreter oder die Personalabteilung informiert.

Ihre Arbeitspflicht war durch die Teilnahme am Streik nicht suspendiert.

Voraussetzung für die Suspendierung Ihrer Arbeitspflicht bei Teilnahme an einem Streik ist u. a., dass Sie Ihrem Arbeitgeber gegenüber – ausdrücklich oder konkludent – vorab erklären, dass Sie an einem Streik teilnehmen.

Eine solche Erklärung lag von Ihnen nicht vor. Im Unternehmen der Stadtwerke T-Stadt GmbH gab es vor und am Streiktag auch keinen Aushang über den Aufruf zum Warnstreik der Gewerkschaft ver.di am 02.03.2023 in R-Stadt. Es war uns nicht bekannt, dass Sie an einem Streik der Gewerkschaft ver.di am 02.03.2023 in R-Stadt teilnehmen. Damit fehlten Sie unentschuldigt.

Mit Ihrem unentschuldigten Fernbleiben am 02.03.2023 liegt somit eine Pflichtverletzung Ihrer vertraglich geschuldeten Leistung vor.

Ein solches Verhalten kann ich nicht tolerieren. Ich erwarte von Ihnen, dass Sie sich zukünftig vertragsgemäß verhalten und weise Sie daraufhin, dass ich ein derartiges Verhalten in Zukunft nicht mehr dulde. Sollten Sie meiner Erwartung nicht nachkommen und sich eine derartige oder gleichartige Pflichtverletzung wiederholen, müssen Sie mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen, bis hin zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses, rechnen.

Eine Ausfertigung dieser Abmahnung werden wir zu Ihrer Personalakte nehmen.“

Eine Abmahnung erhielt ebenso die Kollegin der Klägerin, während den acht männlichen Streikteilnehmern keine Abmahnung ausgesprochen wurde. Die acht Männer haben einen anderen Vorgesetzten mit Arbeitgeberfunktion als die zwei Frauen.

Teil E der Schlusserklärung der Tarifeinigung vom 22.04.2023 lautet:

„Die betroffenen Tarifverträge werden, soweit nicht vorstehend ein abweichender Zeitpunkt genannt ist, mit Wirkung zum 1. Januar 2023 in Kraft gesetzt.

Der vorstehende Teil A Ziffer 1 Buchstabe a und c sowie der Teil C Ziffer 1 und Ziffer 3 laufen, soweit nicht anders vereinbart ist, mindestens bis zum 31. Dezember 2024.

Die Arbeitgebervertreter erklären, dass von Maßregelungen (Abmahnungen, Entlassungen o.ä.) aus Anlass gewerkschaftlicher Arbeitskampfmaßnahmen, die bis einschließlich 22. April 2023 durchgeführt wurden, abgesehen wird, wenn sich die Teilnahme an diesen Arbeitskampfmaßnahmen im Rahmen der Regelungen für rechtmäßige Arbeitskämpfe gehalten hat.

Die Erklärungsfrist zum Widerruf der Tarifeinigung endet mit Ablauf des 17. Mai 2023.

P-Stadt, den 22. April 2023“

Die Klägerin hat sich mit ihrer am 12.05.2023 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gegen die Abmahnung vom 20.03.2023 gewandt und vorgetragen, es sei unglaubwürdig, dass die Beklagte als Mitglied des KAV angesichts der medialen Kommunikation keine Kenntnis über den Streik vom 02.03.2023 gehabt habe. Hierauf komme es jedoch auch nicht an. Die Auffassung der Beklagten, sie – die Klägerin – müsse sich bei der Teilnahme an einem Streik abmelden, sei schlicht rechtsirrig. Es liege somit keine Pflichtenverstoß vor und die streitbefangene Abmahnung sei unberechtigt.

Die Klägerin hat beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, die der Klägerin mit Schreiben vom 20.03.2023 erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, ihr sei der Streikaufruf zum Streik am 02.03.2023 unbekannt gewesen. Weder ver.di habe im Betrieb informiert noch die von ihr genutzten Medien. Die Klägerin habe auf Grund eines fehlenden eindeutigen und erkennbaren Streikaufrufs oder einer anderweitigen (auch konkludenten) Ankündigung völlig überraschend am Streiktag gefehlt. Dies habe auch zu Problemen im Kundenservice infolge ungeplanter Abwesenheit geführt. Die Abmahnung sei wirksam, da die Klägerin ohne die notwendige Abmeldung zur Streikteilnahme der Arbeit ferngeblieben sei und damit ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt habe. Für eine rechtlich zulässige und die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten suspendierende Streikteilnahme bedürfe es einer Abmeldung beim Arbeitgeber. Zwar müsse diese nicht ausdrücklich erfolgen, sondern könne auch konkludent abgegeben werden, entbehrlich sei sie jedoch nicht.

Eine konkludente Abmeldung könne nur dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber Kenntnis vom Streik habe. Auf den Inhalt der Schlusserklärung komme es nicht an. Da sich die Klägerin nicht zur Streikteilnahme abgemeldet habe, habe sie sich gerade nicht an die Regelungen für rechtmäßige Arbeitskämpfe gehalten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung angeführt, der klägerische Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte folge aus §§ 242, 1004 BGB. Der in der Abmahnung enthaltene Vorwurf, am 02.03.2023 unentschuldigt gefehlt und damit die Pflicht zur Arbeitsleistung verletzt zu haben, sei nicht gerechtfertigt. Durch die Teilnahme der Klägerin am Warnstreik seien die beiderseitigen vertraglichen Hauptpflichten suspendiert gewesen. Weder sei der Arbeitnehmer zur Erbringung seiner Arbeitsleistung verpflichtet, noch schulde der Arbeitgeber für die Dauer des Streiks ein Arbeitsentgelt. Mit der Teilnahme an der Versammlung der streikenden Mitarbeiter auf dem Hof der Beklagten zur Abfahrt nach R-Stadt habe die Klägerin auch ausreichend konkludent zum Ausdruck gebracht, dass sie am Streik teilnehme. Eine darüberhinausgehende Pflicht, vorab über die beabsichtigte Teilnahme am Streik zu informieren, bestehe regelmäßig nicht. Zum Wesen des rechtmäßigen Streiks gehöre, dass der Arbeitgeber gezielt durch Vorenthaltung der Arbeitskraft geschädigt werde. Produktionsprozesse sollen unterbrochen und Gewinne geschmälert werden. Lediglich dann, wenn die Zurückhaltung der Arbeitskraft durch den streikenden Arbeitnehmer die Existenz des Arbeitgebers, andere Arbeitnehmer oder Dritte gefährde, werde eine Pflicht zur Abmeldung des Streikenden bejaht. Eine Gefahr einer derartigen Schädigung habe im vorliegenden Fall nicht bestanden.

Ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte ergebe sich im Übrigen auch aus der Erklärung der Arbeitgebervertreter in der Schlusserklärung des Tarifvertrages, dass von Maßregelungen (Abmahnungen, Entlassungen oder ähnlichem) aus Anlass gewerkschaftlicher Arbeitskampfmaßnahmen, die bis einschließlich 22.04.2023 durchgeführt wurden, abgesehen werde.

Gegen dieses der Beklagten am 18.10.2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 24.10.2023 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29.01.2024 mit am 26.01.2024 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenem Schriftsatz begründet.

Hierzu führt die Beklagte an, der Streikaufruf von ver.di zum Streik am 02.03.2023 sei ihr völlig unbekannt gewesen. Es habe weder Informationen seitens ver.di im Betrieb noch einen Streikaufruf in den von ihr genutzten Medien gegeben. Auch hätten die betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen um den Streik am 2. März ein Geheimnis gemacht und weder der Geschäftsführung noch den direkten Vorgesetzten – jedenfalls ausdrücklich – nicht mitgeteilt, dass es einen entsprechenden Streikaufruf gegeben habe oder auch nur der Wille zur Streikteilnahme bestanden habe. Auch Gewerkschaft und der kommunale Arbeitgeberverband hätten sie nicht über den Streik informiert. Insofern hätten weder ihr Geschäftsführer noch der direkte Vorgesetzte der Klägerin von dem Streik, geschweige denn von der beabsichtigten Streikteilnahme der Klägerin Kenntnis gehabt. Ihr Geschäftsführer und auch nicht der direkte Vorgesetzte der Klägerin hätten die Versammlung und den gemeinsamen Aufbruch zum Streik am Morgen des 02.03.2023 auf ihrem Betriebshof nicht mitbekommen.

In dem Personalgespräch vom 13.03.2023 sei die Klägerin mit dem Vorwurf konfrontiert worden, sich für die Streikteilnahme nicht abgemeldet zu haben. Sie habe darauf beharrt, dass eine Abmeldung zum Streik schlicht nicht notwendig sei. Sodann sei die in Streit stehende Abmahnung ausgesprochen worden.

Das Urteil des Arbeitsgerichts sei unrichtig. Das Arbeitsgericht stütze sein Urteil wesentlich auf die rechtsfehlerhafte Ansicht, dass die beiderseitigen vertraglichen Hauptpflichten durch eine rechtmäßige Streikteilnahme suspendiert würden. Für eine rechtlich zulässige und die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten suspendierende Streikteilnahme bedürfe es jedoch einer Abmeldung beim Arbeitgeber. Zwar müsse diese nicht zwingend ausdrücklich erfolgen, sondern könne auch konkludent geschehen. Entbehrlich sei sie dadurch jedoch keinesfalls. Auch liege in der Versammlung der streikenden Mitarbeiter auf dem Hof der Beklagten zur Abfahrt nach R-Stadt keine ausreichende konkludente Abmeldung zum Streik. Eine solche könne nur vorliegen, wenn der Arbeitgeber Kenntnis vom Streik habe, da er das Fernbleiben nur so als konkludente Streikteilnahme deuten könne. Andernfalls könnte aus Sicht des Arbeitgebers jeder erdenkliche – im Zweifel mangels ausdrücklicher Abmeldung rechtswidrige – Abwesenheitsgrund für das Fehlen des jeweiligen Mitarbeiters in Betracht kommen. Maßgeblich sei die objektive Sicht des Arbeitgebers unter Berücksichtigung aller Einzelumstände. Ohne Kenntnis über den Streik könne das Fernbleiben vom Arbeitsplatz aus objektiver Sicht des Arbeitgebers schon gar nicht als schlüssiges Verhalten mit entsprechendem Erklärungsgehalt angesehen werden, was Voraussetzung für eine konkludente Willenserklärung wäre.

Selbst wenn sie im vorliegenden Fall vom Streik gewusst hätte und eine konkludente Abmeldung daher durch die Versammlung auf dem Hof und das gemeinsame Aufbrechen zum Streik prinzipiell hätte zustande kommen können, wäre die Abmeldung nicht rechtzeitig erfolgt. Weder ihr Geschäftsführer noch der direkte Vorgesetzte der Klägerin hätten die Versammlung und den gemeinsamen Aufbruch zum Streik bemerkt. Eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung bezüglich der Streikteilnahme gegenüber einem Dritten ohne Arbeitgeberfunktion könne nur dann dem Arbeitgeber zugerechnet werden, wenn dieser Dritte es dem Arbeitgeber sodann als Erklärungsbote tatsächlich mitteile.

Es könne unter keinen Umständen der rechtsfehlerhaften Ansicht des Arbeitsgerichts gefolgt werden, dass eine Abmeldepflicht zum Streik überhaupt nur dann bestehe, wenn ansonsten die Existenz des Arbeitgebers, andere Arbeitnehmer oder Dritte gefährdet würden. Vielmehr bestehe die Abmeldepflicht immer. Da selbst eine konkludente Abmeldung durch die Klägerin nicht erfolgt sei, sei die klägerische Arbeitspflicht nicht suspendiert gewesen und die Abmahnung sei rechtmäßig ausgesprochen.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 26. September 2023, Az. 3 Ca 524/23, der Beklagten zugestellt am 18. Oktober 2023, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin und Berufungsbeklagte trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt vor, die Beklagte gehe offensichtlich davon aus, dass ihre Geschäftsleitung über den Streikaufruf ausdrücklich in Kenntnis habe gesetzt werden müssen. Dies sei ganz offenkundig rechtsirrig. Nach ständiger Rechtsprechung reiche die Information an einen Arbeitgeberverband ausdrücklich aus. Zudem sei es lebensfremd, sich als verbandsangehöriger kommunaler Arbeitgeber auf Unkenntnis einer bundesweit geführten möglichen Streikwelle zu berufen. Es habe Presseerklärungen, Informationen auf den Internetseiten von ver.di R-Stadt und Veröffentlichungen in der Presse gegeben. Auf die behauptete Unkenntnis der Beklagten komme es jedoch nicht an.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, die streitbefangene erstinstanzliche Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die streitbefangene Abmahnung vom 20.03.2023 ist aus mehreren Gründen rechtlich unwirksam und ist deshalb aus der klägerischen Personalakte zu entfernen. Die Verurteilung der Beklagten zur Entfernung der Abmahnung aus der klägerischen Personalakte durch das Arbeitsgericht ist folglich zu Recht erfolgt.

I.

Die Berufung ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG), sowie im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 519 Abs. 1 und Abs. 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II.

Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg, weil die zulässige Klage begründet ist und das Arbeitsgericht ihr zu Recht stattgegeben hat.

1.

Die streitbefangene Abmahnung vom 20.03.2023 ist aus der klägerischen Personalakte gemäß §§ 242, 1004 BGB i.V.m. § 611 BGB zu entfernen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich das hier zur Entscheidung berufene Gericht anschließt, kann ein Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB in Verbindung mit § 611 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (BAG, Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 606/08 – Rn. 12 m. w. N., juris; BAG, Urteil vom 27.11.2008 – 2 AZR 675/07 – Rn. 13, juris).

Eine missbilligende Äußerung eines Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zu Stande gekommen ist (vgl. BAG, Urteil vom 16.11.1989 – 6 AZR 64/88 – Rn. 15, juris), unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (vgl. BAG, Urteil vom 27.11.1985 – 5 AZR 101/84 – Rn. 32, juris), auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2001 – 6 AZR 398/99 – Rn. 15, juris), den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (vgl. BAG, Urteil vom 31.08.1994 – 7 AZR 893/93 – Rn. 36, juris) oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. BAG, Urteil vom 30.05.1996 – 6 AZR 537/95 – Rn. 24, juris).

Soweit dem Arbeitnehmer eine Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten vorgeworfen wird, kommt es nicht darauf an, ob dieser Pflichtenverstoß dem Arbeitnehmer subjektiv vorwerfbar ist; es reicht aus, wenn der Arbeitgeber einen objektiven Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten rügt. Eine solche Rüge ist jedoch nicht nur ungerechtfertigt, wenn sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, sondern auch dann, wenn sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitsnehmers beruht (BAG, Urteil vom 30.05.1996 – 6 AZR 537/95 – Rn. 25, juris).

Nach vorgenannten Grundsätzen ist die streitbefangene Abmahnung vom 20.03.2023 nach ihrem Inhalt in mehrfacher Hinsicht unwirksam. Sie enthält nicht nur unzutreffende Tatsachenbehauptungen, sondern auch unrichtige rechtliche Bewertungen. Die Abmahnung vom 20.03.2023 enthält mit den Sätzen „Am Donnerstag, den 02.03.2023 haben Sie unentschuldigt gefehlt.“ „Eine Arbeitsunfähigkeit wurde durch Sie an diesem Tag auch nicht gemeldet.“ „Ihre Arbeitspflicht war durch die Teilnahme am Streik nicht suspendiert. Voraussetzung für die Suspendierung Ihrer Arbeitspflicht bei Teilnahme an einem Streik ist u. a., dass Sie Ihrem Arbeitgeber gegenüber – ausdrücklich oder konkludent – vorab erklären, dass Sie an einem Streik teilnehmen.“ „Damit fehlten Sie unentschuldigt. Mit Ihrem unentschuldigten Fernbleiben am 02.03.2023 liegt somit eine Pflichtverletzung Ihrer vertraglich geschuldeten Leistung vor.“ unzutreffende rechtliche Wertungen der Beklagten. Die insoweit seitens der Beklagten erhobenen Vorwürfe sind unberechtigt.

Die Klägerin hat nicht objektiv gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, indem sie am 02.03.2023 am Streik teilnahm ohne sich zuvor bei der Beklagten ausdrücklich oder konkludent abgemeldet zu haben. Bei einer Streikteilnahme besteht, von Ausnahmefällen abgesehen, keinerlei Abmeldepflicht. Schon gar nicht muss eine Abmeldung vor Streikteilnahme erfolgen, um eine rechtmäßige Streikteilnahme zu erreichen.

Bei der Teilnahme eines Arbeitnehmers an einem Warnstreik ist zwischen dem Aufruf der Gewerkschaft zum Streik und der Streikteilnahme durch den einzelnen Arbeitnehmer zu unterscheiden. Der rechtmäßige Streik beginnt damit, dass eine Gewerkschaft ihre Mitglieder aufruft, für ein tarifvertraglich regelbares Ziel in den Streik zu treten. Mit dieser Erklärung der Gewerkschaft allein werden die Hauptpflichten aus den einzelnen Arbeitsverhältnissen jedoch noch nicht suspendiert. Vielmehr ist es Sache des einzelnen Arbeitnehmers, konkludent oder ausdrücklich zu erklären, dass er an dem Streik teilnimmt und deshalb die Arbeitspflichten suspendiert werden. Erst eine solche Erklärung führt zur zeitweiligen Aufhebung der Arbeitspflicht (BAG, Urteil vom 26.07.2005 – 1 AZR 133/04 – Rn. 17, juris). Bei der Teilnahme an einem Streik werden die beiderseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis suspendiert, so dass der Arbeitnehmer in diesem Falle nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Ein Arbeitnehmer, der am Streik teilnimmt, ist bereits auf Grund dieser Streikteilnahme nicht mehr zur Arbeitsleistung verpflichtet und verliert auf der anderen Seite den Anspruch auf das Entgelt für den Streiktag (BAG, Urteil vom 07.04.1992 – 1 AZR 377/91 – Rn. 19, juris).

Einer darüberhinausgehenden Erklärung bedarf es wie bereits die erste Instanz festgestellt hat nicht, denn allein die Streikteilnahme enthält die konkludente Erklärung streiken zu wollen. Die Beklagte möchte, um zu einem rechtmäßigen Streikverhalten eines Arbeitnehmers zu gelangen, dessen Verpflichtung begründen, sich vor der Streikteilnahme gegenüber seinem Arbeitgeber von der Arbeit abmelden zu müssen. Eine derartige vorherige Abmeldepflicht zur Streikteilnahme ist jedoch nicht begründet. Dass er streiken will, kann ein Arbeitnehmer zwar ausdrücklich gegenüber seinem Arbeitgeber erklären, er kann dies jedoch auch konkludent äußern, indem er nach einem Streikaufruf tatsächlich an dem Streik teilnimmt. Darin liegt bereits die konkludente Erklärung, streiken zu wollen. Entgegen der Auffassung der Beklagten geht es nicht um eine Abmeldung von der Arbeit, sondern um die Erklärung, streiken zu wollen, die auf keine andere Art und Weise derart konkludent ausgedrückt werden könnte, als durch die tatsächliche Streikteilnahme selbst. Die Erklärung zur Streikteilnahme ist erforderlich, damit der Arbeitgeber Kenntnis darüber erlangt, dass die Wirkungen einer Streikteilnahme, wie z.B. die entfallende Vergütungspflicht, eingetreten sind. Die Verminderung des geschuldeten Arbeitszeitvolumens um die Zeit der Streikbeteiligung ist eine Rechtsfolge der Streikteilnahme, die sich aus dem Arbeitskampfrecht ergibt. Mit seiner Streikteilnahme verfügt der Arbeitnehmer über sein Arbeitsverhältnis. Er schafft eine Tatbestandsvoraussetzung, an die das Arbeitskampfrecht eine der dargestellten Rechtsfolgen knüpft (vgl. BAG, Urteil vom 30.08.1994 – 1 AZR 765/93 – Rn. 33, juris). Streikteilnahme bedeutet die Ausübung des Rechts, die geschuldete Arbeitsleistung zu verweigern, also die Vorenthaltung der Arbeitsleistung, zu der der Arbeitnehmer vertraglich verpflichtet ist.

Grundsätzlich ist die Streikteilnahme durch den Arbeitgeber leicht feststellbar. Die Erklärung der Teilnahme an einem Streik erfolgt in der Regel dadurch, dass der Arbeitnehmer im Anschluss an einen entsprechenden Aufruf der Gewerkschaft die Arbeit niederlegt. Der Arbeitgeber kann regelmäßig davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer, der nach einem gewerkschaftlichen Streikaufruf nicht zur Arbeit erscheint oder den Arbeitsplatz verlässt, von seinem Streikrecht Gebrauch macht (BAG, Urteil vom 26.07.2005 – 1 AZR 133/04 – Rn. 19, juris). Ein Arbeitnehmer gibt dem Arbeitgeber durch die tatsächliche Anwesenheit bei einer Streikkundgebung während seiner Arbeitszeit zu verstehen, dass er dem Streikaufruf der Gewerkschaft gefolgt ist und sein Streikrecht wahrnehmen will (BAG, Urteil vom 26.07.2005 – 1 AZR 133/04 – Rn. 21, juris). Nur in anderen Fällen bedarf es dagegen der besonderen Klarstellung durch den Arbeitnehmer, dass er am Streik teilnimmt. Dies gilt dann, wenn der betreffende Arbeitnehmer bereits vor Streikbeginn aus anderen Gründen von der Arbeit befreit war und etwa einen bereits bewilligten Urlaub angetreten hatte oder an einer Betriebsratsschulung teilnahm. Ein derartiger Fall der vorherigen Freistellung der Klägerin von ihrer Arbeitsleistung liegt jedoch nicht vor.

Die Beklagte möchte konstruieren, dass die Klägerin sich durch die Nichtabmeldung und nachfolgende Streikteilnahme nicht rechtmäßig am Streik beteiligt habe, damit ihre Arbeitspflicht nicht suspendiert gewesen sei und sie daher unentschuldigt gefehlt habe. Diese Schlussfolgerung ist jedoch nicht gerechtfertigt. Die gegenseitigen Hauptleistungspflichten sind allein durch eine Streikteilnahme suspendiert. Mit dieser Suspendierung bedarf es keiner Entschuldigung der Klägerin für ihr Ausbleiben. Da eine Arbeitsverpflichtung nicht besteht, muss sich die Klägerin bei unterlassener Arbeitsleistung nicht entschuldigen. Der in der Abmahnung mehrfach gegenüber der Klägerin erhobene Vorwurf des unentschuldigten Fehlens ist daher unberechtigt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit dem Grundsatzbeschluss des Großen Senats vom 28. Januar 1955 (BAG – GS 1/54 – Rn. 72, juris) werden durch die Teilnahme an einem rechtmäßigen Arbeitskampf die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis suspendiert. Ein Arbeitnehmer, der am Streik teilnimmt, ist bereits auf Grund dieser Streikteilnahme nicht mehr zur Arbeitsleistung verpflichtet und verliert auf der anderen Seite den Anspruch auf das Entgelt für die Zeit der Streikteilnahme (BAG, Urteil vom 30.08.1994 – 1 AZR 765/93 – Rn. 31, juris). Ob sich der Arbeitnehmer in diesem Sinne am Arbeitskampf beteiligt, hängt von seinem nach außen erkennbaren Verhalten ab. Vorliegend hat sich die Klägerin dem Streik dadurch angeschlossen, dass sie sich in der Öffentlichkeit als Streikteilnehmerin bekannt und an den öffentlichkeitswirksamen Maßnahmen teilgenommen hat, durch welche auch die Arbeitgeberseite physiologischer Druck zum Eingehen auf die Kampfforderung ausgeübt werden sollte. Damit liegt eine Streikteilnahme vor und der Vergütungsanspruch der Klägerin ist in vollem Umfang entfallen (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 19.05.2011 – 8 Sa 2064/10 – Rn. 29, juris).

Die Beklagte hat die Arbeitsniederlegung der Klägerin zu Unrecht als rechtswidrig bewertet. Die Klägerin hat nicht gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Die gegenseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis waren suspendiert, denn die Klägerin hat sich an dem rechtmäßigen Warnstreik von ver.di beteiligt. Dazu war ihre vorherige Abmeldung bei einem Vorgesetzten oder der Geschäftsführung der Beklagten nicht erforderlich. Durch die Teilnahme an dem Warnstreik hat sie konkludent zum Ausdruck gebracht, sich am Streik beteiligen zu wollen. Infolge dessen wurde ihre Arbeitspflicht suspendiert, so dass sie nicht verpflichtet war, am 02.03.2023 während der Kernarbeitszeit von 08:30 Uhr bis 14:30 Uhr zu arbeiten. Damit liegt bereits kein objektiver Pflichtenverstoß vor. Insoweit kommt es auf die Kenntnis der Beklagten nicht an. Der Große Senat hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1955 (BAG, Beschluss vom 28.01.1955 – GS 1/54 – Rn. 46, juris) dazu ausgeführt: „Der Große Senat steht aus den bereits angedeuteten Gründen auf dem Standpunkt, dass die rechtliche Bewertung des Streiks und des Arbeitskampfes überhaupt einheitlich erfolgen und seinem kollektivrechtlichen Wesen gerecht werden muss, wenn man nicht zu sachwidrigen und lebensfremden Ergebnissen kommen will. Das bedeutet für den hier zu prüfenden legitimen gewerkschaftlichen Streik, dass diese Legitimität der Gesamtaktion ihr entscheidendes rechtliches Gepräge gibt, dass somit nicht nur die zum Streik auffordernde Gewerkschaft, sondern auch die daraufhin die Arbeit ohne Kündigung niederlegenden Arbeitnehmer nicht rechtswidrig handeln.“ Unabhängig von der Kenntnis der Beklagten liegt folglich kein Fehlverhalten der Klägerin in Form eines unentschuldigten Fehlens vor. Der in der Abmahnung vom 20.03.2023 mehrfach diesbezüglich erhobene Vorwurf ist folglich unberechtigt und die Abmahnung verletzt die Klägerin bereits deshalb in ihren Rechten und ist aus der klägerischen Personalakte zu entfernen.

Es mögen Informationspflichten des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber bestehen z.B. über die Dauer der Streikteilnahme, damit dieser die Streikfolgen etwa im Hinblick auf Arbeitszeitvolumen und Vergütungspflicht bemessen kann. Es ist jedoch nicht notwendig, diese Informationen bereits vor Streikteilnahme zu erteilen, zumal dies bei unabsehbarer Dauer der Streikteilnahme gar nicht möglich ist. Die Klägerin hat gegenüber ihrem Vorgesetzten auch am 03.03.2023 ausdrücklich einen Grund für ihr Fernbleiben mitgeteilt, nämlich, dass sie am Warnstreik teilgenommen hat. Gleiches hat sie auch in dem Personalgespräch vom 13.03.2023 gegenüber der Geschäftsführung der Beklagten sowie der Personalabteilung geäußert. Damit hatte die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung am 20.03.2023 spätestens Kenntnis von der Suspendierung der gegenseitigen Hauptleistungspflichten und wusste, dass ein unentschuldigtes Fehlen nicht vorlag und ein diesbezüglicher Vorwurf in einer Abmahnung unberechtigt ist.

Ob eine Abmeldepflicht zum Streik dann besteht, wenn ansonsten die Existenz des Arbeitgebers, andere Arbeitnehmer oder Dritte gefährdet würden, kann dahinstehen, denn diese Situation lag im Streitfall unstreitig nicht vor.

Soweit die Beklagte auf die Situation bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit verweist, ist festzuhalten, dass bei einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit die Arbeitsverpflichtung des Arbeitnehmers entfällt, gleichgültig, ob der Arbeitgeber von der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers Kenntnis hat oder nicht. Ein unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit scheidet aus, denn die Arbeitsunfähigkeit bildet den Entschuldigungsgrund. Gleichermaßen verhält es sich bei einer Streikteilnahme. Gemäß § 5 Abs. 1, Satz 1 EFZG ist der Arbeitnehmer allerdings verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Kommt der Arbeitnehmer dieser Pflicht nicht oder verspätet nach, mag er die ihm obliegende Informationspflicht verletzt haben, sein Fernbleiben von der Arbeit wird dadurch jedoch nicht zu einer Pflichtverletzung. Ebenso würde, sollte man vorliegend einen Verstoß der Klägerin gegen ihr obliegende Informationspflichten bejahen, damit ihr Fernbleiben von der Arbeit nicht pflichtwidrig sein.

Soweit die Beklagte der Klägerin in der Abmahnung vorhält, dass sie eine Arbeitsunfähigkeit an diesem Tag nicht gemeldet hat, bestand dazu auch keinerlei Veranlassung, denn die Klägerin war am 02.03.2023 nicht arbeitsunfähig erkrankt.

Insgesamt ist die streitbefangene Abmahnung in mehrfacher Hinsicht unberechtigt und deshalb aus der klägerischen Personalakte zu entfernen.

2.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht zudem festgestellt, dass sich ein Entfernungsanspruch der Klägerin bezüglich der Abmahnung vom 20.03.2023 auch aus Teil E der Schlusserklärung der Tarifeinigung vom 22.04.2023 und dem darin enthaltenen Maßregelungsverbot ergibt.

Das tarifliche Maßregelungsverbot, welches auch bereits vollzogene Maßnahmen umfasst, bezweckt die Wiederherstellung des Arbeitsfriedens nach Beendigung des Arbeitskampfes. Tarifliche Maßregelungsverbote, die im Zusammenhang mit Arbeitskämpfen vereinbart werden, schützen vor Sanktionen durch den Arbeitgeber und dienen der endgültigen Beendigung eines Arbeitskampfes. Sie erweitern das gesetzliche Maßregelungsverbot des § 612 a BGB (BAG, Urteil vom 13.07.1993 – 1 AZR 676/92 – Rn. 48, juris; BAG, Urteil vom 17.06.1997 – 1 AZR 674/96 – Rn. 30, juris). Regelmäßig umfasst ein derartiges tarifliches Maßregelungsverbot auch rechtswidrige Kampfmaßnahmen, soweit es sich nicht um schwerwiegende Streikexzesse handelt. Dies gilt auch vorliegend wie sich aus der Auslegung der Regelung ergibt.

Die Auslegung des normativen Teils von Tarifvertragen folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Soweit der Tarifwortlaut nicht unmissverständlich ist, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist zudem auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden können. Lässt dies zweifelfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, Urteil vom 15.03.2011 – 9 AZR 862/09 – Rn. 20, juris).

Der Tarifwortlaut spricht von „Maßregelungen“ und nennt im Klammerzusatz mit einer beispielhaften Aufzählung insbesondere auch Abmahnungen. Von solchen soll abgesehen werden. Die im Klammerzusatz ausdrücklich genannten Maßnahmen beinhalten typische Sanktionen eines Arbeitgebers als Reaktion auf eine vom Arbeitnehmer begangene Vertragsverletzung. Mit dem tariflichen Maßregelungsverzicht ist demnach erkennbar bezweckt, dass für die Beschäftigten gerade die Beteiligung an dem Streik mit Vorenthaltung der Arbeitsleistung endgültig ohne Auswirkungen auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses bleiben sollte. Darauf kam es den Tarifvertragsparteien maßgeblich an. Das Absehen von Maßregelungen setzt voraus, dass „sich die Teilnahme an diesen Arbeitskampfmaßnahmen im Rahmen der Regelungen für rechtmäßige Arbeitskämpfe gehalten hat“. Dieser Ausnahmetatbestand zielt auf sogenannte Streikexzesse in Form von nicht mehr vom Streikrecht gedeckten und damit rechtswidrigen Handlungen einzelner Streikteilnehmer ab. Die Sanktionierung solchen Verhaltens bis hin zur Entlassung sollte also weiter möglich und vom Maßregelungsverzicht ausdrücklich nicht erfasst sein.

Entgegen der Auffassung der Beklagten betrifft das Maßregelungsverbot damit nicht nur rechtmäßiges Streikverhalten. Für einen solchen Fall ist die Vereinbarung eines tariflichen Maßregelungsverbotes nicht erforderlich. Zudem unterscheidet die tarifliche Regelung ausdrücklich nicht zwischen unrechtmäßigem und rechtmäßigem Verhalten. Die Schlusserklärung verbietet Abmahnungen, gleichgültig aus welchem Grunde sie ausgesprochen sind. Voraussetzung ist lediglich, dass sie im Zusammenhang mit den Arbeitskampfmaßnahmen stehen. Das Nichterscheinen der Klägerin zur Arbeit am 02.03.2023, die Nichtaufnahme der Arbeit, stehen im inneren Zusammenhang mit dem am 02.03.2023 durchgeführten Warnstreik. Damit ist ebenfalls der Zusammenhang zwischen Abmahnung und Teilnahme am Warnstreik gegeben. Die streitbefangene Abmahnung unterfällt folglich dem tariflichen Maßregelungsverbot.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Maßregelungsvereinbarung weit gefasst. Sie erstreckt sich nicht nur auf die Teilnahme an Warnstreiks und auch nicht lediglich auf rechtmäßige Streikteilnahmen, sondern auf sämtliche Aktionen, die im Zusammenhang mit der Tarifauseinandersetzung stattgefunden haben. Diese sollen für die Beschäftigten ohne Nachteile bleiben. Zu diesen Nachteilen gehören auch Abmahnungen, die im Zusammenhang mit der Tarifauseinandersetzung erteilt werden. Infolge der weiten Fassung des Maßregelungsverbotes ist davon auch die Verletzung einer etwaigen Informationspflicht umfasst. Selbst wenn man mit der Beklagten von einer derartigen Pflichtverletzung der Klägerin ausgehen sollte, würde darin kein Streikexzess liegen, für welchen das tarifliche Maßregelungsverbot nicht zur Anwendung käme. Die Beklagte hätte nach der tariflichen Schlusserklärung somit auch von der ihrerseits als berechtigt angesehenen Abmahnung absehen müssen.

Da die streitbefangene Abmahnung bereits aus den dargelegten Gründen aus der klägerischen Personalakte zu entfernen ist, kann dahinstehen, ob ihre Unwirksamkeit auch gemäß § 612 a BGB (Maßregelung wegen Streikteilnahme) oder § 75 Abs. 1 BetrVG (Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts) gegeben ist.

Das Arbeitsgericht hat der Klage folglich zu Recht stattgegeben.

III.

Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Revision war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG dazu nicht vorlagen.