ArbG Duisburg – Az.: 4 Ca 659/21 – Urteil vom 11.08.2021
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.117,77 Euro brutto abzüglich 2.635,95 Euro netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 03.06.2021 zu zahlen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 45 % und die Beklagte zu 55 %.
4. Streitwert: 9.647,74 Euro.
5. Soweit sie nicht von Gesetzes wegen ohnehin statthaft ist, wird die Berufung nicht gesondert zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über Annahmeverzugslohn und im Wege der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzansprüche.
Der Kläger ist auf Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 31.01.2017 (Blatt 126 ff der Akte) seit dem 01.02.2017 bei der Beklagten als Feuerwehrmann beschäftigt. Die Beklagte, für die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer tätig sind und deren Sitz sich in Hamburg befindet, erbringt industrielle Feuerwehrdienstleistungen und ist mit der Einrichtung von Werksfeuerwehren in Objekten mit besonderem Brandschutz befasst.
Im Arbeitsvertrag heißt es auszugsweise wörtlich wie folgt:
1. Tarifliche Bestimmungen
Auf das Arbeitsverhältnis finden die Mantel- und Lohntarifverträge des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Nordrhein-Westfalen in ihren jeweils gültigen Fassungen sowie der Mantelrahmentarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in der Bundesrepublik Deutschland in seiner jeweils gültigen Fassung Anwendung. Dies sind derzeit der „Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 15.12.2016“, der „Lohntarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen vom 15.12.2016“ sowie der „Mantelrahmentarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in der Bundesrepublik Deutschland vom 30.August 2011“.
………
3. Position und Tätigkeit
(1)Der Arbeitnehmer wird vom Unternehmen als Feuerwehrmann eingestellt. Die von dem Arbeitnehmer zu verrichtenden Tätigkeiten ergeben sich aus der jeweils geltenden Stellenbeschreibung.
(2)Das Unternehmen behält sich vor, den Arbeitnehmer nach billigem Ermessen entsprechend seiner Leistungen und seiner Fähigkeiten mit einer anderen zumutbaren und gleichwertigen Tätigkeit zu betrauen sowie auch an einem anderen Arbeitsort zu beschäftigen. Hierbei werden die persönlichen Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt.
………“
Der Kläger hat im Rahmen seiner Beschäftigung bei der Beklagten im Zeitraum 01.01.2020 bis 30.11.2020 folgenden Verdienst erzielt: Das Bruttogehalt Januar 2020 betrug 4.343,00 EUR, im Februar 2020 4.076,00 EUR, im März 2020 4.303,00 EUR, im April 2020 5.558,90 EUR, im Mai 4.166,00 EUR, im Juni 2020 4.197,19 EUR, Juli 2020 4.268,01 EUR, im August 4.674,07 EUR, im September 5.090,76 EUR, im Oktober 4.735,00 EUR und im November 2020 4.759,00 EUR.
Der mit seiner Familie in K. wohnhafte Kläger war am Standort Sana Kliniken in T. eingesetzt.
Mit der Begründung, dieser Standort der Beklagten werde geschlossen, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 26.10.2020 zum 15.12.2020 gekündigt. Auf die dagegen von dem Kläger erhobene Kündigungsschutzklage hat die 2. Kammer des Arbeitsgerichts T. mit Urteil vom 10.03.2021, – 2 Ca 1628/20- (Blatt 12 der Akte) u.a. festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 26.10.2020 zum 15.12.2020 nicht aufgelöst worden ist.
Nach Ablauf der Kündigungsfrist hat der Kläger im Dezember 2020 eine anderweitige Tätigkeit bei der Fa. C. aufgenommen, die bis zum 23.04.2021 andauerte. Hinsichtlich dieser Tätigkeit hat der Kläger Ablichtungen von Gehaltsabrechnungen zur Akte gereicht, aus denen sich folgender Verdienst ergibt: Dezember 2020: 2.097,26 Euro brutto (Blatt 29 der Akte); Januar 2021: 2.700,13 Euro brutto (Blatt 19 der Akte) sowie 3.456,13 Euro brutto („1.NB“: Blatt 18 der Akte); Februar 2021: 2.536,50 Euro brutto (Blatt 20 der Akte); März 2021: 2.651,63 Euro brutto (Blatt 17 der Akte); April 2021: 2067,00 Euro brutto (Blatt 33 der Akte).
Mit Schriftsatz vom 20.01.2021 in Sachen 2 Ca 1628/20 unterbreitete die Beklagte dem Kläger folgendes Angebot:
„….teilen wir mit, dass die Beklagte dem Kläger eine kurzfristig frei gewordene Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung anbieten möchte. Im Betrieb der Beklagten in L. sind zwischenzeitlich zwei Stellen durch von Mitarbeitern erklärten Eigenkündigungen frei geworden. Die Beklagte muss daher kurzfristig zwei Stellen als Truppführer nachbesetzen.
Daher bietet die Beklagte an, den Kläger ab dem 26. Januar 2021 wieder auf Grundlage eines noch zu schließenden schriftlichen Arbeitsvertrags im Betrieb L. befristet bis zum 30.06.2021 als Truppführer einzustellen. Die Befristung ist erforderlich, weil die Beklagte den Auftrag KKW L. zum 30.06.2021 verlieren wird.
Die übrigen Arbeitsbedingungen richten sich nach den einschlägigen allgemeinverbindlichen Tarifverträgen für die Sicherheitswirtschaft Bayern. Nach Kenntnis der Beklagten sind dies derzeit
• der Manteltarifvertrag Nr. 10 für die gewerblichen Arbeitnehmer des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Bayern
• und der Lohntarifvertrag Nr. 35 für Sicherheitsdienstleistungen in Bayern.
Da die beiden Arbeitsplätze dringend besetzt werden müssen, kann die Beklagte das Angebot nur bis zum 26. Januar 2021 aufrechterhalten. Sollte sich der Kläger, bis dahin nicht zum Angebot geäußert haben, entfällt die Bindung der Beklagten an das Angebot und sie wie versuchen, die Stellen anderweitig zu besetzen.
Um Verzögerungen zu vermeiden, wird die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers das Angebot direkt unterbreiten.“
Ihr Angebot wiederholte die Beklagte mit Schriftsatz vom 09.02.201 in Sachen 2 Ca 1628/20 (Blatt 332 der Akte).
Der Kläger lies das Angebot über seinen Prozessbevollmächtigten wegen des avisierten Einsatzes in Bayern ablehnen. Die Entfernung zwischen dem Wohnsitz des Klägers und L. beträgt 416 km. Eine Zusage auf Übernahme von Unterbringungskosten am Standort L. und/oder Übernahme von Fahrtkosten machte die Beklagte nicht.
Mit Schreiben vom 16.03.2021 (Blatt 346 der Akte) forderte die Beklagte den Kläger wie folgt zur Arbeitsaufnahme auf:
„Sehr geehrter M.,
mit Entscheidung vom 10.03.2021 hat das Arbeitsgericht T. festgestellt, dass Ihr Arbeitsverhältnis bei E. ungekündigt fortbesteht und zugleich Ihre Anträge auf Weiterbeschäftigung in T. oder P. zurückgewiesen. Wir versetzen Sie daher an unseren Standort Q. und weisen Sie an, dort unverzüglich Ihre Tätigkeit aufzunehmen:
N.
Bitte beachten Sie, dass Sie sich schadensersatzpflichtig machen können, wenn Sie Ihre uns gegenüber bestehenden Vertragspflichten nicht nachkommen und uns insoweit zusätzliche Kosten entstehen sollten.
Des Weiteren fordern wir Sie hiermit auf, uns bis zum 26.03.2021 Ihren in der Zeit vom 16.12.2020 bis zum heutigen Tag erzielten Zwischenverdienst nachzuweisen.
……“
Der Kläger kam der Aufforderung nicht nach.
Mit Schriftsatz vom 23.04.2021 (Blatt 25 der Akte) machte der Kläger Differenzlohn für den Zeitraum Dezember 2020 bis März 2021 in Höhe von 8.850,00 Euro geltend und teilte zugleich mit, dass er bis zur Zahlung von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch mache.
Mit Schreiben vom 19.05.2021 erteilte die Beklagte dem Kläger die auf Blatt 349 f. in Ablichtung zur Akte gereichte Abmahnung.
Auf die mit seiner Klage geltend gemachten Zahlungsansprüche hat die Beklagte an den Kläger am 10.06.2021 2.635,95 Euro netto gezahlt.
Seit Juli 2021 bezieht der Kläger Hilfe zum Lebensunterhalt.
Mit Schriftsatz vom 09.07.2021 (Blatt 255 der Akte) hat die Beklagte den Kläger aufgefordert, den für die Zeit vom 16. Dezember 2020 bis zum 23. April 2021 bestehenden Arbeitsvertrag mit der C. vorzulegen und die von ihm in dieser Zeit geleistete Arbeitszeit dem Umfang und der Lage nach im Einzelnen vorzulegen.
Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges bis April 2021 ein Zahlungsanspruch in Höhe der monatlichen Differenz zwischen 4.500 Euro brutto und dem bei der Fa. G. erzielten anderweitigen Verdienst zu. Als hypothetische Vergütung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses der Beklagten sei der bis zum Beginn des Annahmeverzuges im Kalenderjahr 2020 durchschnittlich erzielte Bruttolohn zugrunde zu legen. Das während des Kündigungsschutzprozesses unterbreitete Angebot auf befristete Beschäftigung in L. sei ihm angesichts der Entfernung von seinem Wohnsitz, des nur befristeten Einsatzes und der unterbliebenen Zusage auf Übernahme von Fahrt und Unterbringungskosten nicht zumutbar gewesen. Der Kläger trägt in diesem Zusammenhang vor, anderen Mitarbeitern erstatte die Beklagte derartige Kosten durchaus. Mangels Zumutbarkeit gebe es folglich keinen böswillig unterlassenen anderweitigen (gegebenenfalls höheren) Verdienst, der anzurechnen sei.
Aus eben diesem Grund sei auch die Weisung der Beklagten vom 16.03.2021 nicht vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht gedeckt. Er sei demzufolge nicht verpflichtet gewesen, dieser Folge zu leisten. Der Annahmeverzug sei durch diese Arbeitsaufforderung der Beklagten nicht beendet worden.
Nach teilweiser Klagerücknahme beantragt der Kläger noch, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.117,77 Euro brutto abzüglich gezahlter 2.635,95 Euro netto nebst fünf % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt sie, den Kläger zu verurteilen, an sie 4,105,92 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, das dem Kläger unterbreitete Arbeitsangebot sei ihm ohne weiteres zumutbar gewesen und auch die ihm gegenüber erfolgte Weisung sei von ihrem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht umfasst. Der Kläger verhalte sich widersprüchlich und treuwidrig, wenn er sich im Kündigungsschutzverfahren auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in L. berufe, entsprechende Angebote und Weisung aber für unzumutbar halte. Die Beklagte trägt vor, im März 2021 habe sie nur noch über Standorte in Hamm, L. und Bad Fallingbostel verfügt. Freie Arbeitsplätze habe es aber nur in L. gegeben. Der bei einer Tätigkeit dort bei der Beklagten erzielbare Verdienst wäre mindestens in der von dem Kläger monatlich geltend gemachten Höhe ausgefallen, weshalb die Anrechnung anderweitigen böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes zu einem gänzlichen Wegfall etwaiger Ansprüche führe. Ohnehin aber errechne der Kläger den Annahmeverzugslohn schon im Ansatz unzutreffend. Als hypothetisch zugrunde zu legende Vergütung bei der Beklagten könne vielmehr lediglich der tarifliche Stundenlohn für die tarifliche Mindestarbeitszeit berücksichtigt werden
Dadurch, dass der Kläger der arbeitgeberseitigen Weisung nicht nachgekommen sei, sei er vertragsbrüchig geworden. Hierdurch sei der Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Schaden entstanden. Es handele sich hierbei um Überstundenzuschläge, die am Standort L. in den Monaten März bis Juni angefallen seien, da der Kläger seine Arbeit dort nicht aufgenommen habe. Durch den Einsatz des Klägers hätte die Beklagte in jedem Monat an andere Mitarbeiter zu zahlende Überstundenzuschläge im Umfang der Arbeitszeit des Klägers (312 Stunden) vermeiden und auf diese Weise die Zahlung von insgesamt 4.105,92 Euro ersparen können. Konkret seien im Monat März 1.357,66 Überstunden, im Monat April 704,38 Überstunden, im Monat Mai 1.835,42 Überstunden und im Monat Juni 1.798,85 Überstunden
von Mitarbeitern in der Lohngruppe 9 geleistet und die entsprechenden Zuschläge an die Mitarbeiter ausgezahlt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig und begründet.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung in Höhe der Klageforderung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, §§ 615 S. 1 BGB, § 11 KSchG. Zutreffend geht er hierbei im Ansatz von einem Betrag in Höhe von 4500 Euro brutto monatlich aus. Anrechnen lassen muss er sich nur das bei der FaU. Verdiente, nicht jedoch vermeintlich böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst. Durch die Aufforderung der Beklagten am 16.03.2021 zur Arbeitsaufnahme in L. ist deren Annahmeverzug nicht beendet worden. Denn die diesbezügliche Weisung der Beklagten bewegt sich nicht innerhalb des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes.
a) Die Beklagte befand sich während des gesamten vorliegend streitgegenständlichen Zeitraumes mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug.
aa) Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich nach den §§ 293 ff. BGB. Ist für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, bedarf es nach § 296 BGB keines Angebots des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt. Die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers ist darin zu sehen, dem Arbeitnehmer für jeden Arbeitstag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Nach einer – wie hier- unwirksamen oder nicht aufrecht erhaltenen Kündigung muss deshalb der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, wenn er nicht in Annahmeverzug geraten will, die Arbeit wieder zuweisen. Dem Arbeitgeber obliegt es als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung, dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen. Dazu muss er den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit näher konkretisieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf (BAG, Urteil vom 21. März 1985 – 2 AZR 201/84 -, juris).
Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten (BAG, Urteil vom 16. Mai 2012 – 5 AZR 251/11 -, BAGE 141, 340-348, Rn. 14 ).
bb) Nach diesen Grundsätzen befand sich die Beklagte nach Ablauf der Kündigungsfrist, mithin seit dem 16.12.2020 in Annahmeverzug.
cc) Der Annahmeverzug ist durch das am 10.03.2021 verkündete Urteil der 2. Kammer des Arbeitsgerichts T. nach dem oben Gesagten nicht automatisch beendet worden.
dd) Auch nach ihrer Aufforderung mit Schreiben vom 16.03.2021, die Arbeit in L. aufzunehmen, verblieb die Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleitung des Klägers in Verzug.
(1) Die geschuldete Arbeitsleistung bestimmt sich im Rahmen der §§ 293 ff. BGB nur nach der zulässigen Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers. Dementsprechend löst die Zuweisung einer Tätigkeit, die von ihrem Arbeitsort her nicht billigem Ermessen entspricht, nicht die Pflicht des Arbeitnehmers aus, seine Arbeitsleistung tatsächlich an diesem Arbeitsort anzubieten (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 21. August 2006 – 19/11 Sa 2008/05 -, juris). Auch wenn ein Arbeitgeber keinen anderen Arbeitsplatz zur Verfügung hat, ist dies dabei unerheblich. Kann ein Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht annehmen, berührt dies den Annahmeverzug nicht. Es wird hierdurch auch nicht etwa das Weisungsrecht des Arbeitgebers erweitert (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 21. August 2006 – 19/11 Sa 2008/05 -, juris.)
(2) Die Zuweisung der Tätigkeit in L. ist vom Direktionsrecht nicht erfasst.
(a) Allerdings ist der Arbeitgeber berechtigt, die nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers nach Zeit, Ort und Art näher zu bestimmen. Dabei gehört das auf dem Arbeitsvertrag beruhende Weisungsrecht zum wesentlichen Inhalt eines jeden Arbeitsverhältnisses. Die vertragliche Leistungspflicht wird durch Anweisung des Arbeitgebers in Ausübung seines Direktions- oder Weisungsrechtes konkretisiert. Dabei findet das Weisungsrecht des Arbeitgebers seine Rechtsgrundlage in § 106 GewO. Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzlicher Vorschriften festgelegt sind.
Der Umfang des Direktionsrechtes lässt sich also nicht generell festlegen. Er ist abhängig von der zwischen den Parteien getroffenen einzelvertraglichen Regelung, aber auch von Betriebsvereinbarungen und tariflichen Bestimmungen und kann daher mehr oder weniger weit sein. Je enger die Tätigkeit des Arbeitnehmers sowie die Einzelheiten seiner Beschäftigung, der Einsatzort oder Umfang und Lage der Arbeitszeit festgeschrieben sind, umso geringer ist der Spielraum des Arbeitgebers zur Ausübung seines Direktionsrechtes (BAG v. 15.9.2009 – 9 AZR 757/08 – DB 2009, 2551; BAG v. 19.4.2007 – 2 AZR 78/06 – AP Nr 77 zu § 611 BGB Direktionsrecht; ErfK/Preis, § 611 BGB Rdnr.277; LAG Köln v. 26.10.1984, NZA 1985, 258). Dabei ist der Arbeitgeber bei der Ausübung des Direktionsrechtes nicht frei. Soweit das Direktionsrecht nicht ohnehin durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder auch durch einzelvertragliche Abrede beschränkt ist, darf es gemäß § 106 GewO, § 315 BGB auch im Übrigen nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden (BAG v. 19.4.2007 – 2 AZR 78/06 – AP Nr 77 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG v. 27.3.1980, EZA § 611 Direktionsrecht Nr. 2; BAG v. 12.12.1984, EZA Nr. 29 zu § 315 BGB). Dazu gehört, dass alle wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind.
(b) Das Weisungsrecht der Beklagten ist vorliegend durch den Arbeitsvertrag beschränkt.
(aa) Zwar lässt die Vertragsurkunde den Arbeitsort offen. Außerdem heißt es in Ziffer 3 (2) u.a., dass sich die Arbeitgeberin vorbehält, den Arbeitnehmer nach billigem Ermessen auch an einem anderen Arbeitsort zu beschäftigen.
(bb) Daraus ergibt sich indes nicht, dass die Beklagte ihr Direktionsrecht betreffend den Arbeitsort in keinerlei Hinsicht beschränken wollte, sich also den bundesweiten Einsatz des Klägers vorbehalten wollte. Vielmehr resultiert aus der Auslegung des Arbeitsvertrages die Beschränkung des Direktionsrechts auf das Land Nordrhein Westfalen.
(aaa) Verträge sind gemäß §§ 133, 157 BGB nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auszulegen und die Auslegung von Vertragserklärungen nicht auf den Wortlaut der Vertragsurkunde beschränkt ist.
(bbb) Der in Nordrhein Westfalen wohnhafte Kläger wurde von der Beklagten von Beginn des Arbeitsverhältnisses an ausschließlich am Standort der Beklagten in T. eingesetzt. Zudem wies die Beklagte den Kläger in dem von ihr vorformulierten Arbeitsvertrag in Ziffer 1 u.a. darauf hin, dass auf das Arbeitsverhältnis die Mantel- und Lohntarifverträge des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Nordrhein-Westfalen in ihren jeweils gültigen Fassungen Anwendung finden. Der Geltungsbereich der entsprechenden Tarifverträge ist nur dann eröffnet, wenn das Bewachungsobjekt/ die Dienststelle in Nordrhein Westfalen liegt. Diesen Hinweis konnte der Kläger nicht anders verstehen und hätte auch ein objektiver Dritter an seiner Stelle nicht anders verstanden, als dass er ausschließlich im Lande Nordrhein Westfalen und nicht an einem Standort der Beklagten in einem anderen Bundesland eingesetzt werden würde.
(c) Darüber hinaus erweist sich die Versetzung aber auch als ermessensfehlerhaft im Sinne des § 106 Satz 1 Gewerbeordnung. Die Weisung der Arbeitgeberin, in L. zu arbeiten, entspricht nicht billigem Ermessen nach § 106 GewO.
(aa) Der Arbeitgeber ist wie gesehen bei der Ausübung des Direktionsrechtes nicht völlig frei. Soweit es nicht ohnehin durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertragliche Abrede eingeschränkt ist, darf es nach § 106 GewO, § 315 BGB nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden. Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (BAG v. 21.7.2009 – 9 AZR 404/08 – EzA § 4 TVG Luftfahrt Nr. 18; BAG v. 3.12.2008 – 5 AZR 62/08 – NZA-RR 2009, 527; BAG v. 24.4.1996, AP Nr. 48 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG v. 23.6.1993 AP Nr. 42 zu § 611 BGB Direktionsrecht). Ob dies geschehen ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Unbillig ist die Weisung z.B. dann, wenn der Arbeitgeber allein seine Interessen durchzusetzen versucht (BAG v. 19.5.1992, NZA 1992, 384). Im Rahmen dieser Prüfung bedarf es eines berechtigten Anlasses für die Veränderung. Darüber hinaus muss auch die tatsächliche Ausübung, also die Zuweisung billigem Ermessen entsprechen.
(bb) Es kann hier dahinstehen, ob es einen berechtigten Anlass gab, dem Kläger Arbeit in L. zuzuweisen, ob der Beklagten also keine anderen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung standen. Offenbleiben kann auch, ob die Zuweisung eines anderen Arbeitsortes, die notwendigerweise einen Umzug des Arbeitnehmers erforderlich macht, überhaupt über das Direktionsrecht herbeigeführt werden kann oder ob es insoweit einer Änderungskündigung bedarf.
(cc) Jedenfalls entspricht die Ausübung des Direktionsrechtes vorliegend nicht billigem Ermessen. Es ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern die Beklagte nicht nur ihre eigenen, sondern auch Interessen des Klägers berücksichtigt haben will. Der Kläger ist mit seiner Familie wohnhaft in I. Der neue Arbeitsort ist davon mehr als 400 km entfernt. Die Einsatzmöglichkeit auch in L. war ohnehin zeitlich begrenzt. Ein Umzug des Klägers mit seiner Familie kam daher ersichtlich nicht in Betracht und wegen der Wegstrecke auch kein tägliches Pendeln. Der Kläger hätte also eine Zweitwohnung anmieten müssen und jedenfalls zu Beginn und am Ende der Arbeitswoche die Fahrstrecke zwischen K. und L. zurücklegen müssen. Hätte die Beklagte auch die Interessen des Klägers berücksichtigt, so hätte sie ihm beispielsweise eine finanzielle Kompensation dieser zusätzlichen Belastungen anbieten können. Eine entsprechende Zusage indes blieb aus. Der Umstand, dass der Beklagten – unterstellt man ihren Vortrag als zutreffend- ein freier Arbeitsplatz an einem anderen, weniger weit weg entfernten Ort nicht zur Verfügung gestanden haben mag, ändert nichts daran, dass sie auch die Interessen des Klägers zu berücksichtigen verpflichtet war. Dies wäre ihr – wie geschildert- auch möglich gewesen.
b) Der somit entstandene Anspruch Auf Annahmeverzugslohn geht auf die Bruttovergütung. Für die Höhe des Vergütungsanspruchs gilt das Lohnausfallprinzip (BAG, Urteil vom 18. September 2001 – 9 AZR 307/00 -, juris). Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich so zu vergüten, als ob er im Verzugszeitraum gearbeitet hätte (ErfK-Preis, § 615 BGB Rziff. 76 ff. m.w.N.). Mangelt es bei schwankender Vergütung an Vereinbarungen oder anderen festen Anhaltspunkten für die Frage des mutmaßlich erzielten Entgeltes, ist gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei kann die vom Arbeitnehmer bis zum Eintritt des Annahmeverzugs erzielte Vergütung einen Anhaltspunkt liefern. Hätte der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit auch Überstunden geleistet, so zählt auch die Überstundenvergütung zur fortzuzahlenden vertraglichen Vergütung (BAG, Urteil vom 18. September 2001 – 9 AZR 307/00 -, juris). Der nachzuzahlende mutmaßliche Verdienst umfasst neben der Grundvergütung auch sonstige Leistungen mit Entgeltcharakter.
aa) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kommt es zur Berechnung nicht auf die tarifliche Mindestarbeitszeit, sondern darauf an, in welchem Umfang der Kläger, hätte er gearbeitet, im Verzugszeitraum zur Arbeit herangezogen wäre.
(1) Der einschlägige Manteltarifvertrag beinhaltet zwar eine Regelung zur Berechnung von Urlaubsentgelt und stellt insofern auf den Durchschnitt des Gesamtbruttoverdienstes aus den letzten zwölf Monaten ab. Eine Regelung zur Berechnung des Annahmeverzugslohnes findet sich indes dort nicht.
(2) Der Kläger hat die Gehaltsabrechnungen für Januar bis einschließlich November 2020, also für die Monate des Kalenderjahres 2020, die der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorangingen, vorgelegt. Aus ihnen ergibt sich ein schwankender Verdienst und ein jeweiliger Einsatz deutlich über tariflicher Mindestarbeitszeit. Umstände, aus denen hervorginge, dass der Kläger in Abweichung dazu im Verzugszeitraum nur noch im Umfang der tariflichen Mindestarbeitszeit eingesetzt worden wäre, trägt die Beklagte nicht vor und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Kammer geht daher davon aus, dass der Kläger auch im Verzugszeitraum entsprechend dem Durchschnitt aus dem Zeitraum Januar bis November 2020 eingesetzt worden wäre mit entsprechendem durchschnittlichen Verdienst, weshalb auf einen Betrag in Höhe von 4.500,00 Euro brutto monatlich abzustellen ist.
c) Auf den Nachzahlungsanspruch hat sich der Kläger dasjenige anrechnen zu lassen, was er durch anderweitige Arbeit verdient hat, § 11 Nr. 1 KSchG. Dies ist vorliegend der bei der FaU. erzielte Bruttomonatsverdienst, den er durch Vorlage von Gehaltsabrechnungen in ausreichendem Maße belegt hat. Einer darüber hinaus gehenden Auskunft durch die Vorlage eines Arbeitsvertrages bedarf es nicht.
d) Eine Anrechnung weiterer Beträge erfolgt nicht.
aa) Allerdings muss sich nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 615 Satz 2 BGB (BAG 11. Oktober 2006 – 5 AZR 754/05 – Rn. 18, AP BGB § 615 Nr. 119 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 18). Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Dabei kommt eine Anrechnung auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Allerdings ist die nichtvertragsgemäße Arbeit nicht ohne weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen. Wie § 615 Satz 2 BGB schließt § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet. Denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsverhältnisses würde den Annahmeverzug beenden (vgl. nur BAG 24. September 2003 – 5 AZR 500/02 – zu I der Gründe, BAGE 108, 27). Vielmehr handelt der Arbeitnehmer böswillig, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG, Urteil vom 17. November 2011 – 5 AZR 564/10 -, BAGE 140, 42-47, Rn. 17).
bb) Die Beklagte hat dem Kläger aber kein zumutbares Angebot unterbreitet, indem sie ihm am 20.01.2020 anbot, in L. zu arbeiten. Denn es war dem Kläger nicht zuzumuten, in über 400 km Entfernung von seinem Wohnort getrennt von seiner Familie tätig zu werden, erst recht nicht, ohne dass ihm Kosten für die erforderliche Unterbringung am Einsatzort und für die erforderlich werdenden Fahrten zwischen Wohn- und Einsatzort erstattet wurden. Es liegt kein „böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs“ bei unzumutbar langer Pendelzeit vor (Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Teilurteil vom 24. Mai 2007 – 8 Sa 51/07 -, juris).
cc) Ohnehin aber hat der Kläger es gerade nicht – und schon gar nicht böswillig- unterlassen, eine andere Arbeit aufzunehmen. Vielmehr ist der Kläger bereits unmittelbar im Anschluss an den Ablauf der Kündigungsfrist für die FAU. gegen ein Bruttomonatsgrundgehalt in Höhe von 2500 Euro tätig geworden. Als die Beklagte ihm im Januar ihr Angebot unterbreitete, verfügte der Kläger also schon längst über einen anderweitigen Arbeitsplatz. Nach dem Dafürhalten der Kammer folgt aus § 11 Nr. 2 KSchG keine Verpflichtung des Arbeitsnehmers, auf eine höchstmögliche anderweitige Verdienstoption zu warten bzw. ein bereits aufgenommenes Arbeitsverhältnis zugunsten dieses Angebotes, das noch dazu einen Arbeitsort in über 400 km Entfernung zum Inhalt hat, wieder aufzugeben.
e) Der damit bestehende Anspruch des Klägers auf Bruttovergütung ist bereits durch eine Nettozahlung der Beklagten in Höhe von 2.635,95 Euro teilweise erfüllt, § 362 BGB, weshalb dieser Nettobetrag in Abzug zu bringen war.
2. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.
II.
Die Widerklage ist zwar zulässig, aber unbegründet.
Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 BGB. Denn der Kläger hat dadurch, dass er der Weisung der Beklagten, die Arbeit in L. aufzunehmen, nicht nachkam, seine vertraglichen Pflichten nicht verletzt. Er war im Gegenteil gerade nicht verpflichtet, der diesbezüglichen Weisung Folge zu leisten. Auf die Ausführungen unter 1. a) bb) kann Bezug genommen werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 12a ArbGG, 92 ZPO unter Berücksichtigung der teilweisen Klagerücknahme
IV.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO.
V.
Die Kammer hat die Berufung nicht gesondert zugelassen, weil die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, § 64 Abs. 3 ArbGG.
