Annahmeverzugslohn – Anrechnung von Zwischenverdienst

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass die Ausbildungsvergütung 1.099,00 € brutto monatlich beträgt.“

Die Klägerin hat folgenden Zwischenverdienst erwirtschaftet:

Juli 2022 848,67 € brutto

August 2022 1.296,53 € brutto

September 2022 3.212,14 € brutto

Oktober 2022 3.272,19 € brutto

November 2022 1.846,23 € brutto

Dezember 2022 (bis 15.) 1.685,48 € brutto

Für die Zeit vom 16. Dezember 2022 bis zum 30. April 2023 hat die Klägerin keinen Zwischenverdienst erzielt. Unstreitig übersteigt der in der Zeit vom 1. August bis zum 15. Dezember 2022 erzielte Zwischenverdienst den gesamten Anspruch auf Ausbildungsvergütung für die Zeit vom 26. Juli 2022 bis zum 30. April 2023.

Die Beklagte hat nach Vergleichsschluss für den Zeitraum vom 26. Juli 2022 bis zum 30. April 2023 keine Ausbildungsvergütung mehr an die Klägerin gezahlt. Die Klägerin begehrt die Zahlung der Ausbildungsvergütung für die Zeit vom 15. Dezember 2022 bis April 2023.

Die Klägerin meint, der Zwischenverdienst sei nur in dem Monat anzurechnen, in dem er zielt worden sei und nicht auf weitere Monate, in denen kein Zwischenverdienst erzielt worden sei. Dies ergebe sich aus der Aufnahme der entsprechenden Monate in den Vergleichstext. Andernfalls hätten die Parteien lediglich die Anrechnung erzielten Zwischenverdienstes vereinbaren müssen ohne die Einschränkung auf einen bestimmten Zeitraum.

Mit der am 22. Dezember 2023 eingegangenen und der Beklagten am 4. Januar 2024 zugestellten Klage beantragt die Klägerin,

Die Beklagte wird verurteilt, 4.945,50 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, der mitgeteilte Zwischenverdienst sei auf den Anspruch auf Zahlung der Ausbildungsvergütung für den gesamten Zeitraum, demnach vom 26. Juli 2023 bis zum 30. April 2023, anzurechnen. So sehe es auch die gesetzliche Regelung des § 615 Satz 2 BGB vor, von der die Parteien durch den Vergleich nicht hätten abweichen wollen. Eine solche Abweichung hätte ausdrücklich geregelt werden müssen. Die Klägerin sei zunächst nicht vergleichsbereit gewesen. Nachdem der Vorsitzende einen weiteren Vorschlag mit einer um 5.000 Euro erhöhten Abfindung gemacht hatte, habe die Klägerin der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses zum Ablauf des 30. April 2023 zugestimmt. Zu keinem Zeitpunkt sei es in den Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien um etwaig tatsächlich nachträglich zu leistende Ausbildungsvergütung gegangen. Vielmehr sei es ausschließlich um die Einigung auf ein Beendigungsdatum, eine konkrete Abfindungssumme sowie eine Zeugnisregelung gegangen. Die Parteien hätten den 30. April 2023 ausschließlich deshalb als Ende des Ausbildungsverhältnisses vereinbart, um die berufliche Zukunft der Klägerin nicht zu beeinträchtigen. Es sei nicht darum gegangen, die Klägerin über die Abfindung hinaus finanziell abzusichern oder ihr finanzielle Vorteile aus dem Annahmeverzug zu ermöglichen. Mit der Nennung der Monate August bis Dezember 2022 im Vergleichstext sei es den Parteien ausschließlich darum gegangen festzuhalten, dass die Klägerin darüber hinaus keinen Zwischenverdienst erworben hatte.

Für den weiteren Vortrag der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die zulässige Klage ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Ausbildungsvergütung für die Zeit vom 1. Januar bis 25. April 2023 gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG, 615 Satz 1 BGB (1). § 615 Abs. 2 BGB hat die Entstehung des Anspruchs nicht gehindert; seine Geltung wurde für die Monate Januar bis April 2023 durch den Prozessvergleich vom 25. April 2023 ausgeschlossen, was auch der gesetzlichen Anrechnungsregelung entspricht (2). Für die Zeit vom 26. bis 30. April 2023 ergibt sich der Anspruch aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG iVm. dem geschlossenen Vergleich (3). Für die Zeit vom 16. bis 31. Dezember 2023 besteht der geltend gemachte Anspruch nicht (4).

1. Gem. § 615 Satz 1 kann eine Arbeitnehmerin für die infolge des Verzugs gem. § 293 BGB nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn die Arbeitgeberin mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt. Diese Vorschrift ist auch auf Ausbildungsverhältnisse anzuwenden. Der Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung ergibt sich aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG.

Die Arbeitgeberin hat das Ausbildungsverhältnis mit der Klägerin am 26. Juli 2022 fristlos gekündigt. Am 25. April 2023 haben sich die Parteien im Vergleichswege dahingehend geeinigt, das das Ausbildungsverhältnis zum 30. April 2023 endet. Damit ist die Beklagte für die Zeit vom 27. Juli 2022 bis zum 25. April 2023 in Verzug geraten. Sie schuldet für diesen Zeitraum die vereinbarte Ausbildungsvergütung iHv. 1.099 Euro brutto.

2. § 615 Satz 2 BGB steht diesem Anspruch nicht entgegen. Der Vergleich vom 25. April 2023 ist dahingehend auszulegen, dass die Parteien seine Geltung nur für die Zeit von August 2022 bis Dezember 2022 vereinbart, für die Zeit davor und danach jedoch abbedungen haben (a). Dies entspricht im Übrigen auch der gesetzlichen Regelung (b). Die gegenteilige Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts überzeugt nicht (c).

a) Die Auslegung des Vergleichs vom 25. April 2023 ergibt, dass die Parteien lediglich eine Anrechnung von Zwischenverdienst für die Zeit von 1. August 2022 bis 31. Dezember 2023 vereinbart haben.

aa) Nach §§ 133, 157 BGB sind Prozessvergleiche so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist zunächst vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Parteiwillens sind darüber hinaus die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Ebenso sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 101/19 –, Rn. 14).

Enthält ein Vergleich nur die übliche Formel, dass Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abzurechnen und sich ergebene Nettobeträge an die klagende Partei auszuzahlen, wird hiermit nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lediglich die Rechtslage wiedergegeben (BAG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 101/19 –, Rn. 16). Denn die Abrechnung könne nur tatsächlich bestehende Zahlungsansprüche betreffen. Das Wort „ordnungsgemäß“ ziele auf die außerhalb des Vergleichs vorzufindenden, von ihm unabhängigen Rechtsnormen. Hierzu gehörten die §§ 615 Satz 1, 611a BGB und § 11 KSchG.

bb) Vorliegend enthält der Vergleich über die übliche Formulierung hinausgehend die Eingrenzung der Anrechnung von Zwischenverdienst auf die Monate August bis Dezember 2022. Zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses war bereits bekannt, dass die Klägerin einen Zwischenverdienst erzielt hatte, allerdings war die Höhe zu diesem Zeitpunkt den Prozessbeteiligten nicht bekannt. Damit handelt es sich bei dieser Regelung nicht mehr um die typische, formelhafte Regelung. Der Vergleich enthält eine konkrete, auf den Einzelfall zugeschnittene, wenngleich auslegungsbedürftige Regelung hinsichtlich der Anrechnung von Zwischenverdienst.

cc) Der Wortlaut des Vergleichs beschränkt zunächst die Summe des anzurechnenden Zwischenverdienstes, indem Zwischenverdienst für die Monate Juli 2022 und Januar bis April 2023 von der Anrechnung ausgenommen wird. Die Begründung der Beklagten, dies sei lediglich erfolgt, weil unstreitig gewesen wäre, dass in diesen Monaten kein Zwischenverdienst erzielt worden sei, hierbei habe aber keine Beschränkung des Anrechnungszeitraums vereinbart werden sollen, überzeugt nicht. Hätte der Zeitraum der Anrechnung nicht begrenzt werden sollen, dann hätte die Nennung eines Zeitraums schlicht unterbleiben können. Zudem hat die Klägerin auch im Juli einen Zwischenverdienst erzielt, dennoch wurde der Juli im Vergleichstext nicht genannt. Der Vergleich wurde auch vor Ende des Monats April 2023 geschlossen, so dass theoretisch auch noch ein Verdienst in diesem Monat möglich gewesen wäre. Das Nichtvorliegen von Zwischenverdienst konnte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses für den Monat April 2023 gar nicht unstreitig sein.

dd) Die Auslegung des Vergleichs ergibt außerdem, dass nicht nur die anzurechnende Summe begrenzt werden sollte, sondern auch der Zeitraum, auf den diese Summe angerechnet werden soll. Dies ergibt sich aus der Interessenlage der Parteien und dem mit dem Vergleich verfolgten Zweck.

(1) Die Anrechnung von Zwischenverdienst pro-rata-temporis entspricht der Interessenlage der Parteien und dem mit dem Vergleich verfolgten Zweck. Der Zweck des Vergleichs war unstreitig die ordnungsgemäße Abwicklung des Arbeitsverhältnisses, wozu die Zahlung von Verzugslohnansprüchen gehört.

(2) Soweit die Beklagte vorträgt, zu keinem Zeitpunkt sei es in den Vergleichsverhandlungen um etwaig nachträglich zu leistende Ausbildungsvergütung gegangen, ist dieser Vortrag irrelevant, da sich diese Motivation gerade nicht im Vergleichstext niedergeschlagen hat. Die Zahlung von Ausbildungsvergütung unter Anrechnung von Zwischenverdienst ist explizit geregelt. Hätten die Parteien regeln wollen, dass keine Ausbildungsvergütung mehr gezahlt werden soll, dann hätte es sich verboten, die hier streitige Regelung aufzunehmen. Die Parteien hätten in den Vergleich lediglich die Regelung zur Abfindungszahlung und eine Ausgleichsquittung aufnehmen müssen. Daher waren die von der Beklagten benannten Zeug:innen nicht zu hören. Das Beweisthema betrifft lediglich die behauptete, hier unbeachtliche, Motivlage der Parteien. Widersprüchlich ist zudem der Vortrag der Beklagten, zwischen den Parteien habe von Anfang an Einvernehmen über eine ordnungsgemäße Abwicklung des Ausbildungsverhältnisses bestanden. Eine ordnungsgemäße Abwicklung des Ausbildungsverhältnisses schließt die übliche Abrechnung von Verzugslohnansprüchen ein. Nach dem Vortrag der Beklagten konnte der Klägervertreter über die Höhe des Zwischenverdienstes am 25. April 2023 keine Auskunft geben, so dass keinesfalls feststand, dass der Klägerin keine Vergütungsansprüche mehr zustanden. Wenn dies so war, konnte die Beklagte auch nicht davon ausgehen, dass sie bei Aufnahme der hier streitigen Klausel in den Vergleich keine Zahlung von Ausbildungsvergütung mehr leisten müsse.

b) Die pro-rata-temporis-Anrechnung entspricht auch der gesetzlichen Regelung des § 615 Satz 2 BGB.

aa) Dies ergibt sich zunächst aus systematischen Erwägungen. Gem. § 614 Satz 2 BGB wird der Lohnanspruch am Ende des Zeitabschnitts fällig, nach dem sich die Vergütung bemisst. Dies ist in Arbeitsverhältnissen ganz überwiegend der Monat; für das Ausbildungsverhältnis ist dies § 18 Abs. 2 BBiG zwingend vorgeschrieben. Beim Lohnanspruch handelt es sich nicht um einen einheitlichen Anspruch für die gesamte Vertragsdauer; zum Fälligkeitsdatum entstehen jeweils einzelne Ansprüche. Während des Annahmeverzugs bleibt der vertragliche Lohnanspruch gem. § 615 Satz 1 BGB trotz der fehlenden Gegenleistung bestehen. Bei einem über einen längeren Zeitraum andauernden Annahmeverzug erwirbt die Arbeitnehmerin daher mehrere rechtlich selbständige Forderungen (so auch Nübold, RdA 2004, 31, 33; Boecken, NJW 1995, 3218, 3221). Die Anrechnungsregelung des § 615 Satz 2 BGB bezieht sich daher schon von der Gesetzessystematik auf den jeweiligen Monat: zunächst regelt das Gesetz, für welchen Zeitabschnitt die Vergütung zu zahlen ist, dann, was sich die Arbeitnehmerin hierauf im Falle des Verzugs der Arbeitgeberin anrechnen lassen muss. Die Arbeitnehmerin erlangt für jeden Zeitabschnitt – in den meisten Fällen der Monat – einen selbständigen Lohnanspruch, der auch regelmäßig als monatlicher Anspruch vertraglichen oder tariflichen Verfallklauseln unterliegt. Nur mit der pro-rata-temporis-Anrechnung wird die aus der Vertragsabrede folgende Zuordnung und Bezogenheit der von der Arbeitgeberin für einen bestimmten Zeitabschnitt als Gegenleistung für die während dieser Periode zu erbringenden Dienste geschuldeten Vergütung aufrechterhalten. § 615 Satz 2 BGB löst die von der Arbeitgeberin wiederkehrend zu entrichtende Vergütung gerade nicht von ihrer Zuordnung zu einem bestimmten Zeitabschnitt. Eine Gesamtberechnung ließe die rechtliche Selbständigkeit der zeitabschnittsweise zu zahlenden Vergütung außer Acht (so auch Boecken, NJW 1995, 3218, 3222).

bb) Nur eine solche pro-rata-temporis-Anrechnung entspricht außerdem dem Sinn und Zweck des § 615 Satz 2 BGB: Die während des Annahmeverzuges zur Vergütungsfortzahlung verpflichtete Arbeitgeberin soll in dem Umfang von der Vergütungspflicht befreit werden, wie die Arbeitnehmerin den Wert der geschuldeten Vergütung durch anderweitige Verwendung der geschuldeten Arbeitskraft erlangt. Mit anderen Worten: Die Arbeitnehmerin soll nicht für die Verwendung ihrer Arbeitskraft bzw. Dienste von zwei Seiten eine Gegenleistung erhalten, zum einen aufgrund von § 615 S. 1 BGB für die nicht geleisteten Dienste, zum anderen gem. § 611a Abs. 2 BGB iVm. dem neuen Arbeitsvertrag für die tatsächlich geleistete Arbeit (Boecken, NJW 1995, 3218, 3223). § 615 Satz 2 BGB gibt der Arbeitgeberin keinen eigenständigen Anspruch auf Herausgabe des anderweitigen Erwerbs insgesamt. Nübold (RdA 2004, 31,22) weist richtigerweise darauf hin, dass der höhere Verdienst in einem bestimmten Monat nicht eine Folge des Umstandes ist, dass der Annahmeverzugszeitraum insgesamt länger ist. Eine solche Folge verlangt § 615 Satz 2, 2. Halbsatz allerdings („durch“).

c) Die anderslautende ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts benachteiligt die Gekündigten, indem ihre Möglichkeit des wirtschaftlichen Einsatzes ihrer Arbeitskraft beschränkt wird, wofür ein nachvollziehbarer Grund nicht besteht. Zudem liefen sie in die Gefahr, Beiträge für die freiwillige Krankenversicherung trotz bestehendem Arbeitsverhältnisses zahlen zu müssen, und damit am Ende für den Zeitraum des Verzugslohns insgesamt mit weniger Netto dazustehen, als wenn sie gearbeitet hätten.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anderweitiger Verdienst der Gekündigten auf die Vergütung für die gesamte Dauer des Annahmeverzugs anzurechnen und nicht nur auf die Vergütung für den Zeitabschnitt, in dem der anderweitige Verdient erzielt wurde (BAG, Urteil vom 24. Februar 2016 – 5 AZR 425/15 –, BAGE 154, 192-195, Rn. 15). Die zur Begründung dieser ständigen Rechtsprechung aufgeführten Verweisungen auf vorhergehende Urteile führen einerseits zu dem Argument des Reichsgerichts, dem Wortsinn nach könne die Vorschrift nur so verstanden werden, dass die ganze Zeit, für welche die Dienste noch zu leisten waren, betrachtet werden müsse, da von einer Anrechnung in Zeitabschnitten nicht die Rede sei (RG 12. Juli 1904 – Rep III 146/04 – RGZ 58, 402). Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings bereits selbst ausgeführt, dass dem Wortlaut keine Anhaltspunkte für die eine oder die andere Berechnungsmethode zu entnehmen ist (BAG, Urteil vom 22. November 2005 – 1 AZR 407/04 –, BAGE 116, 246-253, Rn. 24), was nach den obigen Ausführungen nach Ansicht der Kammer allerdings ebenfalls nicht richtig ist.

bb) Weiteres Argument des 5. Senats für die Gesamtberechnung ist, die Arbeitnehmerin solle aufgrund des Annahmeverzuges nicht mehr und nicht weniger erhalten als die vereinbarte Vergütung. Dies würde ausschließen, dass sie auf Kosten der Arbeitgeberin einen Gewinn machen kann, was möglich wäre, wenn bei der Abrechnung nach Zeitabschnitten in einzelnen Zeitabschnitten ein überdurchschnittlich hoher Zwischenverdienst, in anderen Zeitabschnitten überhaupt kein Verdienst vorliegen würde (BAG, Urteil vom 24. August 1999 – 9 AZR 804/98 –, Rn. 37; Urteil vom 29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 –, BAGE 74, 28-41, Rn. 30). So hat das Bundesarbeitsgericht im Jahr 1958 ausgeführt, der Grund dieser Regelung bestünde, worauf schon das Reichsgericht mit Recht hingewiesen habe, darin, dass der zur Leistung der Arbeit Verpflichtete nicht mehr, als ihm nach dem Vertrag gebührt, erhalten und nicht auf Kosten der Arbeitgeberin einen Gewinn machen solle. Der Arbeitgeberin solle aus Gründen der Billigkeit gestattet sein, die Anrechnung vorzunehmen (BAG, Urteil vom 1. März 1958 – 2 AZR 533/55 –, BAGE 5, 217, Rn. 6).

Dieses Argument überzeugt aus mehreren Gründen nicht. Es wird übersehen, dass die Arbeitnehmerin nicht „auf Kosten der Arbeitgeberin“ einen Gewinn macht, sondern für einen bestimmten Zeitraum ihre Arbeitskraft gewinnbringender eingesetzt hat als zu einem anderen. Bei einer Anrechnung pro-rata-temporis entsteht der Arbeitgeberin kein Schaden, was die Formulierung „auf Kosten der Arbeitgeberin“ impliziert. Die Arbeitgeberin erspart durch die pro-rata-temporis-Anrechnung die Lohnzahlung, zu der sie ohne anderweitigen Einsatz der Arbeitskraft durch die Arbeitnehmerin verpflichtet gewesen wäre. Die Regelung des § 615 Satz 2 BGB verhindert die Entstehung des Lohnanspruchs gegen die Arbeitgeberin für den Fall der anderweitigen Verwendung der Arbeitskraft (BAG, Urteil vom 13. Juli 2022 – 5 AZR 498/21 –, BAGE 178, 246-256, Rn. 20). § 615 Satz 2 soll die doppelte Verwertung der Arbeitskraft ausschließen, nicht jedoch der Arbeitgeberin einen eigenständigen Anspruch auf Herausgabe des anderweitigen Erwerbs insgesamt geben (so schon Boecken, NJW 1995, 3218, 3222, 3224). Auch Nübold (RdA 2004, 31, 33) weist darauf hin, dass kein Grund ersichtlich sei, das gute Verhandlungsergebnis der Arbeitnehmerin bei einer anderen Arbeitgeberin der ursprünglichen Arbeitgeberin zugutekommen zu lassen.

cc) Auch das Argument, erst die Arbeitgeberin verschaffe der Arbeitnehmerin auf diese Weise die – wenn auch ungewollte – Chance zu höherer Vergütung, ist nicht überzeugend. Nach Meinung des Bundesarbeitsgerichts würde dieser Gesichtspunkt nur unvollkommen berücksichtigt, wenn eine Anrechnung des daraus erwachsenen Mehrverdienstes auf den jeweiligen Abrechnungszeitraum begrenzt bliebe, in dem er erzielt wurde (BAG, Urteil vom 22. November 2005 – 1 AZR 407/04 –, BAGE 116, 246-253, Rn. 25). Das Bundesarbeitsgericht übersieht dabei jedoch, dass die rechtsunwirksam kündigende Arbeitgeberin nicht schutzwürdig ist. Ohne ihr rechtsunwirksames Verhalten hätte sie Arbeitsleistung erhalten und hierfür Lohn zahlen müssen. Die Kündigung bringt die Beschäftigten regelmäßig in erhebliche Schwierigkeiten. Lohnzahlungen werden eingestellt, so dass eine neue Beschäftigung gesucht oder Sozialleistungen beantragt werden müssen, um die regelmäßigen Verbindlichkeiten zur Deckung des Lebensunterhalts zu bedienen. Die neue Beschäftigung bringt zunächst die Unsicherheit fehlenden Bestandsschutzes mit sich. In der Schaffung dieser unsicheren Lage ist daher keine „Chance“ anderweitigen Verdienstes zu sehen. Die Notwendigkeit anderweitigen Verdienstes ist eine notgedrungene. Auch verpflichtet die Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts die Beschäftigten dazu, sich um anderweitigen Verdienst zu bemühen, wollen sie nicht in die Gefahr laufen, aufgrund böswilligem Unterlassen ihre Verzugslohnansprüche zu verlieren (zur Pflicht, Vermittlungsangeboten der Bundesagentur für Arbeit nachzugehen: BAG, Urteil vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, Rn. 20, zum Auskunftsanspruch der Arbeitgeberin zu den Bemühungen um anderweitigen Erwerb: BAG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 –, BAGE 170, 327-339, Rn. 32).

Unberücksichtigt bleibt bei der Argumentation, es sei die Arbeitgeberin, die der Arbeitnehmerin erst die Chance zum Erwerb anderweitiger Vergütung gebe, dass mit der Anrechnung des Verdienstes auf den gesamten Zeitraum der Arbeitnehmerin die Möglichkeit der Vermarktung der eigenen Arbeitskraft zugunsten der Arbeitgeberin beschnitten wird. Hätte die Arbeitgeberin keine rechtsunwirksame Kündigung ausgesprochen, hätte die Arbeitnehmerin beispielsweise durch Überstunden oder durch eine Nebentätigkeit mehr als die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung verdienen können. Diese Möglichkeit wäre ihr im Falle einer rechtsunwirksamen Kündigung abgeschnitten, sie stünde damit schlechter da als ohne das rechtsunwirksame Verhalten der Arbeitgeberin. Es ist allerdings kein Grund ersichtlich, der sich vertragswidrig verhaltenen Arbeitgeberin den Vorteil aus dem zeitweilig besseren Verkauf der Arbeitskraft durch die Arbeitnehmerin zukommen zu lassen (ErfK/Preis, 24. Aufl., § 615 BGB Rn. 92). Es ist regelmäßig allein die Sache der Arbeitnehmerin, in Ausübung ihrer Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG ihre Arbeitskraft am Markt zu für sie günstigen Bedingungen anzubieten. Warum dieses Recht in Zeiten des – durch eine rechtsunwirksame Kündigung ausgelöste – Annahmeverzugslohnanspruchs aus Billigkeitsgründen beschnitten werden soll, erschließt sich nicht. Es fehlt im Gegenteil an einer Rechtfertigung für die Anrechnung solcher Vorteile wie etwa für die Gewinnherausgabe im Falle des § 285 BGB, bei der der Ersatz an die Stelle der an sich geschuldeten, unmöglichen Leistung tritt. Die Arbeitgeberin hat außer mit ihrem vertragswidrigen Verhalten nichts zur Erlangung dieser Vorteile beigetragen, die deshalb auch der Arbeitnehmerin als wirtschaftliches Äquivalent ihrer anderweitig verwendeten Dienste gebühren (Boecken, NJW 1995, 3218, 3224). In der vom 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts favorisierten Gesamtberechnung liegt daher ein bedenklicher Eingriff in das Recht der Arbeitnehmerin aus Art. 12 Abs. 1 GG.

dd) Die Anrechnung von Zwischenverdienst über den gesamten Zeitraum des Annahmeverzugs hinweg stellt allerdings auch aus einem anderen Grund eine – nicht gerechtfertigte – Benachteiligung der Arbeitnehmerin dar, wie der Blick auf die sozialversicherungsrechtliche Seite des Arbeitsverhältnisses zeigt:

(1) Ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis liegt bis zum Ende eines Arbeitsverhältnisses nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auch dann vor, wenn die Arbeitgeberin das Arbeitsentgelt bis zu diesem Zeitpunkt – ggf bei einvernehmlicher und unwiderruflicher Freistellung – fortzahlt oder zumindest ein Anspruch auf Arbeitsentgelt, etwa aus Annahmeverzug der Arbeitgeberin, besteht (BSG, Urteil vom 3. November 2021 – B 11 AL 8/20 R –, BSGE 133, 84-91, SozR 4-2400 § 7 Nr 57, SozR 4-4300 § 25 Nr 5, Rn. 14). Das Bundessozialgericht sieht es als eine Voraussetzung des Vorliegens eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses an, dass entweder Arbeitsentgelt gezahlt wurde oder wenigstens ein Anspruch hierauf entstand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hindert die nach § 615 Satz 2 BGB gebotene Anrechnung anderweitigen Verdienstes allerdings bereits die Entstehung des Anspruchs aus § 615 Satz 1 BGB und führt nicht bloß zu einer Aufrechnungslage (BAG, Urteil vom 13. Juli 2022 – 5 AZR 498/21 –, BAGE 178, 246-256, Rn. 20; Urteil vom 22. November 2005 – 1 AZR 407/04 –, BAGE 116, 246-253, Rn. 27). Die vom Bundesarbeitsgericht favorisierte Gesamtberechnung im Hinblick auf die Anrechnung anderweitigen Verdienstes führt also dazu, dass für die Zeiten, für die aufgrund der Anrechnung gem. § 615 Satz 2 BGB kein Lohnanspruch entsteht, auch keine Versicherungspflicht mehr besteht. Dauert dieser Zeitraum länger als ein Monat (nach § 7 Abs. 3 Satz 1 SGB IV gilt eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat), wäre die Arbeitnehmerin mit den Beiträgen für eine freiwillige Versicherung belastet. Zur Abwendung der Gefahr, die Annahmeverzugslohnansprüche aufgrund von böswilligem Unterlassen zu verlieren, ist die Arbeitnehmerin allerdings verpflichtet, eine anderweitige Beschäftigung anzunehmen. Diese Verpflichtung würde so zu einem Risiko werden, am Ende des Verzugslohnzeitraums aufgrund der Pflicht zur Zahlung von Versicherungsbeiträgen für entgeltfreie Zeiten weniger Nettoeinkommen zur Verfügung zu haben als ohne die rechtsunwirksame Kündigung. Wirtschaftliche Einbußen der Arbeitnehmerin aufgrund des Annahmeverzugs widersprechen jedoch der Billigkeit (so auch Nübold, RdA 2004, 31, 35).

(2) Ähnliche systemwidrige Ergebnisse gibt es im Bereich der Arbeitslosenversicherung, worauf ebenfalls bereits Nübold (RdA 2004, 31, 35) hingewiesen hat. Da der anderweitige Verdienst sozialversicherungsrechtlich nicht auf den gesamten Annahmeverzugszeitraum verteilt werden kann, könnte Arbeitslosengeld, welches zu Beginn des Annahmeverzugslohnzeitraums bezogen wurde, gem. § 115 SGB X nicht von der rechtsunwirksam kündigenden Arbeitgeberin zurückverlangt werden können, wenn für den Zeitraum der Arbeitslosengeld-Zahlung aufgrund von späterem, höherem Verdienst kein Verzugslohnanspruch entstanden ist.

ee) Schlussendlich führt die vom 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts favorisierte Gesamtberechnung für den Fall des noch nicht beendeten Annahmeverzugs zu erheblichen Rückrechnungsschwierigkeiten sozialversicherungsrechtlicher Art. Das Bundesarbeitsgericht hält diese steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Probleme für lösbar (BAG, Urteil vom 22. November 2005 – 1 AZR 407/04 –, BAGE 116, 246-253, Rn. 25); eine Lösung bietet es jedoch nicht an. Das Problem der späteren Rückrechnung für den Fall der Geltendmachung von Verzugslohnansprüchen und späterem – höheren, und daher auf Vormonate anrechenbaren – Zwischenverdienst wird zwar erkannt. Eine Lösung für die versicherungspflichtige Problematik – und ggf. entstehende Abzugsposten aufgrund von Beiträgen zur Sozialversicherung für lohnanspruchsfreie Zeiten – liefert das Bundesarbeitsgericht nicht. Wenn der Annahmeverzugslohnanspruch aufgrund von Zwischenverdienst gar nicht erst entsteht, ergeben sich Probleme in dem Fall, in dem zunächst einige Monate kein Zwischenverdienst, dann jedoch ein höherer Zwischenverdienst erzielt wird, der den – zunächst entstandenen – Annahmeverzugslohanspruch nachträglich rechtlich als nicht entstanden deklariert. Die für die lohnanspruchsfreien Zeiten entstehenden Krankenkassen-Beiträge der Gekündigten müssten – da hierdurch der Zwischenverdienst geschmälert wird – den Verzugslohnanspruch ggf. (dann erstmals?) entstehen lassen.

ff) Im Ergebnis ist die vom 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts in ständiger Rechtsprechung vertretene Gesamtberechnung von Verzugslohnansprüchen abzulehnen. Vielmehr zeigt die systematische Betrachtungsweise, die sozialversicherungsrechtliche Betrachtungsweise sowie der Sinn und Zweck des § 615 Satz 2 BGB, dass die Anrechnung des Zwischenverdienstes auf den jeweiligen Zeitabschnitt (§ 614 BGB) die sachnähere, den Interessen beider Seiten am besten entsprechende, Lösung ist. Die Arbeitgeberin ist nicht weiter schutzwürdig, die Gesamtberechnung führt zu einer bedenklichen Beschneidung des Rechts der Arbeitnehmerin aus Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG.

3. Für die Zeit vom 26. bis 30. April 2023 ergibt sich der Anspruch der Klägerin aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG iVm. dem Ausbildungsvertrag und dem geschlossenen Vergleich.

Die Parteien haben für diesen Zeitraum zwar explizit keine Freistellungsabrede getroffen. Allerdings war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unstreitig, dass die Klägerin in diesen letzten 5 Tagen des Ausbildungsverhältnisses keine Arbeitsleistung mehr für die Beklagte erbringen sollte. Dies ergibt sich aus dem Vorbringen der Parteien. Die unwiderrufliche Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung der Vergütung bewirkt die Aufhebung der Arbeitspflicht der Klägerin bei gleichzeitiger Befreiung der Beklagten von der Beschäftigungspflicht und unter Aufrechterhaltung des vertraglich vereinbarten Vergütungsanspruchs. Ist die Arbeitnehmerin freigestellt, kommt die Arbeitgeberin daher nicht mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug. Eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB scheidet daher aus (BAG, Urteil vom 23. Februar 2021 – 5 AZR 314/20 – Rn. 11).

4. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Lohn für den Monat Dezember 2022.

Die Kammer hat bei der Tenorierung übersehen, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Ausbildungsvergütung für die Zeit vom 16. Dezember 2022 bis zum 31. Dezember 2023 hat. In diesem Monat muss sie sich nach dem oben Gesagten den anderweitigen Verdienst iHv. 1.685,48 € brutto anrechnen lassen, auch wenn dieser Verdienst nur in der ersten Monatshälfte verdient wurde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vergleichstext. Auch dieser geht von einer monatlichen Anrechnung anderweitigen Verdienstes aus. Der anderweitige Verdienst der Klägerin im Monat Dezember 2022 übersteigt den Anspruch auf Ausbildungsvergütung für diesen Monat iHv. 1.099 Euro brutto. Der Klägerin stehen daher lediglich 4.396 Euro brutto (4 x 1.099 Euro für die Monate Januar bis April 2023) zu und nicht 4.945,50 Euro.

5. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 Abs. 1 Satz 1 BGB.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie mit ihrem Antrag unterlegen ist (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bei richtiger Tenorierung hätte sich die Kostenentscheidung aus § 92 Abs. 1 ZPO ergeben. Die Klägerin hätte 11% der Kosten, die Beklagte 89% der Kosten tragen müssen.

Der Wert des Streitgegenstandes war gem. §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ZPO festzusetzen. Er entspricht der klagweise geltend gemachten Summe.

Die Berufung war nicht gem. § 64 Abs. 3 ArbGG zuzulassen, da keiner der dort genannten Zulassungsgründe vorliegt. Die Kammer hat den Vergleich vom 25. April 2023 ausgelegt. Die Möglichkeit, gem. § 64 Abs. 2 ArbGG Berufung einzulegen, bleibt von dieser Entscheidung unberührt.