Anforderungen an fristlose Kündigung wegen Vortäuschen Arbeitsunfähigkeit

1. Die Berufung des Beklagten zu 3) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 21. September 2022, Az. 1 Ca 1305/21, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung des Beklagten zu 3).

Die im Juni 1986 geborene Klägerin (verheiratet, zwei Kinder) begründete am 1. August 2003 ein Berufsausbildungsverhältnis mit der Anwaltssozietät C. & Coll., die in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben wurde. Nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung wurde sie ab 25. Juni 2006 als Fachangestellte übernommen. Das Monatsgehalt der Klägerin betrug bei einer täglichen Arbeitszeit von vier Stunden zuletzt € 1.226,59 brutto. Der Beklagte zu 3) ist inzwischen einziger Gesellschafter und alleiniger Eigentümer der Anwaltskanzlei. Er beschäftigt regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG.

Die Klägerin führte mit dem Beklagten zu 3) am 13., 15. und 16. September 2021 Gespräche. Sie bat um eine Gehaltserhöhung von monatlich € 300,00 netto (bei Steuerklasse 5), weil sie ein höheres Nettoeinkommen benötigte, um einen Kredit für einen beabsichtigten Hauskauf aufnehmen zu können. Einzelheiten sind streitig. Die Klägerin verließ am 16. September 2021 die Kanzleiräume eine Stunde vor dem regulären Arbeitsende und nahm ihre persönlichen Sachen mit. Nachmittags meldete sie sich telefonisch krank. Sie legte dem Beklagten zu 3) eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ihres Hausarztes Dr. med. W. für die Zeit vom 16. bis zum 30. September 2021 vor. Ab dem 1. Oktober 2021 war sie weiterhin arbeitsunfähig krankgeschrieben.

Mit Schreiben vom 20. September 2021, mit dem Briefkopf der Anwaltskanzlei versehen, kündigte der Beklagte zu 3) das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. März 2022. Die Klägerin ließ die Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 27. September 2021 nach § 174 BGB zurückweisen. Daraufhin kündigte der Beklagte zu 3) mit Schreiben vom 13. Oktober 2021 das Arbeitsverhältnis vorsorglich ordentlich zum 30. November 2021. Die Klägerin erhob gegen beide Kündigungen rechtzeitig Klage, die sie sowohl gegen die Anwaltssozietät mit unterschiedlichem Gesellschafterkreis (Beklagte zu 1) und 2)) als auch gegen den Beklagten zu 3) richtete.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe den Beklagten zu 3) um eine Gehaltserhöhung gebeten, weil sie ein Haus kaufen wollte. Die Bank sei nur bereit gewesen, ihr mit einem um € 300,00 netto höheren Monatsgehalt einen Baukredit zu gewähren. Der Beklagte zu 3) habe sich in dem Gespräch am 16. September 2021 herablassend über ihre Wünsche geäußert und erklärt, er könne sich nicht vorstellen, dass ihr eine Bank einen Kredit gewähre. Abgesehen davon könne sie ja mehr arbeiten, dann bekomme sie vielleicht auch etwas mehr Geld. Die Art und Weise wie der Beklagte zu 3) mit ihr geredet habe, habe sie sehr verletzt. Durch die Aufregung habe sie starke Magen- und Unterleibsschmerzen bekommen und sich deshalb zu ihrem Hausarzt begeben, der sie krankgeschrieben habe.

Die Klägerin hat – soweit zweitinstanzlich noch von Interesse – erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 20. September 2021 nicht aufgelöst wurde,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Tatbestände endet und fortbesteht,

…

6. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 13. Oktober 2021 nicht aufgelöst wurde.

Die Beklagten zu 1) bis 3) haben beantragen, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben erwidert, Arbeitgeber der Klägerin sei der Beklagte zu 3). Die Klägerin habe am Vormittag des 13. September 2021 beim Beklagten zu 3) vorgesprochen und darum gebeten, „wegen des Arbeitsamtes“ gekündigt zu werden. Sie benötige ein um € 300,00 netto höheres Monatsgehalt (bei Steuerklasse 5), damit ihr die Bank einen Immobilienkredit von € 800.000,00 gewähre. Sie wolle ihre Arbeitszeit nicht aufstocken und gehe von einem Bruttogehalt von € 2.000,00 für eine Halbtagstätigkeit aus. Der Beklagte zu 3) habe erwidert, er könne ohne Rücksprache mit dem Steuerberater hierzu keine Angaben machen. Am 15. September 2021 habe die Klägerin vom Beklagten zu 3) gefordert, ihr eine Bestätigung für die finanzierende Bank zu schreiben, dass sie monatlich € 300,00 netto mehr erhalte. Den entsprechenden Betrag solle er ihr überweisen, das erhaltene Geld werde sie ihm zurückgeben. Hierzu habe sich der Beklagte zu 3) nicht geäußert. Am 16. September 2021 habe die Klägerin nochmals die Bestätigung zur Vorlage bei der Bank erbeten. Der Beklagte zu 3) habe entgegnet, dass er sich an dem von ihr geplanten Eingehungsbetrug nicht beteiligen werde. Die Klägerin habe nochmals eine Gehaltserhöhung auf € 2.000,00 brutto gefordert. Der Beklagte zu 3) habe dem nicht zugestimmt. Nachdem die Klägerin das Büro verlassen habe, sei sie kurz danach zurückgekehrt und habe den Beklagten zu 3) gefragt, ob er das Arbeitsverhältnis jetzt kündige. Dies habe er verneint. Die Klägerin habe entgegnet, sie komme morgen nicht mehr, habe die Tür geschlossen, ihre persönlichen Sachen genommen und die Kanzlei ca. eine Stunde vor dem regulären Arbeitsende verlassen. Sie habe sich von ihren Kolleginnen verabschiedet und ihnen noch ein schönes Leben gewünscht. Gegen 15:00 Uhr habe sie angerufen und mitgeteilt, sie sei bis zum 30. September 2021 erkrankt. Am Folgetag habe sie eine Arbeitskollegin gebeten, ihr noch ein privates Schreiben (Einladung zum Elternabend) zu schicken sowie im Fristenbuch nachzusehen, ob dort persönliche Termine notiert seien.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 21. September 2022 Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat nach Zeugenvernehmung des Hausarztes Dr. W. mit Urteil vom 21. September 2022 unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 3) durch die Kündigung vom 20. September 2021 nicht fristlos beendet wurde, sondern bis zum 31. März 2022 fortbestand. Die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung vom 30. Oktober 2021 habe das Arbeitsverhältnis nicht zum 30. November 2021 beendet, weil der Beklagte zu 3) die gesetzliche Kündigungsfrist von sechs Monaten einhalten müsse. Für die außerordentliche Kündigung vom 20. September 2021 bestehe kein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Der beweisbelastete Beklagte zu 3) habe für seine bestrittene Behauptung, die Klägerin habe von ihm verlangt, sich an der Begehung eines Betrugs zum Nachteil einer Bank zu beteiligen, keinen Beweis angeboten. Die Klägerin habe am 16. September 2021 weder die Arbeit verweigert noch eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei von einer Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Der Hausarzt der Klägerin habe bei seiner Zeugenvernehmung bekundet, dass sich die Klägerin am 16. September 2021 in seiner Praxis vorgestellt und über Hüftschmerzen sowie über Unterbauchschmerzen mit Ausstrahlung in die Beine geklagt und erklärt habe, sie könne schlecht laufen. Er sei von einem Bandscheibenleiden ausgegangen und habe die Klägerin vom 16. bis 30. September 2021 krankgeschrieben. Da sich die Klägerin im Kleinbetrieb des Beklagten zu 3) nicht gegen die ordentliche Kündigung wehren könne, habe das Arbeitsverhältnis am 31. März 2022 sein Ende gefunden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 21. September 2022 verwiesen.

Gegen das am 31. Oktober 2022 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 3) mit einem am 30. November 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 31. Januar 2023 verlängerten Begründungsfrist mit Schriftsatz vom 31. Januar 2023 begründet.

Er führt aus, die außerordentliche Kündigung vom 20. September 2021 sei wirksam. Das Arbeitsgericht habe festgestellt, dass die Klägerin auf seinen substantiierten Vortrag lediglich geäußert habe, sie habe ihn nicht zu einem Eingehungsbetrug aufgefordert. Dies sei kein substantiiertes Bestreiten und allenfalls eine rechtliche Würdigung ihres Prozessbevollmächtigten. Dies ändere jedoch an dem unstreitigen Vortrag nichts. Die Ansicht des Arbeitsgerichts, er sei beweisbelastet geblieben, sei rechtlich nicht vertretbar. Das Arbeitsgericht hätte einen Hinweis erteilen müssen. Vorsorglich biete er zum Beweis des bereits unstreitigen Vortrags seine Parteivernehmung an. Ebenso unzutreffend seien die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur behaupteten Erkrankung der Klägerin. Die Klägerin habe ihren Arbeitsplatz am Vormittag des 16. September 2021 während der Arbeitszeit verlassen, sich von ihren Kolleginnen verabschiedet, ihre persönlichen Dinge mitgenommen und ihm gegenüber geäußert, sie komme nicht mehr. Dies sei unstreitig. Hierin liege eine Arbeitsverweigerung, die die fristlose Kündigung rechtfertige. Es sei rechtlich unerheblich, was die Klägerin Stunden nach dem Vorfall gemacht habe. Sie könne mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ihr Fehlverhalten nicht „heilen“, um weiterhin Geld zu bekomme. Das Arbeitsgericht habe den Nachweis einer Erkrankung zutreffend als erschüttert angesehen, auch wenn es hierauf nicht ankomme, weil die Arbeitsverweigerung am Vormittag begangen worden sei. Was der behandelnde Arzt nachmittags bescheinigt habe, sei ohne Relevanz. Der behandelnde Arzt sei im Übrigen auf Antrag der Klägerin vernommen worden, nicht auf seinen Antrag. Wenn das Arbeitsgericht nicht habe feststellen könne, ob eine Erkrankung vorgelegen habe oder nicht, sei die Klägerin beweisbelastet geblieben. Sie habe lediglich Schmerzen im Bereich des Magens und des Unterleibs vortragen lassen. Nach den Bekundungen des Arztes habe sie sich bei ihm mit Schmerzen in beiden Hüften mit Ausstrahlung in die Beine vorgestellt. Dies habe mit den vorgetragenen Magen- und Unterleibsschmerzen absolut nichts zu tun. Vor der Vernehmung des Hausarztes habe er beantragt, diesen nach § 384 ZPO zu belehren, dass er keine Angaben machen brauche, wenn er sich selbst belaste. Diese Belehrung sei unterblieben. Bei sachgerechter Belehrung hätte der Arzt keine Angaben gemacht. Vorsorglich beantrage er diesbezüglich die Zulassung der Revision. Der Zeuge habe der Klägerin offenkundig ein Gefälligkeitsattest ausgestellt. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt behauptet oder vorgetragen, dass sie einen Bandscheibenvorfall erlitten habe, sondern lediglich Magen- und Unterleibsschmerzen. Im Gütetermin sei noch der theatralische Ausspruch „mein Magen“ erfolgt. Das Arbeitsgericht sei an den Vortrag der Parteien gebunden. Offensichtlich habe noch nicht einmal die Klägerin selbst gewusst, warum sie krankgeschrieben worden sei. Es bleibe weiterhin bestritten und werde bezweifelt, dass sie überhaupt bei dem behandelnden Arzt vorstellig geworden sei. Das Arbeitsgericht habe zutreffend festgestellt, dass die Vorgehensweise des Arztes nicht nachvollzogen werden könne. Die Art der Behandlung habe nicht ansatzweise medizinischen Grundsätzen entsprochen. Dies lasse nur den Schluss zu, dass es nichts zu behandeln gegeben habe. Die Klägerin habe lediglich Schmerzen vortragen lassen. Das Vorliegen von Schmerzen könne ein Arzt naturgemäß nicht feststellen. Der Zeuge habe bestätigt, dass er nicht in den Menschen hineinschauen könne. Da der Arzt auf Antrag der Klägerin vernommen worden sei, sei sie insoweit beweisbelastet geblieben. Die Arbeitsverweigerung und die getätigten Äußerungen rechtfertigten allein die außerordentliche Kündigung. Das nachgereichte Attest helfe der Klägerin nicht.

Der Beklagte zu 3) beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 21. September 2022, Az. 1 Ca 1305/21, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Wegen des Inhalts der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21. September 2022 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten zu 3) hat keinen Erfolg. Sie ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

I.

Die gegenständlich unbeschränkt eingelegte Berufung des Beklagten zu 3) ist unzulässig, soweit das Arbeitsgericht im Umfang der Tenorierung implizit festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die vorsorgliche ordentliche Kündigung des Beklagten zu 3) vom 13. Oktober zum 30. November 2021 aufgelöst worden ist.

Eine Berufungsbegründung muss gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Bei mehreren Streitgegenständen muss der Berufungsführer für jeden eine Begründung geben. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (st. Rspr., zB. BAG 30.01.2019 – 5 AZR 450/17 – Rn. 20).

Die Berufung setzt sich mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts, der Beklagte zu 3) habe aufgrund der Dauer des Arbeitsverhältnisses am 13. Oktober 2021 nicht mit der im schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbarten Frist von vier Wochen zum Monatsende zum 30. November 2021 ordentlich kündigen könne, sondern die gesetzliche Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendermonats (§ 622 Abs. 2 Ziff. 6 BGB) einhalten müssen, in keiner Weise auseinander. Die Berufung war daher insoweit als unzulässig zu verwerfen, ohne dass dies im Urteilstenor gesondert zum Ausdruck zu bringen war.

II.

Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten zu 3) vom 20. September 2021 nicht mit sofortiger Wirkung, sondern erst durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zum 31. März 2022 aufgelöst worden ist.

1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass es für die außerordentliche Kündigung des Beklagten zu 3) vom 20. September 2021 an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB fehlt.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 235/18 – Rn. 12 mwN).

Nicht jedes Verhalten, das geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB abzugeben, führt somit automatisch auch zur Wirksamkeit einer derartigen Kündigung. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (vgl. BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 27 ff mwN).

b) Der Beklagte zu 3) vermochte weder einen wichtigen Grund in diesem Sinne darzulegen und unter Beweis zu stellen noch fiele die stets vorzunehmende Interessenabwägung zu seinen Gunsten aus.

aa) Der vom Beklagten zu 3) erhobene Vorwurf, die Klägerin habe ihm einen Eingehungsbetrug zum Nachteil einer baufinanzierenden Bank angetragen, weil sie ihn gebeten habe, ihr zu Täuschungszwecken eine wahrheitswidrige schriftliche Bestätigung auszustellen, dass sie ein um € 300,00 höheres Nettogehalt erziele, rechtfertigt die außerordentliche Kündigung nicht.

Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Klägerin bereits erstinstanzlich bestritten, von ihm gefordert zu haben, eine falsche Bestätigung über ihr Monatseinkommen zum Nachteil einer Bank abzugeben und ihr zum Schein ein höheres Nettogehalt abzurechnen und zu überweisen. Der Beklagtenvortrag war nicht unstreitig.

Der für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 3) hat für seine streitige Behauptung keinen tauglichen Beweis angetreten, sondern in der Berufungsinstanz nur seine eigene Parteivernehmung beantragt. Der Beklagte zu 3) hat keinen Antrag nach § 445 Abs. 1 ZPO auf Vernehmung der Klägerin als Partei gestellt, ein Einverständnis der Klägerin nach § 447 ZPO auf seine Vernehmung als Partei lag nicht vor. Eine Vernehmung des Beklagten zu 3) von Amts wegen kam nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung ist Voraussetzung für eine Parteivernehmung der beweispflichtigen Partei gemäß § 448 ZPO, dass für die zu beweisende Tatsache aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (vgl. BAG 18.11.2021 – 2 AZR 229/21 – Rn. 35 mwN).

Von diesem Grundsatz ist im konkreten Streitfall auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Beweisführung bei sogenannten „Vier-Augen-Gesprächen“ auszugehen. Der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Beklagte zu 3) befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber der Klägerin, die für einen etwaigen Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen hat, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff. ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines „Anbeweises“ zum Ausgleich einer – hier nicht vorhandenen – prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste (vgl. BAG 18.11.2021 – 2 AZR 229/21 – Rn. 36, 37 mwN). An einem solchen „Anbeweis“ fehlt es. Es war auch keine Parteianhörung nach § 141 ZPO erforderlich. Es kann angenommen werden, dass der Beklagte zu 3) bei einer Anhörung nichts anderes vorgetragen hätte, als in seinen Schriftsätzen.

Eines richterlichen Hinweises (§ 139 Abs. 1 ZPO) darauf, dass die Klägerin das Beklagtenvorbringen prozessual ausreichend bestritten hat, bedurfte es nicht. Die fristlose Kündigung wäre, selbst wenn man den Vortrag des Beklagten zu 3) als unstreitig unterstellt, nicht gerechtfertigt. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hätte eine Abmahnung ausgereicht, um auf das streitige Ansinnen der Klägerin angemessen zu reagieren. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Beklagten zu 3) an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der je anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist (vgl. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 47 mwN). Die Klägerin war einschließlich ihrer Berufsausbildung seit 18 Jahren in der Anwaltskanzlei beschäftigt, die nunmehr vom Beklagten zu 3) allein geführt wird. Es hätte nach einem objektiven Maßstab ausgereicht, der Klägerin zu verdeutlichen, dass der Beklagte zu 3) an keinem Betrug zum Nachteil einer Bank mitwirkt und ihr Vorhaben missbilligt, die Bank über ihr Monatseinkommen zu täuschen. Die fristlose Kündigung stellt eine völlig überzogene Reaktion dar.

bb) Die Kündigung ist nicht wegen des vom Beklagten zu 3) erhobenen Vorwurfs gerechtfertigt, die Klägerin habe am 16. September 2021 die Arbeit verweigert.

Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will (vgl. BAG 14.12.2017 – 2 AZR 86/17 – Rn. 29 mwN). Die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers Nachhaltigkeit im Willen voraus; der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, daß er eine Weisung des Arbeitgebers nicht befolgt, vielmehr muss eine intensive Weigerung vorliegen. Das Moment der Beharrlichkeit kann auch schon darin zu sehen sein, dass der Arbeitnehmer in einem einmaligen Fall eine Anweisung nicht befolgt; das muss dann aber durch eine vorhergehende erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden (vgl. BAG 05.04.2001 – 2 AZR 580/99 – Rn. 24 mwN).

Nach diesen Grundsätzen verweigerte die Klägerin die Arbeit am 16. September 2021 nicht „beharrlich“. Selbst wenn dem unstreitigen Verhalten der Klägerin (vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes, Mitnahme der persönlichen Sachen, Wunsch nach einem schönen Leben) entnommen werden kann, sie habe in diesem Moment beabsichtigt, nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen, hätte der Beklagte zu 3) dieses Verhalten abmahnen müssen. Es liegt nach den Umständen des Einzelfalls keine so erhebliche Vertragspflichtverletzung vor, dass der Beklagte zu 3) ohne Ausspruch einer Abmahnung zur fristlosen Kündigung des langjährigen Arbeitsverhältnisses berechtigt wäre. Gerade der Umstand, dass es sich bei einer Arbeitsverweigerung um ein steuerbares Verhalten handelt, spricht für die Notwendigkeit einer Abmahnung. Außerdem ist das Verhalten der Klägerin im Lichte der sonstigen Ereignisse des 16. September 2021 zu sehen. Dem vorzeitigen Verlassen des Arbeitsplatzes war eine heftige Enttäuschung der Klägerin vorausgegangen. Der Beklagte zu 3) hat ihr die erbetene Gehaltserhöhung nicht gewährt, sie konnte das geforderte Mindesteinkommen gegenüber der finanzierenden Bank nicht nachweisen, der Traum vom eigenen Haus war „ausgeträumt“. Das Verlassen des Arbeitsplatzes in dieser emotional aufgeladenen Situation zerstört das Vertrauensverhältnis bei objektiver Betrachtung nicht in einem solchen Maße, dass ohne Abmahnung eine fristlose Kündigung gerechtfertigt wäre. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin dem Beklagten zu 3) beim Verlassen der Kanzleiräume gesagt hat, sie werde nicht mehr kommen. Eine Kündigung bedarf der Schriftform; § 623 BGB bezweckt auch den Schutz vor Übereilung.

cc) Der Beklagte zu 3) kann sich zur Begründung der außerordentlichen Kündigung auch nicht auf den Vorwurf stützen, die Klägerin habe ab dem 16. September 2021 eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht.

Es kann je nach den Umständen des Einzelfalls einen wichtigen Grund iSv. § 626 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen, wenn ein Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attests der Arbeit fernbleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt (vgl. BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – Rn. 32).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Der Beklagte zu 3) verkennt bereits im Ausgangspunkt, dass im Kündigungsschutzprozess dem kündigenden Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes obliegt. Den Arbeitgeber trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (vgl. BAG 17.03.2016 – 2 AZR 110/15 – Rn. 32 mwN). Im Falle des Fernbleibens von der Arbeit obliegt dem Arbeitgeber nicht nur der Nachweis dafür, dass der Arbeitnehmer überhaupt gefehlt hat, sondern auch dafür, dass er unentschuldigt gefehlt hat, also zB. die vom Arbeitnehmer behauptete Krankheit nicht vorliegt (so schon BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – Rn. 35; vgl. auch BAG 17.06.2003 – 2 AZR 123/02 – Rn. 25; BAG 08.05.2014 – 2 AZR 75/13 – Rn. 30 mwN). Freilich obliegt es gemäß § 138 Abs 2 ZPO dem Arbeitnehmer, im Einzelnen vorzutragen, warum sein Fehlen als entschuldigt anzusehen ist. Nur diese vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen. Legt der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, so begründet dieses in der Regel den Beweis für die Tatsache der arbeitsunfähigen Erkrankung. Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, denn es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, muss er tatsächliche Umstände darlegen und im Bestreitensfall beweisen, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben. Den Beweiswert erschütternde Tatsachen können sich auch aus dem eigenen Sachvortrag des Arbeitnehmers oder aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung selbst ergeben (vgl. zuletzt BAG 08.09.2021 – 5 AZR 149/21 – Rn. 13 mwN).

Vorliegend hat das Arbeitsgericht eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Hausarztes der Klägerin durchgeführt, weil es der Ansicht war, dem Beklagte zu 3) sei es gelungen, den Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 16. bis voraussichtlich 30. September 2021 zu erschüttern. Ob dem so ist, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Es ist jedenfalls nicht ungewöhnlich, dass Konfliktsituationen am Arbeitsplatz gesundheitliche Beeinträchtigungen mit medizinischem Krankheitswert auslösen können, die zu einer zweiwöchigen Arbeitsunfähigkeit führen. Selbst wenn die erstinstanzliche Vernehmung des Hausarztes nicht erforderlich gewesen sein sollte, können die hierbei gewonnenen Erkenntnisse verwertet werden (vgl. Zöller/Greger 34. Aufl. § 286 ZPO Rn. 15a).

Der Hausarzt der Klägerin hat bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 21. September 2022 auf ausdrückliches Befragen des Beklagten zu 3) ausgesagt, dass sich die Klägerin am 16. September 2021 in seiner Praxis vorgestellt habe. Um welche Uhrzeit sie erschienen sei, wisse er nach einem Jahr nicht mehr; nachmittags habe seine Praxis ab 14:30 Uhr geöffnet. Die Klägerin habe nach seinen Patientenunterlagen über Hüftschmerzen beidseits und Unterbauchschmerzen mit Ausstrahlung in die Beine geklagt. Sie habe ihm gesagt, sie könne schlecht laufen. Er sei vom Vorliegen eines Bandscheibenleidens – konkret LWS-Syndroms – ausgegangen. Er habe die Klägerin durch Abtasten (Drücken im Bandscheibenbereich) körperlich untersucht. Er habe sich entschieden, die Klägerin zwei Wochen krankzuschreiben. Am 1. Oktober 2021 habe sich die Klägerin erneut vorgestellt, sie habe angegeben, an einem Erschöpfungssyndrom und nach wie vor an Hüftschmerzen zu leiden. Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 21. September 2022 hat der Beklagte zu 3) keinen Antrag gestellt, den Hausarzt über ein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 384 Nr. 2 ZPO zu belehren. Für die von der Berufung vermisste Belehrung bestand auch kein Grund; sie ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, eine § 383 Abs. 2 ZPO vergleichbare Vorschrift besteht nicht. Der Zeuge wurde vor seiner Vernehmung zur Wahrheit ermahnt, was genügt.

Die Berufung hat keine Gründe aufgezeigt, warum die Klägerin ab 16. September 2021 nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen sein soll. Wie bereits ausgeführt, trifft den Beklagten zu 3) die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass sich die Klägerin in der Hausarztpraxis des Zeugen vorgestellt, dieser sie körperlich untersucht und die Diagnose LWS-Syndrom gestellt hat. Es sind keine objektiven Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Zeuge die Unwahrheit gesagt haben könnte. Die Mutmaßungen des Beklagten zu 3), die Klägerin sei nicht beim Arzt vorstellig geworden, dieser habe ihr ein Gefälligkeitsattest ausgestellt, wurden durch die Beweisaufnahme widerlegt. Soweit der Beklagte zu 3) meint, die Art der ärztlichen Behandlung habe nicht ansatzweise medizinischen Grundsätzen entsprochen, kann er dies mangels medizinischer Fachkenntnisse nicht beurteilen. Die Berufung hat keine belastbaren Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, an der Richtigkeit der ärztlichen Diagnose und der Therapie zu zweifeln. Es macht die ärztliche Diagnose nicht falsch, dass die Klägerin im Rechtsstreit vorgetragen hat, sie habe „durch die Aufregung“ Magen- und Unterleibschmerzen bekommen und deshalb nachmittags ihren Hausarzt aufgesucht, während dieser aufgrund des geschilderten Beschwerdebildes (Hüftschmerzen beidseits, Unterbauchschmerzen mit Ausstrahlung in die Beine) und einer Abtastuntersuchung ein Bandscheibenleiden – konkret LWS-Syndrom – festgestellt hat. Es spricht nicht gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen und die Richtigkeit seiner Diagnose, dass er keine Entzündungswerte überprüft, keine Medikamente verordnet und auch keine Überweisung zum Orthopäden ausgestellt hat. Er hat auf Vorhalt während seiner Vernehmung bekundet, dass er „schlicht abwarten“ wollte. Ob er damit seinen Verpflichtungen als behandelnder Arzt nur unzureichend nachgekommen ist, wie das Arbeitsgericht meint, kann ohne medizinische Fachkenntnisse nicht beurteilt werden. Es ist im Streitfall auch unerheblich, denn die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die Klägerin die Arbeitsunfähigkeit ab 16. September 2019, die noch monatelang andauerte, nur vorgetäuscht hat. Das geht zu Lasten des Beklagten zu 3).

dd) Selbst wenn man dies alles anders sehen wollte, ginge die stets vorzunehmende Interessenabwägung bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände des vorliegenden Falls zu Gunsten der Klägerin aus. Die Klägerin war seit August 2003 zunächst als Auszubildende, nach erfolgreichem Abschluss der Prüfung als Fachangestellte in der Kanzlei des Beklagten zu 3) tätig. Sie hat ihr ganzes Berufsleben dort verbracht. Es gibt objektiv keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beanstandungsfrei verlaufen wäre. Die langjährige Tätigkeit fällt zu Gunsten der Klägerin erheblich ins Gewicht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin am 16. September 2021 in einer emotional belastenden Situation befand. Es handelt sich um einen einmaligen Vorfall im Rahmen eines langjährigen Arbeitsverhältnisses. Vor diesem Hintergrund war es auch aus Sicht der Berufungskammer dem Beklagten zu 3) zuzumuten, das Arbeitsverhältnis wenigstens noch für die Dauer der Kündigungsfrist fortzusetzen.

2. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung des Beklagten zu 3) vom 20. September 2021 zum 31. März 2022 beendet. Die Klägerin genoss im Kleinbetrieb des Beklagten zu 3) keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien bei Kündigungsausspruch länger als 15 Jahre bestanden hat, belief sich die gesetzliche Kündigungsfrist auf sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats, § 622 Abs. 2 Ziff. 6 BGB. Von den verlängerten Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB darf auch in Kleinunternehmen nicht abgewichen werden. § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB gilt nur für die Grundkündigungsfrist (vgl. KR/Spilger 13. Aufl. § 622 BGB Rn. 195 mwN).

III.

Der Beklagte zu 3) hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.