Anspruch auf eine Annahmeverzugsvergütung: Lohn bei unwirksamer Kurzarbeit

Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung bei unwirksamer Anordnung von Kurzarbeit

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg

I. Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 06.12.2022 – 25 Ca 7031/21 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst.

1. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner 1.033,74 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.11.2021 zu zahlen, insoweit wird das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 13.09.2022 aufgehoben.

2. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 13.09.2022 aufrechterhalten.

II. Die weitergehende Berufung des Klägers und die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Die Revision wird insoweit zugelassen, als mit dem vorliegenden Urteil über den Antrag Nr. 20 (Urlaubsabgeltung) entschieden worden ist. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten vor dem Hintergrund einer aus Klägersicht unwirksamen Kurzarbeitsanordnung erstens über Annahmeverzugsvergütung für die Monate April 2020 bis August 2021 sowie zweitens über Urlaubsabgeltung für die Urlaubsjahre 2020 und 2021.

Der Kläger war auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 22.11.2017 ab dem 02.01.2018 als PKW-Erprobungsfahrer bei der Beklagten zu 1 tätig, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren beide Gesellschafter die Beklagten zu 2 und zu 3 sind. Unter dem 04.06.2019 vereinbarten die Arbeitsvertragsparteien einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag und unter dem 13.03.2020 eine Vereinbarung über Kurzarbeit (künftig: KurzarbeitsV).

Nr. 5 und Nr. 11 des Arbeitsvertrags vom 22.11.2017 lauten wie folgt:

„5. Urlaub

5.1. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf einen gesetzlichen Mindesturlaub von 28 Arbeitstagen pro Kalenderjahr, bezogen auf eine 5-Tage-Woche. Der Urlaub ist möglichst zusammenhängend zu gewähren.

5.2. Der Arbeitnehmer kann Urlaub erst antreten, wenn dieser vom Arbeitgeber schriftlich genehmigt oder festgelegt worden ist.

11. Ausschlussfristen

11.1. Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit in Textform geltend gemacht werden. Erfolgt dies nicht, verfallen die Ansprüche.

11.2. Lehnt der Leistungspflichtige den Anspruch in Textform ab oder erklärt er sich hierzu nicht innerhalb eines Monats nach Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder nach dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

11.3. Diese Ausschlussfristen gelten nicht für Ansprüche aus einer Haftung für vorsätzliches Verhalten, für Ansprüche auf Zahlung des Mindestlohns nach dem MiLoG und für andere gesetzliche oder tarifliche Ansprüche, auf die nicht verzichtet werden kann.“

Durch Nr. 3 des Nachtrags zum Arbeitsvertrag wurde die Nr. 5 des Arbeitsvertrags wie folgt geändert (die geänderte Fassung wird künftig zitiert als: „Nr. 5 Nachtrag“):

„Ziffer 5 des Arbeitsvertrags wird mit Wirkung zum 01.06.2019 wie folgt neu gefasst:

5. Urlaub

5.1 Der Arbeitnehmer erhält kalenderjährlich einen Jahresurlaub von 28 Arbeitstagen, bezogen auf eine 5 Tagewoche. Der Urlaubsanspruch besteht aus dem gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Arbeitstagen sowie 8 Tagen vertraglichem Mehrurlaub. Der Urlaub ist möglichst zusammenhängend zu nehmen.

5.2 Mit der Gewährung von Urlaub wird bis zu dessen vollständiger Erfüllung zunächst der gesetzliche Mindesturlaub abgegolten. Erst danach wird der vertragliche Mehrurlaub gewährt und damit abgegolten.

5.3 Beginnt oder endet das Arbeitsverhältnis im Lauf des Kalenderjahres, so beträgt der Urlaubsanspruch jeweils 1/12 des Jahresurlaubsanspruchs für jeden vollen Beschäftigungsmonat. Der gesetzliche Mindesturlaub bleibt unberührt.

5.4 Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird nur der gesetzliche Mindesturlaub, soweit er nicht in natura gewährt wurde oder verfallen ist, abgegolten.

5.5 Im Übrigen gelten die Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes.“

Die KurzarbeitsV lautet wie folgt:

„Vereinbarung über Kurzarbeit

Zwischen….

und ….

wird folgende Zusatzvereinbarung abgeschlossen:

§ 1 Anordnung von Kurzarbeit

Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit zur Verringerung der Arbeitszeit (bis einschließlich Kurzarbeit „null“) anordnen, wenn und soweit die Voraussetzungen der Gewährung von Kurzarbeitergeld (§§ 95 ff. SGB III) erfüllt sind und der ganze Betrieb oder die Betriebsabteilung des Arbeitnehmers betroffen ist.

Die Anordnung kann bis zur jeweiligen gesetzlichen Höchstfrist für den Bezug von Kurzarbeitergeld erfolgen, die derzeit 12 Monate beträgt.

§ 2 Arbeitsentgelt während der Kurzarbeit

Der Arbeitnehmer ist damit einverstanden, dass für die Dauer der Kurzarbeit die Vergütung dem Verhältnis der verkürzten zur regelmäßigen Arbeitszeit entsprechend reduziert wird.

…, den 13.03.2020“

Das Arbeitsverhältnis endete mit Ablauf des 30.09.2021. Der Kläger verdiente zuletzt bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden 4.140,00 EUR brutto monatlich. Die Beklagte zu 1 ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Beklagten zu 2 und zu 3 sind ihre beiden Gesellschafter.

Zu den weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, zum erstinstanzlichen streitigen Vortrag der Parteien sowie zu den erstinstanzlichen Anträgen wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Von der Bezugnahme ausgenommen ist die folgende Passage auf Seite 5 des Urteils des Arbeitsgerichts: „Als der Kläger von der Beklagten zu Ziffer 1.) wenige Male zur Arbeit herangezogen wurde, beschwerte er sich. Streitig ist zwischen den Parteien des Rechtsstreits, ab welchem genauen Zeitpunkt im April 2020 sich der Kläger in Kurzarbeit „Null“ befand, wobei unstreitig zumindest an einem Tag im April 2020 Kurzarbeit „Null“ durch die Beklagte zu Ziffer 1.) angeordnet worden ist.“ Insoweit stellt die Berufungskammer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2023 in Verbindung mit dem schriftsätzlichen Parteivorbringen fest, dass der Kläger am 09.04.2020 in Kurzarbeit war, somit nicht an einem seiner beiden im April 2020 gewährten und genommenen Urlaubstage (17.04.2020 und 24.04.2020).

Das Arbeitsgericht hatte mit Versäumnisurteil vom 13.09.2022 die Klage abgewiesen. Mit dem hier angegriffenen Urteil vom 06.12.2022 hat es auf den Einspruch des Klägers die Beklagten verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner 1.224,80 EUR brutto (als Urlaubsabgeltung) zu zahlen, und hatte insoweit das Versäumnisurteil aufgehoben. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht sein klageabweisendes Versäumnisurteil aufrechterhalten.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt.

Die beanspruchte Annahmeverzugsvergütung stehe dem Kläger nicht zu. Dabei sei unerheblich, ob die Kurzarbeit wirksam angeordnet worden sei. Denn der Kläger habe es versäumt, seine Arbeitskraft zumindest wörtlich anzubieten. Es liege nicht der Fall des § 296 BGB vor, bei dem noch nicht einmal ein wörtliches Angebot nötig sei. Einen solchen Fall nehme das Bundesarbeitsgericht nur für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung an. Zwar könne ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise auch dann entbehrlich sein, wenn der Arbeitgeber offenkundig auf seiner Weigerung beharre, die geschuldete Leistung anzunehmen, insbesondere, wenn er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet habe. Ein solches offensichtliches Beharren sei im Falle der Kurzarbeitsanordnung aber selbst dann nicht anzunehmen, wenn die Kurzarbeit rechtswidrig angeordnet worden sei. Vielmehr obliege es auch dann dem Arbeitnehmer, gegen diese Anordnung zumindest zu protestieren (Bezugnahme auf BAG 18.11.2015 – 5 AZR 491/14; 18.11.2015 – 5 AZR 814/14; 15.05.2013 – 5 AZR 130/12). Die früher vom Bundesarbeitsgericht vertretene gegenteilige Auffassung überzeuge aus näher dargelegten Gründen nicht (Bezugnahme auf BAG 27.01.1994 – 6 AZR 541/93). Im Ergebnis erscheine es interessengerecht, dem Arbeitnehmer bei rechtswidriger Anordnung der Kurzarbeit die korrespondierende Differenzvergütung erst dann zuzusprechen, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber durch ein wörtliches Angebot verdeutlicht habe, dass er gegen die Anordnung von Kurzarbeit protestiere. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass der Kläger im vorliegenden Fall nicht habe damit rechnen können, ihm werde aufgrund eines etwaigen Protestes ein korrespondierender Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden. Denn dem Arbeitnehmer obliege es zumindest, den Arbeitgeber auf seine ablehnende Haltung hinzuweisen, so dass der Arbeitgeber mögliche Schritte zur Abwendung eines finanziellen Schadens einleiten könne. Hier sei unstreitig, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt der Anordnung von Kurzarbeit widersprochen oder seinen Protest auf andere Art zum Ausdruck gebracht habe.

Urlaubsabgeltung hingegen könne der Kläger verlangen, jedoch nur für sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2020 und für 0,41 Urlaubstage aus dem Jahr 2021, in Höhe von insgesamt 1.224,80 EUR brutto, ohne Zinsen, da die von ihm als Urlaubsabgeltung verlangten 10.444,56 EUR brutto eine den Zinsanspruch ausschließende Zuvielmahnung darstellten. Die weiteren verlangten Urlaubstage seien aufgrund des Nachtrags vom 04.06.2019 und wegen der Kurzarbeit nicht abzugelten. Die Kurzarbeit sei wirksam eingeführt worden. Die Arbeitspflicht des Klägers sei durch die von der Beklagten zu 1 und dem Kläger am 13.03.2020 im Hinblick auf die bevorstehenden Auswirkungen der Covid-19-Pandemie geschlossene KurzarbeitsV wirksam eingeschränkt worden. Sie entspreche den Mindestanforderungen an eine Grundlage für Kurzarbeit.

Die KurzarbeitsV stelle allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Somit sei ihre Wirksamkeit anhand von § 305 Abs. 2, § 306, §§ 307 bis 309 BGB zu beurteilen.

Sie verletze nicht das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Aus der Vereinbarung seien die Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers hinreichend genau erkennbar. Die Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts zur Einführung von Kurzarbeit durch eine Betriebsvereinbarung seien nicht übertragbar auf die vorliegende AGB-vertragliche Grundlage. Eine Betriebsvereinbarung müsse die Rechte und Pflichten so deutlich regeln, dass diese für den Arbeitnehmer zuverlässig zu erkennen seien. Erforderlich seien demnach mindestens die Bestimmung von Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Regelung der Lage und der Verteilung der Arbeitszeit sowie die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer (Bezugnahme auf BAG 18.11.2015 – 5 AZR 491/14). Doch unterscheide eine Betriebsvereinbarung sich wesentlich von den vorliegend zu prüfenden allgemeinen Geschäftsbedingungen dadurch, dass ihr gem. § 77 Abs. 4 BetrVG normative Geltung zukomme. Sie wirke somit wie ein Gesetz auf die Arbeitsverhältnisse ein. Die KurzarbeitsV dagegen habe nur schuldrechtliche Wirkung. Sie mache dem Kläger in transparenter Weise deutlich, dass der Arbeitgeber berechtigt sei, zur Verringerung der Arbeitszeit Kurzarbeit einzuführen. Sie enthalte den Hinweis, dass auch Kurzarbeit „Null“ möglich sei. Somit seien Regelungen zur Verteilung der Arbeitszeit vorhanden. Hinsichtlich der Dauer werde der Kläger darüber informiert, dass die Kurzarbeit bis zur derzeit geltenden Höchstfrist für den Bezug von Kurzarbeit (zwölf Monate) erfolgen könne. Schließlich werde der Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Anordnung durch den Arbeitgeber nur erfolgen könne, wenn und soweit die Voraussetzungen der Gewährung von Kurzarbeitergeld gem. §§ 95 ff. SGB III vorlägen. Dem Kläger werde also verdeutlich, dass die finanziellen Folgen erheblich gemildert würden. Schließlich sei hier zu berücksichtigen, dass die KurzarbeitsV zu einer Zeit geschlossen worden sei, die es beiden Parteien aufgrund der gerade erst beginnenden Covid-19-Pandemie unmöglich gemacht habe, alle etwaigen Eventualitäten in einer vertraglichen Regelung abzubilden. In dieser besonderen Situation sei das Fehlen einer konkreten Ankündigungsfrist für die Anordnung der Kurzarbeit hier entbehrlich gewesen. Der Beklagten zu 1 sei aufgrund der unübersichtlichen Lage eine solche Normierung nicht zumutbar gewesen. Beiden Arbeitsvertragsparteien habe aufgrund der schwierigen Lage bewusst sein müssen, dass die Anordnung im Zweifel sofort erfolgen dürfe, wenn zumindest die Voraussetzungen der §§ 95 ff. SGB III gegeben seien.

Auch eine unangemessene Benachteiligung des Klägers gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 307 Abs. 2 BGB liege in der KurzarbeitsV nicht. Dies ergebe die umfassende Würdigung der beiderseitigen Positionen. Dabei sei primär zu berücksichtigen, dass die Folgen der Anordnung von Kurzarbeit – Verringerung der Arbeitszeit und korrespondierende geringere Vergütung – durch die §§ 95 ff. SGB III erheblich gemildert würden. Dies gelte umso mehr, als der Gesetzgeber während der Covid-19-Pandemie mit mehreren Maßnahmen den Umfang des Kurzarbeitergelds ausgeweitet habe (im Einzelnen erläutert). Das Kurzarbeitergeld solle gerade auch der Stabilisierung der Arbeitsverhältnisse und des Betriebs dienen und den Eintritt von Arbeitslosigkeit bei vorübergehenden Arbeitsausfällen vermeiden. Zwar erleide der Kläger finanzielle Einbußen. Diese würden jedoch durch die Auszahlung des erhöhten Kurzarbeitergelds und durch die Möglichkeit der Rückkehr zum regulären Arbeitspensum nach Krisenbewältigung ausgeglichen und mit den wirtschaftlichen Interessen der Beklagten zu 1 in ein angemessenes Verhältnis gestellt.

Infolge der Kurzarbeit ergebe sich für die Jahre 2020 und 2021 eine neue, die vertragliche Arbeitspflicht des Klägers bestimmende Verteilung der Arbeitszeit. Diese ziehe eine Neuberechnung der gesetzlichen Urlaubstage nach sich. Für das Jahr 2020 führe der – auf der Basis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vorgenommene – Rechengang „20 Werktage Urlaub multipliziert mit 87 Tagen mit Arbeitspflicht geteilt durch 260 für den Kläger an sich im Jahr 2020 maßgebliche Arbeitstage“ zu 6,69 abzugeltenden Arbeitstagen, gemäß § 5 Abs. 2 BUrlG auf sieben Urlaubstage aufzurunden, die mangels Erfüllung der Hinweisobliegenheiten der Beklagten zu 1 auch nicht verfallen seien. Für das Jahr 2021 laute die Berechnung „20 Werktage Urlaub multipliziert mit vier Tagen mit Arbeitspflicht geteilt durch 195 an sich für den Kläger im Jahr 2021 maßgebliche Arbeitstage“ und führe zu 0,41 abzugeltenden Urlaubstagen. Eine Erfüllung durch die von der Beklagten zu 1 gewollte Urlaubsgewährung Ende 2020/Anfang 2021 sei nicht eingetreten, da sich der Kläger im maßgeblichen Zeitraum bereits in Kurzarbeit „Null“ befunden habe. Infolgedessen sei seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung bereits suspendiert gewesen und habe durch die Gewährung von Urlaub nicht erneut in Wegfall gebracht werden können. Hier bestehe im Hinblick auf die gezahlte Urlaubsvergütung eventuell ein Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.

Der Gesamtanspruch von 7,41 gesetzlichen Urlaubstagen reduziere sich um einen im April 2020 unstreitig gewährten Urlaubstag auf 6,41 gesetzliche Urlaubstage.

Dabei werde zugrunde gelegt, dass dem Kläger im April 2020 an zwei Tagen (17.04.2020 und 24.04.2020) unstreitig Urlaub gewährt worden sei, Kurzarbeit „Null“ aber nur für einen Tag angeordnet worden sei, wobei zugunsten des Klägers unterstellt werde, dass sich der Kurzarbeitstag mit einem Urlaubstag überschnitten habe und deshalb nicht durch Erfüllung habe erlöschen können. Es verblieben somit 6,41 abzugeltende Urlaubstage aufgrund des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs. Dem entspreche gemäß näherer Darlegung ein Urlaubsabgeltungsbetrag iHv. 1.224,80 EUR brutto. Eine Abgeltung im Hinblick auf den gem. Nr. 5.1 Nachtrag vereinbarten Mehrurlaub scheide gem. Nr. 5.4 Nachtrag aus. Nr. 5.4 Nachtrag lasse einen Regelungswillen der Vertragsparteien erkennen, den vertraglichen Mehrurlaub abweichend vom gesetzlichen Mindesturlaub zu regeln, verstoße nicht gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und benachteilige den Kläger nicht unangemessen gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Bereits Nr. 5.1 Nachtrag zeige, dass die Parteien hinsichtlich des vertraglichen und des gesetzlichen Urlaubsanspruchs von einer Trennung ausgegangen seien. Deutlich werde normiert, dass sich der Urlaubsanspruch des Klägers (insgesamt 28 Urlaubstage) aus 20 Tagen gesetzlichem Urlaub und acht Tagen vertraglichem Mehrurlaub zusammensetzen solle. Verstärkt werde diese Trennung durch die Verwendung des Begriffs „vertraglicher Mehrurlaub“. Bereits das Wort „Mehr“ verdeutliche, dass über einen bestehenden Anspruch hinausgegangen werden solle. Dies schließe eine Trennung der beiden Regelungsmaterien ein. Anknüpfend an die einleitende Regelung in Nr. 5.1 Nachtrag hätten die Arbeitsvertragsparteien dann in den nachfolgenden Nrn. 5.2 bis 5.4 Nachtrag die Trennung der verschiedenartigen Ansprüche stringent umgesetzt und jeweils unterschiedliche Rechtsfolgen normiert. Nr. 5.2 Nachtrag beinhalte eine Tilgungsbestimmung gem. § 366 Abs. 1 BGB und bringe zum Ausdruck, dass zunächst der gesetzliche Urlaub gewährt werden solle. Nr. 5.3 Nachtrag regele, dass im Jahr des Ausscheidens der Urlaubsanspruch nur sukzessive für jeden vollen Beschäftigungsmonat entstehen solle. Dass der gesetzliche Urlaub unberührt bleiben solle, zeige als Trennung deutlich das Bewusstsein der Parteien darüber, dass der gesetzliche Mindesturlaub strengeren Einschränkungen (Bundesurlaubsgesetz und europarechtliche Überformung) unterworfen sei. Um einen Verstoß der Nr. 5.3 Nachtrag gegen das Prinzip der Entstehung des vollen Urlaubsanspruchs zu Beginn eines Urlaubsjahres zu vermeiden, hätten die Parteien verdeutlicht, dass Nr. 5.3 Nachtrag nur für den vertraglichen Mehrurlaub gelten solle. Schließlich zeige sich diese Trennung auch in Nr. 5.4 Nachtrag in Gestalt der Regelung, wonach nur der gesetzliche Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden solle.

Aus den vorgenannten Gründen sei die Regelung transparent. Der Kläger bleibe nicht im Unklaren darüber, welcher Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten sei. Durch die räumliche und systematische Anknüpfung der Nr. 5.4 Nachtrag an die Nr. 5.1 Nachtrag lasse sich der Nr. 5.4 Nachtrag unproblematisch und eindeutig entnehmen, dass nur der nicht genommene gesetzliche Urlaub, nicht aber der nicht genommene vertragliche Mehrurlaub abgegolten werden solle. Die Kürzungsregel weiche auch nicht von einem wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung zum Urlaub ab und verletze daher nicht § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB iVm. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Denn § 7 Abs. 4 BUrlG gelte nicht für den arbeitsvertraglichen Mehrurlaub, wenn – wie hier – ein Regelungswille der Arbeitsvertragsparteien für eine andere als die für den gesetzlichen Mindesturlaub geltende Regelung erkennbar sei.

Zinsen stünden dem Kläger jedoch nicht zu. Für die Leistung der Urlaubsabgeltung sei nicht gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, somit sei eine vorherige Mahnung erforderlich, um einen Anspruch auf Verzugszinsen zu begründen. Das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 27.10.2021 stelle aber keine wirksame Mahnung iSd. § 286 Abs. 1 BGB dar, da die Beklagte zu 1 die weit übersetzte Zuvielmahnung nicht als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung habe verstehen müssen.

Dass der Anspruch auch gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 bestehe, folge aus § 7 Abs. 4 BUrlG, § 128 Abs. 1 HGB analog. Zwischen den Beklagten zu 2 und zu 3 einerseits und der Beklagten zu 1 andererseits bestehe zwar kein Gesamtschuldverhältnis. Nur die haftenden Gesellschafter untereinander seien Gesamtschuldner iSv. §§ 421 ff. BGB. Da jedoch die Frage der richtigen Tenorierung bei einer gemeinsamen Verurteilung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und deren Gesellschaftern bis heute ungeklärt sei und eine Verurteilung als „unechte Gesamtschuldner“ oder mit dem Zusatz „als wären sie Gesamtschuldner“ nicht zielführend sei, habe sich das Arbeitsgericht für die Tenorierung „als Gesamtschuldner“ entschieden. Dass es sich nur um eine analoge gesamtschuldnerische Haftung handele, komme in den Entscheidungsgründen hinreichend zum Ausdruck.

Dieses Urteil wurde dem Kläger am 12.12.2022 zugestellt. Seine hiergegen gerichtete Berufung ging beim Landesarbeitsgericht rechtzeitig am 12.01.2023 ein. Auf seinen rechtzeitig am 10.02.2023 eingegangenen Antrag wurde seine Berufungsbegründungsfrist verlängert bis zum 10.03.2023. Rechtzeitig am 09.03.2023 ging seine Berufungsbegründung ein. Diese wurde den Beklagten am 10.03.2023 zugestellt. Auf deren rechtzeitig am Dienstag nach Ostern, dem 11.04.2023, eingegangenen Antrag wurde die Frist zur Berufungsbeantwortung verlängert bis zum 02.05.2023. Rechtzeitig am 25.04.2023 ging die Berufungsbeantwortungsschrift und gleichzeitig Anschlussberufungsschrift der Beklagten ein.

Der Kläger macht zweitinstanzlich unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens in Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen des Arbeitsgerichts im Wesentlichen Folgendes geltend.

Die KurzarbeitsV habe er nicht einvernehmlich ausgehandelt oder individuell vereinbart, vielmehr habe er sich vorgestellt, gezwungen zu sein, in Kurzarbeit zu arbeiten. Er habe nicht genau gewusst, wann, wo und wie lange die Kurzarbeit dauern solle. Regelmäßig sei für ihn vollkommen unerklärlich und willkürlich gewesen, weshalb er nicht bzw. weshalb er in Kurzarbeit beschäftigt werde und andere Kollegen gegenteilig behandelt würden. Darauf habe der Kläger die Beklagte zu 1 angesprochen. Die Prüfungsmaßstäbe für eine Individualvereinbarung zur Kurzarbeit dürften nicht großzügiger sein als diejenigen für eine Betriebsvereinbarung. Hier werde dem Kläger gerade nicht in transparenter Weise deutlich gemacht, dass der Arbeitgeber berechtigt sei, zur Verringerung der Arbeitszeit die Kurzarbeit einzuführen. Der Kläger habe nicht erkennen können, ab welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber berechtigt sei, Kurzarbeit einzuführen, daher sei für ihn nicht erkennbar, ab welchem Zeitpunkt er mit der Aufnahme von Kurzarbeit nach der Vereinbarung rechnen müsse. Für ihn sei vom Grundsatz her auch nicht erkennbar, wann und ob überhaupt Kurzarbeit eingeführt werden könne. Die KurzarbeitsV mache die Einführung davon abhängig, dass einerseits die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeit vorlägen – Tatsachen außerhalb der Einflussmöglichkeit des Klägers – anderseits von Tatsachen, die frei vom Willen des Arbeitgebers abhängig seien. Welche Gestaltung der Arbeitgeber dann vornehme, sei für den Kläger nicht ansatzweise durchsichtig. Ob Kurzarbeitergeld gezahlt werde, hänge von einer Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit ab, die rechtsfehlerhaft sein könne und vom Kläger nicht beeinflusst werden könne.

Intransparent sei die Vereinbarung darüber hinaus hinsichtlich der Dauer der Kurzarbeit. Insbesondere, wenn sich die Gesetzeslage ändere und eine längere Kurzarbeit ermöglicht werde – wie zwischenzeitlich geschehen – führe dies dazu, dass der Kläger gegebenenfalls für lange Zeiträume kein Arbeitsentgelt beziehen würde, ohne dies mitbestimmen und vorhersehen zu können. Die Begrenzung der Kurzarbeit in der Vereinbarung auf zwölf Monate sei entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts keine zeitliche Begrenzung, weil die zwölf Monate nur wiedergegeben würden.

Dass die Corona-Pandemie dem Arbeitgeber einen weiteren Gestaltungsspielraum gewähre, treffe nicht zu. Gerade die Pandemie habe für das Arbeitsverhältnis zusätzliche erhebliche Unsicherheiten geschaffen, die nicht einseitig auf den Arbeitnehmer abgewälzt werden dürften. Der Arbeitnehmer müsse wissen, wieviel er in Zukunft verdiene. Außerdem sei die Vereinbarung nicht vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie abgeschlossen worden. Eine entsprechende Geschäftsgrundlage oder Bedingung sei weder besprochen, noch in die KurzarbeitsV aufgenommen worden. Überdies enthalte die KurzarbeitsV keine Beschränkung auf die Zeit dieser Pandemie oder generell von Pandemien.

Im Übrigen sei gerade der unsichere Pandemieverlauf, abhängig von internationalen Faktoren und Zufälligkeiten (Mutationen) sowie von wissenschaftlichen Erkenntnissen derart undurchsichtig, zumindest unvorhersehbar, dass damit die Vereinbarung auch dann intransparent sei, wenn sie „coronabedingt“ sei. Aufgrund einer unklar abgefassten Klausel bestehe die Gefahr, dass der Arbeitnehmer in der Annahme, er habe keinen Rechtsanspruch auf eine unveränderte vertragsgemäße Beschäftigung, seinen Anspruch nicht geltend mache. Eine unangemessene Benachteiligung liege in der Klausel auch deshalb, weil sie eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung der §§ 611 ff. BGB einerseits und von § 2 KSchG andererseits bilde, ohne dass dies billigenswert wäre. Die Klausel enthalte keine Ankündigungsfrist. Nach dem Wortlaut der Klausel wäre es möglich, dass der Arbeitgeber von einem auf den anderen Tag Kurzarbeit anordne und damit dem Arbeitnehmer den Vergütungsanspruch entgegen dessen Existenzsicherungszweck ganz oder teilweise sofort entzöge.

Das vom Arbeitsgericht vermisste Angebot der Arbeitsleistung sei hier nicht nötig gewesen. Denn die KurzarbeitsV sei unwirksam gewesen, und der Kläger habe keine Möglichkeit gehabt, der Anordnung der Kurzarbeit zu widersprechen. Er habe davon ausgehen müssen, dass ein Verweigern keinen Erfolg bringe und dass zudem die Bundesagentur für Arbeit ihm das gesamte Kurzarbeitergeld rückwirkend wieder entziehen werde, weil die Voraussetzungen für die Kurzarbeit nicht vorgelegen hätten. Wie im Falle einer Kündigung, die das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits beendet habe, sei ein Angebot der Arbeitsleistung für den Annahmeverzug entbehrlich gewesen, dies allein aufgrund der gesetzlich vorgeschriebenen Konsequenzen für den Arbeitgeber.

Der Urlaubsabgeltungsanspruch sei in Höhe von 28 Arbeitstagen gerechtfertigt. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass der Arbeitgeber sich rechtswidrig verhalten habe, als er Kurzarbeit angeordnet habe. Er habe eine Situation geschaffen, in der er es selbst verschuldet habe, dass der Kläger seinen Urlaub nicht habe nehmen können. Unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes sei es dem Arbeitgeber daher nicht gestattet, sich auf eine Reduzierung des Urlaubsanspruchs auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch zu berufen. Die vertragliche Regelung gehe davon aus, dass eine derartige Reduzierung nur zulässig sei, wenn der Arbeitgeber an der Unmöglichkeit, den Urlaub zu nehmen, nicht schuld sei. In dieser Weise müsse die vertragliche Regelung ausgelegt werden, da nicht unterstellt werden könne, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den übergesetzlichen Urlaub habe nehmen wollen, wenn er selbst (der Arbeitgeber) die Urlaubsnahme rechtswidrig verhindert habe. Aber selbst wenn eine solche Auslegung des Nachtrags nicht möglich wäre, würde eine Kürzung wegen Verstoßes gegen Gesetzesrecht, den Grundsatz des Schadensersatzes sowie Treu und Glauben ausscheiden.

Außerdem sei die Reduzierungsregelung im Nachtrag intransparent. Dem Kläger würden „kalenderjährlich“ 28 Urlaubstage zugesagt, die den gesetzlichen und den übergesetzlichen Urlaub enthalten würden unter Zugrundelegung einer Fünf-Tage-Woche. Wenn aber ein Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr seinen gesetzlichen Urlaub genommen habe, stünden ihm nach der vorliegenden Regelung noch restliche acht Arbeitstage Urlaub zu, ohne dass für das Folgejahr erkennbar sei, ob zunächst die alten acht Urlaubstage übervertraglichen Urlaubs aus dem Vorjahr auf den neuen kalenderjährlichen Urlaub verrechnet werden sollten oder nicht.

Im Übrigen sei die vertragliche Regelung auch insoweit für den Kläger grob benachteiligend, als ihm dann, wenn im Folgejahr das Arbeitsverhältnis ohne sein Verschulden beendet werde, der aus dem Vorjahr „erarbeitete“ Urlaubsanspruch auf die übergesetzlichen Tage weggenommen werde, selbst dann, wenn der Arbeitgeber, wie vorliegend, rechtswidrig dem Kläger keinen Urlaub habe gewähren wollen und rechtswidrig davon ausgegangen sei, dass ihm kein Urlaub zustehe.

Außerdem lasse der Begriff „kalenderjährlich“ die Auslegung zu, dass 28 Urlaubstage pro Kalenderjahr zu verteilen seien und nicht im Folgejahr zu berücksichtigen seien.

Zweitinstanzlich beantragt der Kläger:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 06.12.2022 – 25 Ca 7031/21 – wird abgeändert.

2. Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 13.09.2022 – 25 Ca 7031/21 – wird aufgehoben.

3. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat April 2020 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.883,28 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2020.

4. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Mai 2020 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.502,96 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2020.

5. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juni 2020 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 1.910,88 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2020.

6. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juli 2020 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.224,77 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2020.

7. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat August 2020 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.224,77 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2020.

8. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat September 2020 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.252,94 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2020.

9. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Oktober 2020 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.513,70 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2020.

10. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat November 2020 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.513,70 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2020.

11. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Dezember 2020 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.561,75 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2021.

12. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Januar 2021 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.549,10 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2021.

13. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Februar 2021 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.549,10 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2021.

14. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat März 2021 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.549,10 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2021.

15. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat April 2021 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.519,98 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2021.

16. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Mai 2021 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.519,98 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2021.

17. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juni 2021 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.572,24 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2021.

18. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juli 2021 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.608,68 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2021.

19. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger für den Monat August 2021 € 4.140,00 brutto abzüglich gezahlter € 2.519,98 netto zuzüglich Zinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2021 zu zahlen.

20. Die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von € 10.444,56 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 01.10.2021 zu zahlen.

Zweitinstanzlich beantragen die Beklagten, die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragen die Beklagten, das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 06.12.2022 – 25 Ca 7031/21 – aufzuheben, soweit es die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt hat, an den Kläger 1.224,80 EUR brutto zu bezahlen, und das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 13.09.2022 auch insoweit aufrechtzuerhalten.

Zur Anschlussberufung beantragt der Kläger:

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Zweitinstanzlich verteidigen die Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit es ihnen günstig ist, und verfolgen im Übrigen unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wege der Anschlussberufung die vollständige Klageabweisung.

Die Berufung sei im Hinblick auf die Annahmeverzugsvergütung sogar unzulässig. Jedenfalls sei die Berufung insgesamt unbegründet.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung. Zu Recht habe das Arbeitsgericht zumindest ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung gefordert und vermisst. Der Kläger hätte die Möglichkeit gehabt, der Kurzarbeit zu widersprechen. Er habe nicht davon ausgehen müssen, dass ein Widerspruch oder ein Verweigern der Kurzarbeit keinen Erfolg bringe. Wirr sei sein Argument, er habe bei einem erfolgreichen Widerspruch den rückwirkenden Entzug des Kurzarbeitergelds befürchten müssen. Denn eine Rückforderung hätte sich gegebenenfalls gegen die Beklagte zu 1, nicht gegen den Kläger gerichtet. Außerdem hätte der Kläger dann einen Vergütungsanspruch gegen die Beklagten gehabt. Dass dies dem Kläger bewusst gewesen sei, zeige seine vorliegende Klage.

Selbst wenn ein Angebot der Arbeitsleistung nicht erforderlich gewesen sein sollte, stehe einem Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt die wirksame beklagtenseitige Anordnung der Kurzarbeit entgegen. Außerdem habe der Kläger sich jedenfalls konkludent mit der angeordneten Kurzarbeit einverstanden erklärt. Nicht nur habe er ihr widerspruchslos Folge geleistet. Vielmehr habe er sogar unstreitig eine Bestätigung der Beklagten eingefordert, dass und seit wann er sich in Kurzarbeit „Null“ befinde (Bezugnahme auf den unstreitigen Tatbestand des Arbeitsgerichts, dort Seite 5). Zudem habe er sich unstreitig beschwert, als er zur Arbeit habe herangezogen werden sollen. Angesichts dieses Verhaltens des Klägers hätten die Beklagten aus ihrem maßgeblichen Empfängerhorizont davon ausgehen dürfen, dass er der Kurzarbeit zugestimmt habe. Er habe mehr getan, als die Kurzarbeit lediglich zu erdulden. Wenn er der Kurzarbeit nicht widersprochen habe, um das Kurzarbeitergeld nicht zu verlieren, wie er in seiner Berufungsbegründung ausführe, dann habe er auch die Kurzarbeit selbst gewollt.

Rein vorsorglich beriefen die Beklagten sich auf einen Verfall des Anspruchs gemäß Nr. 11 des Arbeitsvertrags vom 22.11.2017. Da der Kläger die streitgegenständliche Forderung auf Zahlung der Differenzvergütung für den Zeitraum von April 2020 bis August 2021 erst mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten am 18.10.2021 geltend gemacht habe, seien jedenfalls sämtliche Ansprüche für die vor dem Juli 2021 liegenden Monate verfallen.

Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung stehe dem Kläger ebenfalls nicht zu. Das Arbeitsgericht habe die AGB-Wirksamkeit der KurzarbeitsV zu Recht bejaht. Bestritten werde, dass für den Kläger vollkommen unerklärlich und willkürlich gewesen sei, ob und aus welchen Gründen er oder seine Kollegen in Kurzarbeit beschäftigt würden, und dass er die Beklagtenseite darauf angesprochen habe. Dass die zu erwartenden Unwägbarkeiten der Covid-19-Pandemie den Hintergrund für die KurzarbeitsV gebildet hätten, sei bei Abschluss der Vereinbarung mit dem Kläger sowie mit den übrigen Mitarbeitern besprochen worden. Anderes sei vollkommen unglaubwürdig. Damals sei zu befürchten gewesen, dass die von der Beklagten zu 1 durchzuführenden Testfahrten vom einzigen Hauptkunden nicht mehr beauftragt würden bzw. die Beklagte zu 1 diese nicht mehr durchführen dürfte. Der genaue Umfang der Einschränkungen sei indessen nicht vorauszusehen gewesen. Teilweise hätten sich die Regeln von einem auf den anderen Tag geändert. Vor diesem Hintergrund sei es lebensfremd, den genauen täglichen Umfang der anzuordnenden Kurzarbeit von vornherein in der Vereinbarung festzulegen. Hielte man Ankündigungsfristen für notwendig, so könnte die angemessene Dauer einer Ankündigungsfrist nur im jeweiligen Einzelfall, aber nicht generell in der Kurzarbeitsvereinbarung bestimmt werden. Soweit der Kläger den Vergleich mit den Anforderungen an eine Kurzarbeit erlaubende Betriebsvereinbarung ziehe, liege ein wesentlicher Unterschied darin, dass ein Betriebsrat nicht nur Einzelinteressen von Arbeitnehmern, sondern gem. § 2 BetrVG das Wohl aller Arbeitnehmer und des Betriebs berücksichtige. Dagegen werde ein einzelner Arbeitnehmer, der einer allgemeinen Geschäftsbedingung zustimme, in erster Linie seine persönliche Situation berücksichtigen.

Zu Recht habe das Arbeitsgericht die Abgeltung des vertraglichen Mehrurlaubs auf der Basis von Nr. 5.4 Nachtrag abgelehnt. Insbesondere seien Regelungen zum vertraglichen Mehrurlaub nur einer Transparenzkontrolle, nicht einer Angemessenheitskontrolle zu unterwerfen (Bezugnahme auf BAG 14.03.2009 – 9 AZR 983/07).

Soweit der Kläger seinen Anspruch in der Berufungsbegründung erstmals als Schadensersatz fordere, fehle ein kausaler Schaden des Klägers und ein Verschulden der Beklagten. Die Beklagten hätten davon ausgehen dürfen, dass die Kurzarbeitsvereinbarung wirksam sei, jedenfalls aber, dass der Kläger mit der angeordneten Kurzarbeit einverstanden gewesen sei. Darüber hinaus sei der Schadensersatzanspruch als ein vom ursprünglich geltend gemachten Urlaubsabgeltungsanspruch zu unterscheidender Anspruch wegen Nichteinhaltung der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist aus Nr. 11 des Arbeitsvertrags verfallen.

Auch der vom Arbeitsgericht zugesprochene Abgeltungsanspruch für 6,41 Tage bestehe nicht. Erstens seien anders als vom Arbeitsgericht angenommen beide unstreitigen Urlaubstage aus dem April 2020 in Abzug zu bringen, weil der Kurzarbeitstag des Klägers im April 2020 nicht auf einen dieser beiden Urlaubstage, sondern auf den 09.04.2020 gefallen sei. Zweitens habe das Arbeitsgericht nicht beachtet, dass dem Kläger in der Zeit vom 14.12.2020 bis zum 31.12.2020 13 Arbeitstage Urlaub und zudem in der Zeit vom 04.01.2021 bis zum 20.01.2021 zwölf Arbeitstage Urlaub gewährt worden seien. Dies ergebe sich aus den Lohnabrechnungen. Der Kläger hätte substantiierter bestreiten müssen. Es handele sich um einen durchgehenden Zeitraum vom 14.12.2020 bis zum 20.01.2021, für den die Parteien einvernehmlich eine Urlaubsgewährung und damit – nur für diese Zeiträume – eine Unterbrechung und anschließende Fortsetzung der Kurzarbeit gewollt hätten. Zumindest widerspreche es Treu und Glauben, wenn der Kläger einen Urlaub abgerechnet und bezahlt bekomme, gleichwohl aber eine Urlaubabgeltung begehre. Im Betrieb der Beklagten sei im Jahr 2020 grundsätzlich auch von den anderen Mitarbeitern um den Jahreswechsel herum Urlaub genommen und bezahlt worden.

Außerdem sei der Kläger ausweislich der im Nachtrag enthaltenen Tätigkeitsvereinbarung unter anderem für die Schichtplanungen und Urlaubsplanungen im Betrieb zuständig gewesen. Daher sei davon auszugehen, dass er die Urlaubstage zum Jahreswechsel 2020/2021 selbst genommen und dies so zur Erstellung der Lohnabrechnungen an die Beklagte zu 1 weitergegeben habe. Anderenfalls hätte er sicher moniert, dass in der vorgelegten Lohnabrechnung für Januar 2021 Urlaubsvergütung anstelle von Kurzarbeitergeld abgerechnet worden sei.

Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig, haben jedoch jeweils nur zu einem kleinen Teil Erfolg. Die Beklagten müssen für einen Tag weniger als vom Arbeitsgericht ausgeurteilt Urlaubabgeltung zahlen, sind aber zusätzlich zur Zahlung der gesetzlichen Zinsen verpflichtet. Im Übrigen bleibt es bei der Klageabweisung.

A.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gem. § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und ist gem. § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gem. § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung entspricht den gesetzlichen Anforderungen.

I.

Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Diese zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (vgl. BAG 15.12.2022 – 2 AZR 117/22 – NZA 2023, 320 oder juris Rn. 5 mwN).

II.

Nach diesen Grundsätzen ist die Berufung zulässig.

Der Kläger setzt sich in seiner Berufungsbegründung hinreichend mit dem Urteil des Arbeitsgerichts auseinander. Dies gilt auch für den Streitgegenstand Annahmeverzugsvergütung. Tragend für das Arbeitsgericht war, dass das aus dessen Sicht erforderliche zumindest wörtliche Angebot der Arbeitskraft hinsichtlich der streitgegenständlichen Monate April 2020 bis August 2021 fehlte. Dem hat der Kläger erstens entgegengesetzt, dass es ihm – sinngemäß – unzumutbar gewesen sei, seine Arbeitskraft anzubieten, weil ihm sonst die Bundesagentur für Arbeit das Kurzarbeitergeld rückwirkend wieder entzogen hätte. Zweitens hat er gemeint, die Sachlage sei vergleichbar mit derjenigen einer arbeitgeberseitigen Kündigung, bei der ebenfalls jegliches Angebot der Arbeitsleistung entbehrlich sei. Somit hat der Kläger die tragende Begründung des Arbeitsgerichts (Erforderlichkeit und Fehlen eines mindestens wörtlichen Angebots) nicht ignoriert. Vielmehr hat er sich bemüht, darauf einzugehen. Ob seine Gegenargumente in der Sache überzeugen, ist keine Frage der Zulässigkeit der Berufung, sondern eine Frage der Begründetheit der Berufung.

B.

Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig.

Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist eine Anschlussberufung bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist gem. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG im Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten entsprechend anwendbar. Eine Anschlussberufung muss deshalb – die Fälle des § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO ausgenommen – innerhalb der Berufungsbeantwortungsfrist des § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bzw. bei Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG innerhalb der verlängerten Berufungsbeantwortungsfrist eingehen. Nach § 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO muss die Anschlussberufung in der Anschlussschrift begründet werden (vgl. BAG 25.03.2021 – 8 AZR 120/20 – AP BGB § 823 Nr. 22 oder juris Rn. 52).

Diese Voraussetzungen sind hier eingehalten. Auch ansonsten bestehen keine Zulässigkeitsbedenken gegen die Anschlussberufung.

C.

Berufung und Anschlussberufung sind jeweils nur zu einem geringen Teil begründet.

I.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht das auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für die Monate April 2020 bis August 2021 gerichtete Klagebegehren als zulässig, aber unbegründet abgewiesen.

Ein Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung gem. § 615 Satz 1 BGB setzt voraus, dass der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt. Daran fehlt es hier.

1. Der Arbeitgeber kommt gem. § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (vgl. BAG 18.11.2015 – 5 AZR 491/14 – NZA 2016, 565 oder juris Rn. 19 mwN).

Im Falle der Anordnung von Kurzarbeit – auch bei unwirksam angeordneter Kurzarbeit – muss der Arbeitnehmer somit, um seinen Arbeitgeber in Annahmeverzug zu versetzen, seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbieten, was beispielsweise durch einen Protest gegen die Kurzarbeit geschehen kann (vgl. BAG 18.11.2015 – 5 AZR 491/14 – aaO Rn. 20 und 23).

2. Das Arbeitsgericht hat diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach Ansicht der Berufungskammer richtig verstanden, nämlich als Abkehr von der – bei unwirksamer Kurzarbeitsanordnung kein wörtliches Angebot verlangenden – früheren Rechtsprechung (vgl. zu Letzterer BAG 27.01.1994 – 6 AZR 541/93 – NZA 1995, 134 oder juris Rn. 19). Zwar meint Spilger, die vom Arbeitsgericht festgestellte Abkehr des Bundesarbeitsgerichts habe nicht stattgefunden (vgl. Spilger jurisPR-ArbR 8/2023 Anm. 2). Seine Begründung überzeugt aber nicht. Denn er bezieht sich dabei nur auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15.05.2013 (5 AZR 130/12 – NZA 2013, 1076) und nimmt nicht zu dem vom Arbeitsgericht primär herangezogenen Urteil vom 18.11.2015 (5 AZR 491/14 – aaO) Stellung. Dieses letztgenannte Urteil ist richtigerweise so zu verstehen, wie das Arbeitsgericht es verstanden hat. Dass dieses Urteil des Bundesarbeitsgerichts auch bei rechtswidrig angeordneter Kurzarbeit ein zumindest wörtliches Angebot verlangt, meinen ebenso das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (15.02.2022 – 2 Sa 114/21 – juris Rn. 32) sowie das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (07.02.2023 – 8 Sa 392/21 – juris Rn. 93, vgl. hierzu auch die zustimmende Anmerkung Borgaes AuR 2023, 475, 477), und diese Landesarbeitsgerichte pflichten auch der entsprechenden Ansicht des Bundesarbeitsgerichts bei. Die erkennende Berufungskammer schließt sich dieser Sicht an.

Nicht überzeugend sind die Argumente des Klägers, mit denen er die Erforderlichkeit eines zumindest wörtlichen Angebots sowohl allgemein als auch in seinem speziellen Fall bekämpfen will. Wie das Arbeitsgericht sieht auch die Berufungskammer keine Grundlage dafür, allgemein bei rechtswidrig angeordneter Kurzarbeit ein – auch nur wörtliches – Angebot der Arbeitsleistung für entbehrlich zu halten. Insbesondere dann, wenn – wie hier – die konkrete Anordnung der Kurzarbeit auf einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung beruht, ist die Interessenlage bei Anordnung von Kurzarbeit nicht vergleichbar mit einer Kündigungssituation. Anders als ein Kündigungsempfänger war der Kläger hier nicht nur der Empfänger einer auf einseitige Rechtsgestaltung gerichteten Erklärung der Beklagten zu 1. Er hatte zuvor die KurzarbeitsV unterschrieben. Infolgedessen durfte die Beklagte zu 1 von seinem grundsätzlichen Einverständnis ausgehen, gegebenenfalls kurz zu arbeiten. Schon deshalb ist die Lage hier grundlegend anders als diejenige bei einer Kündigung.

Im Übrigen schließt sich die Berufungskammer den Erwägungen des Arbeitsgerichts in Abschnitt II. 3. a) aa) (2) der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts an und macht sich diese Erwägungen zu eigen. Dies gilt auch und insbesondere für die Überlegung, dass der Kläger sich nicht darauf berufen kann, dass die Beklagte zu 1 ihm ohnehin keine Arbeit zugewiesen hätte. Denn zu Recht meint das Arbeitsgericht, dass vom Kläger zumindest gefordert werden konnte, die Beklagte zu 1 auf seine ablehnende Haltung hinzuweisen, damit diese Schadensbegrenzung betreiben konnte.

3. Ebenso wenig dringt der Kläger mit seinem Argument durch, er hätte die Rückforderung des Kurzarbeitergelds befürchtet, deshalb sei ihm ein Protest unzumutbar gewesen.

Zu Recht weisen die Beklagten darauf hin, dass der Kläger, wäre die Anordnung der Kurzarbeit tatsächlich unwirksam gewesen, einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1 auf Annahmeverzugsvergütung gehabt hätte. Außerdem wären die vom Kläger befürchteten Rückforderungsansprüche der Agentur für Arbeit kein legitimes Argument dafür, im Verhältnis zur Beklagten zu 1 dieser die Möglichkeit einer Schadensbegrenzung zu nehmen.

Dementsprechend ist die Sicht des Klägers falsch, wonach er keine Möglichkeit gehabt habe, der Anordnung zu widersprechen. Er hatte die Möglichkeit, wollte nur nicht die befürchteten Konsequenzen tragen.

4. Der Kläger hat bezogen auf den streitgegenständlichen Zeitraum seine Arbeitsleistung nicht – wörtlich oder in sonstiger Weise – der Beklagten zu 1 angeboten, auch nicht in Form eines Protests gegen deren Anordnung der Kurzarbeit.

Im Prozess obliegt dem für die Anspruchsvoraussetzungen der Annahmeverzugsvergütung darlegungsbelasteten Kläger der Vortrag seines zumindest wörtlichen Angebots. Hier hat der Kläger weder schriftsätzlich noch im Berufungsverhandlungstermin hinreichend konkret vorgetragen, wann, wem gegenüber und mit welchen Worten er entweder seine Arbeitsleistung – bei angeordneter Kurzarbeit – definitiv angeboten hätte oder gegen die Anordnung der Kurzarbeit protestiert hätte.

Äußerungen wie beispielsweise die Frage des Klägers, wann es weitergehe, oder sein Angebot, sich auch bei anderen Firmen einsetzen zu lassen, stellen keinen Protest dar, weil sie nicht eine auf den aktuellen Nicht-Einsatz bei der Beklagten bezogene Ablehnung zum Ausdruck bringen.

Entsprechendes gilt für seine – ohnehin nicht genügend konkret geschilderte – Behauptung, er habe die Arbeitgeberseite darauf angesprochen, weshalb er in Kurzarbeit beschäftigt werde und andere Kollegen nicht. Auch dies wäre gegebenenfalls eine bloße Nachfrage, nicht aber eine Kundgabe, entgegen der Nichtheranziehung zur Arbeit doch arbeiten zu wollen, ebensowenig eine Opposition gegen die Kurzarbeitsanordnung und ebensowenig das Inabredestellen von deren Wirksamkeit. Denn ein geäußerter Aufklärungsbedarf ist noch kein Protest.

II.

Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von Urlaubsabgeltung iHv. 1.033,74 EUR brutto gegen die Beklagte zu 1 gem. § 7 Abs. 4 BUrlG. Dieser Betrag entspricht einer Abgeltung von fünf Urlaubstagen für das Jahr 2020 und 0,41 Urlaubstagen für das Jahr 2021.

1. Es spricht Einiges dafür, dass aus den vom Arbeitsgericht eingehend dargelegten Gründen die KurzarbeitsV und die korrespondierende Anordnung von Kurzarbeit „Null“ wirksam waren.

Die Frage kann hier aber offenbleiben. Denn jedenfalls ist es dem Kläger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine etwaige Unwirksamkeit der KurzarbeitsV und der Anordnung von Kurzarbeit im streitgegenständlichen Zeitraum zu berufen. Denn dies stellt ein widersprüchliches, deshalb nach Treu und Glauben unbeachtliches Verhalten des Klägers dar.

Zwar hat der Kläger die Behauptung der Beklagten, er habe sich beschwert, als er von der Beklagten zu 1 wenige Male zur Arbeit herangezogen worden sei, im Berufungsverfahren erfolgreich bestritten. Den für die Voraussetzungen eines treuwidrigen klägerischen Verhaltens darlegungspflichtigen Beklagten hätte es oblegen, ihr Vorbringen nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gem. § 138 ZPO zu konkretisieren. Das ist ihnen nicht gelungen. Infolgedessen ist diese Tatsache, die ein treuwidriges Verhalten des Klägers hätte mit untermauern können, nicht unstreitig und kann von der Berufungskammer nicht festgestellt werden.

Das widersprüchliche Verhalten des Klägers als Grundlage für den Einwand der Beklagten gemäß § 242 BGB ergibt sich aber daraus, dass der Kläger im Mai 2021 unstreitig bei der Beklagten zu 1 initiativ wurde und eine Bestätigung über folgende Themen angefordert und bekommen hat: dass, seit wann und bis wann er sich in 100%iger Kurzarbeit befinde. Dieses Anliegen hat er damals damit begründet, dass er diese Bestätigung zur Vorlage bei seiner Bank im Zusammenhang mit dem Kauf einer Immobilie benötige. Die Beklagte zu 1 stellte dem Kläger unter dem Datum des 28.05.2021 daraufhin die entsprechende Bestätigung mit folgendem Wortlaut aus:

„Herr [Name des Klägers] befindet sich seit Juni 2020 in 100%iger Kurzarbeit die Kurzarbeit wird bis voraussichtlich Dezember 2021 gehen.“ (Anlage S&P_06, Bl. 48 ArbG-Akte).

Die Beklagten haben diesen Vorgang erstinstanzlich als konkludentes Einverständnis mit der Kurzarbeit ausgelegt, hilfsweise als Grundlage für den Einwand widersprüchlichen und treuwidrigen Verhaltens des Klägers (Seite 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 08.04.2022, Bl. 38 ArbG-Akte). Dieser Hilfsargumentation der Beklagten stimmt die Berufungskammer zu.

Der Kläger hat keine Umstände vorgetragen, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden. Unter den gegebenen Umständen durfte die Beklagte zu 1 davon ausgehen, dass der Kläger die Wirksamkeit der auf der Basis der KurzarbeitsV konkret angeordneten Kurzarbeit für die Vergangenheit nicht in Frage stellte und auch für die zukünftig noch angeordnete Kurzarbeit nicht in Frage stellen würde, dies bis zu einer etwaigen ausdrücklich anderweitigen Äußerung des Klägers des Inhalts, dass er zukünftig nicht mehr einverstanden sei.

Die Beklagte zu 1 ist in diesem Vertrauen schutzwürdig. Zum einen musste sie nicht damit rechnen, dass der Kläger sie zu einer – aus seiner Sicht falschen – Bestätigung mit dem Zweck des Einsatzes gegenüber Dritten im Rechtsverkehr auffordern würde und sie so einem Risiko aussetzen würde, sich später gegenüber Dritten für die etwa falsche Bestätigung verantworten zu müssen. Zum anderen hat sie sich jedenfalls in ihren Dispositionen darauf eingestellt. So hätte sie beispielsweise zumindest ab Mai 2021 ein verbleibendes Arbeitsvolumen auf den Kläger verteilen können oder ihn zu Resttätigkeiten heranziehen können. Dass es im Betrieb noch Arbeit gab, wenngleich in geringem Umfang, ist gemäß § 138 ZPO unstreitig. Denn die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 11.08.2022 einen entsprechenden Vortrag geleistet (Seite 2, Bl. 75 ArbG-Akte), dem der Kläger nicht konkret entgegengetreten ist. Die Beklagte zu 1 hätte sich dann auch dafür entscheiden können, dem Kläger – wirksam – in der verbleibenden Zeit des Arbeitsverhältnisses Urlaub zu gewähren, hätte sie gewusst, dass er die Kurzarbeit in Wahrheit nicht akzeptierte.

2. Hinsichtlich der Berechnung der Höhe des abzugeltenden Urlaubs und der sich daraus errechnenden geschuldeten Zahlung schließt sich die Berufungskammer im Wesentlichen der Berechnung des Arbeitsgerichts aus den vom Arbeitsgericht im Einzelnen dargelegten Erwägungen und in den vom Arbeitsgericht vorgenommenen Rechenschritten an.

Die Ausführungen der Parteien in der Berufungsinstanz ändern nichts an diesem Ergebnis. Sie geben nur Anlass zu den nachstehenden ergänzenden Erwägungen der Berufungskammer.

a) Dies gilt zunächst für den gesetzlichen Mindesturlaub. Die Berufungskammer nimmt Bezug auf den Abschnitt II. 3. b) aa) der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts.

Ausgenommen von dieser Inbezugnahme sind lediglich die Ausführungen des Arbeitsgerichts dazu, dass nicht festgestellt werden könne, an welchem genauen Tag im April 2020 sich der Kläger in Kurzarbeit „Null“ befunden habe, und dass zugunsten des Klägers unterstellt werde, dass dieser Kurzarbeitstag entweder der 17.04.2020 oder der 24.04.2020 gewesen sei, mit der Folge, dass im April 2020 nur ein Tag und nicht zwei Tage des gesetzlichen Urlaubsanspruchs erfüllt worden seien. Nachdem in zweiter Instanz unstreitig wurde (von der Beklagten vorgetragen, vom Kläger nicht bestritten), dass der eine im April 2020 liegende Kurzarbeitstag der 09.04.2020 war, ist ein Tag mehr an gesetzlichem Urlaub erloschen. Dementsprechend sind nicht die vom Arbeitsgericht errechneten 6,41 Urlaubstage abzugelten, sondern nur 5,41 Urlaubstage.

Richtig hat das Arbeitsgericht errechnet, dass für jeden Urlaubstag gem. § 11 Satz 1 BUrlG ein Betrag iHv. 191,08 EUR brutto anzusetzen ist. Somit steht dem Kläger ein Abgeltungsbetrag iHv. 1.033,74 EUR brutto zu (5,41 abzugeltende Urlaubstage multipliziert mit 191,08 EUR brutto pro Urlaubstag).

aa) Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, der Urlaubsanspruch des Klägers sei durch Urlaubsgewährung in der Zeit vom 14.12.2020 bis zum 20.01.2021 erloschen.

Möchte der Arbeitnehmer während eines längeren, ununterbrochenen Zeitraums mit Kurzarbeit „Null“ Erholungsurlaub nehmen, ist dies nur möglich, wenn die Kurzarbeit einvernehmlich unterbrochen wird. Nach Einführung von Kurzarbeit „Null“ kann der mit der Festlegung des Urlaubs bezweckte Leistungserfolg, die bezahlte Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht, nicht mehr eintreten. Die Arbeitspflicht ist aufgrund der Kurzarbeit „Null“ aufgehoben (vgl. BAG 30.11.2021 – 9 AZR 225/21 – NZA 2022, 629 oder juris Rn. 26 mwN).

Hier ist davon auszugehen, dass Kurzarbeit „Null“ entweder wirksam angeordnet worden ist oder sich die Beklagte zu 1, die sich ja auf die Wirksamkeit ihrer Anordnung beruft, ebenso wie der Kläger (jedenfalls nach Treu und Glauben) so behandeln lassen muss, als wäre die Kurzarbeit wirksam angeordnet worden. Somit gelten die dargestellten Anforderungen: Es muss eine vereinbarte Unterbrechung vorgelegen haben, damit der Urlaubsanspruch erfüllt werden konnte.

Eine derartige einvernehmliche Unterbrechung der Kurzarbeit hat es hier nicht gegeben. Selbst wenn der Kläger gegen den Urlaub nicht protestiert hätte, hätte dies noch nicht den konkludenten Erklärungsgehalt, dass er sich damit einverstanden erklärt hätte, die Kurzarbeit zu unterbrechen. Ob die Lage anders wäre, wenn der Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum im Dezember 2020/Januar 2021 selbst Urlaub beantragt hätte, kann dahinstehen. Denn einen solchen Antrag hat der Kläger nicht gestellt. Soweit die Beklagten in ihrer Anschlussberufung meinen, es sei davon auszugehen, dass der Kläger die Urlaubstage selbst genommen und dies so zur Erstellung der Lohnabrechnungen an die Beklagte weitergegeben habe, weil er ausweislich der Tätigkeitsbeschreibung im Nachtrag unter anderem für Urlaubsplanungen im Betrieb zuständig gewesen sei, geht dies nicht über eine Vermutung hinaus. Den Beklagten obliegt es im Prozess aber, für ihre internen Angelegenheiten nicht nur Vermutungen aufzustellen, sondern Tatsachen vorzutragen. Die Beklagte zu 1 muss wissen, wer ihre Urlaubsplanung im Betrieb im streitgegenständlichen Zeitraum vorgenommen hat. Eine entsprechende, konkrete Behauptung, der Kläger habe die Urlaubsplanung vorgenommen, hat sie im Berufungsverhandlungstermin nicht aufgestellt. Der Kläger seinerseits hat im Berufungsverhandlungstermin erklärt, nicht er habe die Urlaubsplanungen gemacht. Herr L. L. sei zuständig gewesen. Es habe geheißen, dass „durch die Kurzarbeit der Urlaub abgebaut werden muss“. Er, der Kläger, sei aber mit dem Urlaubsabbau nicht einverstanden gewesen. Dem haben die Beklagten keine entsprechend konkrete Schilderung entgegengesetzt. Somit fehlt es an einer einvernehmlichen Unterbrechung der Kurzarbeit für die hier interessierenden Zeiträume im Dezember 2020 und Januar 2021.

bb) Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht einen Einwand der Beklagten aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen den Urlaubsabgeltungsanspruch verneint.

Der Kläger ist hier im Dezember 2020 / Januar 2021 lediglich untätig geblieben. Er ist nicht zur Arbeit gekommen und hat nicht gegen die Art der Abrechnung und die Zahlung protestiert. Nicht zur Arbeit kommen musste er aber auch bei Fortbestand der Kurzarbeit „Null“. Nur aufgrund fehlenden Protests gegen die gezahlte Vergütung und die erteilte Abrechnung durfte die Beklagte zu 1 nicht darauf vertrauen, der Kläger habe die Unterbrechung der Kurzarbeit und Erteilung des Urlaubs gewollt und akzeptiert. Schweigen und Untätigkeit haben grundsätzlich keinen Erklärungsgehalt. Erst recht gilt dies angesichts dessen, dass die Beklagte zu 1 – durch Herrn L. – dem Kläger gegenüber äußerte, der Urlaub „müsse“ wegen der Kurzarbeit abgebaut werden. In diesem Fall hat sie ihrerseits treuwidrig die Gefahr einer Fehlvorstellung beim Kläger geschaffen, wonach es einen entsprechenden Automatismus gebe.

Gleichfalls nicht zum Erfolg führt das Argument der Beklagten, in Betrieb sei im Jahr 2020 grundsätzlich – auch von den anderen Mitarbeitern – um den Jahreswechsel herum Urlaub genommen und bezahlt worden. Die Verfahrensweise der Beklagten zu 1 gegenüber anderen Arbeitnehmern wirkt sich auf die Ansprüche des Klägers nicht aus.

b) Zu Recht hat das Arbeitsgericht beim Urlaubsabgeltungsanspruch nicht den vertraglichen Mehrurlaub berücksichtigt. Auch hier bezieht sich die Berufungskammer auf die Urteilsbegründung des Arbeitsgerichts und macht sich diese zu eigen (Abschnitt II. 3. b) bb) der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts).

Soweit das Arbeitsgericht auch eine etwaige unangemessene Benachteiligung geprüft hat, die nicht in einer Verletzung des Transparenzgebots läge, ist lediglich klarzustellen, dass eine solche Prüfung hier nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausscheidet. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ohnehin nur dann der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. In letztere Kategorie fällt der hier vereinbarte übergesetzliche Mehrurlaubsanspruch, denn er ist ein anderer Anspruch als der gesetzliche (vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 – NZA 2009, 538 Rn. 93 und 94). Wie das Arbeitsgericht zu Recht anmerkt, ist er auch nicht gleichlaufend mit diesem ausgestaltet worden.

Die Gegenargumente des Klägers überzeugen nicht.

Soweit er seine Argumentation darauf aufbaut, die Beklagte zu 1 habe sich rechtswidrig verhalten, als sie Kurzarbeit angeordnet habe, dringt er damit nicht durch, weil – wie ausgeführt – er sich nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht auf eine etwaige Rechtswidrigkeit dieser Anordnung berufen darf.

Soweit er darüber hinaus meint, die Beklagte zu 1 habe ihm gegenüber eine Situation geschaffen, in der sie sich geweigert habe, ihm seinen gesetzlichen und seinen übergesetzlichen Urlaub zu gewähren, übersieht er, dass eine „Weigerung“ ein Fordern voraussetzt, er aber den Urlaub nicht verlangt hatte. Im Gegenteil wollte er – wie sein Vortrag im Prozess zeigt – noch nicht einmal den Urlaub, den die Beklagte zu 1 ihm für den Dezember 2020/Januar 2021 zu erteilen versucht hatte.

Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf den Begriff „kalenderjährlich“ in Nr. 5.1 Nachtrag sowie im Hinblick auf die Frage, ob durch eine Urlaubsgewährung zuerst ein aus dem Vorjahr übertragener Zusatzurlaubsanspruch erfüllt wird oder ob immer der aktuelle gesetzliche Urlaubsanspruch Vorrang hat, eine Intransparenz der Nr. 5.4 Nachtrag begründen will, folgt die Berufungskammer dem nicht. Auf die völlig klare, separate Regelung der Nr. 5.4 Nachtrag, dass nur der noch nicht gewährte gesetzliche Mindesturlaub abzugelten ist, wirkt sich dies alles nicht aus. Denn die vom Kläger als Unklarheiten eingeordneten Fragen betreffen nur die Vorfrage, ob und in welcher Höhe zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch ein gesetzlicher Urlaubsanspruch vorhanden ist.

4. In dieser Lage dringt der Kläger auch nicht mit seinem zweitinstanzlich hilfsweise verfolgten Schadensersatzanspruch durch.

a) Dieses Hilfsbegehren erhebt der Kläger iSv. § 533 Nr. 1 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG prozessual zulässig.

Zum einen haben die Beklagten durch ihre sachbezogene Einlassung im Prozess konkludent eine Einwilligung iSv. § 533 Nr. 1 1. Fall ZPO erklärt. Zum anderen ist die Zulassung sachdienlich iSv. § 533 Nr. 1 2. Fall ZPO, da auf der gegebenen Tatsachengrundlage eine sachgemäße und endgültige Erledigung des Streits zwischen den Parteien erreichbar ist und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Rechtstreit vorgebeugt wird (vgl. zu diesen Voraussetzungen BAG 14.06.2017 – 10 AZR 308/15 – juris Rn. 39).

b) Das zulässige Hilfsbegehren ist aber materiell-rechtlich unbegründet.

Die Beklagte zu 1 hat sich nicht in einer Weise verhalten, die zu ihrer Schadensersatzpflicht geführt hätte. Weder darf der Kläger sich auf eine etwaige Rechtswidrigkeit der Anordnung der Kurzarbeit berufen, noch hat er auch nur versucht, ein Einvernehmen mit der Beklagten herzustellen zwecks Unterbrechung der Kurzarbeit zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs. Zwar beruft sich der Kläger auf eine aus seiner Sicht rechtswidrige „Weigerung“ der Beklagten zu 1 „dem Kläger seinen gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaub zu gewähren“, und möchte diese zur Grundlage eines Ersatzanspruchs heranziehen. Eine solche rechtswidrige Weigerung kann aber aus den bereits dargelegten Gründen nicht festgestellt werden.

5. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann der Kläger allerdings aufgrund seiner Mahnung vom 27.10.2021 die gesetzlichen Verzugszinsen gem. §§ 288 Abs. 1 Satz 1, 286 Abs. 1 BGB ab dem 03.11.2021 verlangen.

a) Der vom Arbeitsgericht schon dem Grunde nach angenommene Hinderungsgrund für die Zubilligung von Zinsen besteht nicht.

aa) Ausgangspunkt ist der Grundsatz, dass ein Schuldner auch dann in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger eine zu hohe Zahlung anmahnt.

Indessen muss bei einer unverhältnismäßig hohen Zuvielforderung der Schuldner diese Erklärung des Gläubigers nicht als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen. Der Schuldner muss dann nicht davon ausgehen, dass der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist. Umgekehrt wird die Wirksamkeit einer Zuvielforderung im Regelfall dann bejaht, wenn anzunehmen ist, dass der Schuldner auch bei einer auf den wirklichen Rückstand beschränkten Mahnung nicht geleistet hätte (vgl. BGH 09.11.2000 – VII ZR 82/99 – NJW 2001, 822 oder juris Rn. 43 mwN).

Ob eine Zuvielmahnung im Umfang des tatsächlich bestehenden Anspruchs wirksam ist, entscheidet sich unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben. Eine unverhältnismäßig hohe Zuvielforderung kann den zu Recht angemahnten Teil so in den Hintergrund treten lassen, dass dem Schuldner kein Schuldvorwurf zu machen ist, wenn er sich nicht als wirksam gemahnt ansieht (vgl. BGH 13.11.1990 – XI ZR 217/89 – NJW 1991, 1286 oder juris Rn. 36).

bb) Dies zugrunde gelegt durfte die Beklagte zu 1 hier die Zuvielmahnung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen.

Zwar beläuft sich der geschuldete Betrag nur auf ca. 1/10 des gemahnten Betrags. Doch musste die Beklagte zu 1 davon ausgehen, dass der Kläger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit sein werde. Der zu Recht angemahnte Teil ist hier nicht so in den Hintergrund getreten, dass der Beklagten zu 1 kein Schuldvorwurf zu machen wäre. Vielmehr muss ein Arbeitgeber bei laufendem Arbeitsentgelt davon ausgehen, dass auch bei relativ kleinen Bruchteilen des eigentlich angemahnten Arbeitsentgelts der Arbeitnehmer zur Annahme bereit ist, da das Arbeitsentgelt seinem Lebensunterhalt und seiner sozialversicherungsrechtlichen Absicherung dient und von ihm ständig benötigt wird.

Unabhängig davon sind auch keine hinreichend starken Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte zu 1 die hier zugesprochenen 1.033,74 EUR brutto sofort gezahlt hätte, hätte der Kläger seine Mahnung darauf beschränkt. Der Umstand, dass die Beklagten wegen des geringfügig höheren vom Arbeitsgericht zugesprochenen Betrags nicht selbst Berufung eingelegt, sondern sich auf eine Anschlussberufung beschränkt haben, indiziert nicht, dass die Beklagte zu 1 oder deren Gesellschafter bereits vorgerichtlich auf eine entsprechende Mahnung geleistet hätten.

b) Der Zeitpunkt des Zinsbeginns rechtfertigt sich daraus, dass die Beklagte zu 1 auf die Aufforderung des Klägers vom 27.10.2021 ablehnend mit Schreiben vom 02.11.2021 geantwortet hatte (Anlage K1 in der ursprünglichen Akte 25 Ca 7032/21 des Arbeitsgerichts).

III.

Zur Mithaftung der Beklagten zu 2 und zu 3 schließt sich die Berufungskammer den Erwägungen des Arbeitsgerichts in Abschnitt II. 3. b) dd) der Entscheidungsgründe an und macht sich diese Erwägungen zu eigen.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Demnach erscheint es angemessen, dem Kläger die gesamten Prozesskosten aufzuerlegen.

Soweit die Revision zugelassen wurde, beruht dies auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG (grundsätzliche Bedeutung). Im Übrigen besteht kein Zulassungsgrund iSv. § 72 Abs. 2 ArbGG.