Anfechtung der Betriebsratswahl: Wann verspätete Post zur Ungültigkeit führt

Betriebsratswahl – Wahlausschreiben – verspätete Zusendung

Thüringer Landesarbeitsgericht

Die Beschwerden der Beteiligten zu 32) und 33) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Gera vom 12.7.2023 – 1 BV 33/22 – werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl.

Die Beteiligte zu 33) betrieb ein Einzelhandelsunternehmen mit bundesweit 17 Niederlassungen. Die Beteiligten zu 1) und 33) bildeten durch Zuordnungstarifvertrag vom 18.12.2009 bundesweit sieben Einzelhandels-Betriebsratsregionen. Die Betriebsratsregion Nr. 7 (Ost) umfasste vier Niederlassungsgebiete mit mindestens 870 Filialen mit insgesamt ca. 14.500 Mitarbeiter*innen. Die im Zeitraum 16. – 18.05.2022 in dieser Region durchgeführte Betriebsratswahl, aus welcher der Beteiligte zu 32) hervorging, ist Gegenstand dieses Verfahrens.

Mindestens ein*e Arbeitnehmer*in ist Mitglied der Beteiligten zu 1) und in der Betriebsratsregion beschäftigt. Die Beteiligten zu 2) bis 31) waren wahlberechtigte Arbeitnehmer*innen der Beteiligten zu 33). Im Laufe des gerichtlichen Verfahrens ausgeschiedenen sind die Beteiligten zu 16), 24) und 30).

Unter dem 29.03.2022 fertigte der Wahlvorstand das Wahlausschreiben und versandte es auf elektronischem Weg in die Filialen. Dort ließ er das Wahlausschreiben von ausgewählten angewiesenen Mitarbeiter*innen ausdrucken und aufhängen. Zu diesem Zeitpunkt waren mindestens 292 Mitarbeiter*innen dauerhaft, mithin voraussichtlich auch zum Zeitpunkt der Wahl vom 16. bis 18.5.2022, nicht in den Filialen der Betriebsratsregion Nr. 7 der Beteiligten zu 33) anwesend. Dazu zählten Mitarbeiter*innen im Mutterschutz, Elternzeit, Beschäftigungsverbote,

bzw. befristete Erwerbsunfähigkeitsrente sowie Langzeiterkrankte. Die Frist für die Einreichung von Wahlvorschlägen endete ausweislich des Wahlausschreibens vom 29.03.2022 am 12.04.2022.

Der Wahlvorstand versandte das Wahlausschreiben an die dauerhaft abwesenden Mitarbeiter*innen, die auch zum Wahlzeitpunkt nicht in der Betriebsratsregion und in den Filialen sein würden, erst zusammen mit den Unterlagen für die Briefwahl nach dem 19.04.2022.

Die Betriebsratswahl fand vom 16. – 18.05.2022 statt.

Die Stimmenauszählung erfolgte am 19. und 20.05.2022; am 30.05.2022 machte der Wahlvorstand das Wahlergebnis bekannt.

Mit Schriftsatz vom 13.06.2022, eingegangen beim Arbeitsgericht Weiden, Kammer Schwandorf am selben Tage und den Beteiligten zu 32) und 33) zugestellt am 23.06.2022 fochten die Beteiligten zu 1) bis 31) die Wahl vom 16. – 18.05.2022 an und begehrten die Erklärung der Unwirksamkeit der Wahl.

Sie haben u. a. gerügt, dass die Versendung des Wahlausschreibens an die zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens erkennbar dauerhaft nicht in einer der Filialen der Betriebsratsregion anwesend seienden Mitarbeiter*innen zu spät versandt worden sei, sodass diese sowohl in ihrem aktiven als auch passiven Wahlrecht eingeschränkt gewesen seien.

Wegen der weiteren Rügen wird auf die Seiten 8 und 9 des angefochtenen Beschlusses (Bl. 274, 275 der Akte) Bezug genommen. Wegen des unstreitigen Vortrags der Beteiligten und der Feststellungen des Arbeitsgerichts hierzu wird auf die Seiten 5 bis 7 des angefochtenen Beschlusses (Bl. 271 – 273 der Akte) Bezug genommen.

Die Beteiligten zu 1) bis 31) haben beantragt, die Betriebsratswahl vom 16. – 18. Mai 2022 in der Betriebsratsregion 7 (Vertriebsgebiet Ost) der Beteiligten zu 33) wird für unwirksam erklärt.

Die Beteiligten zu 32) und 33) haben beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Sie sind der Ansicht gewesen, die Versendung des Wahlausschreibens erst mit dem Briefwahlunterlagen stelle keinen Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift der Wahlordnung dar. Der neu eingefügte § 3 Abs. 4 Satz 4 Wahlordnung enthalte keine Zeitangabe dahingehend, wann das Wahlausschreiben an den dort genannten Personenkreis zu übersenden sei.

Wegen der weiteren Einwendungen der Beteiligten zu 32) und 33) wird auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts auf Seiten 9 – 10 des angefochtenen Beschlusses (Bl. 275 und 276 der Akte) Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 12.07.2023 hat das Arbeitsgericht die angefochtene Betriebsratswahl für unwirksam erklärt und im Wesentlichen damit begründet, dass die Versendung des Wahlausschreibens an die zum Zeitpunkt der Wahl voraussichtlich nicht präsenten Arbeitnehmer*innen zu spät versandt worden seien. Zum Zeitpunkt der Versendung seien die Fristen für die Einreichung von Wahlvorschlägen bereits abgelaufen gewesen. Damit sei eine grundlegende Möglichkeit der Teilnahme an der Betriebsratswahl nach demokratischen Prinzipien nicht mehr möglich gewesen. Es könne nicht konkret festgestellt werden, dass ohne diesen Fehler das Wahlergebnis identisch gewesen wäre.

Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Arbeitsgerichts Gera vom 12.07.2023 den Beteiligten zu 32) am 24.07.2023 und der Beteiligten zu 33) am 15.08.2023 zugestellt worden ist.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 32) ist am 17.08.2023 beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangen, die der Beteiligten zu 33) am 23.08.2023. Die Beschwerdebegründung des Beteiligten zu 32) ist am 22.10.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen, nachdem das Gericht auf den am 16.09.2023 eingegangenen Antrag hin mit Beschluss vom 18.09.2023 die Begründungsfrist bis zum 24.10.2023 verlängert hatte.

Die Beschwerdebegründung der Beteiligten zu 33) ist am 20.10.2023 beim Gericht eingegangen nachdem das Gericht auf den am 18.09.2023 eingegangenen Antrag hin mit Beschluss vom nächsten Tage die Begründungsfrist bis zum 23.10.2023 verlängert hatte.

Die Beteiligte zu 33) ist der Ansicht, es liege kein Verstoß gegen § 3 Abs. 4 Satz 4 der Wahlordnung vor. In der Gesetzesbegründung zur Änderung der Wahlordnung vom 08.10.2021 sei vorgesehen gewesen, dass die Wahlberechtigten das Wahlausschreiben bereits unmittelbar nach seinem Erlass erhalten sollten. Der Begriff „unverzüglich“ wurde jedoch in die Regelung nicht aufgenommen. Es sei keine Frist aufgenommen worden, obwohl dies nahegelegen hätte. In anderen Vorschriften der Wahlordnung, z. B. in § 7 Abs. 2 Satz 2 Wahlordnung, habe der Gesetzgeber den Begriff „unverzüglich“ verwendet. Obwohl er mit derartigen Fristsetzungen vertraut gewesen sei und diese auch sonst benutzt habe, fehle eine derartige Fristsetzung in § 3 Abs. 4 Satz 4 Wahlordnung. Hieraus könne nur der Schluss gezogen werden, dass eine Fristsetzung nicht beabsichtigt gewesen sei.

Ferner habe die Übersendung des Wahlausschreibens lediglich eine ergänzende Funktion und sei nicht elementar für die Ausübung des Wahlrechts. Das ergebe sich aus dem einleitenden Wort „ergänzend“ in der neu eingefügten Norm. Die Norm sei damit auch keine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren.

Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Frist für die Einreichung von Wahlvorschlägen ohnehin mit 14 Kalendertagen ab Erlass des Wahlausschreibens schon besonders knapp sei. Unter Berücksichtigung der fehlenden Fristsetzung in § 3 Abs. 4 Satz 4 Wahlordnung und der Möglichkeit der postalischen Übersendung, ergäbe sich, dass diese 14-Tagefrist sich auf höchstens sieben Tage reduziere. In Anbetracht dieses erheblich reduzierten Zeitraums könne ein*e Wahlberechtigte* sein*ihr passives Wahlrecht realistisch betrachtet ohnehin nur ausüben, wenn er*sie bereits auf anderem Weg zuvor über das Wahlverfahren informiert worden wäre. Das Ziel einer besseren Beteiligung an der Betriebsratswahl sei daher nicht mit der in Rede stehende Norm zu erreichen gewesen, was Auswirkung auf ihre Auslegung haben müsse. Gesetzgeber und Rechtsprechung betrachteten schon den 2-Wochen-Zeitraum ab Erlass des Wahlausschreibens als Mindestfrist für eine mögliche ordnungsgemäße den demokratischen Grundsätzen entsprechende Beteiligung an der Wahl. Werde diese wie in § 3 Abs. 4 Satz 4 Wahlordnung impliziert noch um die Hälfte verkürzt, ergebe sich kein hinreichendes Mitwirkungsrecht. Da das gesetzgeberische Ziel nicht erreicht werden könne, müsse die Vorschrift so verstanden werden, dass ein Verstoß hiergegen ebenfalls nicht die Unwirksamkeit der Wahl nach sich ziehen könne.

Außerdem sei bereits erstinstanzlich vorgetragen worden, dass auch die Arbeitnehmer*innen i. S. d. § 24 Abs. 2 Wahlordnung tatsächlich ausreichend Möglichkeit gehabt hätten, sich über die Wahl und das Verfahren zu informieren, denn sie hätten in jeder der zugehörigen Filialen den Aushang des Wahlausschreibens ansehen können. Zugang zu den entsprechenden Räumlichkeiten habe bestanden.

Schließlich sei das Arbeitsgericht rechtsfehlerhaft zu der Auffassung gelangt, „dass aufgrund des von ihm angenommenen Verfahrensverstoßes eine Beeinflussung des Wahlergebnisses möglich war.“

Hierbei sei allerdings ein lebensnaher Maßstab anzusetzen. Nicht jede rein theoretisch denkbare Möglichkeit der Beeinflussung des Wahlergebnisses dürfe ausreichen. Hier wäre es aufgrund konkreter Umstände äußerst unwahrscheinlich gewesen, dass bei einer anderen Verfahrensweise des Wahlvorstandes, sich das Wahlergebnis geändert hätte. Von den 292 voraussichtlich zum Wahlzeitpunkt nicht anwesenden Arbeitnehmer*innen hätten 18 ihr passives Wahlrecht ausgeübt. Sie seien auf verschiedenen Listen als Kandidat*innen aufgestellt gewesen. 18 Wahlbewerber*innen aus dem Kreis der 292 dauerhaft Abwesenden bedeute, dass

sich mehr als 6 % dieser Arbeitnehmer*innen zur Wahl hätten aufstellen lassen. Insgesamt hätten auf die Gesamtzahl der Arbeitnehmer*innen bezogen 3,7 % für die Wahl kandidiert. Mithin habe ein größerer prozentualer Anteil der Abwesenden sich an der Wahl beteiligt als der Anwesenden. Hinzukomme, dass sich auf jede der fünf eingereichten Vorschlagslisten mindestens ein*e Kandidat*in befunden habe, welche*r voraussichtlich zum Zeitpunkt der Wahl nicht anwesend gewesen sei. Ganz überwiegend jedoch hätten diese auf mittleren oder hinteren Listenplätzen kandidiert. Es sei somit nicht wahrscheinlich, sondern bei praxisnaher Betrachtung ausgeschlossen, dass weitere Arbeitnehmer*innen, der sich zum Zeitpunkt der Wahl im Mutterschutz/Elternzeit oder Langzeiterkrankung befunden hätten, auf einer der Listen gesetzt worden wäre, auf denen er*sie tatsächlich in den Betriebsrat hätte gewählt werden können. Verglichen mit dem Kandidaturverhalten bei den Betriebsratswahlen 2014 und 2018 hätten bei der angefochtenen Wahl sogar mehr Langzeitabwesende kandidiert. Offenbar seien die Arbeitnehmer*innen hinreichend informiert gewesen. Auch deshalb könne ausgeschlossen werden, dass sich die späte Übersendung des Wahlausschreibens auf das Wahlergebnis ausgewirkt habe. Die Aufstellung einer eigenen Vorschlagsliste, auf der ausschließlich Langzeiterkrankte bzw. Abwesende kandidierten, entspräche auch nicht der allgemeinen Lebenserfahrung. Eine solche Liste müsste auch mindestens 50 Stützunterschriften beibringen können, was für Arbeitnehmer*innen ausgeschlossen werden könne, die dauerhaft abwesend seien. Auch die drastische Verkürzung der 14-tägigen Mindestfrist für die Einreichung von Wahlvorschlägen, selbst wenn der Wahlvorstand unverzüglich das Wahlausschreiben versandt hätte, führe dazu, dass ausgeschlossen werden könne, die späte Übersendung habe Einfluss auf das Wahlergebnis gehabt.

Wegen der Einzelheiten und konkret genannten Zahlen zu den Kandidierenden, ihre Listenplätze und dem Kandidaturverhalten aus den Wahlen 2014 und 2018 wird ergänzend Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 11.03.2024 der Beteiligten zu 33) nebst beigefügt gewesenen Anlagen (Bl. 494 – 517 der Akte).

Der Beteiligte zu 32) ist der Ansicht, dass es sich bei § 3 Abs. 4 Satz 4 der Wahlordnung nicht um eine wesentliche Verfahrensvorschrift handele und dass im Übrigen auch nicht gegen diese Norm verstoßen worden sei. Die Norm sehe nur vor, dass das Wahlausschreiben an die voraussichtlich zum Zeitpunkt der Wahl nicht anwesenden Arbeitnehmer*innen versendet werde. Diesen Anforderungen sei genügt geworden; das Wahlausschreiben sei versandt worden. In der Vorschrift selbst finde sich kein Hinweis auf einen Zeitpunkt, wann dies zu geschehen habe. Es sei nicht Aufgabe des Wahlvorstandes, auf die Gesetzesbegründung zurückzugreifen und Wahlvorschriften einer intensiven Auslegung zu unterziehen. Die Wesentlichkeit einer Wahlvorschriften und ihr Inhalt müssten sich schon aus der Vorschrift selbst ergeben. Wenn der Gesetzgeber jedoch keinen zeitlichen Hinweis gebe auf eine Verpflichtung in einer Vorschrift, zeige er selbst, dass es sich nicht um eine wesentliche Vorschrift handele.

Außerdem müsse zwischen Mussvorschriften und Sollvorschriften mit geringerer Intensität und Verbindlichkeit unterschieden werden. Damit ergebe sich schon als Grundsatz, dass nur Mussvorschriften zu den wesentlichen Vorschriften zählen können.

Außerdem hätten alle Arbeitnehmer*innen die Möglichkeit gehabt, sich über den Inhalt des Wahlausschreibens zu informieren. Dieses sei in allen betroffenen Filialen zugänglich gewesen und die Mitarbeiter*innen hätten auch Zugang zu diesen Örtlichkeiten gehabt. Eine Übersendung sei nicht notwendig, wenn auch anders sichergestellt werden könne, dass von den Möglichkeiten des Wahlausschreibens anderweit Kenntnis erlangt werden könne.

Die Übersendung nach Ablauf der relevanten Fristen sei auch nicht bedeutungslos oder zwecklos, denn das Wahlausschreiben enthalte noch andere Informationen über den Hergang der Wahl, sodass die Versendung immer noch Sinn gemacht habe. Die späte Übersendung des Wahlausschreibens habe auch keinen Einfluss auf das Wahlergebnis gehabt. Dafür spreche bereits, dass mindestens 18 Arbeitnehmer*innen selbst kandidiert hätten.

Die Beteiligten zu 32) und 33) beantragen, den Beschluss des Arbeitsgerichts Gera vom 12.07.2023 – 1 BV 33/22 – abzuändern und den Antrag zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 1) bis 31) beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere unter Auswertung der Gesetzesmaterialien sind sie der Ansicht, dass die Möglichkeit, sich in das Wahlverfahren effektiv einzubringen und auch das passive Wahlrecht zu nutzen nur bestanden hätte, wenn das Wahlausschreiben vor Ablauf der Fristen für z. B. Einreichung von Wahlvorschlägen versandt worden wäre. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei rechtzeitiger Übersendung des Wahlausschreibens noch weitere Personen zur Wahl gestellt hätten.

II.

Die Beschwerden sind unbegründet.

Die in der Betriebsratsregion Nr. 7 der Beteiligten zu 33) vom 16. – 18.05.2022 durchgeführte Betriebsratswahl ist unwirksam, weil gegen die Vorschrift des § 3 Abs. 4 Satz 4 Wahlordnung verstoßen worden ist (1.), es sich hierbei um eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren handelt (2.) und nicht mit der für die Entscheidungsfindung erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass dieser Wahlfehler sich auch auf das Wahlergebnis ausgewirkt hat (3.).

An der Zulässigkeit des Antrages bestehen keine ernsthaften Bedenken. Zwischen den Beteiligten ist nicht umstritten, dass mindestens ein*e Arbeitnehmer*in der Beteiligten zu 33) aus der Betriebsratsregion Nr. 7 Mitglied der Beteiligten zu 1) ist. Im Übrigen sind auch hinreichend Arbeitnehmer*innen, welche die Wahl anfechten, im Verfahren verblieben, sodass nicht weiter aufgeklärt werden musste, ob die mittlerweile ausgeschiedenen Arbeitnehmer*innen das Verfahren weiter betreiben wollen oder nicht; der Pflicht zu ihrer Anhörung ist ebenfalls genügt.

Die Wahlanfechtung ist begründet. Die Anfechtungsfrist ist eingehalten. Das Wahlergebnis ist am 30.05.2022 bekannt gemacht worden. Der Antrag ist innerhalb von zwei Wochen danach beim Arbeitsgericht Weiden, Außenkammer Schwandorf eingegangen. Die örtliche Unzuständigkeit des Arbeitsgerichts steht der Wahrung der Frist nicht entgegen (BAG 13.03.2013 – 7 ABR 70/11, NZA 2013, 738); hier ist der Eingang beim Gericht gem. § 167 ZPO maßgeblich, weil die Antragsschrift mit 10 Tagen nach Eingang noch „demnächst“ im Sinne der Vorschrift zugestellt worden ist.

Nach § 19 BetrVG kann die Wahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften u. a. über das Wahlverfahren verstoßen worden ist, eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Die Voraussetzungen sind gegeben.

1.

Der Wahlvorstand hat gegen seine Verpflichtung, das Wahlausschreiben rechtzeitig an die Personen zu übersenden, welche im Wahlzeitraum voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden (§ 24 Abs. 2 Wahlordnung), verstoßen (§ 3 Abs. 4 Satz 4 Wahlordnung).

Nach der Vorschrift ist das Wahlausschreiben unmittelbar nach seinem Erlass dem Personenkreis gemäß § 24 Abs. 2 Wahlordnung zugänglich zu machen.

Unstreitig waren bei der hier infrage kommenden Wahl mindestens 292 wahlberechtigte Arbeitnehmer*innen betroffen.

§ 3 Abs. 4 Satz 4 Wahlordnung beinhaltet die Pflicht zur unverzüglichen Versendung des Wahlausschreibens an die betreffenden Arbeitnehmer*innen. Das ergibt die Auslegung der Norm.

Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut.

§ 3 Wahlordnung wird damit eingeleitet, dass ein Abdruck des Wahlausschreibens vom Tage seines Erlasses bis zum letzten Tag der Stimmabgabe auszuhängen ist. Satz 4 der Norm wird eingeleitet mit dem Wort „ergänzend“. „Ergänzend“ ist eine reflektive Form des Verbs „ergänzen“. Dieses bedeutet, etwas hinzufügen, um es zu vervollständigen oder etwas Fehlendes auszugleichen (https://www.duden.de/rechtschreibung/ergaenzen , letztmalig abgerufen 4.4.2024, 9:36 Uhr). Daraus lässt sich schlussfolgern, dass eine Zeitgleichheit der Handlungen aus Satz 1 und Satz 4 gefordert ist. Die Übersendung des Wahlausschreibens an den von § 24 Abs. 2 Wahlordnung erfassten Personenkreis ist dem Aushang des Abdrucks des Wahlausschreibens hinzuzufügen; die gewollte Information ist damit erst vollständig. Der Hinweis der Beteiligten zu 32) und 33) dass die Verpflichtung zur unverzüglichen Versendung des Wahlausschreibens nicht ausdrücklich genannt wurde, weil das Wort „unverzüglich“ nicht in der Norm auftaucht, verfängt aus Sicht der Kammer nicht. Es gibt sprachlich mehrere Möglichkeiten, dies zum Ausdruck zu bringen. Die vom Verordnungsgeber gewählte Formulierung ist eine davon.

Außerdem ist die Schlussfolgerung der Beteiligten zu 32) und 33), eine Handlung könne zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt vorgenommen werden, wenn kein Zeitpunkt hierfür in der Norm genannt sei, ist nicht zwingend. Üblich und naheliegend ist eher das Verständnis, dass wenn kein besonderer Zeitpunkt bestimmt ist, eine Handlung sofort erfolgen muss.

Dieser Wortlautbefund wird gestützt durch den Zweck der Regelung. Zur Begründung für die Einfügung von Satz 4 in § 3 Abs. 4 der Wahlordnung führt der Verordnungsgeber aus, die Stärkung der Mitbestimmung und der gelebten Demokratie sei Normzweck und eine Verbesserung der Teilhabemöglichkeit des angesprochenen Personenkreises gewollt (BR-Drucks. 666/21 S. 1 und S. 2 und S. 15). Die Wahlberechtigten sollen schon vor der Zusendung der Wahlunterlagen, die erst erfolgt, wenn die Vorschlagslisten bekannt gemacht werden, die Möglichkeit haben, nicht nur Kenntnis von der Durchführung der Wahl zu erlangen, sondern sich auch in das Verfahren einzubringen (so ausdrücklich BR-Drucks. 666/21 S. 26). Die betriebliche Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz hat den Sinn, dass die von den unternehmerischen Entscheidungen Betroffenen sich an der Entscheidung beteiligen können (Bericht der Sachverständigenkommission zur Auswertung der bisherigen Erfahrungen bei der Mitbestimmung – Mitbestimmungskommission – BT-Drs. 6/334 S. 64 f.). Die Beteiligung erfolgt über ein repräsentatives Modell, über ein Betriebsratsgremium, weshalb es zwingend erforderlich ist, dass die Wahl demokratischen Grundsätzen genügt. Wenn dieser Grundsatz gestärkt werden soll und der Verordnungsgeber ausdrücklich die Beteiligungsmöglichkeit erweitern will, dann macht es keinen Sinn, die Wahlausschreiben in einem Zeitpunkt zu versenden, in dem nur noch die Ausübung des aktiven Wahlrechts möglich ist. Diese Möglichkeit bestand schon vor Einfügung von § 3 Abs. 4 S. 4 Wahlordnung. Die Einfügung hätte also entgegen des ausdrücklichen Normzwecks keinen Gewinn an Beteiligungsmöglichkeit gebracht.

Auch historische Gesichtspunkte und der Wille des Verordnungsgebers sind eindeutig. Wie in der Begründung auf S. 26 (BR-Drucks. 666/21) deutlich gemacht, soll dem Personenkreis in § 24 Abs. 2 Wahlordnung das Wahlausschreiben schon vor Zusendung der Wahlunterlagen zur Kenntnis gebracht werden („diese Wahlberechtigten sollen schon vor Zusendung der Wahlunterlagen … „). Damit steht jedenfalls fest, dass es nicht Wille des Gesetzgebers war, die Wahlunterlagen und das Wahlausschreiben gleichzeitig zu versenden. Nach der Begründung des Verordnungsgebers sollen die betreffenden Arbeitnehmer*innen Gelegenheit haben sich in das Verfahren einzubringen, bevor die Vorschlagslisten bekannt gemacht werden (ausdrücklich BR-Drucks. 666/21, S. 26). Deutlicher kann der Wille des Verordnungsgebers, dass die Versendung der Unterlagen vor Ablauf der Fristen für den Einspruch gegen die Wählerliste und das Einreichen von Wahlvorschlägen stattfinden soll, nicht hervortreten

Da nach dem sprachlichen Befund im Verständnis der Kammer dieser gesetzgeberische Wille hinreichend deutlich Ausdruck in der Norm gefunden hat, ist diesem auch zur Durchsetzung zu verhelfen.

Hiergegen hat der Wahlvorstand in mindestens 292 Fällen verstoßen, indem er das Wahlausschreiben erst zusammen mit den Briefwahlunterlagen versendet hat in einem Zeitpunkt, als die Frist für die Einreichung von Wahlvorschlägen und die Frist für Einsprüche gegen die Wählerliste bereits verstrichen war.

Dem Wahlvorstand stand nicht frei zu entscheiden, § 3 Abs. 4 Satz 4 Wahlordnung zu befolgen oder nicht. Die Vorschrift ist entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 33) nicht deshalb als unverbindlich auszulegen, weil zweifelhaft sein könnte, ob der mit ihr verfolgte Zweck effizient erreicht werden kann (dazu näher unter 2.). Es steht nicht im Belieben der Rechtsunterworfenen individuell die Effizienz einer Norm zu beurteilen und zu entscheiden, ihr Folge zu leisten oder nicht. Diese Einschätzungsprärogative steht dem Normgeber zu.

Der Fehler ist durch die spätere Übersendung des Wahlausschreibens nicht berichtigt worden, weil die Pflicht fristgebunden und die Frist abgelaufen war.

Der Fehler kann nicht als geheilt angesehen werden, weil die Möglichkeit der anderweiten Kenntnisnahme vom Inhalt des Wahlausschreibens nach den Behauptungen der Beteiligten zu 32) und 33) bestanden haben soll. Der Wortlaut von § 3 Abs. 4 Satz 4 Wahlordnung verlangt die Übersendung zusätzlich zum Aushang des Abdrucks. Der Normgeber hat dies nicht von der fehlenden Möglichkeit anderweitiger Kenntnisnahme abhängig gemacht. Eine tatsächliche anderweitige Kenntnis könnte allenfalls im Rahmen der Prüfung des Einflusses des Fehlers auf das Wahlergebnis relevant werden.

2.

Bei § 3 Abs. 4 Satz 4 Wahlordnung handelt es sich um eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren. Das ergibt sich daraus, dass mit dieser Vorschrift beabsichtigt war, die Mitbestimmung und gelebte Demokratie im Betrieb zu stärken (BR-Drucks. 666/21 S. 1, 2 und 15). Es geht um die aktive Teilhabe an der Betriebsratswahl und die Möglichkeit, sich in das Wahlverfahren überhaupt erst einzubringen, nicht nur, in dem gewählt wird oder man sich ansprechen lassen kann, um auf einer Liste zu kandidieren, sondern vor allem auch um aktiv sich darum zu kümmern, dass man Einfluss auf die Wahlvorschläge gewinnen könnte.

Dagegen spricht nicht, dass die Pflicht zur Übersendung des Wahlausschreibens den Aushang des Abdrucks ergänzen soll, wie die Beteiligte zu 33) ausführt. Die Bedeutung des Wortes „ergänzend“ ist oben schon dargestellt. Darauf wird Bezug genommen. Ohne die Ergänzung ist demnach etwas unvollständig, etwas Wesentliches fehlt. Mithin ist die Ergänzung wesentlich.

Den Einwand des Beteiligten zu 32), es müsse zwischen Muss- und Sollvorschriften unterschieden werden und nur Mussvorschriften könnten wesentliche Wahlvorschriften sein, kann die Kammer nicht nachvollziehen. Der Gesetzgeber hat mit der Verwendung des Ausdrucks „hat … zu übermitteln“ genau die Formulierung gewählt, die typisch für eine „Muss-Vorschrift“ ist.

Ebenso wenig überzeugt die Kammer der Einwand, dass das vom Verordnungsgeber verfolgte Ziel mit der Norm überhaupt nicht erreicht werden könne und deshalb die Norm nicht als wesentliche Verfahrensvorschrift angesehen. Die Annahme, vor allem der Beteiligten zu 33), dass auch bei einer zeitgleichen Übersendung des Wahlausschreibens mit dem Aushang sich für den von § 24 Abs. 2 Wahlordnung erfassten Personenkreis die Mindestfrist von zwei Wochen auf die Hälfte, nämlich sieben Tage reduzieren würde, ist willkürlich und nicht nachvollziehbar begründet. Abgesehen davon, dass mit der Möglichkeit der elektronischen Übermittlung sogar eine zeitgleiche Übermittlung möglich wäre und sich die Frist überhaupt nicht verkürzen würde, ist nicht ersichtlich, warum die Übermittlung von Unterlagen per Post eine Woche dauern sollte. Soweit die Beteiligte zu 33) in der Anhörung auf die geplante Änderung von Vorschriften über die Postbeförderung Bezug nahm, ist festzuhalten, dass diese derzeit noch nicht in Kraft ist und auch von einer Übermittlungsfrist von drei Tagen ausgeht. Davon abgesehen führt eine Versendung der Unterlagen in der Weise, dass immerhin noch sieben Tage für die Beteiligung am Wahlverfahren bleiben, zu einer deutlichen Verbesserung gegenüber dem vorherigen Zustand nach der Wahlordnung, denn sieben Tage sind deutlich mehr als kein Tag.

Zur Überzeugung der Kammer taugt auch eine 7-tägige Frist zur Stärkung der Teilhabe am Wahlverfahren. Innerhalb der Frist bestünde durchaus die Möglichkeit, sich z. B. an eine Gewerkschaft zu wenden, und einen Wahlvorschlag von zwei Beauftragten der Gewerkschaft stützen zu lassen, sodass es auch nicht unmöglich erscheint, einen Wahlvorschlag zu kreieren. Dabei geht es überhaupt nicht um die Frage, ob es einen Wahlvorschlag geben könnte, auf denen nur abwesende Arbeitnehmerinnen kandidieren. Der erfasste Personenkreis hätte die Möglichkeit, andere anzusprechen und wäre nicht darauf angewiesen, sich für etwaige Kandidaturen ansprechen zu lassen.

Auch der Umstand, dass die Abwesenden auf hinteren Listenplätzen kandidieren, spricht eher dafür, ihnen die Möglichkeit einzuräumen, sich aktiver einzubringen und darauf zu drängen, auf vordere Listenplätze zu kommen.

3.

Es ist nicht mit der für die Entscheidungsfindung erforderlichen Sicherheit feststellbar, dass der hier zur Überzeugung der Kammer vorliegende Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren keinen Einfluss auf das Ergebnis gehabt haben könnte.

Soweit die Beteiligten zu 32) und 33) wiederholt geltend machen, bei einem lebensnahen Maßstab sei es unwahrscheinlich, dass der Fehler Einfluss auf das Wahlergebnis gehabt haben könnte, verlassen sie den Gehalt von § 19 Abs. 1 BetrVG. Danach geht es nicht darum, nachzuweisen, dass bei einem lebensnahen Ansatz der Fehler wahrscheinlich Einfluss auf das Ergebnis gehabt haben könnte, sondern umgekehrt, bei Anwendung des lebensnahen Maßstabes muss ausgeschlossen werden können, dass ein Einfluss auf das Wahlergebnis stattgefunden haben könnte.

Dies kann hier nicht festgestellt werden. Die Argumentation der Beteiligten zu 32) und 33) überzeugt die Kammer hierzu in keiner Weise. Gerade wenn sich feststellen lässt, dass nunmehr bei der Wahl 2022 mehr Abwesende auf den Vorschlagslisten kandidiert haben, zeigt sich doch die Tendenz zu mehr Beteiligung am Wahlverfahren auch durch Wahrnahme des passiven Wahlrechtes. Diese Steigerung hat stattgefunden, obschon der Wahlvorstand das Wahlausschreiben nicht rechtzeitig an diesen Personenkreis übersandt hat. Das bedeutete nicht, dass die Betreffenden, die nicht kandidiert haben, hinreichende Kenntnis vom Wahlverfahren und der Wahl hatten. Das bedeutet in erster Linie, dass unabhängig von der Übersendung des Wahlausschreibens allgemein das Interesse an einer Kandidatur gestiegen ist. Es ist nicht auszuschließen, sondern eher wahrscheinlich, dass bei einer rechtzeitigen Bekanntgabe des Wahlausschreibens dieses noch in größerem Umfange stattgefunden hätte.

Der Umstand, dass die Abwesenden auf hinteren Listenplätzen kandidiert haben, zeigt gerade, dass die tatsächliche Einflussnahme auf die Wahl und die tatsächliche Teilhabe zu wünschen übrigließ. Es ist nicht ausgeschlossen, dass bei rechtzeitiger Kenntnis über die Art und Weise wie Wahlvorschläge einzubringen sind und welche Voraussetzungen hierfür bestehen, sich die Betreffenden pro aktiv in das Verfahren hätten einbringen können und mehr Chancen gehabt hätten, auf bessere Listenplätze zu drängen.

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass nicht der*die ein oder andere betroffene Arbeitnehmer*in sich selbst, gegebenenfalls mit Hilfe von Gewerkschaften, bemüht hätte, einen Wahlvorschlag aufzustellen. Selbst wenn nach der für die Kammer nicht überzeugenden Berechnung der Beteiligten zu 33) einer solchen Person nur eine Woche zur Verfügung gestanden hätte, ist nicht ausgeschlossen, dass dies zu einem Erfolg geführt hätte.

Die behauptete anderweitige Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Inhalt des Wahlausschreibens durch den betroffenen Personenkreis lässt auch nicht den Schluss darauf zu, die nicht rechtzeitige Übersendung des Wahlausschreibens sei ohne Folgen für das Wahlergebnis geblieben. Es steht nicht fest, ob und gegebenenfalls wie viele Personen des von § 24 Abs. 2 Wahlordnung erfassten Personenkreises von dieser Möglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht haben. Die Annahme die Abwesenden (welche genau?) seinen „offensichtlich“ hinreichend informiert gewesen ist spekulativ und entbehrt jeder Grundlage. Das ergibt sich auch nicht aus der Kandidatur von 18 von 292 Personen. Die Kammer hatte keinen hinreichenden Anlass, diese mindestens 292 Personen zu ermitteln und einzeln zu befragen.

Der Hinweis des Beteiligten zu 32) auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 30.08.2023 (13 TaBV 46/22) ist für dieses Verfahren unerheblich. Der vom LAG Niedersachsen entschiedene Sachverhalt ist mit dem hier zu entscheidenden nicht vergleichbar. In jenem Fall stand zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens nicht fest, ob die später von Kurzarbeit Betroffenen und deshalb am Wahltag nicht anwesenden Mitarbeiter*innen zum Personenkreis nach § 24 Abs. 2 Wahlordnung gehörten. Deshalb ist es zutreffend, dass eine Übersendung des Wahlausschreibens zu dem Zeitpunkt, als die Verhinderung der Arbeitnehmer*innen am Wahltag feststand, keinen Sinn gemacht hätte und auf das Wahlergebnis keinen Einfluss gehabt haben könnte, weil dies erst nach Ablauf aller relevanten Fristen der Fall war. Der Fall liegt hier anders, denn für die mindestens 292 betroffenen Personen stand zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens fest, dass diese an den Wahltagen nicht anwesend sein würden.

Aus dem Grunde war auch der Anregung auf Aussetzung des Verfahrens nicht nachzugeben. Es liegen weder die Voraussetzungen von § 148 Abs. 1 ZPO noch die von § 148 Abs. 2 ZPO vor. Es kann offenbleiben, ob nach Einfügung von § 148 Abs. 2 ZPO noch Raum für eine analoge Anwendung ist, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsrage Gegenstand eines Revisionsverfahrens ist. Erstens ist das hier zur Überzeugung der Kammer nicht der Fall. Zweitens kennt § 148 ZPO keinen Zwang zur Aussetzung. Es ist Ermessen auszuüben und der allgemeine Beschleunigungsgrundsatz nach § 9 Abs. 1 ArbGG spricht hier für Entscheidungsreife.

Die Rechtsbeschwerde war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage, Auslegung von § 3 Abs. 4 Satz 4 Wahlordnung, zuzulassen.