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Anrechnung Beschäftigungszeit bei Betriebsübergang

Unterbrechung Arbeitsverhältnis

LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 21 Sa 1684/19 – Urteil vom 05.03.2020

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 15. August 2019 – 6 Ca 590/18 – wird, soweit es durch die teilweise Rücknahme des Zinsanspruchs nicht wirkungslos geworden ist, zurückgewiesen.

Zur Klarstellung wird der Tenor 2. des Urteils des Arbeitsgerichts Cottbus vom 15. August 2019 – 6 Ca 590/18 – wie folgt neu gefasst:

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.625,00 Euro brutto Arbeitsvergütung für Juni 2018 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten auf 687,50 Euro seit dem 1. Juli 2018 und auf 937,50 Euro seit dem 15. August 2019 zu zahlen.

II. Die Kosten der I. Instanz haben die Klägerin zu 13,54 % und der Beklagte zu 86,46 % zu tragen. Die Kosten der Berufung hat der Beklagte zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über den Zeitpunkt der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, ferner über Ansprüche auf Vergütung für die Zeit vom 14. bis zum 30. Juni 2018 und Vergütung von Überstunden im Mai 2018 sowie Urlaubsabgeltung.

Die Klägerin war seit dem 1. April 2015 bei der sr-c. GmbH beschäftigt und als Verkäuferin in einem Ladengeschäft für Waren der Firma C. Beteiligungsgesellschaft zur Förderung des Beratungshandels mbH & Co KG (im Folgenden: Firma C.) im A 10-Center in Wildau, dem größten Einkaufszentrum in Brandenburg, tätig. Die Entfernung des Einkaufzentrums nach Polen beträgt etwas mehr als 70 km. Die Klägerin spricht fließend Polnisch.

Die Firma C. vertreibt unter ihrem „Marken-Logo“ über sogenannte Geschäftsbesorger*innen nach einem einheitlichen Warenpräsentationskonzept Küchenartikel und -gerätschaften verschiedener Markenhersteller zum Teil im höheren Preissegment, darunter der Marke Fissler. Sie ist Hauptmieterin des Ladengeschäfts im A 10-Center sowie Eigentümerin der Ladeneinrichtung und des gesamten zum Verkauf angebotenen Warenbestandes. Die sr-c. GmbH war Geschäftsbesorgerin der Firma C. und beschäftigte neben der Klägerin noch zwei weitere Arbeitnehmer*innen in dem Ladengeschäft.

Zum Jahreswechsel 2017/2018 beendete die sr-c. GmbH ihre Geschäftstätigkeit für die Firma C. in dem Ladengeschäft im A 10-Center und kündigte aus diesem Grund die Arbeitsverhältnisse mit der Klägerin und den beiden anderen Arbeitnehmer*innen zum 31. Dezember 2017. Die Klägerin wehrte sich nicht gegen die Kündigung.

Zum 1. Januar 2018 übernahm der Beklagte auf Provisionsbasis den Verkauf der Waren in dem Ladengeschäft auf der Grundlage eines mit der Firma C. unter dem 30. Mai 2017 abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages. Der Geschäftsbesorgungsvertrag enthält unter anderem auszugsweise folgende Vereinbarung:

„2. Rechtsstellung des GB [gemeint: Geschäftsbesorger]

2.1 …

2.2 Der GB kann frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen.

2.3. Der GB wird alles unterlassen, was bei Dritten den Eindruck erwecken könnte, er sei berechtigt, die GFB [gemeint: Firma C.] rechtsverbindlich zu vertreten. Der GB hat sicherzustellen, dass bei seinen geschäftlichen Aktivitäten für die GFB, insbesondere im Internet, unzweifelhaft zum Ausdruck kommt, dass er als selbständiger Unternehmer im eigenen Namen auf eigene Rechnung handelt.“

Wegen des weiteren Inhalts des Geschäftsbesorgungsvertrages wird auf dessen Ablichtung (Blatt 64 ff. (fortfolgende) der Akten) verwiesen.

 

Am 4. Januar 2018 schloss der Beklagte mit der Klägerin einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 4. Januar 2018 bis zum 4. Juli 2018. Seitdem war die Klägerin für den Beklagten als Verkäuferin in dem Ladengeschäft tätig. Die anderen zuvor bei der sr-c. GmbH beschäftigten Arbeitnehmer*innen übernahm der Beklagte nicht.

Als Arbeitszeit vereinbarten die Parteien 30 Stunden wöchentlich verteilt auf sechs Arbeitstage. Die Vergütung betrug ab dem 1. Februar 2018 12,50 Euro brutto pro Stunde. Darüber hinaus war im Arbeitsvertrag vom 4. Januar 2018 auszugsweise Folgendes geregelt:

„§ 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Vorzeitig kann das Arbeitsverhältnis jederzeit mit der gesetzlich zulässigen Frist gekündigt werden.

Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit. Innerhalb der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis von beiden Seiten mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden.

Während der Kündigungsfrist steht es dem Arbeitgeber frei, den Arbeitnehmer unter Fortzahlung der in § 4 vereinbarten Vergütung von der Arbeit freizustellen.

Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind verbleibende Urlaubsansprüche innerhalb der Kündigungsfrist abzubauen, soweit dies möglich ist. …

…“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf dessen vollständige Ablichtung (Blatt 13 ff. der Akten) verwiesen.

Vom 23. bis zum 29. Mai 2018 war die Klägerin arbeitsunfähig krank. Mit dem der Klägerin am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 30. Mai 2018 (Blatt 22 der Akten) kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 13. Juni 2018 und forderte sie auf, die ihr überlassenen Schlüssel zum 30. Mai 2018 zurückzugeben. Für den Monat Mai 2018 zahlte er der Klägerin 1.500,00 Euro brutto für 120 Stunden. Für den Monat Juni 2018 erhielt die Klägerin keine Vergütung. Urlaub hatte sie 2018 auch noch nicht erhalten.

Mit der am 19. Juni 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen, dem Beklagten am 25. Juni 2019 zugestellten Klage hat die Klägerin den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses bis zum 30. Juni 2018 geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 26. Juli 2018 hat sie den Beklagten darüber hinaus auf Vergütung für die Zeit vom 1. bis zum 13. Juni 2018 in Höhe von 925,00 Euro brutto, weitere Vergütung für den Monat Mai 2018 in Höhe von 450,00 Euro brutto und Urlaubsabgeltung für zwölf Tage in Höhe von 900,00 Euro brutto in Anspruch genommen. Mit Schriftsatz vom 13. August 2018 hat sie den für Juni 2018 geltend gemachten Vergütungsanspruch auf den gesamten Monat Juni erweitert und für 26 Arbeitsstage á fünf Stunden die Zahlung von 1.625,00 Euro brutto begehrt. Der Schriftsatz vom 26. Juli 2018 ist dem Beklagten am 27. Juli 2018 zugestellt worden und der Schriftsatz vom 13. August 2018 am 14. August 2018.

Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte habe das Ladengeschäft im A 10-Center von der sr-c. GmbH im Sinne eines Betriebsübergangs übernommen. Er habe das Ladengeschäft auf identischer vertraglicher Grundlage in denselben Räumen, mit derselben Einrichtung unter demselben Logo und derselben Stammkundschaft, zu der auch eine erhebliche Anzahl polnischer Kund*innen gehört habe, unverändert nahtlos fortgeführt und sie als eingearbeitete, sach- und sprachkundige Verkäuferin übernommen. Daher habe der Beklagte das seit dem 1. April 2015 bestehende Arbeitsverhältnis nur mit einer Frist von einen Monat zum 30. Juni 2018 kündigen können. Dementsprechend stehe ihr Vergütung für den gesamten Monat Juni 2018 und Urlaubsabgeltung für volle sechs Monate zu. Außerdem habe sie für Mai 2018 Anspruch auf Vergütung einschließlich Feiertagsvergütung und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für insgesamt 156 Stunden.

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der ordentlichen Kündigung des Beklagten vom 30. Mai 2018 über den 13. Juni 2018 hinaus fortbestanden und erst mit Ablauf des 30 Juni 2018 geendet hat;

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Juni 2018 Arbeitsvergütung in Höhe von 1.625 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag vom 925,00 Euro brutto seit dem 1. Juli 2018 und aus einem weiteren Teilbetrag von 700,00 Euro brutto seit dem 14. August 2019 zu zahlen;

3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 1.350,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Juli 2018 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat gemeint, ein Betriebsübergang sei nicht gegeben. Es liege eine reine Funktionsnachfolge vor. Einen festen Kundenstamm habe es nicht gegeben. Vielmehr zeichne sich ein Ladengeschäft in einem Einkaufzentrum gerade dadurch aus, dass es aufgrund einer möglichst hohen Kundenfluktuation eine Vielzahl von Kund*innen habe. Er habe auch nicht das zuvor bei der sr-c. GmbH beschäftigte Personal übernommen, sondern nur mit der Klägerin einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen, nachdem das mit der sr-c. GmbH begründete Arbeitsverhältnis bereits beendet gewesen sei. Es bestehe auch kein Anspruch auf weitere Vergütung für Mai 2018 oder Urlaubsabgeltung. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargelegt, wann, aus welchem Grund und in welchem Umfang sie im Mai 2018 Überstunden geleistet habe. Hinsichtlich des offenen Urlaubs sei im Arbeitsvertrag vereinbart gewesen, dass dieser während der Kündigungsfrist abzubauen sei. Dies sei aufgrund der Freistellung der Klägerin ab dem 1. Juni 2018 auch geschehen.

Mit Urteil vom 15. August 2019, auf dessen Tatbestand (Blatt 126 – 128 der Akten) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht dem Feststellungsantrag vollständig sowie den Zahlungsanträgen überwiegend stattgegeben und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 1.625 Euro brutto Vergütung für den Monat Juni 2018 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 925,00 Euro seit dem 1. Juli 2018 und auf 700,00 Euro seit dem 15. August 2019 sowie 212,50 Euro brutto Überstundenvergütung und 750,00 Euro brutto Urlaubsabgeltung brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2018 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung des Beklagten vom 30. Mai 2018 habe das Arbeitsverhältnis erst zum 30. Juni 2018 aufgelöst. Eine Probezeit sei nicht wirksam vereinbart worden. Vielmehr habe das Arbeitsverhältnis der Klägerin nahtlos seit dem 1. April 2015 bestanden. Da der Beklagte das Ladengeschäft im A 10-Center im Wege des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Firma C. ohne Unterbrechung und unter vollständiger Wahrung von dessen Identität übernommen habe, sei der Betrieb des Ladengeschäfts von der sr-c. GmbH auf den Beklagten übergegangen. Dementsprechend habe die Klägerin nach § 615 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) einen Anspruch auf Vergütung für den gesamten Monat Juni 2018. Ferner habe die Klägerin einen Anspruch auf Vergütung von 17 Überstunden im Monat Mai 2018. Sie habe nach ihrer eigenen Aufstellung im Mai 2018 lediglich an 17 Tagen eine Stunde mehr als die vertraglich vereinbarten fünf Stunden gearbeitet. Feiertagsvergütung und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall stehe ihr nur im Umfang der vertraglich vereinbarten Stunden zu. Schließlich habe die Klägerin auch einen Anspruch auf Abgeltung von 12 Urlaubstagen, da sie unter Berücksichtigung des Betriebsübergangs von der sr-c. GmbH auf den Beklagten 2018 sechs volle Monate beschäftigt gewesen sei. Die arbeitsvertragliche Regelung bezüglich des Abbaus des offenen Urlaubs während der Kündigungsfrist beinhalte keine wirksame Urlaubsgewährung. Der Höhe nach belaufe sich der Abgeltungsanspruch auf 750,00 Euro brutto (12 Tage á 5 Stunden x 12,50 Euro). Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Blatt 128 – 133 der Akten) verwiesen.

Gegen dieses dem Beklagten am 3. September 2019 zugestellte Urteils hat er mit am 23. September 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz teilweise Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Der Beklagte setzt sich – unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens – mit dem angefochtenen Urteil auseinander. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der sr-c. GmbH am 1. Januar 2018, als er seine Geschäftstätigkeit für die Firma C. aufgenommen habe, bereits beendet gewesen sei, habe es nicht auf ihn übergehen können. Zudem habe ihn der Geschäftsbesorgungsvertrag zu einer reinen Verkaufstätigkeit verpflichtet. Dafür sei weder die Übernahme von Betriebsmitteln erforderlich gewesen, noch sei es zu einer Übernahme gekommen. Er habe die im Eigentum der Firma C. verbliebenen Betriebsmittel lediglich zur Erfüllung seiner Verkaufspflicht genutzt. Da der Warenbestand und das Sortiment allein von der Firma C. bestimmt worden seien, habe sein Verkaufserfolg und sein Umsatz nicht allein von seiner Tätigkeit abgehangen. Zudem habe er aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht als Verkäufer nach außen in Erscheinung treten dürfen. Er habe auch weder die Hauptbelegschaft, noch Personal mit besonderem Fachwissen, noch einen vorhandenen Kundenstamm übernommen. Besonderes Fachwissen sei für die Tätigkeit nicht erforderlich. Sortimentskenntnisse und Kontakte zur Firma C. ließen sich problemlos kurzfristig erwerben. Warenkenntnisse gehörten zu den Grundfähigkeiten von allen Verkäufer*innen. Ein etwaiger Kundenstamm sei nur der Firma C. zugutegekommen und habe deshalb auch nur für diese Bedeutung. Seine Kundin sei allein die Firma C.. Bestehende Verträge habe er ebenfalls nicht übernommen. Daher stehe der Klägerin Vergütung auch nur bis zum 13. Juni 2018 zu. Insoweit werde das erstinstanzliche Urteil nicht angegriffen.

Ansprüche auf Überstundenvergütung und Urlaubsabgeltung seien hingegen nicht gegeben. Überstunden seien weder erforderlich gewesen, noch habe er davon Kenntnis gehabt. Urlaub habe er der Klägerin mit dem Ausspruch der Kündigung gewährt und damit den Urlaubszeitpunkt konkret bestimmt.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 15. August 2019 – 6 Ca 590/18 – abzuändern, soweit

1. festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 13. Juni 2018 hinaus bis zum 30. Juni 2018 fortbestanden hat,

2. der Beklagte zur Zahlung von mehr als 687,50 Euro brutto (Arbeitsvergütung für den Zeitraum vom 1. bis zum 13. Juni 2018) nebst Zinsen verurteilt worden ist,

und die Klage auch insoweit abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass hinsichtlich der ausgeurteilten Vergütung für Juni 2018 nur noch Zinsen auf 687,50 Euro seit dem 1. Juli 2018 und auf 937,50 Euro seit dem 15. August 2019 verlangt werden.

Hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruchs hat die Klägerin die Klage in der mündlichen Verhandlung am 5. März 2020 mit Zustimmung des Beklagten zurückgenommen.

Die Klägerin verteidigt – unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens – das angefochtene Urteil. Aufgrund des Schutzwecks des § 613a BGB seien die Arbeitsverhältnisse mit der sr-c. GmbH und dem Beklagten als einheitliches Arbeitsverhältnis zu behandeln. Die Übernahme bzw. Weiternutzung der von der Firma C. zur Verfügung gestellten identitätsprägenden Betriebsmittel wie Verkaufsräume und deren Einrichtung, das Logo und die Waren, sowie die Weiterführung der gleichartigen Verkaufstätigkeit machten den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs aus und stellten die übergegangene wirtschaftliche Einheit dar. Es sei auch unzutreffend, dass der Warenbestand und das Sortiment allein durch die Firma C. bestimmt worden sei und die Tätigkeit kein besonderes Fachwissen erfordere. Der sich bei der sr-c. GmbH aufgrund der Art der Produkte, der Produktauswahl und der qualifizierten Beratung herausgebildete Kundenstamm habe etwa 40 bis 50 % betragen. Die Stunden, die sie im Mai 2018 über die vereinbarten fünf Stunden pro Tag hinaus gearbeitet habe, habe der Beklagte im Dienstplan festgelegt, um die lückenlose Besetzung des Ladengeschäfts während der Öffnungszeiten und insbesondere während der von ihm definierten Stoßzeiten sicherzustellen. Als der Beklagte ihr das Kündigungsschreiben übergeben habe, habe er keine Erklärung abgegeben, dass sie bis zum Ende der Kündigungsfrist zur Urlaubsgewährung freigestellt sei.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien, wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 19. September 2019 (Blatt 138 – 143 der Akten) und den Schriftsatz der Klägerin vom 14. November 2019 (Blatt 154 – 160 der Akten) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2020 (Blatt 177 f. (folgende) der Akten) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Absatz 1 und 2 Buchstabe b und c ArbGG (Arbeitsgerichtsgesetz) statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne von § 66 Absatz 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Absatz 1 und 3 ZPO (Zivilprozessordnung) eingelegt und begründet worden.

II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage – soweit für die Berufung noch relevant – zu Recht stattgegeben.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund der der Klägerin am 30. Mai 2018 zugegangenen Kündigung vom selben Tag nicht bereits mit Ablauf des 13. Juni 2018, sondern erst mit Ablauf des 30. Juni 2018. Dies ergibt sich daraus, dass sich der Beklagte so behandeln lassen muss, als habe das mit der sr-c. GmbH am 1. April 2015 begründete Arbeitsverhältnis ununterbrochen weiterbestanden. Das wiederum folgt daraus, dass er das Ladengeschäft im A 10-Center zum 1. Januar 2018 im Wege eines Betriebs(teil)übergangs von der sr-c. GmbH übernommen hat.

a) Bei der Übernahme des Ladengeschäfts handelt es sich um einen Betriebs(teil)übergang durch Rechtsgeschäft im Sinne des § 613a BGB.

aa) Ein Betriebs(teil)übergang im Sinne von § 613a BGB – wie auch im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG – liegt vor, wenn ein neuer oder eine neue Rechtsträger*in eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vergleiche EuGH (Gerichtshof der Europäischen Union) 6. März 2014

– C-458/12 – [Amatori ua.] Rn. (Randnummer) 30 mwN (mit weiteren Nachweisen); BAG (Bundesarbeitsgericht) 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 35 mwN.)

(1) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 – C-458/12 – [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 36). Darauf, ob es sich dabei um ein „Unternehmen“, einen „Betrieb“ oder einen „Unternehmens-“ oder „Betriebsteil“ – auch im Sinne des jeweiligen nationalen Rechts – handelt, kommt es nicht an (BAG 25. Januar 2018 – 8 AZR 309/16 – Rn. 49 mwN).

(2) Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen oder die neue Inhaber*in, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vergleiche EuGH 26. November 2015 – C-509/14 – [Aira Pascual ua.] Rn. 32 mwN; BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 37). Dabei kommt den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (EuGH 15. Dezember 2005 – C-232/04 und C-233/04 -[Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN; BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 37).

(3) Hingegen stellen die bloße Fortführung einer Tätigkeit durch ein anderes Unternehmen (Funktionsnachfolge) oder die reine Auftragsnachfolge keinen Betriebs(teil)übergang dar (vergleiche EuGH 20. Januar 2011 – C-463/09 – [CLECE] Rn. 41; BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 39).

(4) Ein Betriebs(teil)übergang liegt ferner nur dann vor, wenn die für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt (vergleiche EuGH 26. November 2015

– C-509/14 – [Aira Pascal ua.] Rn. 28; BAG 28. Februar 2019 – 8 AZR 201/18 – Rn. 28). Der Begriff „durch Rechtsgeschäft“ im Sinne des § 613a BGB ist ebenso wie der Begriff „durch vertragliche Übertragung“ in Artikel 1 Absatz 1a der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG (dazu EuGH 7. März 1996 – C-171/94 – [Merckx und Neuhuys] Rn. 28; EuGH 6. September 2011 – C-108/10 – [Scattolon] Rn. 63) weit auszulegen, um dem Zweck der Richtlinie – dem Schutz der Arbeitnehmer*innen bei einer Übertragung ihres Unternehmens – gerecht zu werden. So ist es nicht erforderlich, dass zwischen Veräußererunternehmen und Erwerberunternehmen unmittelbar vertragliche Beziehungen bestehen; die Übertragung kann auch unter Einschaltung eines oder einer Dritten, wie zum Beispiel des oder der Eigentümer*in oder des oder der Verpächter*in erfolgen (vergleiche EuGH 20. November 2003 – C-340/01 – [Abler ua.] Rn. 39 mwN; BAG 22. Januar 2015 – 8 AZR 139/14 – Rn. 19 mwN).

bb) In Anwendung dieser Grundsätze hat der Beklagte das Ladengeschäft im A 10-Center von der sr-c. GmbH im Sinne des § 613a BGB übernommen.

(1) Bei dem Ladengeschäft handelt es sich um eine hinreichend strukturierte und selbstständige Gesamtheit aus Personen und Sache und damit eine wirtschaftliche Einheit. Diese besteht aus dem Ladengeschäft als solchen und dessen Einrichtung, der Art der dort angebotenen Waren und dem in dem Ladengeschäft beschäftigten Verkaufspersonal. Es ist auch von den übrigen Ladengeschäften des Einkaufzentrums ohne Weiteres abgrenzbar.

(2) Der Beklagte hat die wirtschaftliche Einheit auch unter Wahrung ihrer Identität von der sr-c. GmbH übernommen und führt nicht nur eine zuvor von der sr-c. GmbH ausgeübte Tätigkeit fort.

(a) Wie zuvor die sr-c. GmbH verkauft der Beklagte in dem Ladengeschäft für die Firma C. als Geschäftsbesorger Küchengegenstände und -geräte verschiedener Markenhersteller im zum Teil höheren Preissegment im eigenen Namen und mit eigenem Personal im Rahmen einer eigenen Arbeitsorganisation. Dabei nutzt er – anders als beispielsweise bei der Übernahme eines Reinigungs- oder Bewachungsauftrags oder der bloßen Fortführung einer sonstigen Tätigkeit – zur Gestaltung seines eigenen wirtschaftlichen Erfolgs in Form einer Provision unter anderem die ihm von der Firma C. zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten einschließlich der Ladeneinrichtung, deren Warensortiment und Warenpräsentationskonzept sowie deren Markenzeichen (Logo). Der wirtschaftliche Erfolg des Beklagten beschränkt sich auf nicht nur auf die Übernahme des Auftrags als solchen, sondern hängt unter anderem vom Auftreten des Beklagten nach außen und der Führung des Ladengeschäfts im Rahmen der ihm durch den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Firma C. eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten ab. Dabei bilden die ihm zur Verfügung gestellten Verkaufsräume, deren Einrichtung, das Logo und die Waren sowie das gesamte Verkaufskonzept den wesentlichen Kern für die Wertschöpfung. Dass sein wirtschaftlicher Erfolg darüber hinaus auch durch Vorgaben der Firma C. im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages beeinflusst wird, ändert nichts daran, dass er nicht nur eine Tätigkeit, sondern das Ladengeschäft als wirtschaftliche Einheit von der sr-c. GmbH übernommen hat.

(aa) Soweit der Beklagte behauptet hat, er habe nicht nach außen als Verkäufer in Erscheinung treten dürfen, deckt sich dies offensichtlich nicht mit Punkt 2.3 des mit der Firma C. unter dem 30. Mai 2017 geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages. Denn dort ist geregelt, dass der Beklagte alles zu unterlassen hat, was bei Dritten den Eindruck erwecken könnte, er handele nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, sondern vertrete nur die Firma C..

(bb) Darauf, dass der Beklagte das Ladengeschäft nicht selbst angemietet hat und auch nicht Eigentümer der Ladeneinrichtung und der darin angebotenen Waren ist, kommt es ebenso wenig an wie darauf, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Kasseneinahmen an die Firma C. abzuführen hat und für seine Tätigkeit nur eine Provision erhält. Entscheidend ist vielmehr, dass er die Verantwortlichkeit für das Ladengeschäft zum 1. Januar 2018 von der sr-c. GmbH übernommen hat und diese seitdem innehat (vergleiche BAG 13. Juni 2006 – 8 AZR 371/05 – Rn. 20).

(b) Das Ladengeschäft hat auch seine Identität gewahrt. Der Beklagte führt das Ladengeschäft in denselben Räumlichkeiten mit derselben Einrichtung, unter demselben Logo, mit demselben Warenpräsentationskonzept und demselben Sortiment ohne Unterbrechung fort und veräußert die gleichen Markenküchenartikel und -geräte an denselben Kundenkreis, nämlich die das Einkaufzentrum nutzende Kundschaft. Außerdem hat er die Klägerin – wenn auch als einzige der zuvor bei der sr-c. GmbH beschäftigten Arbeitnehmer*innen – übernommen und damit dafür gesorgt, dass sich die polnischen Kund*innen wie bisher nicht nur durch eine fachkundige, sondern auch eine sprachkundige Verkäuferin beraten lassen können.

(3) Danach hat der Beklagte das Ladengeschäft im Wege eines Betriebsübergangs zum 1. Januar 2018 übernommen, ohne dass es noch darauf ankommt, ob sich unter der Führung der sr-c. GmbH eine Stammkundschaft bestehend aus deutschen und polnischen Kund*innen herausgebildet hatte, welche der Beklagte mit der Übernahme des Ladengeschäfts von der sr-c. GmbH übernommen hat, ob für den Verkaufserfolg des Landesgeschäfts schwer zu erwerbende Fachkenntnisse erforderlich sind und ob der Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Beklagten dem mit der sr-c. GmbH entspricht.

(4) Der Betriebsübergang erfolgte auch durch Rechtsgeschäft vermittelt über die Vertragsbeziehung zwischen der sr-c. GmbH einerseits und dem Beklagten anderseits mit der Firma C..

b) Aufgrund des Betriebs(teil)übergangs muss sich der Beklagte so behandeln lassen, als habe das mit der sr-c. GmbH am 1. April 2015 begründete Arbeitsverhältnis der Klägerin ununterbrochen fortbestanden. Die kurzzeitige Unterbrechung vom 1. bis zum 3. Januar 2018 steht dem nicht entgegen.

aa) Wechselt der oder die Inhaber*in des Betriebs oder Unternehmens, in dem der oder die Arbeitnehmer*in beschäftigt ist, hat dies regelmäßig keinen Einfluss auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Liegt ein Betriebs(teil)übergang im Sinne von § 613a BGB vor, ergibt sich diese Folge unmittelbar aus Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift. Danach tritt das Erwerberunternehmen, auf das ein Betrieb oder ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft übergeht, kraft Gesetzes in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Selbst dann, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem Veräußererunternehmen im Zuge des Betriebs(teil)übergangs durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag aufgelöst worden ist und anschließend ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Erwerberunternehmen begründet wird, schließt dies die Anrechnung der beim Veräußererunternehmen verbrachten Beschäftigungszeiten des oder der Arbeitnehmer*in nicht von vornherein aus. Das Erwerberunternehmen muss sich aufgrund des Betrieb(teil)übergangs so behandeln lassen, als bestünden die arbeitsrechtlichen Beziehungen zum Veräußererunternehmen weiter. Wäre die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zu diesem aufgrund eines hinreichend engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs des früheren mit dem neubegründeten Arbeitsverhältnis unschädlich, gilt dies nach dem Schutzzweck von § 613a BGB und Artikel 3 Absatz 1 der Betriebsübergangs-Richtlinie 2001/23/EG auch gegenüber dem Erwerberunternehmen (vergleiche BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 859/11 – Rn. 20 zu § 1 Absatz 1 KSchG (Kündigungsschutzgesetz); BAG 23. Mai 2013 – 2 AZR 54/12 – Rn. 26 f. zu § 23 Absatz 1 KSchG sowie BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 131/07 – Rn. 48 und BAG 18. September 2003 – 2 AZR 330/02 – Rn. 15 ff. jeweils zu § 622 BGB).

bb) Danach muss sich der Beklagte so behandeln lassen, als habe das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin bereits am 1. April 2015 begonnen. Denn, wenn das am 31. Dezember 2017 beendete Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der sr-c. GmbH am 4. Januar 2018 fortgesetzt worden wäre, wäre die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs der Arbeitsverhältnisse unschädlich. Es handelte sich um eine sehr kurze Unterbrechung von nur drei Tagen, von denen zudem ein Tag ein Feiertag war. Auch änderte sich durch die Unterbrechung an der von der Klägerin geschuldeten Tätigkeit nichts. Sie war als Verkäuferin im selben Ladengeschäft unter demselben Logo tätig und verkaufte an denselben Kundenkreis die gleichen Küchenartikel und -geräte wie zuvor.

c) Daher gilt das Arbeitsverhältnis als seit dem 1. April 2015 und damit zum Zeitpunkt der Kündigung vom 30. Mai 2018 mehr als zwei Jahre ununterbrochen bestehend, mit der Folge, dass die Kündigungsfrist nach § 622 Absatz 2 Nr. 1 BGB einen Monat zum Monatsende betrug. Auf die Vereinbarung einer Probezeit in § 2 Absatz 4 des Arbeitsvertrages vom 4. Januar 2018 und die nach § 622 Absatz 3 BGB während einer vereinbarten Probezeit verkürzten Kündigungsfrist von zwei Wochen kann sich der Beklagte nicht berufen. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung ist unwirksam, da das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages als bereits seit mehr als sechs Monaten bestehend galt und eine Probezeit nur für die ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses vereinbart werden kann (LAG (Landesarbeitsgericht) Baden-Württemberg 28. Februar 2002

– 4 Sa 68/01 – LAGE (Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte) § 622 BGB Nr. 42).

2. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien erst mit Ablauf des 30. Juni 2018 geendet hat, hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Vergütung auch für die Zeit vom 14. bis zum 30. Juni 2019 nebst Prozesszinsen seit dem 15. August 2018.

a) Der Anspruch ergibt sich aus § 615 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 296 Satz 1 BGB. Der Beklagte befand sich gegenüber der Klägerin seit dem 1. Juni 2018 im Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Klägerin bedurfte. Denn, indem er die Klägerin aufgefordert hat, die ihr überlassenen Schlüssel bis zum 30. Mai 2018 abzugeben, hat er zugleich zum Ausdruck gebracht, dass er nicht bereit ist, die Klägerin länger zu beschäftigten.

b) Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch auf 937,50 Euro brutto (15 Arbeitstage x 5 Stunden x 12,50 Euro).

c) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Absatz 1 Satz 1, § 247 BGB in Verbindung mit § 253 Absatz 1, § 261 Absatz 1 ZPO. Der Schriftsatz, mit dem die Klägerin die Klage auf die Vergütung für die Zeit vom 14. bis zum 30. Juni 2018 erweitert hat, ist dem Beklagten am 14. August 2018 zugestellt worden. Der Klägerin stehen daher in entsprechender Anwendung des § 187 Absatz 1 BGB Prozesszinsen ab dem 15. August 2018 zu.

3. Darüber hinaus hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Vergütung für 17 Überstunden im Mai 2018 in Höhe von 212,50 Euro brutto und auf Urlaubsabgeltung in Höhe von 750,00 Euro brutto nebst Prozesszinsen seit dem 28. Juli 2018.

a) Der Anspruch auf die Überstundenvergütung für Mai 2018 ergibt sich aus § 612 BGB.

aa) Die Klägerin hat im Monat Mai 2018 17 Überstunden auf Anordnung des Beklagten geleistet. Sie hat dargelegt, von wann bis wann sie im Monat Mai 2018 jeweils gearbeitet und dass sie an 17 Tagen jeweils sechs Stunden und damit eine Stunde mehr als vertraglich vereinbart geleistet hat. Ferner hat sie vorgetragen, dass der Beklagte die zusätzlichen Stunden im Dienstplan angeordnet hatte (vergleiche dazu BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 15 ff.). Dem ist der Beklagte im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast (dazu BAG 21. Dezember 2016 – 5 AZR 362/16 – Rn. 23 mwN) nicht substantiiert entgegengetreten, weshalb das Vorbringen der Klägerin nach § 139 Absatz 3 ZPO als zugestanden gilt. Der Beklagte hat weder dargelegt, dass er die Klägerin angewiesen hatte, zu anderen und kürzeren als den vorgetragenen Zeiten zu arbeiten, noch, dass die Klägerin zu den vorgetragenen Zeiten tatsächlich nicht gearbeitet hatte.

bb) Die Klägerin kann für die geleisteten Überstunden nach § 612 Absatz 1 und 2 BGB Vergütung in Höhe des vereinbarten Stundenlohns verlangen. Da sie als Verkäuferin keine Tätigkeit höherer Art schuldete und für ihre Tätigkeit auch keine deutlich herausgehobene, über der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung liegende Vergütung erhielt, konnte der Beklagte die Leistung von Überstunden nur gegen eine zusätzliche Vergütung erwarten (vergleiche BAG 21. Dezember 2016 – 5 AZR 362/16 – Rn. 15 mwN). Geschuldet ist nach § 612 Absatz 2 BGB die übliche und damit die mit der Klägerin vereinbarte Stundenvergütung (vergleiche BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 331/11 – Rn. 23).

cc) Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch auf 212,50 Euro brutto (17 Stunden x 12,50 Euro).

b) Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ergibt sich aus § 7 Absatz 4 in Verbindung mit den §§ 3, 4 und 5 Absatz 1 Buchstabe b BUrlG. Nach § 7 Absatz 4 BUrlG ist der Urlaub abzugelten, wenn er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann.

aa) Danach hat die Klägerin einen Anspruch auf Abgeltung von 12 Urlaubstagen.

(1) Nach §§ 3, 4 und 5 Absatz 1 BUrlG beläuft sich der Urlaubsanspruch der Klägerin für 2018 aus zwölf Arbeitstage (24 Werk- bzw. Arbeitstage : 12 Monate x 6 Monate). Auch wenn das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten erst am 4. Januar 2018 begründet worden war und am 30. Juni 2018 endete, hat die Klägerin einen Anspruch auf Urlaub für sechs volle Monate. Dies folgt daraus, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund des Betriebs(teil)übergangs von der sr-c. GmbH auf den Beklagten – wie oben im Einzelnen ausgeführt – als ununterbrochen seit dem 1. April 2015 bestehend gilt und dies nach dem Schutzzweck des § 613a BGB auch bei der Berechnung der Urlaubsansprüche der Klägerin zu berücksichtigen ist (dazu BAG 20. Oktober 2015 – 9 AZR 224/14 – Rn. 14 ff.).

(2) Der Beklagte hatte den Urlaubsanspruch der Klägerin bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. Juni 2018 nicht erfüllt. Er hat der Klägerin nach dem Ausspruch der Kündigung am 30. Mai 2018 keinen Urlaub gewährt.

(a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedarf die Erfüllung des Urlaubsanspruchs einer dem oder der Arbeitnehmer*in zugegangenen Freistellungserklärung des oder der Arbeitgeber*in, die hinreichend deutlich erkennen lässt, dass die Freistellung zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs und nicht aus anderen Gründen erfolgt (vergleiche BAG 20. August 2019 – 9 AZR 468/18 – Rn. 18; BAG 10. Februar 2015 – 2 AZR 859/11 – Rn. 19 mwN).

(b) Diesen Anforderungen genügt weder die im Arbeitsvertrag getroffene Regelung zum Abbau von verbleibenden Urlaubsansprüchen bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, soweit dies möglich ist, noch die Aufforderung im Kündigungsschreiben, die überlassenen Schlüssel bis zum 30. Mai 2018 abzugeben.

(aa) Die arbeitsvertragliche Regelung besagt nur, dass die Klägerin verpflichtet ist, wenn der Beklagte ihr nach dem Ausspruch einer Kündigung innerhalb der Kündigungsfrist Urlaub gewährt, diesen auch zu nehmen, soweit das möglich ist. Sie entspricht dem, was nach ganz überwiegender Meinung ohnehin gilt, nämlich dass sich ein oder eine Arbeitnehmer*in nicht gegen die Gewährung von Urlaub während der Kündigungsfrist mit dem Ziel wehren kann, sich den Urlaub abgelten zu lassen (vergleiche dazu für viele ErfK (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht)/Gallner, 20. Auflage § 7 BUrlG Rn. 15; Schaub/Linck, 18. Auflage § 104 Rn. 79). Sie kann eine Freistellungerklärung zum Zwecke der Urlaubsgewährung nicht ersetzen.

(bb) Die Aufforderung im Kündigungsschreiben, die überlassenen Schlüssel abzugeben, konnte die Klägerin allenfalls dahin verstehen, dass sie bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt ist. Dass mit einer etwaigen Freistellung zugleich der offene Urlaub gewährt werden sollte, ergibt sich weder aus dem Kündigungsschreiben noch aus § 2 des Arbeitsvertrages, wonach sich der Beklagte das Recht vorbehalten hat, die Klägerin während der Kündigungsfrist unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen. Auch dieser Regelung ist nicht zu entnehmen, dass die Freistellung unter anderem der Gewährung des noch offenen Urlaubs dient und nicht nur anderen Zwecken.

bb) Der Höhe nach beläuft sich der Abgeltungsanspruch auf 750,00 Euro brutto (12 Tage x 5 Stunden x 12,50 Euro).

c) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Absatz 1 Satz 1, § 247 BGB in Verbindung mit § 253 Absatz 1, § 261 Absatz 1 ZPO. Der Schriftsatz, mit dem die Klägerin die Klage auf weitere Vergütung für den Monat Mai 2018 und die Urlaubsabgeltung erweitert hat, ist dem Beklagten am 27. Juli 2018 zugestellt worden. Daher stehen der Klägerin in entsprechender Anwendung des § 187 Absatz 1 BGB Prozesszinsen ab dem 28. Juli 2018 zu.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1, § 97 Absatz 1, § 269 Absatz 3 Satz 2 ZPO.

1. Danach haben die Parteien die Kosten der I. Instanz im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen mit Ausnahme der Kosten, die auf die teilweise Rücknahme des Vergütungsanspruchs für die Zeit vom 1. bis zum 13. Juni 2018 mit Schriftsatz vom 13. August 2018 entfallen. Diese hat die Klägerin zu tragen. Bei der Bildung der Quote ist der Klageantrag zu 2. (Vergütung für Juni 2018) mit 1.862,50 Euro (925,00 Euro für die Zeit vom 1. bis zum 13. Juni 2018 und 937,50 Euro für die Zeit vom 14. bis zum 30. Juni 2018) berücksichtigt worden.

2. Die Kosten der erfolglos eingelegten Berufung hat der Beklagte zu tragen.

IV. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Absatz 2 ArbGG liegen nicht vor.

 

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