Anfechtung einer durchgeführten Betriebsratswahl

Betriebsratswahl: Anfechtung wegen Unregelmäßigkeiten im Wahlverfahren

Das Landesarbeitsgericht Köln wies die Beschwerde des Betriebsrats gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln zurück, welche die Betriebsratswahl für unwirksam erklärte. Die Anfechtung der Wahl wurde aufgrund von Unregelmäßigkeiten, insbesondere dem Verhalten des Wahlhelfers und Wahlbewerbers Herrn S, der eine Liste nicht gewählter Arbeitnehmer anfertigte und den Wahlraum mit dieser Liste verließ, begründet. Das Gericht sah darin einen Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften, der die Wahlfreiheit und Chancengleichheit beeinträchtigte.

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In Deutschland kann die Betriebsratswahl unter bestimmten Umständen angefochten werden, wenn es zu einer erheblichen Verletzung wesentlicher Wahlvorschriften kam. Eine Anfechtung muss innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntwerden des Wahlergebnisses erfolgen und kann begründet werden durch Verstöße gegen Wahlrechte, Wahlfälschung oder Nichtbefolgung der Wahlverfahren. Sowohl Arbeitsgerichte als auch Landesarbeitsgerichte sind zuständig, im Rahmen einer Rechtsbeschwerde kann die Entscheidung letztendlich vom Bundesarbeitsgericht überprüft werden. Im folgenden Beitrag wird ein konkretes Urteil zur Anfechtung einer Betriebsratswahl vorgestellt und erläutert.

Unregelmäßigkeiten bei der Betriebsratswahl: Ein Fall für das Landesarbeitsgericht

Das Landesarbeitsgericht Köln hatte über einen komplexen und brisanten Fall zu entscheiden, der die Anfechtung einer Betriebsratswahl betrifft. Kern des Streits war die Wahl im Betrieb der Arbeitgeberin im Verkaufshaus F, durchgeführt am 08. April 2014. Vier wahlberechtigte Arbeitnehmer hatten gegen das Ergebnis der Wahl Einspruch eingelegt, was eine juristische Auseinandersetzung nach sich zog.

Die Rolle von Herrn S im Fokus der Anfechtung

Eine zentrale Figur in der Anfechtung war Herr S, der sowohl als Ersatzmitglied im Wahlvorstand fungierte als auch, unstreitig, als Wahlhelfer aktiv war. Als Listenführer der Liste 1 und aktueller Betriebsratsvorsitzender spielte er eine doppelte Rolle in der Wahl, die später zum Streitpunkt wurde. Die Wahl endete mit einem Sieg für die Liste 1, die 99 Stimmen erhielt und damit fünf Sitze im Betriebsrat gewann.

Kritische Vorgänge am Wahltag

Ein entscheidender Vorfall ereignete sich am Wahltag gegen 13.45 Uhr. Herr S erstellte einen Zettel mit Namen der Personen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht gewählt hatten. Diese Information sammelte er anhand der vom Wahlvorstand geführten Wählerlisten. Das Erstellen dieser Liste und insbesondere das Mitnehmen des Zettels aus dem Wahlraum stellten später den Hauptkritikpunkt der Anfechtung dar. Laut dem Betriebsrat diente die Liste lediglich zur Erleichterung und Übersicht für den Wahlvorstand.

Die gerichtliche Beurteilung des Falls

Das Arbeitsgericht erklärte die Betriebsratswahl für unwirksam, eine Entscheidung, gegen die der Betriebsrat Beschwerde einlegte. Das Landesarbeitsgericht Köln bestätigte schließlich die Unwirksamkeit der Wahl. Die Richter legten dar, dass bereits die Möglichkeit, dass Wahlberechtigte durch das Handeln von Herrn S unter Druck gesetzt werden könnten, einen Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften darstellt. Es ging nicht nur um das tatsächliche Beeinflussen der Wahl, sondern um die Schaffung einer Situation, die eine „ernsthafte Gefahr“ für die Wahlfreiheit und Chancengleichheit darstellte.

Der Fall zeigt deutlich, wie wichtig Transparenz und Unabhängigkeit in der Durchführung von Betriebsratswahlen sind. Das Gericht stellte klar, dass jede Handlung, die potenziell die Freiheit und Chancengleichheit der Wahl beeinträchtigen könnte, ernst zu nehmen ist. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln setzt damit ein klares Zeichen für die Bedeutung fairer und unbeeinflusster Betriebsratswahlen.

Das vorliegende Urteil

Landesarbeitsgericht Köln – Az.: 4 TaBV 79/14 – Beschluss vom 20.02.2015

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 24.10.2014 – 5 BV 117/14- wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die Anfechtung der im Betrieb der Arbeitgeberin im Verkaufshaus F am 08.04.2014 durchgeführten Betriebsratswahl. Bei den vier Antragstellern handelt es sich jeweils um wahlberechtigte Arbeitnehmer.

Hinsichtlich der Mitglieder des Wahlvorstandes wird auf die Antragsschrift (Bl. 3 d. A.) Bezug genommen. Herr S war sowohl Ersatzmitglied im Wahlvorstand (am Tag der Wahl indes nicht aufgrund der Verhinderung eines Mitglieds des Wahlvorstandes nachgerückt) als auch, wie sich jedenfalls aus dem zweitinstanzlichen Vorbringen der Beteiligten als unstreitig ergibt (vgl. Bl. 106 und 111 d. A.), Wahlhelfer.

An der Wahl beteiligten sich drei Listen. Wegen der Bewerber auf diesen Listen wird auf Blatt 14 – 16 der Akten Bezug genommen. Herr S war Listenführer der Liste 1. Er war der vormalige und ist der heutige Betriebsratsvorsitzende. Die Wahl wurde abgeschlossen mit 99 Stimmen für die Liste 1, 18 Stimmen für die Liste 2 und 86 Stimmen für die Liste 3. Dies führte dazu, dass die Liste 1 fünf Sitze im Betriebsrat bekam, die Liste 3 vier Sitze und die Liste 2 keinen.

Die Wahl fand am 08.04.2014 von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr statt.

Gegen 13.45 Uhr wurde von Herrn S ein Zettel erstellt, auf welchem er die Namen der Personen notierte, welche zu diesem Zeitpunkt noch nicht vor Ort gewählt hatten. Die Namen der Personen, die noch nicht vor Ort gewählt hatten, wurden von ihm anhand der vom Wahlvorstand geführten Wählerlisten ermittelt. Unstreitig hatten alle Mitglieder des Wahlvorstandes Kenntnis von dem Erstellen dieser Liste durch Herrn S.

Auf Nachfrage des Wahlvorstandsmitgliedes, Herrn Sp (gleichzeitig Kandidat der Liste 3), wurde diesem von Herrn S mitgeteilt, er erstelle die Liste lediglich als Erleichterung für den Wahlvorstand, damit dieser einen besseren Überblick über die bisherige Beteiligung habe.

Um 14.40 Uhr stellten Herr Sp und Herr Sc fest, dass Herr S den Zettel aus dem Wahlraum mitgenommen hatte. Nach Behauptung der Antragsteller waren zu diesem Zeitpunkt bereits 30 Minuten vergangen, nachdem Herr S das Wahllokal verlassen hatte. Insgesamt sei Herr S 40 Minuten außerhalb des Wahllokals gewesen. Nach erstinstanzlicher Behauptung des Betriebsrates (Bl. 23 d. A.) verließ Herr S erst um 14.40 Uhr das Wahlbüro um Mittag zu essen. Seine Gesamtabwesenheit habe keine 20 Minuten betragen. Unstreitig rief gegen 14.45 Uhr (so die Antragsteller) bzw. 14.47 Uhr (so der Betriebsrat) der Wahlvorstandsvorsitzende H dann Herrn S an, worauf Herr S etwa 10 Minuten später in das Wahllokal zurückkehrte.

Der Betriebsrat hat zunächst vorgetragen, Herr S habe sich bei der Entgegennahme dieses Anrufs „bereits auf den Weg außer Haus“ befunden (Bl. 24 d. A.) und später (Bl. 52 d. A.), es sei nie behauptet worden, Herr S habe das Möbelhaus (zum Zeitpunkt des Anrufs) bereits verlassen gehabt.

Nachdem Herr S in das Wahllokal zurückgekehrt war, kam es unter den dort Anwesenden zu einer Diskussion über die Vorgehensweise des Herrn S . Im Rahmen dieser Diskussion erklärt Herr S unter anderem, dass ihn niemand daran hindern könne, seine eigenen Wähler anzusprechen.

Darüber hinaus berufen sich die Antragsteller darauf, es habe weitere Unregelmäßigkeiten bei der Betriebsratswahl und deren Auszählung ergeben. So seien Wahlumschläge, in denen auf der beiliegenden Erklärung der Name nicht in lesbaren Buchstaben notiert worden sei sondern nur eine Unterschrift enthalten gewesen sei, für ungültig erklärt worden, anhand der Unterschriften seien indessen Namen entziffert worden und öffentlich bei der Auszählung verlesen worden.

Die Antragsteller haben beantragt, die Betriebsratswahl bei der Firma P GmbH & Co. KG, Verkaufshaus F – E , F vom 08.04.2014 für unwirksam zu erklären.

Der Beteiligte zu 5) hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Der Betriebsrat hat sich darauf berufen, Herr S habe die offen ausliegenden Wahllisten ausgewertet, um einen Überblick über die Wahlbeteiligung zu bekommen. Bei der Liste habe es sich um eine bloße, unbedeutende statistische Auswertung gehandelt. Das sei vollkommen offen geschehen. Alle Mitglieder des Wahlvorstandes hätten dieses – das ist unstreitig – mitbekommen und die Initiative begrüßt. Man habe sodann zusammen die Wahlbeteiligung diskutiert und sich über die rege Wahlbeteiligung gefreut. Es seien Bemerkungen gefallen wie „schon über 90 % ein super Ergebnis“ (dieses ist unstreitig). Weitere Hintergedanken oder Absichten hätten nicht existiert. Es sei keine Person, die am frühen Nachmittag noch nicht gewählt gehabt habe, von Herrn S angesprochen worden, insbesondere nicht mit dem Ziel, diese zur Teilnahme an der Wahl zu veranlassen. Herr S habe dieses auch nicht beabsichtigt. Sofern die Antragsteller behaupteten, der Verwaltungsleiter des Marktes, Herr G T habe gesehen, wie Herr S die Auszubildende Frau C G gezielt angesprochen habe und Herr S sei gezielt mit der von ihm gefertigten Liste durch die Betriebsräume gezogen und habe dort mehrfach Leute angesprochen, so sei es nicht geschehen, dass Herr S Nichtwähler angesprochen habe. Die Behauptungen seien unwahr und unsubstantiiert. Insbesondere die Auszubildende G habe bereits am Morgen gewählt gehabt.

Das Zitat, er, Herr S , könne von niemanden daran gehindert werden, seine eigenen Wähler anzusprechen, sei aus dem Zusammenhang gerissen. Ständig hätte die Herren Sp und Sc versucht, den Betriebsratsvorsitzenden zu diffamieren. Es sei von ihnen behauptet worden, die Wahl im Jahre 2010 sei bereits nicht richtig verlaufen. Der Betriebsratsvorsitzende habe sein Amt ausgenutzt, um Wahlkampf für sich selbst zu machen. Den besagten Zettel habe Herr S im Anschluss an das Mitglied des Wahlvorstandes, Herrn C (ebenfalls Wahlbewerber auf der Liste 1) gegeben, welcher ihn vernichtet habe.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben und die Betriebsratswahl vom 08.04.2014 für unwirksam erklärt. Gegen diesen ihm am 27.11.2014 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am 15.12.2014 Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet. Die Beteiligten verfolgen ihr Verfahrensziel zweitinstanzlich im Wesentlichen mit Rechtsausführungen. Auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen.

Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Anhörung waren.

II.

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde des Betriebsrates hatte in der Sache keinen Erfolg.

A. Das Bundesarbeitsgericht hat in der den Beteiligten bekannten und vom Arbeitsgericht referierten Entscheidung vom 06.12.2000 (7 ABR 34/99) entschieden, dass sowohl aus dem allgemeinen Grundsatz der Freiheit der Wahl als auch aus dem Grundsatz der Chancengleichheit der Wahlbewerber- beides wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG – folgt, dass eine unzulässige Drucksituation entsteht, wenn die Aufforderung an einen Wahlberechtigten, zu wählen, mit dem gezielten Hinweis und dem Vorbehalt verbunden werden kann, der Wahlberechtigte habe, wie sich aus den Wahlunterlagen ergebe, von seinem Wahlrecht noch keinen Gebrauch gemacht (BAG a.a.O. Rdn. 26). Es wird in diesem Beschluss weiter ausgeführt, diese unzulässige Drucksituation entstehe allerdings nicht bereits unmittelbar durch den Einblick Dritter in die vom Wahlvorstand geführte, mit Stimmabgabevermerken versehene Wählerliste. Diese Dritten würden aber hierdurch in die Lage versetzt, Wahlberechtigte, die noch nicht gewählt hätten, während des noch laufenden Wahlgangs gezielt anzusprechen und diesem Druck auszusetzen. Um dies zu verhindern, sei der Wahlvorstand verpflichtet, Dritten vor Abschluss der Wahlhandlung keinen Einblick in die mit Stimmabgabevermerken versehene Wählerliste zu gewähren. Würde man eine solche Einsichtnahme gestatten, bestehe die ernsthafte Gefahr, dass Wahlberechtigten wegen ihrer Entscheidung nicht zu wählen, von interessierten Dritten, insbesondere von Wahlbewerbern während des noch laufenden Wahlgangs möglicherweise sogar vielfach und wiederholt Vorhalte wegen ihres Wahlverhaltens gemacht würden. Dagegen könne nicht eingewandt werden, Wahlbewerber könnten die entsprechende Kenntnis auch dann erlangen, wenn sie, was zulässig sei, selbst zum Mitglied des Wahlvorstandes oder von diesem zum Wahlhelfer bestellt seien. Aus dem Grundsatz der Freiheit der Wahl folge nämlich, dass auch diese ihre Kenntnis nicht dazu ausnutzen dürften, Wahlberechtigte auf ihr noch ausgeübtes Wahlrecht anzusprechen. Das Bundesarbeitsgericht sah ebenso die Chancengleichheit als nicht mehr gewährleistet an, wenn einzelne Wahlbewerber aufgrund der nur ihnen vom Wahlvorstand eröffneten Kenntnis über das Wahlverhalten der Wahlberechtigten während des noch laufenden Wahlgangs gezielt auf Wahlberechtigte zugehen könnten, von denen sie sich noch eine ihnen günstige Stimmabgabe versprächen. Dabei komme es auf eine entsprechende Absicht des Wahlvorstandes nicht an.

Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist zu entnehmen, dass schon die vom Wahlvorstand gestattete Einsichtnahme in die mit Stimmabgabevermerken versehene Wählerliste durch Dritte (die nicht Mitglied des Wahlvorstandes sind oder von diesen zum Wahlhelfer bestellt worden sind) ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften über das Wahlrecht im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG ist.

Aus der zitierten Passage in Randnote 27 der Entscheidung folgt indes nicht, dass ein solcher Verstoß bei Mitgliedern des Wahlvorstandes oder Wahlhelfern (die zudem noch selbst Wahlbewerber sind) erst dann vorliegt, wenn festgestellt werden kann, dass diese aufgrund ihrer Kenntnis Wahlberechtigte auf ihr noch nicht ausgeübtes Wahlrecht angesprochen haben. Der Entscheidung ist vielmehr zu entnehmen, dass ganz grundsätzlich bereits ein Verhalten des Wahlvorstandes, welches Wahlbewerber in die Lage versetzt, Wahlberechtigte noch während des Wahlvorganges in dem genannten Sinne gezielt anzusprechen und einem Druck auszusetzen, einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht enthält. Dem entspricht es, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (dazu noch unten)§ 19 Abs. 1 BetrVG bereits der Minderung abstrakter Gefährdungen dient.

Der Entscheidung ist allerdings zu entnehmen – dieses ist auch eine Selbstverständlichkeit aufgrund der Funktionen des Wahlvorstandes und der Wahlhelfer -, dass bei Mitgliedern des Wahlvorstandes und bei Wahlhelfern grundsätzlich noch nicht allein die Einsichtnahme in die Wählerlisten einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften des Wahlrechts darstellt. Denn diese Einsichtnahme ist erforderlich, um festzustellen, ob ein zur Abgabe seiner Stimme erschienener Wähler bereits zuvor seine Stimme abgegeben hat.

Das Bundesarbeitsgericht hatte in der zitierten Entscheidung nicht darüber zu entscheiden, wo zwischen diesem zulässigen und notwendigen Einblick in die Wählerlisten und dem gezielten Ansprechen von Wählern als Konkretisierung und Realisierung einer im oben genannten Sinne vorliegenden abstrakten Gefährdung die Grenze zu ziehen ist, wenn es sich um Wahlhelfer handelt, die zugleich Wahlbewerber sind, wie es im vorliegenden Fall bei Herrn S gegeben war, der nach beiderseitigem Vorbringen Wahlhelfer war, aber zugleich Listenführer der Liste 1 (vgl. Bl. 14 d. A.).

B. 1. Da es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob die Wahl tatsächlich beeinflusst worden ist (auch dazu noch unten), sondern ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften der Wahl bereits vorliegt, wenn das Gebot gleicher Chancen verletzt ist bzw. eine Situation entsteht, die Wahlbewerber oder sonstige Dritte in die Lage versetzt, Wähler gezielt anzusprechen und auf diese im Sinne eines Verstoßes gegen die Wahlfreiheit Druck auszuüben, da es insoweit bereits darauf ankommt, eine „ernsthafte Gefahr“ zu vermeiden, war im vorliegenden Fall mit dem Handeln des Wahlhelfers und Wahlbewerbers Herrn S bereits in dem Moment die Schwelle zu einem Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften überschritten, indem dieser nicht nur in die Wählerliste Einblick nahm, sondern daraus eine Liste mit den Namen derjenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer fertigte, die zu dem Zeitpunkt der Erstellung der Liste noch nicht gewählt hatten. Erst recht war diese Grenze überschritten, als Herr S mit der Liste den Wahlraum verließ und konkrete Gelegenheit hatte, Wahlberechtigte anzusprechen oder mittels eines Dritten diese ansprechen zu lassen.

Denn weder das Fertigen der Namensliste noch erst recht das Verlassen des Wahlraumes mit der Liste war durch seine Funktion als Wahlhelfer erforderlich oder gedeckt.

1. Der Betriebsrat hat sich im vorliegenden Verfahren darauf berufen, Herr S habe die Liste, auf welcher er die Personen notierte, welche am frühen Nachmittag noch nicht gewählt hatten, gefertigt, um dem Wahlvorstand einen Überblick über die bisherige Wahlbeteiligung und den vermutlichen weiteren Verlauf der Betriebsratswahlen zu verschaffen (Bl. 23 d. A.). Bei der gefertigten Liste handele es sich um eine „bloße, unbedeutende statistische Auswertung“ (Bl. 49 d. A.). Dies sei vollkommen offen geschehen, alle Mitglieder des Wahlvorstandes hätten dieses mitbekommen und die Initiative begrüßt. Man habe sodann zusammen die Wahlbeteiligung diskutiert und sich über die rege Beteiligung gefreut. Es seien Bemerkungen wie „schon über 90 % ein super Ergebnis“ gefallen (Bl. 49 d. A.). In der zweiten Instanz beruft sich der Betriebsrat darauf, auf diese Weise habe „eine gewisse Prognose“ möglich sein sollen, wie lange das Wahllokal wohl noch betrieben werden müsse.

Mögen solche statistischen, prognostischen Bemühungen auch noch zu den Aufgaben des Wahlvorstandes bzw. unter seiner Duldung eines Wahlhelfers sein, so ist jedoch durch nichts zu erkennen und trotz entsprechender Rügen der Antragsteller auch nicht von dem Betriebsrat vorgetragen worden, inwiefern das Aufschreiben der Namen derjenigen Wähler, die noch nicht gewählt hatten, zu diesem Ziel notwendig oder auch nur hilfreich gewesen sein könnte. Ein bloßes Abzählen derjenigen Wähler, die noch nicht gewählt hatten, hätte vollkommen genügt.

Erst recht gibt es nicht den geringsten Grund aus der Funktion des Wahlhelfers, mit dieser Liste dann auch noch den Wahlraum zu verlassen.

3. Dieses Verhalten des Herrn S , der Wahlhelfer war, ist auch dem Wahlvorstand zuzurechnen. Denn nach eigenem Vortrag des Betriebsrates geschah alles unter den Augen des Wahlvorstandes. Dieser hatte Kenntnis. Er hätte das Handeln verhindern müssen. Dabei kann dahinstehen, dass nach Auffassung der Kammer es auch darauf letztlich nicht ankommt. Herr S war unstreitig als Wahlhelfer eingesetzt. Sein Handeln ist dem Wahlvorstand ohnehin zuzurechnen und ein Verstoß eines Wahlhelfers gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, welche eine entsprechende Gefährdungslage im oben genannten Sinne schaffen, berechtigt ebenfalls zur Anfechtung.

4. Soweit der Betriebsrat in der Beschwerdebegründung einwendet, die „unglückliche“ Liste sei nur kurz gewesen. Es sei ohne weiteres möglich gewesen, sich die Namen von potentiellen Kandidaten, die hätten angesprochen werden sollen, zu merken. Dieser Einwand überzeugt deshalb nicht, weil auch das gezielte Heraussuchen von potentiellen Kandidaten, die angesprochen werden sollten, aufgrund eines Einblicks in die Wählerliste jedenfalls bei einer solchen Intention bereits als ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht zu werten wäre. Davon abgesehen aber kommt es nicht darauf an, was hätte sein können. Am Rande sei dabei bemerkt, dass der Betriebsrat die „Kürze“ der Liste nicht konkretisiert. Ausweislich der Bekanntmachung über das Wahlergebnis (Bl. 27 d. A.) wurden insgesamt 212 Wahlumschläge abgegeben. Nach Fertigung der Liste soll Freude darüber geherrscht haben, dass bereits über 90 % gewählt gehabt hätten. 10 % von 212 wären 21. Berücksichtigt man, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass alle Wahlberechtigten gewählt haben, so lag unter Zugrundlegung dieser Zahlen die Zahl derjenigen, die noch nicht gewählt hatten, mit aller Wahrscheinlichkeit jedenfalls deutlich über 20. Sich diese Namen alle zu merken ist jedenfalls nicht „ohne weiteres“ möglich.

C. Nach § 19 Abs. 1 BetrVG ist bei einem – wie oben ausgeführt gegebenen – Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht die Wahl anfechtbar, „es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte“.

1. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach dem Gesetzeswortlaut („konnte“) es nicht darauf ankommt, ob die Wahl tatsächlich beeinflusst worden ist. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu diesem letzten Halbsatz des § 19 Abs. 1 BetrVG bzw. zu seiner Vorgängerregelung in § 18 Abs. 3 S. 1 BetrVG. Das Bundesarbeitsgericht hat insbesondere ausgeführt, dass es sich bei der Regelung des § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG nicht in erster Linie um eine Beweislastvorschrift handelt. Es kommt darauf an, ob durch einen Verstoß das Wahlergebnis „objektiv weder geändert noch beeinflusst werden konnte“. Nur wenn dieses Ergebnis aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten „der Wahl“ im Übrigen „nicht beeinflusst sein kann“, reicht der Verstoß gegen wesentliche Vorschriften im Sinne des § 19 Abs. 1 erster Halbsatz BetrVG nicht aus, um die Wahl für unwirksam zu erklären. Entscheidend ist, ob eine hypothetische Betrachtung (Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Vorschriften) unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis führt. Das ist beispielsweise der Fall, wenn ein nicht wahlberechtigter Arbeitnehmer mitgewählt hat, der Stimmenunterschied aber so groß ist, dass bei einem Eliminieren seiner Stimme das Wahlergebnis nicht geändert wird (BAG 14.09.1988 – 7 ABR 93/87). Der Verstoß ist nur dann nicht anfechtungsgeeignet, wenn er derart gelagert ist, dass hierdurch „schlechthin“ das Wahlergebnis objektiv weder geändert noch beeinflusst werden konnte.

2. Im vorliegenden Fall kommt es deshalb nicht darauf an, ob Herr S durch eigene Ansprache der Personen, die auf der Liste standen, diese Liste tatsächlich in der Zeit, in der er nicht im Wahlraum war (dahinstehen kann, ob dieses „keine 20 Minuten“ waren, wie der Betriebsrat vorträgt, oder ob es 30 oder 40 Minuten waren, wie die Antragsteller vortragen), zum Ansprechen von Wahlberechtigten genutzt hat bzw. ob Herr S die Liste anderen Personen gegeben hat oder diese entsprechend mündlich informiert hat, damit diese diejenigen ansprechen konnten, die noch nicht gewählt hatten. Der Betriebsrat behauptet zwar, dass Herr S keine Person angesprochen habe, die noch nicht gewählt hatte. Zu der Frage, ob er andere Personen aufgrund der Liste angesprochen hat, trägt der Betriebsrat nichts vor. Er bietet im Übrigen auch keinen Beweis dafür, dass Herr S keine Person angesprochen hat, die noch gewählt hat. Die Beweislast dafür läge aufgrund § 19 Abs. 1 BetrVG beim Betriebsrat. Wie gesagt kommt es indes auf eine solche Feststellung für das Wahlanfechtungsverfahren nicht an.

3. Deshalb kommt es auch letztlich nicht darauf an, ob erhebliche Indizien dafür bestehen, dass Herr S die Liste genau zu diesem Zwecke fertigte. Wie bereits gesagt sprechen dafür indes erhebliche Indizien. Dafür spricht nämlich, dass es keinen anderen Sinn macht, die Namen zu notieren, dafür spricht des Weiteren dass Herr S den Zettel nicht etwa zu den Wahlunterlagen dem Wahlvorstand übergeben hat, sondern ihn nach Vorbringen des Betriebsrats Herrn C gegeben hat, der ihn – so der Betriebsrat – vernichtete. Schließlich spricht dafür, dass Herr S bei der nachfolgenden erregten Diskussion im Kreise des Wahlvorstandes und der Wahlhelfer unstreitig gesagt hat, dass ihn niemand daran hindern könne, wenn er seine eigenen Wähler ansprechen würde. Die Erklärung des Betriebsrats, dieser Ausspruch sei zwar gefallen, aber „aus dem Kontext gerissen“ (vgl. Bl. 52 d. A.), ist demgegenüber wenig überzeugend.

4. Es kann jedenfalls im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz nicht festgestellt werden, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis der Wahl nicht beeinflusst oder geändert werden konnte. Nach dem Wahlergebnis entfielen 99 Stimmen auf die Liste 1, 18 Stimmen auf die Liste 2 und 86 Stimmen auf die Liste 3. Die Liste 1 bekam fünf Sitze, die Liste 2 keinen Sitz und die Liste 3 vier Sitze. Bei diesem Ergebnis konnte wenige Stimmen die Sitzverteilung ändern. Nach dem oben Gesagten kann – weil die Liste vernichtet wurde – nicht konkret festgestellt werden, wie viel Wähler zum Zeitpunkt des Erstellens der Liste noch nicht gewählt hatten. Nach der oben dargestellten „Best Estimate“-Schätzung müssen dieses aber über 20 gewesen sein. Diese Zahl hätte das Stimmergebnis erheblich verändern können. Es kann letztlich – worauf es ankommt – jedenfalls nicht festgestellt werden, dass eine hypothetische Betrachtung (Wahl ohne den Verstoß) unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte.