Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch – Zumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit

Zumutbarkeit im Arbeitsrecht: Anspruch und Realität

Im Arbeitsrecht stellt sich häufig die Frage nach dem Weiterbeschäftigungsanspruch eines Arbeitnehmers nach einer Kündigung. Ein zentrales Thema dabei ist die Zumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit, die dem Arbeitnehmer im Rahmen einer Änderungskündigung oder während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses angeboten wird. Die Beurteilung, ob eine solche Arbeit angenommen werden muss oder nicht, hängt von verschiedenen Faktoren ab, darunter die Art der Tätigkeit, die Qualifikation des Arbeitnehmers und die Bedingungen, unter denen die Arbeit ausgeführt werden soll.

Die rechtliche Auseinandersetzung dreht sich oft um die Frage des Annahmeverzugs und damit verbunden um Ansprüche auf Arbeitsentgelt und Urlaubsabgeltung, wenn der Arbeitnehmer die angebotene Tätigkeit nicht annimmt. Dabei ist zu klären, ob die Ablehnung der Arbeit als böswillig zu betrachten ist oder ob triftige Gründe für die Nichtannahme vorliegen. Die Beurteilung der Zumutbarkeit ist ein komplexes Unterfangen, das eine individuelle Betrachtung jedes Einzelfalls erfordert und oft im Zentrum arbeitsrechtlicher Streitigkeiten steht.

Weiter zum vorliegenden Urteil Az.: 7 Ca 304/19   >>>

Arbeitsrechtliche Auseinandersetzung: Mehrfache Kündigungen und deren Folgen

Im Zentrum des vorliegenden Falles steht eine arbeitsrechtliche Auseinandersetzung, die sich aus mehreren aufeinanderfolgenden Kündigungen und der Frage der Zumutbarkeit einer alternativen Beschäftigung entwickelt hat. Die Klägerin, ursprünglich in einer leitenden Position als Marketing- und Projektmanagerin beschäftigt, wurde von ihrem Arbeitgeber, der Beklagten, zweimal im Jahr 2017 gekündigt. Diese Kündigungen wurden jedoch durch das LAG München für unwirksam erklärt, was die Beklagte dazu veranlasste, eine Änderungskündigung auszusprechen. Hierbei wurde der Klägerin eine Stelle als Zimmermädchen und Frühstückskraft angeboten, was eine signifikante Änderung ihrer bisherigen Tätigkeit und ihres Status darstellte.

Zumutbarkeit einer alternativen Beschäftigung: Ein Schlüsselkriterium

Die rechtliche Herausforderung in diesem Fall ergab sich aus der Frage, ob es der Klägerin zumutbar war, die angebotene Position anzunehmen. Die Klägerin hatte zuvor im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens argumentiert, dass ihr eine solche Position hätte angeboten werden müssen, was darauf hindeutet, dass sie diese als zumutbare Alternative ansah. Dies stand jedoch im Kontrast zu ihrer späteren Weigerung, die Position anzunehmen, und führte zu einer komplexen Bewertung der Zumutbarkeit im Kontext des Annahmeverzugs.

Gerichtsentscheidung: Kein Anspruch auf Annahmeverzug

Das Gericht musste entscheiden, ob die Klägerin Anspruch auf Annahmeverzug für den Monat September 2017, Urlaubsabgeltung und Bezahlung von Überstunden hatte. Die Entscheidung des Gerichts basierte auf einer detaillierten Prüfung der Umstände, einschließlich der früheren Arbeitslosigkeit der Klägerin, ihrer Qualifikationen und der Tatsache, dass sie das Angebot unter Vorbehalt angenommen hatte. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass die Klägerin die angebotene Arbeit als zumutbar betrachtet hatte und daher keinen Anspruch auf Annahmeverzug hatte, da sie die Arbeit ohne triftigen Grund abgelehnt hatte.

Auswirkungen und Fazit des Urteils: Ein Präzedenzfall im Arbeitsrecht

Die Auswirkungen dieses Urteils sind vielschichtig. Zum einen bestätigt es, dass die subjektive Einschätzung der Zumutbarkeit einer alternativen Beschäftigung durch den Arbeitnehmer eine wichtige Rolle spielen kann. Zum anderen verdeutlicht es, dass die Annahme einer Änderungskündigung unter Vorbehalt nicht automatisch bedeutet, dass der Arbeitnehmer die damit verbundenen geänderten Arbeitsbedingungen als unzumutbar betrachtet. Dieses Urteil könnte somit weitreichende Folgen für ähnliche Fälle haben, in denen die Zumutbarkeit einer alternativen Beschäftigung im Rahmen von Änderungskündigungen beurteilt werden muss.

Das Fazit des Urteils liegt in der Bestätigung, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Annahmeverzug hatte, da sie die ihr angebotene zumutbare Arbeit abgelehnt hatte. Das Gericht gewährte jedoch Ansprüche auf Urlaubsabgeltung und teilweise Bezahlung der geltend gemachten Überstunden. Dieses Urteil unterstreicht die Notwendigkeit für Arbeitnehmer, die Konsequenzen der Annahme oder Ablehnung von Änderungskündigungen sorgfältig zu bedenken, und es betont die Bedeutung der individuellen Umstände eines jeden Falles bei der Beurteilung der Zumutbarkeit alternativer Beschäftigungen.

Das vorliegende Urteil

ArbG München – Az.: 7 Ca 304/19 – Endurteil vom 16.10.2019

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 3.500,00 brutto abzüglich € 1.178,20 netto Arbeitslosengeld zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 8.642,33 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 15.05.2019 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 633,44 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 15.05.2019 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Beklagte trägt 22,5% und die Klägerin 77,5% der Kosten des Rechtsstreits.

6. Der Streitwert wird auf € 57.573,42 festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten zuletzt um Annahmeverzugsansprüche, einem Anspruch auf Urlaubsabgeltung sowie einem Anspruch auf Bezahlung von Guthabenstunden.

Die Klägerin war vom 01.10.2016 bis 31.03.2019 bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis als Marketing- und Projektmanagerin zu einem Bruttomonatsgehalt von € 3.500,00 beschäftigt.

Dieses Arbeitsverhältnis wurde im Jahr 2017 zweimal durch die Beklagte gekündigt. Die hiergegen gerichteten Kündigungsschutzanträge der Klägerin wurden mit Urteil des LAG München vom 28.11.2018 rechtskräftig zu Gunsten der Klägerin entschieden.

Mit Änderungskündigung vom 11.12.2018, der Klägerin zugegangen am 19.12.2018, wurde das Arbeitsverhältnis erneut zum 31.03.2019 gekündigt und der Klägerin angeboten, nach Ablauf der Kündigungsfrist als Zimmermädchen und Frühstückskraft beschäftigt zu werden (Anlage K3, Bl. 21 d.A.). Die Klägerin hat das Angebot zu geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten, unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung angenommen. Über diese im vorliegenden Verfahren angegriffene Änderungskündigung haben sich die Parteien unter dem 21.03.2019 im Rahmen eines Teilvergleichs auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2019 verständigt.

Die Beklagte betreibt ein Cateringunternehmen für Schulen und Kindergärten. Teil des Unternehmens ist auch der Dorfgasthof I. in C-Stadt, der sich in der Nähe des Verwaltungssitzes der Beklagten befindet.

Die Klägerin hat ein 4-jähriges Hochschulstudium mit dem Abschluss „Ingenieurin für Lebensmittelmanagement (B. Sc.)“ absolviert.

Nach den Kündigungen vom 31.07.2017 zum 31.08.2017 sowie vom 14.09.2017 zum 15.10.2017 hat die Beklagte keine Gehaltszahlungen an die Klägerin mehr geleistet.

In der Güteverhandlung am 21.09.2017 hinsichtlich der Kündigungen aus dem Jahr 2017 berief sich die Klägerin auf den Vorrang einer Änderungskündigung, nachdem die Beklagte vor Ausspruch der Kündigungen eine offene Stelle einer Servicekraft in Vollzeit inseriert hatte. Mit Schreiben vom 29.09.2017 (Anlage B1) wurde der Klägerin angeboten, ab 01.10.2017 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreites als Servicekraft im Gasthof I. beschäftigt zu werden (Anlage B1, Bl. 85 d.A.). Die regelmäßige Arbeitszeit sollte bei einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden (5-Tage-Woche) den betrieblichen Erfordernissen nach auf die Wochentage Montag bis Sonntag verteilt sein. Als Arbeitsentgelt wurden monatlich € 2.000,00 brutto angeboten. Im Begleitschreiben vom 29.09.2017 (Anlage B2, Bl. 86 f. d.A.) wurde darauf hingewiesen, dass die geregelte Bruttomonatsvergütung nicht dem bisherigen Verdienst entspreche, allerdings mit einem arbeitstäglichen Trinkgeld von oft mehr als € 50,00 netto gerechnet werden könne.

Die Klägerin erschien nicht – wie aufgefordert – am 01.10.2017 im Gasthof I. und ließ mit Schreiben vom 02.10.2017 (Anlage B3, Bl. 88 f. d.A.) der Beklagten mitteilen, dass die angebotene Prozessbeschäftigung nicht zumutbar sei. Das Gehalt sei niedriger, der Jahresurlaubsanspruch würde statt bisher 30 Tage nur noch 20 Tage betragen und eine 7- Tage-Woche verstoße gegen das Arbeitszeitgesetz. Zuvor habe die Klägerin nie sonntags arbeiten müssen. Bei dem angesprochenen Trinkgeld handle es sich anerkanntermaßen nicht um Arbeitsentgelt.

Im Rahmen des schriftsätzlichen Vortrags im Kündigungsschutzverfahren, Aktenzeichen 31 Ca 9134/17, wies die Beklagte im Schriftsatz vom 24.11.2017, Seite 7 vorletzter Absatz, darauf hin, dass sich die Frage nach der Beschäftigung der Klägerin als Servicekraft im Gasthof I. zwar stelle, die Klägerin aber diesen Arbeitsplatz nicht antreten wolle. Hierauf entgegnete die Klägerin mit Schriftsatz vom 08.01.2018, Seite 15 Absätze 3 und 4, dass die ausgeschriebene Stelle einer Servicekraft in Vollzeit ihr vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht angeboten worden sei. Im Rahmen einer Änderungskündigung statt Beendigung hätte sie dem Angebot „Servicekraft in Vollzeit“ unter dem Vorbehalt nach § 2 KSchG zugestimmt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt sei. In einem weiteren Schriftsatz der Klägerin vom 20.02.2019 führte die Klägerin aus, dass sie ohne Weiteres in der Lage sei, als Servicekraft zu arbeiten. Sie sei fachlich und persönlich für die Stelle geeignet gewesen. Sie könne durchaus Bedienen und habe dies als Studentin bereits nachhaltig getan. Sie habe bei der Beklagten während des Bestands des Arbeitsverhältnisses manchmal bei der Essensverteilung mitausgeholfen. Im Übrigen wäre ihr eine Einarbeitungszeit von bis zu drei Monaten zuzubilligen. Immerhin gehe es bei der Tätigkeit der Servicekraft (lediglich) darum, Essenbestellungen anzunehmen, das bestellte Essen zu den Gästen zu bringen, abzukassieren und dabei einen höflichen und gepflegten Gesamteindruck zu hinterlassen. Dies beherrsche sie bzw. beherrsche sie nach kurzer Einarbeitungszeit. Die Zurückweisung der Prozessbeschäftigung am 02.10.2017 sei von ihr mit der Unzumutbarkeit der Entlohnung begründet worden.

Nach der Entscheidung des LAG München in der zweitinstanzlich festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, forderte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 29.11.2018 (Anlage B4, Bl. 90 d.A.) auf, sich am 03.12.2018 um 9:00 Uhr in den betrieblichen Räumen in der E-Straße 38 in C-Stadt einzufinden um die Einsatzmöglichkeiten zu besprechen. Zu diesem Gespräch erschien die Klägerin. Es wurden ihr verschiedene Einsatzmöglichkeiten genannt. Am selben Tag nachmittags, wurde zwischen der Klägerin und der Geschäftsführerin der Beklagten, Frau P. ein Telefonat geführt, dessen Inhalt streitig ist. Am 04.12.2018 erschien die Klägerin kurz vor 6:00 Uhr in Straßenkleidung und Straßenschuhen ohne Wechselkleidung oder Schuhe für den internen Gebrauch im Gasthof I.. Die Klägerin meinte, die Beklagte müsse ihr die Arbeitskleidung stellen. Nach Vorlage eines Arbeitsvertrages für eine Prozessbeschäftigung (Anlage B5, Bl. 91 d.A.) durch die Geschäftsführerin P., weigerte sich die Klägerin diesen zu unterschreiben und verließ auf Weisung der Geschäftsführerin P. den Gasthof. In einem folgenden Telefonat zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien wies der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf hin, dass zu Gunsten seiner Mandantin eine Weiterbeschäftigung ausgeurteilt worden sei und daher eine Prozessbeschäftigung nicht akzeptabel sei. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten verwies darauf, dass noch die Möglichkeit des Rechtsmittels der Nichtzulassungsbeschwerde bestehe und daher eine Beschäftigung auf Grundlage eines Prozessbeschäftigungsvertrages erfolgen solle. Mit Schreiben vom 05.12.2018 (Anlage B6, Bl. 92 f. d.A.) bekräftigte der Prozessvertreter der Klägerin, dass die Klägerin keinen Prozessbeschäftigungsvertrag unterzeichnen werde, da sie einen unmittelbaren fälligen und notfalls vollstreckbaren Anspruch auf Weiterbeschäftigung entsprechend ihrem Arbeitsvertrag habe.

Mit Schreiben der Beklagten vom 10.12.2018 (Anlage B7, Bl. 96 f. d.A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie ausschließlich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung weiterbeschäftigt und aufgefordert werde, am 11.12.2018 9:00 Uhr in C-Stadt in der E-Straße zur Arbeit zu erscheinen. Daraufhin ließ die Klägerin mit Schreiben vom 11.12.2018 (Anlage B8, Bl. 98 d.A.) ein Zurückbehaltungsrecht ihrer Arbeitsleistung geltend machen, da für den Zeitraum 01.09.2017 bis 30.11.2018 offener Arbeitslohn in Höhe von 52.500,00 € abzüglich auf die Agentur für Arbeit übergegangener Ansprüche und offener Überstundenvergütung in Höhe von € 1.031,00 brutto bestünden. Die Beklagte hat die Hinterlegung eines Betrages von € 54.818,09 beantragt; eine Hinterlegung erfolgte nicht. Die Agentur für Arbeit D-Stadt hat mit Anschreiben vom 27.12.2018 (Anlage K8, Bl. 45 d.A.) der Klägerin mitgeteilt, dass für die Zeit vom 01.09.2017 bis 23.06.2018 Arbeitslosengeld in Höhe von € 11.681,91 bezahlt wurde. Der Beklagten war ein Anspruchsübergang durch Mitteilung der Agentur für Arbeit D-Stadt seit Oktober 2017 bekannt.

Für den Zeitraum 01.07.2018 bis 31.12.2018 erhielt die Klägerin monatlich € 766,00 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Anlage K15, Bl. 224 ff. d.A.). Für den Zeitraum 01.01.2019 bis 31.03.2019 wurden monatlich € 774,00 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezahlt. Letztere Zahlungen hat die Klägerin im Kammertermin am 26.06.2019 auf Nachfrage der Beklagten zugestanden und erstmals mit Schriftsatz vom 19.07.2019 beziffert.

Der als Servicekraft im Gasthof I. beschäftigte Mitarbeiter V. hat im Zeitraum 02.04.2019 bis 14.05.2019 durchschnittlich knapp € 90,00 pro Arbeitstag an Trinkgelder erhalten. Das Gesamttagestrinkgeld beläuft sich auf 8 – 10% des jeweiligen Tagesumsatzes der Beklagten mit Speisen und Getränken im Gasthof I..

Nach § 6 Abs. 1 des Arbeitsvertrages steht der Klägerin ein Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen zu. Im Jahr 2017 hat die Klägerin nach ihren Angaben 15,5 Urlaubstage und nach Angaben der Beklagten 14 Urlaubstage nicht genommen. Der Jahresurlaub 2018 wurde komplett nicht genommen. Für das Jahr 2019 steht der Klägerin ein anteiliger Urlaubsanspruch von 8 Tagen zu. Die Urlaubsabgeltung für von der Klägerin behauptete 55 offene Urlaubstage beträgt € 8.642,33 brutto.

Die Parteien haben ein Arbeitszeitkonto geführt. Die Beklagte hat den Zeitkontoausdruck zum Stichtag 31.08.2017 (Anlage B1, Bl. 179 d.A.) vorgelegt. Dort ist ein positives Guthaben von 31,37 Stunden ausgewiesen. Der finanzielle Wert des Guthabens beläuft sich auf € 633,67 brutto.

Die Klägerin trägt vor, dass sie seit dem 01.09.2017 durchgängig leistungsfähig und leistungswillig für ihre Tätigkeit als Marketing- und Projektmanagerin gewesen sei. Ihr stehe deshalb Annahmeverzug für den Zeitraum 01.09.2017 bis 31.03.2019 in Höhe von monatlich € 3.500,00 brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld und weiteren Zahlungen der Sozialbehörden zu. Sie habe sich keinen fiktiven Verdienst in Höhe von € 2.000,00 und € 50,00 Trinkgeld anrechnen lassen müssen, da ein böswilliges Unterlassen zumutbare Arbeit anzunehmen, der Klägerin nicht vorwerfbar sei. Die Beklagte habe die von der Klägerin angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen, sondern lediglich Arbeit angeboten, die nicht im Rahmen ihres Direktionsrechtes gelegen habe, sprich gleichwertig gewesen sei. Der Klägerin sei eine Tätigkeit als Servicekraft bzw. Frühstückskraft bzw. Zimmermädchen ab 01.10.2017 zu einem Gehalt von € 2.000,00 und Trinkgeldaussicht in Höhe von € 50,00 netto pro Tag bei einer 7-Tage-Woche montags bis sonntags nicht zumutbar gewesen. Die Tätigkeit als Servicekraft/Frühstückskraft/Zimmermädchen wäre mit einem massiven Statusverlust einhergegangen. Der Statusverlust einer Angestellten mit Hochschulabschluss in leitender Tätigkeit zu einer ungelernten Servicekraft auf Arbeiterebene sei enorm. Hinzukäme, dass in dem Gasthof I. fast alle Kolleginnen und Kollegen mittags und auch zu sonstigen Tageszeiten zum Essen bzw. Trinken gehen würden und die Klägerin damit ihre damals aktuellen Kolleginnen und Kollegen als Servicekraft beim Mittagessen hätte bedienen müssen. Der Urlaubsanspruch in der neuen Tätigkeit hätte nur noch 20 Tage pro Jahr betragen statt bislang 30 Tagen pro Jahr. Die Verringerung des Gehaltes von € 3.500,00 brutto im Monat auf € 2.000,00 brutto im Monat sei nicht zumutbar, zumal das Trinkgeld in Höhe von € 50,00, wenn auch steuerfrei, eine bloße Vergütungschance darstelle. Die Klägerin habe sich im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens, die betriebsbedingten Beendigungskündigungen vom 31.07.2017 und 14.09.2017 betreffend, auf den Vorrang der Änderungskündigung berufen und vorgetragen, ihr hätte im Wege der Änderungskündigung eine damals freie Stelle als Servicekraft angeboten werden müssen, da die Klägerin dann die Möglichkeit gehabt hätte, dieser Änderung der Arbeitsbedingungen unter dem Vorbehalt von § 2 KSchG zuzustimmen, um sich zumindest den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu sichern. Dies habe für die Klägerin eine bedeutsame Rolle gespielt, weil sie vor ihrer Tätigkeit bei der Beklagten lange Zeit arbeitslos gewesen sei. Die Sicherung von Bestandschutz und die Sicherung von Anwartschaftszeiten in der Arbeitslosenversicherung hätten deswegen für die Klägerin ein massives Argument einer Änderungskündigung, so sie erfolgt wäre, unter dem Zugvorbehalt zuzustimmen, dargestellt. Die Sicherung des Bestandes eines Arbeitsplatzes, wenn auch zu schlechteren Bedingungen, sei losgelöst von der Frage der Zumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit im Sinne von § 11 Nr. 2 KSchG zu sehen. Die Beklagte habe es in der Hand gehabt, durch Ausspruch einer Änderungskündigung statt des Ausspruchs zweier Beendigungskündigungen ihr Annahmeverzugsrisiko zu reduzieren.

Dass die Klägerin am 03.12.2018 bei der Beklagten erschienen sei, sei in der Erwartung erfolgt, dass der am 22.03.2018 unter Ziffer 3. ausgeurteilte und vom LAG München am 28.11.2018 bestätigte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch nun von der Beklagten bedient würde. Die Klägerin habe sich zu keinem Zeitpunkt dafür entschieden, im Gasthof I. als Frühstückkraft und Zimmermädchen für die Beklagte zu arbeiten. Sie habe dies nicht Frau P. in einem Telefonat am 03.12.2018 mitgeteilt. Die Gespräche zwischen Frau P. und der Klägerin am 03.12.2018 hätten deswegen keine besondere Relevanz.

Es sei unrichtig, dass von der Klägerin in ihrem Schreiben vom 11.12.2018 der konkrete offene Rückstandsbetrag nicht genannt worden sein soll, weil der zum Abzug zu bringende Arbeitslosengeldbetrag nicht exakt beziffert worden sei. Die Beklagte (gemeint wohl die Klägerin) hab erst mit Anschreiben der Agentur für Arbeit D-Stadt vom 27.12.2018 Kenntnis von der genauen Höhe der auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Lohnsprüche in Höhe von € 11.681,91 erhalten. Eine Bezifferung sei ihr deshalb vorher nicht möglich gewesen. Der Anspruchsübergang sei der Beklagten durch gesonderte Mitteilung der Agentur für Arbeit D-Stadt bereits seit Oktober 2017 bekannt gewesen. Es sei der Beklagten abverlangbar gewesen, hier Rücksprache mit der Agentur für Arbeit zu halten.

Die Klägerin habe sich seit September 2017 auf jedes von der Agentur benannte Stellenangebot beworben und ca. fünf Vorstellungsgespräche geführt. Erst nach einer Fortbildung sei die Vermittlung der Klägerin erfolgreich gewesen und sie sei seit 01.05.2019 neu beschäftigt. Hinsichtlich des geltend gemachten Urlaubsabgeltungsanspruchs behauptet die Klägerin, dass im Jahr 2017 noch 15,5 Urlaubstage offengewesen seien; 14,5 Urlaubstage habe sie genommen.

Die Klägerin macht die Bezahlung von 51,04 Stunden Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto geltend. Am 17.08.2017 habe die Klägerin auf dem EDV-Bildschirm das Arbeitszeitguthaben von 51,04 Stunden gesehen.

Die Klägerin beantragt deshalb zuletzt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin rückständigen Lohn zu bezahlen in Höhe von EUR 66.500,00 brutto, abzüglich auf die Agentur für Arbeit gem. § 115 SGB X übergegangener Ansprüche in Höhe von EUR 11.681,91 netto, abzüglich auf die Agentur für Arbeit gem. § 115 SGB X übergegangener Ansprüche in Höhe von EUR 6.918,00 netto zzgl. 5% Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus 3.500,00 seit 1.10.2017, aus 7.000,00 seit 1.11.2017, aus EUR 10.500,00 seit 1.12.2017, aus EUR 14.000,00 seit 1.1.2018, aus EUR 17.500,00 seit 1.2.2018, aus EUR 21.000,00 seit 1.3.2018, aus EUR 24.500,00 seit 1.4.2018, aus EUR 28.000,00 seit 1.5.2018, aus EUR 31.500,00 seit 1.6.2018, aus EUR 35.000,00 seit 1.7.2018, aus EUR 38.500,00 seit 1.8.2018, aus EUR 42.000,00 seit 1.9.2018, aus EUR 45.500,00 seit 1.10.2018, aus EUR 49.000,00 seit 1.11.2019, aus EUR 52.500,00 seit 1.12.2018, aus EUR 56.000,00 seit 1.1.2019, aus EUR 59.500,00 seit 1.2.2019, aus EUR 63.000,00 seit 1.3.2019, aus EUR 66.500,00 seit 1.4.2019.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 8.642,33 brutto zzgl. 5% Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Klageerhebung zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.031,00 zzgl. 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit Klageerhebung zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, Klageabweisung.

Sie trägt hierzu vor, dass sie von einer Zumutbarkeit der Beschäftigung im Gasthof I. ausgehe, da die Klägerin dort ein Gehalt bei Einschluss des Trinkgeldes erhalten hätte, das ihr arbeitsvertragliches Gehalt überschritten hätte. Auch sei keine Arbeit an 7 Tagen, sondern in einer 5-Tage-Woche verlangt worden. Die Klägerin habe sich nach dem Gespräch am 03.12.2018 dafür entschieden, im Gasthof I. als Frühstückskraft und Zimmermädchen zu arbeiten. Dies habe sie Frau P. telefonisch am 03.12.2018 um 14:00 Uhr mitgeteilt. Frau P. habe der Klägerin gegenüber dargelegt, dass es sich hierbei ebenfalls um eine Prozessbeschäftigung handle. Am 04.12.2018 morgens habe die Klägerin auf Vorhalt keine hygienetaugliche Kleidung zu tragen gemeint, die Beklagte müsse ihr die Arbeitskleidung stellen. Dies sei bei der Beklagten nicht der Fall und sei der Klägerin als ehemals für Qualitätssicherung zuständige Mitarbeiterin bekannt gewesen.

In dem Schreiben der Klägerin vom 11.12.2018 habe diese ihr Zurückbehaltungsrecht nicht wirksam ausgeübt, da der offene Betrag nicht klar gewesen sei, da die Höhe des erhaltenen Arbeitslosengeldes nicht mitgeteilt worden sei. Darüber hinaus habe der Klägerin der Annahmeverzug in der behaupteten Höhe nicht zugestanden, da eine Prozessbeschäftigung möglich gewesen sei, in der die Klägerin pro Monat € 2.000,00 brutto zzgl. Trinkgelder in Höhe von mindestens € 50,00 täglich hätte erzielen können. Auch fehle Vortrag der Klägerin, warum sie Arbeitsangebote der Agentur für Arbeit seit September 2017 nicht angenommen habe. Die Klägerin sei für den streitigen Zeitraum nicht leistungsbereit gewesen. Sie habe zwar die Vollstreckung des Weiterbeschäftigungsantrags angedroht, dann aber die angebotene Arbeit nicht aufgenommen.

Die Beklagte ist weiter der Meinung, dass der Klägerin der geltend gemachte Urlaubsabgeltungsanspruch nicht zustehe. Der Urlaubsanspruch für 2017 und 2018 sei verfallen, da die Klägerin die Gewährung nicht beantragt habe. Für das Jahr 2017 seien nur 14 Urlaubstage offen gewesen.

Die Beklagte bezieht sich auf das aus dem Zeitkontoausdruck vorhandene positive Guthaben von 31,37 Arbeitsstunden. Sie bestreit, dass der Klägerin am 17.08.2017 von der Mitarbeiterin H. am Bildschirm 51,04 Stunden gezeigt worden seien.

Über die in der ursprünglichen Klage vom 09.01.2019 in Ziffer 1. und 2. angekündigten Anträge hinsichtlich der Änderungskündigung vom 11.12.2018 haben sich die Parteien im Teilvergleich vom 21.03.2019 verständigt, so dass diese Anträge nicht mehr zur Entscheidung stehen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klägerin hat Anspruch auf Annahmeverzug für den Monat September 2017, Anspruch auf Urlaubsabgeltung und Anspruch auf Bezahlung eines Teils der geltend gemachten Gutstunden auf dem Arbeitszeitkonto, weshalb der Klage in diesem Umfang stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen wurde.

I.

Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Ziffer 3 a ArbGG. Das erkennende Gericht ist örtlich zuständig gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. den §§ 12, 13 ZPO.

II.

Die Klage ist teilweise begründet; der Klägerin steht Annahmeverzug für den Monat September 2017 sowie Urlaubsabgeltung und Bezahlung von 31,37 Arbeitsstunden zu.

1. Der Klägerin steht für den Monat September 2017 ein Annahmeverzugsanspruch gemäß § 615 BGB in Höhe von € 3.500,00 brutto abzüglich € 1.178,20 netto erhaltenen Arbeitslosengeldes zu. Für diesen Monat hat die Klägerin unstreitig kein Gehalt bekommen und die Beklagte befand sich, nach Ablauf der Kündigungsfrist und rechtskräftiger Entscheidung über die Unwirksamkeit der zum 31.08.2017 sowie zum 15.10.2017 ausgesprochenen Kündigungen, seit 01.07.2017, ab dem kein Lohn an die Klägerin mehr bezahlt wurde, in Annahmeverzug.

Gemäß § 11 Ziffer 3 KSchG muss sich die Klägerin das erhaltene Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.178,20 netto anrechnen lassen. Nachdem die Klägerin für den Zeitraum 01.07.2017 bis 23.06.2018 insgesamt € 11.681,91 netto Arbeitslosengeld erhalten hat, errechnet sich hieraus für den Monat September 2017 ein anteiliges Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.178,20.

Die Beklagte schuldet keine Zinsen hierauf aus den §§ 286, 288 BGB, da von Klägerseite nicht vorgetragen wurde, wann erstmals Arbeitslosengeld bezahlt wurde und das Gericht deshalb keine Entscheidungsgrundlage hat, aus welcher Höhe Zinsen geschuldet würden.

a. Die weiter geltend gemachten Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum Oktober 2017 bis März 2019 stehen der Klägerin nicht gemäß § 615 BGB zu, da sich die Klägerin unterlassenen Verdienst gemäß § 615 Satz 2 BGB sowie § 11 Ziffer 2 KSchG anrechnen lassen muss. Besteht nach rechtskräftiger Entscheidung das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Diese Anrechnungsvorschrift ist eine Sonderregelung zu § 615 Satz 2 BGB. Trotz des nicht völlig identischen Wortlauts sind die Vorschriften inhaltsgleich. Nach beiden Bestimmungen ist zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist (BAG vom 16.06.2004 – 5 AZR 508/03).

Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet.

b. Ob die Klägerin es böswillig unterlassen hat, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, in dem sie der Arbeitsaufforderung der Beklagten nicht nachkam, ist nach den gesamten Umständen des konkreten Falls zu beurteilen. Die Einwendung des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG setzt zunächst voraus, dass dem Arbeitnehmer die angebotene Arbeit zumutbar ist. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Bei der Prüfung sind das dem Arbeitnehmer gemäß Art. 12 GG zustehende Grundrecht der freien Arbeitsplatzwahl sowie der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen ihren Grund haben (BAG a.a.O.). Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Die Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen im Rahmen des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist nicht generell schon deshalb zu bejahen, weil Änderungsschutzklage erhoben wurde. Der Maßstab des § 2 Satz 1 KSchG ist ein anderer als der des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, weil § 2 Satz 1 KSchG im Gegensatz zu § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG die betriebliche Situation bei den kündigenden Arbeitgebern entscheidend berücksichtigt. Demgegenüber kommt es bei § 11 Satz 1 Nr. KSchG in erster Linie auf die Verhältnisse des gekündigten Arbeitnehmers an.

b. Bei Anwendung dieser Grundsätze gelangte das Gericht zu der Überzeugung, dass der Klägerin die ab 01.10.2017 angebotene Beschäftigung als Servicekraft im Gasthof I. der Beklagten zumutbar gewesen ist. Zwar stellt die Beschäftigung als Servicekraft gegenüber der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Marketing- und Projektmanagerin eine statusmäßig niedrigere Position dar; auch sind die sonstigen Vertragsbedingungen zum Teil schlechter, da eine Verteilung der Arbeitszeit anders als arbeitsvertraglich geschuldet, auf 7 Tage in der Woche erfolgen sollte und mangels Regelung des Urlaubsanspruchs nur vom Mindesturlaub auszugehen war. Hinsichtlich des Arbeitsentgeltes wurde ein niedrigerer Festlohn mit Aussicht auf Trinkgeldzahlungen angeboten. Die Verschlechterung der sonstigen Arbeitsbedingungen sieht das Gericht hier als weniger schwerwiegend und machen für sich betrachtet das Angebot der Beklagten nicht unzumutbar. Ausschlaggebend für die Entscheidung des Gerichts ist der unbestrittene Vortrag der Beklagten, dass die Klägerin bereits im Gütetermin zur Kündigung vom 31.07.2017 auf den Vorrang einer Änderungskündigung verwiesen hat, nachdem die Stelle als Servicekraft bei der Beklagten frei war. Im weiteren Kündigungsschutzprozess hat die Klägerin dann vorgetragen, dass sie eine Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen hätte und dazu ausgeführt, dass die Klägerin sich auch für die Stelle geeignet hätte. Schließlich hat die Klägerin dann das Änderungsangebot der Beklagten vom 11.12.2018 nach Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung als Zimmermädchen und Frühstückskraft zu arbeiten unter Vorbehalt angenommen. Aus diesem Verhalten der Klägerin schließt das Gericht, dass sie selbst die Beschäftigung als Servicekraft/Frühstückskraft/Zimmermädchen – die alle statusmäßig unter der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Marketing- und Projektmanagerin liegen – für sich als zumutbar ansieht. Nachdem das Bundesarbeitsgericht – dessen Erwägungen das entscheidende Gericht folgt – bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der angebotenen Tätigkeit maßgeblich auf die Verhältnisse des gekündigten Arbeitnehmers abstellt, kommt der Einschätzung der Klägerin ein besonderes Gewicht zu. Soweit die Klägerin argumentiert, sie hätte ein Änderungsangebot anstelle einer Änderungskündigung 2017 und hat das Änderungsangebot aufgrund der Änderungskündigung vom 11.12.2018 unter Vorbehalt angenommen, um weiterhin in einem versicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis zu sein, nachdem sie vor der Beschäftigung bei der Beklagten längere Zeit arbeitslos gewesen ist, so spricht dies nicht gegen die Unzumutbarkeit der angebotenen Beschäftigung im Annahmeverzugszeitraum, da auch ein Prozessarbeitsverhältnis ein reguläres sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis darstellt und die Klägerin diesbezüglich keine Nachteile erlitten hätte.

c. Die Klägerin muss sich nach § 11 Ziffer 2 KSchG den angebotenen Verdienst von € 2.000,00 brutto sowie arbeitstägliches Trinkgeld von 50,00 € bis 90,00 € netto anrechnen lassen, so dass der arbeitsvertraglich geschuldete Lohn von € 3.500,00 brutto erreicht ist. Die Klägerin hat die von Beklagtenseite substantiiert vorgetragene Möglichkeit arbeitstägliches Trinkgeld zu erzielen, nicht bestritten.

d. Für den Zeitraum 04.12.2018 bis 11.12.2018 besteht zur Überzeugung des Gerichts kein Annahmeverzugsanspruch, da auch für diesen Zeitraum die Klägerin die Annahme zumutbarer Arbeit bei der Beklagten böswillig unterlassen hat (§ 615 BGB, § 11 Ziffer 2 KSchG). Nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, in der die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 31.07.2017 und 14.09.2017 bestätigt wurde (28.11.2018), haben sich die Parteien zur Überzeugung des Gerichts darüber verständigt, dass die Klägerin als Servicekraft ab 04.12.2018 bei der Beklagten eingesetzt wird. Die Beklagte hat hierzu behauptet, dass man sich am 03.12.2018 wegen des Einsatzes der Klägerin besprochen hat und die Klägerin am selben Tag telefonisch ihr Einverständnis als Servicekraft zu arbeiten mitgeteilt hat. Die Klägerin hat zwar bestritten, ihr telefonisches Einverständnis gegeben zu haben, doch erschien sie am 04.12.2018 um 6:00 Uhr morgens im Gasthof I. der Beklagten. Hieraus kann nur der Schluss gezogen werden, zumal sich die Verwaltung der Beklagten in der die Klägerin als Objekt- und Marketingmanagerin gearbeitet hat, an einem anderen Ort (E.-Straße in C-Stadt) befindet, dass man sich auf eine Arbeit im Gasthof verständigt hat. Die Klägerin selbst hat zum Inhalt des Gesprächs am 03.12.2018 keine Angaben gemacht. Nach § 138 Abs. 4 ZPO hätte sie sich nicht auf ein Bestreiten des Beklagtenvortrags beschränken dürfen, da sie aus eigener Wahrnehmung den Inhalt des Gesprächs kennt.

e. Ein Annahmeverzugsanspruch der Klägerin für den Zeitraum 12.12.2018 bis 31.03.2019 ist nicht gemäß § 615 BGB gegeben, da die Klägerin ihre Arbeitsleistung nicht angeboten hat und ihr kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zustand. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB muss um Rechtswirkungen entfalten zu können, geltend gemacht werden. Dem Gläubiger muss deutlich gemacht werden, aufgrund welcher konkret nachprüfbarer Gegenforderungen die Leistung vorläufig nicht erbracht wird (BAG vom 19.01.2016 – 2 AZR 449/15). Dementsprechend muss der Arbeitnehmer unter Angabe des Grundes dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht mit Blick auf eine ganz bestimmte konkrete Gegenforderung wahrnehmen. Nur so wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und ggf. zu erfüllen. Ein Arbeitnehmer kann das Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung ausüben, wenn er einen fälligen Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber erworben hat und der Arbeitgeber diesen nicht erfüllt. Die Klägerin ließ zwar mit Schreiben vom 11.12.2018 ein Zurückbehaltungsrecht erklären mit dem Hinweis, dass für den Zeitraum 01.09.2017 bis 30.11.2018 offener Arbeitslohn in Höhe von € 52.500,00 brutto abzüglich auf die Agentur für Arbeit übergegangener Ansprüche sowie offene Überstundenvergütung bestehe. Da der Klägerin aber zum einen, wie zuvor erläutert, nur ein Annahmeverzugsanspruch in Höhe eines Monatslohns abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes zusteht und zum anderen die Beklagte die Höhe der geschuldeten Forderung nicht prüfen und entsprechend zur Auszahlung bringen konnte, hat die Klägerin ihr Zurückbehaltungsrecht nicht wirksam ausgeübt. Nachdem die Klägerin für einen Zeitraum ab 01.09.2017 Arbeitslosengeld erhalten hat, hätte sie, auch wenn der entsprechende Bescheid über die erfolgte Zahlung erst auf den 27.12.2018 datiert, anhand der erhaltenen Zahlungen diese konkret beziffern und von den geltend gemachten Bruttolöhnen in Abzug bringen können.

2. Der Klägerin steht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Urlaubsabgeltung für 55 Urlaubstage in Höhe von € 8.642,33 brutto zu. Der Klägerin steht laut Arbeitsvertrag ein Urlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen pro Jahr zu. Dies ergibt für das Jahr 2018 30 Urlaubstage, für das Jahr 2019 gemäß § 5 Abs. 1 c BUrlG 8 anteilige Urlaubstage. Für das Jahr 2017 stehen der Klägerin entsprechend ihren Angaben 15,5 Urlaubstage zur Abgeltung zu. Zwar behauptet die Beklagte, dass für das Jahr 2017 nur 14 Tage offen seien, doch ist die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte beweisfällig geblieben. Die Frage der offenen Urlaubstage entscheidet sich bei unstreitiger Anzahl der Jahresurlaubstage danach, wie viele Urlaubstage tatsächlich eingebracht wurden. Hierfür ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig.

Die Urlaubstage sind weder für das Jahr 2017 noch für das Jahr 2018 verfallen und sind deshalb wie der anteilige Urlaub 2019 abzugelten.

Ein Verfall des Urlaubsanspruches gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG ist nicht eingetreten. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 29.11.2017, Aktenzeichen C-214/16 sowie vom 06.11.2018 – C-684/16) hätte die Beklagte die Klägerin auf den drohenden Verfall von Urlaub hinweisen müssen. Der Arbeitgeber ist rechtlich auch nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorsorglich Urlaub zu erteilen. Dies gilt auch dann, wenn ein Kündigungsrechtsstreit geführt wird (BAG vom 13.12.2011 – 9 AZR 420/10).

3. Der Klägerin steht gemäß § 612 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag die Bezahlung von 31,37 Arbeitsstunden in Höhe von € 633,44 brutto zu. Die Klägerin hat zwar behauptet, ihr stünde die Bezahlung von 51,04 Stunden zu und sich dafür darauf bezogen, dass sie am 17.08.2018 am EDV-Bildschirm in der Verwaltung der Beklagten dies gesehen habe. Die Beklagte hat aber einen Ausdruck aus dem Zeitkonto, Stand Ende August 2018, vorgelegt, wonach 31,37 Stunden Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto bestehen. Als ausschlaggebend erachtet das Gericht den Ausdruck, Stande Ende August 2017, zumal die Klägerin nicht behauptet hat, dass der 17.08.2017 den Endstand ihres Arbeitszeitkontos darstellt. Die erste Kündigung ist zum 31.08.2017 ausgesprochen worden.

III.

Die Kostenentscheidung erging gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 ZPO wonach die Kosten entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen zu quoteln sind. Für die Kostenberechnung ging das Gericht von einem Streitwert in Höhe von € 74.991,47 aus. Dabei ist neben dem Urteilsstreitwert ein Betrag von € 6.918,00, der erst durch Klageänderung von dem Annahmeverzugsanspruch in Abzug gebracht wurde, sowie ein Betrag von € 10.500,00 für die teilverglichene Änderungskündigung mitangesetzt worden.

IV.

Die Streitwertentscheidung im Urteil basiert auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Das Gericht brachte die bezifferten Forderungen in Ansatz.

V.

Gegen diese Entscheidung steht den Parteien das Rechtsmittel der Berufung entsprechend der nachfolgenden ausführlichen Rechtsmittelbelehrung zum Landesarbeitsgericht München zu.