Landesarbeitsgericht Hamburg – Az.: 1 Sa 45/10 – Urteil vom 03.11.2011
Auf die Berufung der Parteien wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29. September 2010 (29 Ca 122/10) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 15. November 2006 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 32.438,21 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. März 2010 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Versetzung des Klägers von der Position „Account Manager“ auf die Position „Sales Operations-Business Analyst“ unwirksam ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen werden die Berufungen der Parteien zurückgewiesen.
Der Kläger trägt 60 Hundertstel der Kosten des erstinstanzlichen Verfahren, die Beklagte 40 Hundertstel. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 57 Hundertstel und die Beklagte zu 43 Hundertsteln.
Soweit der Klagantrag zu 5 (Beschäftigung als „Account Manager“) abgewiesen wird, wird die Revision zugelassen, im Übrigen jedoch nicht.
Tatbestand
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Leistung von Bonuszahlungen, Herausnahme einer Abmahnung aus der Personalakte, Feststellung der Unwirksamkeit einer Versetzung und Beschäftigung als Account Manager.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 15. Juli 2000 aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 23. Juni 2000 (Anlage K 1 zur Klagschrift, Bl. 8 ff d.A.) tätig. Die Einstellung des Klägers erfolgte aufgrund der Ausschreibung einer Stelle „Account Manager Mittelstand“ (Anlage KB 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 25. Juli 2011, Bl. 900 d.A.) als „Sales Representative II“. Dabei handelt es sich um eine Vertriebstätigkeit mit Kundenkontakt im Außendienst.
Die Beklagte unterhält zwei Betriebsabteilungen zur Betreuung ihrer Kunden, die Abteilung … für den Mittelstand und die Abteilung … für Großkunden.
Der Kläger übernahm 2001 eine Stelle als „Account Manager Solution Sales“ für die Produkte MS … und MS … in der Region Nord und arbeitete dort mit Kunden, die auf Bl. 4 f seines Schriftsatzes vom 25. Juli 2011 (Bl. 888 f d.A.) genannt sind. Für das Geschäftsjahr 2012 wurden dem Kläger als Account Manager die … Gruppe, die … und … Gruppe und die … Deutschland GmbH zugeordnet.
Für das Jahr 2001 erhielt der Kläger eine Leistungsbeurteilung mit der Note 3,5, für das Vorjahr eine solche mit der Note 3,0. Wegen der Einzelheiten der zugrundeliegenden Regelungen für die Jahre 2001 und der entsprechenden Regelungen für das Jahr 2006 wird auf die Anlagen KB 1 und KB 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 14. Januar 2011 (Bl. 521 ff d.A.) verwiesen. Für das Geschäftsjahr 2011 gibt es eine Betriebs Vereinbarung, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage KB 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 17. Juni 2011 (Bl. 77f ff d.A.) verwiesen wird. Der dem Kläger Vorgesetzte Sales Manager Herr … erklärte zu der in dieser Betriebsvereinbarung vorgesehenen Quote von 7 % der Beschäftigten, deren Ergebnisse unter den Erwartungen liegen, bei einer Tagung am 18./19. Mai 2011, dass das doch immer schon so gewesen sei.
Der Kläger leidet unter einem doppelten Bandscheibenvorfall in der Halswirbelsäule. Mit Bescheid des Versorgungsamts Oldenburg vom 16. Januar 2004 ist bei ihm ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt worden. Die Bundesanstalt für Arbeit hat ihn mit Bescheid vom 17. Februar 2004 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Vom 20. Juni 2003 an hatte der Kläger Urlaub. Mit Schreiben vom 13. August 2003 erklärte die Beklagte eine schriftliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses und stellte den Kläger zugleich frei. Mit rechtskräftigem Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. Januar 2004 wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, und die Beklagte verurteilt, den Kläger als Account Manager weiter zu beschäftigen. Im Juli 2004 forderte die Beklagte den Kläger auf, zum 1. August 2004 am Sitz der Beklagten in U… zur Einarbeitung zu erscheinen. Hierzu kam es nicht. Stattdessen nahm der Kläger seine Arbeit am 20. September 2004 in Hamburg auf, ab November 2004 von einem Home-Office aus. Der Kläger bewarb sich im April 2005 erfolglos auf eine Stelle als „Account Manager“ für die Produkte … und …. Im April 2005 wurde die Berechtigung des Klägers, vom Home-Office aus zu arbeiten, gestrichen und der Kläger aufgefordert, wieder im Büro in Hamburg zu erscheinen. Hierzu kam es nicht, weil der Kläger für den Zeitraum vom 22. April 2005 bis zum 20. Oktober 2006 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einreichte. Der Kläger bot der Beklagten mit Schreiben vom 30. Oktober 2006 seine Arbeitskraft an, forderte sie auf, ihn unverzüglich als Account Manager zu beschäftigen, und wies darauf hin, mit gleicher Post eine vollstreckbare Ausfertigung des arbeitsgerichtlichen Urteils beantragt zu haben. Für den Eingang einer Bestätigung setzte der Kläger der Beklagten eine Frist bis zum 2. November 2006. Ferner übersandte der Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten eine Ausfertigung des arbeitsgerichtlichen Urteils nebst Empfangsbekenntnis. Die Beklagte widerrief mit Schreiben vom 7. November 2006 (Anlage K 29 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. August 2010, Bl. 341 f d.A.) eine Freistellung des Klägers und forderte diesen auf, am 13. November 2006 um 10.00 Uhr zur Einarbeitung in U… zu erscheinen. Dieses an den Prozessbevollmächtigten des Klägers per Fax am 7. November 2006 übersandte Schreiben wurde von diesem an den Kläger weitergeleitet, der es am 10. November 2006 erhielt. Der Kläger beantragte daraufhin am 10. November 2006 per Fax um 12.30 Uhr bei der Beklagten, ihm für die Zeit vom 13. bis 24. November 2006 Urlaub zu gewähren, um sich um seine ärztliche und rehabilitationsmedizinische Behandlung in U… kümmern zu können. Mit Schreiben vom 15. November 2006 (Anlage K 30 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. August 2010, Bl. 343 d.A.) lehnte die Beklagte den Urlaubsantrag ab. Unter dem Datum ebenfalls des 15. November 2006 erteilte die Beklagte dem Kläger eine schriftliche Abmahnung (Anlage K 19 zum Schriftsatz des Klägers vom 28. Dezember 2006, Bl. 67 d.A.).
Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 27. November 2006 vergeblich um eine Stelle „Strategie Account Manager State Niedersachen, Schleswig-Holstein, Hamburg und Bremen“ im Bereich „Public“. Mit einer E-Mail vom 8. Dezember 2006 (Anlage K 32 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. August 2010, Bl. 346 d.A.) kündigte der damalige Vorgesetzte des Klägers für die Beschäftigung und Einarbeitung des Klägers als „Account Manager“ einen Plan an. Bei der Einarbeitung, die von Januar bis März 2007 in Hamburg durchgeführt wurde, hatte der Kläger mehrere hundert Seiten schriftlicher Unterlagen durchzuarbeiten. Ab März 2007 war der Kläger wieder im Home-Office tätig. Er erhielt nur gelegentlich von der Beklagten die Aufgabe zugewiesen, Tabellen zu überarbeiten. Die Beklagte wandte sich mit E-Mail vom 27. März und 24. Juli 2007 sowie 28. August 2008 (Anlagen K 33 bis K 35 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. August 2010, Bl. 347 ff) an den Kläger. Mit Schreiben vom 22. Juli 2009 (Anlage K 36 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. August 2010, Bl. 351 d.A.) reichte der Kläger eine Eingabe bei der AGG-Beschwerdestelle der Beklagten ein.
Der Kläger erhielt von der Beklagten letztmalig für das Geschäftsjahr 2002 eine Bonuszahlung. Das Geschäftsjahr endet bei der Beklagten jeweils zum 30. Juni eines Kalenderjahres. Die Parteien korrespondierten seit dem 17. November 2005 über die Grundlagen der Bonuszahlungen und die Möglichkeit, diese im Intranet der Beklagten einzusehen. Wegen der Einzelheiten dieser Korrespondenz wird auf die Anlagen K 2 bis K 13 zur Klagschrift (Bl. 12 ff d.A.) verwiesen. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens verabredeten die Parteien, dass der Kläger die für die Bonusberechnungen maßgeblichen Unterlagen im Betrieb der Beklagten einsehen könne. Nachdem ein Termin hierfür nicht erfolgreich vereinbart werden konnte, kündigte der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Schreiben vom 6. November 2006 an, dass dem Kläger die Unterlagen übersandt werden würden. Mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 26. Januar 2007 erhielt der Kläger die Bonusregelungen für die Geschäftsjahre 2003 bis 2005. Wegen der Einzelheiten von Betriebsvereinbarungen und Mitarbeiterinformationen wird für das Geschäftsjahr 2003 auf das Anlagenkonvolut K 15 (Bl. 126 bis 156 d.A.), für das Geschäftsjahr 2004 auf das Anlagenkonvolut K 16 (Bl. 157 bis 204 d.A.) und für das Geschäftsjahr 2005 auf das Anlagenkonvolut K 17 (Bl. 205 bis 252 d.A.) zum Schriftsatz des Klägers vom 10. März 2010 verwiesen. Das Basisgehalt des Klägers belief sich für die Geschäftsjahre 2004 und 2005 auf je € 63.400.
Der Kläger und der Betriebsrat kommunizierten mit E-Mails vom 28. und 30. März 2007 (Anlage K 28 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. August 2010, Bl. 338 ff d.A.).
Die Beklagte übersandte dem Kläger mit einer E-Mail vom 30. März 2007 auf dessen Bitte eine Aufstellung seiner Fehlzeiten für die Jahre 2002 bis 2007 (Anlage KB 8 zum Schriftsatz des Klägers vom 17. Juni 2011, Bl. 788 d.A.).
Durch seinen Prozessbevollmächtigten teilte der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 15. Januar 2010 während einer andauernden Arbeitsunfähigkeit mit, dass er in etwa sechs bis acht Wochen wieder arbeitsfähig sein werde, und verlangte eine Beschäftigung als Account Manager. Die Beklagte antwortete, dass der Kläger als „Sales Operations-Business Analyst“ beschäftigt werden würde. Mit dieser Einordnung sei eine andere Bonusregelung nach dem Bonusplan C 1 verbunden. Der Kläger war zuvor in den Bonusplan S 1 eingeordnet. Wegen der Höhe der erreichbaren Boni wird auf die Anlage wird auf die Anlage K 21 zum Schriftsatz des Klägers vom 29. Juni 2010 (Bl. 283 d.A.) verwiesen. Ein Firmenfahrzeug auch zur privaten Nutzung steht einem „Business Analyst“ im Gegensatz zum „Account Manager“ nicht zur Verfügung. Tätigkeitsbeschreibungen für die Position „Account Manager“ und die Position „Business Analyst“ finden sich in Stellenausschreibungen vom 14. Juni 2010, wegen deren Einzelheiten auf die Anlagen K 22 und K 23 zum Schriftsatz des Klägers vom 29. Juni 2010 (Bl. 284 ff d.A.) verwiesen wird. Auf die Stelle als „Account Manager“ bewarb sich der Kläger erfolglos.
Nach einer ärztlichen Stellungnahme vom 10. Juni 2010 (Anlage K 27 zum Schriftsatz des Klägers vom 29. Juni 2010, Bl. 293 d.A.) soll es zur Aufrechterhaltung der Gesundheit des Klägers erforderlich sein, einseitige Belastungen, insbesondere ganztägige Schreibtischtätigkeit, zu vermeiden, wohingegen eine Tätigkeit als „Account Manager“ förderlich sein solle.
Mit einer E-Mail vom 24. Juli 2007 wandte sich die Beklagte an den Kläger und forderte diesen auf, Ziele in das EDV-System einzugeben. Dieses tat der Kläger am selben Tage. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen B 7 und B 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Februar 2011 (Bl. 624 f d.A.) verwiesen. Der Kläger wies mit einer E-Mail vom 31. Juli 2007 (Anlage KB 10 zum Schriftsatz des Klägers vom 17. Juni 2011, Bl. 796 d.A.) darauf hin, dass er Probleme damit habe, dass die Ziele nicht dem Tätigkeitsfeld seines Arbeitsvertrages entsprächen.
Bei der Beklagten gibt es eine Betriebsvereinbarung zur „car policy“ (Anlage B 5 zum Schriftsatz des Klägers vom 19. Juli 2010, Bl. 307 ff d.A.). Am 9. April 2008 war im EDV-System der Beklagten noch die Berechtigung des Klägers gespeichert, ein Firmenfahrzeug zu erhalten. Eine solche Berechtigung ist mit der Position eines „Business Analyst“ nicht verbunden.
In der Hamburger Betriebstätte beschäftigt die Beklagte etwa 140 Beschäftigte, davon drei Account Manager. In ihrer deutschen Hauptniederlassung in U… sind über 1300 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer tätig.
Der Kläger erhielt vom 1. Juli bis 22. September 2002, vom 20. Februar bis 20. Juni 2003, vom 2. August bis 15. September 2004 und vom 22. April bis 30. Juni 2005 Krankengeld von seiner Krankenkasse.
Gegen eine Versetzung auf die Position eines Software Asset Managers klagt der Kläger im Verfahren 29 Ca 274/11 Arbeitsgericht Hamburg.
Im Juni 2011 bewarb sich der Kläger vergeblich auf eine Stelle „Corporate Account Manager CAS“ in der Abteilung … der Beklagten.
Der Kläger hat vorgetragen, dass er nach dem Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. Januar 2004 zunächst für mehrere Monate freigestellt und dann nicht als Account Manager, sondern in unterwertiger Tätigkeit in der Lizenzabteilung der Beklagten beschäftigt worden sei. Spätestens seit dem Geschäftsjahr 2002 werde die Tätigkeit des „Sales Representative II“ als „Account Manager“ bezeichnet. Dem Kläger sei nach der Arbeitsaufnahme am 20. September 2004 mitgeteilt worden, dass er in seinen Aufgabenbereich eingearbeitet werden müsse und dementsprechend in der Lizenzabteilung auf einer „Bubble-Head“-Planstelle „geparkt“ werde. Der Kläger habe sich mit Lizenzthemen beschäftigt, die für die Wiederaufnahme der Tätigkeit als „Account Manager“ durchaus von Bedeutung gewesen seien. Faktisch sei der Kläger ab März 2007 freigestellt gewesen und nicht als „Account Manager“ beschäftigt worden. Nach langjähriger Nicht-Beschäftigung hätte dem Kläger eine angemessene Frist für die Arbeitsaufnahme in U… gesetzt werden müssen. Er sei darauf angewiesen gewesen, einen geeigneten Orthopäden vor Ort zu finden, der seine Behandlung hätte fortsetzen können. Aufgrund der kurzfristigen Aufforderung zur Arbeitsaufnahme hätte er außerdem darauf vertrauen dürfen, dass seinen Urlaubsantrag stattgegeben würde. Die tatsächliche Einarbeitung hätte der Kläger auch in Hamburg oder von seiner Wohnung aus erledigen können. Er habe einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte, und zwar jedenfalls deshalb, weil diese aufgrund des Zeitablaufs keine Warnfunktion mehr entfalte. Der Kläger habe Anspruch auf die Bonuszahlungen für die Geschäftsjahre 2003 bis 2005 nach den Regelungen für die Sales Gruppe S 1. Zwar seien keine Zielvereinbarungen mit ihm geschlossen worden und für die Geschäftsjahre 2004 und 2005 auch keine ordnungsgemäßen Beurteilungen über ihn erstellt worden. Es sei aber von einer Zielerfüllung von 100 % auszugehen. Die Initiative für den Abschluss von Zielvereinbarungen hätte von der Beklagten ausgehen müssen, da sich die Ziele aus der unternehmensstrategischen Orientierung für das Fiskaljahr ergäben. Für das Geschäftsjahr 2003 könne er € 31.000 und für die Geschäftsjahre 2004 und 2005 je € 27.262 verlangen. Da der Kläger davon ausgehe, dass das Ergebnis eines Geschäftsjahres der Beklagten innerhalb des ersten Quartals nach seiner Beendigung feststehe, würden die Bonusansprüche am 30. September fällig. Der Kläger verlange deshalb von diesem Zeitpunkt an Zinsen. Bei der Versetzung des Klägers auf die Position eines „Sales Representative II“ sei die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligt worden. Die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats werde mit Nichtwissen bestritten. Die Versetzung sei unwirksam, weil sie für den Kläger wirtschaftliche Verschlechterungen mit sich bringe, die eine Änderungskündigung erfordert hätten.
Der Kläger hat, nachdem die ursprünglichen Anträge zu 1, 3 und 4 von ihm für erledigt erklärt worden sind, beantragt,
1) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, anhand welcher Kriterien und auf der Grundlage welcher innerbetrieblich geltenden Regelungen seine Leistungsbeurteilung (Review-Note) für die Geschäftsjahre 2003, 2004 und 2005 ermittelt worden ist;
2) die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 15. Dezember 2006 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen;
3) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 86.024,00 brutto zzgl. fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz auf € 31.500 brutto seit dem 30. September 2004, fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz auf € 27.262 brutto seit dem 30. September 2005 und fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz auf € 27.262 brutto seit dem 30. September 2006 zu zahlen;
4) festzustellen, dass die Versetzung des Klägers von der Position „Account Manager“ in die Position „Sales Operations-Business Analyst“ unwirksam ist;
5) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Account Manager zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Klage unbegründet sei, und vorgetragen, dass sich aus den Unterlagen, die dem Kläger mit Schreiben vom 26. Januar 2007 übersandt worden seien, ergäbe, anhand welcher abstrakter Kriterien bzw. innerbetrieblicher Regelungen die Leistungen des Klägers in den Geschäftsjahren 2003 bis 2005 bewertet worden seien. Dem Kläger seien seine Bewertungen (Review-Noten) für diese Geschäftsjahre mit der Note 2,5 jeweils unmittelbar im Anschluss an die Leistungsbeurteilung zum Ende des betreffenden Geschäftsjahres mitgeteilt worden. Dieses habe der Kläger im Gütetermin auf Frage des Vorsitzenden der Kammer des Arbeitsgerichts bestätigt. Sämtliche Mitarbeiter, die in den entsprechenden Geschäftsjahren die Voraussetzungen des Bonus-Anspruchs erfüllt hätten, hätten Bonuszahlungen erhalten. Da die Tätigkeit eines Account Managers von großer Verantwortung sei, hätte der Kläger seine bisherige Position nicht ohne weiteres einnehmen können, sondern hätte zuerst eingearbeitet werden müssen. Eine Einarbeitung in der Hamburger Betriebsstätte sei nicht möglich gewesen, weil sie im Sales Team hätte erfolgen müssen, das von den Erfordernissen eines schnelllebigen operativen Geschäfts geprägt sei, wohingegen die Einarbeitung eines Account Managers eine strategische Maßnahme sei. In der Hamburger Betriebsstätte hätten auch keine ausreichenden Kapazitäten hierfür existiert. Strategische Aufgaben wie die Einarbeitung von Mitarbeitern in wichtigen Rollen fielen in den Aufgabenbereich der Hauptniederlassung in U…. Nur von dort habe der Kläger Einblick in sämtliche Prozesse und Abläufe gewinnen können. Es hätte von vornherein festgestanden, dass der Kläger im Anschluss wieder in Hamburg hätte eingesetzt werden sollen. Zudem habe sich die Beklagte bereit erklärt, sämtliche Reisekosten zu übernehmen. Mit der Tätigkeit des „Account Managers“ sei im Übrigen naturgemäß eine intensive Reisetätigkeit verbunden. Der Kläger habe sich bei der Einarbeitung neben der Befassung mit schriftlichen Unterlagen mit internen Prozessen, datenbankgesteuerten Arbeitsinstrumenten und internen Richtlinien vertraut machen sollen. Hinsichtlich der Ansprüche auf die Boni für die Geschäftsjahre 2003 bis 2005 erhebe die Beklagte die Einrede der Verjährung. Der Kläger sei bereits im Juli 2004 in die Tätigkeit als „Business Analyst“ versetzt worden. Seit dieser Zeit arbeite er als Innendienstmitarbeiter. Das Geschäftsinteresse der Beklagten mache es unabdingbar, dem Kläger eine Tätigkeit als „Business Analyst“ zuzuweisen. Die häufigen und langandauernden Erkrankungen des Klägers hätten dazu geführt, dass die für die Tätigkeit als „Business Analyst“ erforderliche Kundenbeziehung nicht mehr hätte aufbaut oder erhalten werden können. Überdies sei ein sehr hoher Aufwand durch die Organisation von unplanbaren und vielfachen Vertretungen entstanden. Das Büro des Klägers sei mit behindertengerechten Möbeln ausgestattet. Der Kläger erhalte auch nach der Versetzung noch Bonuszahlungen in einer Höhe, die im Arbeitsvertrag vorgesehen sei. Der Betriebsrat sei im Jahre 2005 angehört worden. Da dieses aufgrund eines Wechsels in der Personalleitung nicht mehr nachvollziehbar sei, sei der Betriebsrat im Oktober 2009 vorsorglich neu unterrichtet worden und habe der Versetzung zum 1. November 2009 zugestimmt.
Der Kläger hat erwidert, dass er erst mit Übersendung der Betriebsvereinbarungen davon erfahren habe, dass für die Bonusansprüche andere Grundlagen bestünden als seine arbeitsvertragliche Regelung.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 2. September 2010 der Klage teilweise stattgegeben und sie teilweise abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 376 bis 397 d.A. verwiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 14. Oktober 2010 zugestellt wurde, hat er mit Schriftsatz vom 15. November 2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, hat er die Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum 14. Januar 2011 beantragt. Durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 16. Dezember 2010 ist die Frist antragsgemäß verlängert worden. Der Kläger hat die Berufung mit einem Schriftsatz vom 14. Januar 2011, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, begründet. Die Beklagte, der das Urteil des Arbeitsgerichts ebenfalls am 14. Oktober 2010 zugestellt wurde, hat dagegen mit Schriftsatz vom 2. November 2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 2. November 2010, Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, hat sie die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14. Januar 2011 beantragt, die durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 9. Dezember 2010 erfolgte.
Der Kläger hält das Urteil des Arbeitsgerichts für falsch, soweit die Klage abgewiesen wurde, und trägt vor, dass der Kläger mit dem Klagantrag zu 1 in die Lage versetzt werden wolle, sich mit dem Prozess der Leistungsbeurteilung zu befassen, nachzuvollziehen, welche Kriterien herangezogen worden seien und welche Arbeitsvorgänge, Leistungen und Verhaltensweisen des Klägers die Beklagte untersucht, bewertet und zu einer abschließenden Note zusammengezogen habe. Die Leistungen des Klägers hätten sich nach dem Jahre 2001 nicht verändert. Er habe keine Erläuterungen zu seinen Review-Benotungen der Jahre 2003 bis 2005 erhalten. Weil die Beklagte die Leistungsbeurteilungen für die Jahre 2004 und 2005 nicht begründet habe, sei auch für diese Jahre von einer durchschnittlichen Beurteilung des Klägers auszugehen, bei der er Anspruch auf die Bonuszahlungen habe. Die Beklagte habe bei der Festlegung der Bewertungen des Klägers gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, weil sie mit den Beschäftigten, denen sie für die Geschäftsjahre 2003 bis 2005 Bonuszahlungen erbracht habe, Zielvereinbarungen über die persönlichen Ziele getroffen und ordnungsgemäße Gespräche über den Grad der Zielerreichung und die gemeinsame Festlegung der Review-Note geführt habe. Für das Jahr 2007 habe der Kläger nur deshalb Ziele eingegeben, weil sein Vorgesetzter verpflichtet gewesen sei, mit jedem Beschäftigten Zielvorgaben zu verknüpfen. Die Ziele hätten den Arbeitsbereich eines „Account Managers“ betroffen. Der Kläger habe sich bei der Beklagten aufgrund einer Stellenanzeige beworben, mit der die Beklagte einen „Account Manager“ gesucht habe. Vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrages habe der Kläger seinen damaligen Manager Herrn … gefragt, was die Bezeichnung „Sales Representative“ bedeuten solle, da er sich als Account Manager beworben habe. Der Manager habe geantwortet, dass das für den Kläger „Account Manager“ bedeute. Der Kläger könne in beiden Betriebsabteilungen für die Betreuung von Kunden (… Mittelstand und … Großkunden) eingesetzt werden. Er habe sich in den letzten 36 Monaten sehr intensiv mit den kommenden Herausforderungen beschäftigt. Viele Account Manager seien Quereinsteiger, die aus Consulting, Marketing oder Partner-Tätigkeiten übergewechselt seien und anfangs nicht über die Erfahrung im Vertrieb mit dem Großkundenumfeld verfügt hätten. Der Kläger habe sich im Laufe der letzten Monate sehr intensiv mit den kommenden Herausforderungen beschäftigt und 39 Kurse zur Wiedereinarbeitung in die Tätigkeit des Account Managers abgeschlossen, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage KB 11 zum Schriftsatz des Klägers vom 30. Juni 2011 (Bl. 816 ff d.A.) verwiesen wird. Die von der Abteilung … betreuten Kunden setzten sich aus einer Vielzahl von Unternehmen zusammen, die ganz unterschiedliche Größen aufwiesen. Ob ein Unternehmen hier betreut werde, entscheide das Management nicht nur anhand der PC-Zahlen, sondern auch aufgrund längerfristiger strategischer Überlegungen. Aus der Anlage KB 12 zum Schriftsatz des Klägers vom 30. Juni 2011 (Bl. 818 ff d.A.) ergäben sich für das Geschäftsjahr 2010 die Kunden mit einem Volumen von 100 bis 4850 PC, die von den ebenfalls in der Anlage genannten Account Managern betreut würden. Die Abteilung, der der Kläger immer angehört habe, betreue etwa 70 Kunden mit 100 bis 2.000 PC, 100 Kunden mit 2.000 bis 5.000 PC, 80 Kunden zwischen 5.000 und 10.000 PC, 30 Kunden zwischen 15.000 und 20.000 PC und 15 Kunden zwischen 20.000 und 30.000 PC. Im Rahmen seiner Einarbeitung in den letzten Wochen vor dem 30. Juni 2011 habe der Kläger Kunden mit bis zu 1.500 PC betreut. Bei seiner Beschäftigung nach Einleitung der Zwangsvollstreckung habe er für mehrere Unternehmen des ehemaligen K…/A… – Konzerns gearbeitet. Diese Unternehmen seien ihm auf Zeit überlassen worden. Der Kläger sei über mehrere Wochen in engen Kontakt mit den Kunden, den Partnern und den internen Ressourcen, die am Kunden arbeiteten, gewesen. Die dem Kläger für das Geschäftsjahr 2012 zugeordneten Kunden zeigten, dass das Sales Management der Beklagten dem Kläger vertraue. Die Zahlungsansprüche des Klägers seien anders zu berechnen als in der ersten Instanz. Der Kläger könne für das Geschäftsjahr 2003 € 13.808,22, für das Geschäftsjahr 2004 € 19.020,30 und für das Geschäftsjahr 2005 € 13.027,60 verlangen.
Der Kläger beantragt unter Rücknahme des mit Schriftsatz vom 14. Januar 2011 angekündigten Berufungsantrages (510 a f d.A.) im Übrigen, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 2. September 2010 – 29 Ca 122/10 – abzuändern und
1) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, anhand welcher Kriterien und auf der Grundlage welcher innerbetrieblichen geltenden Regelungen seine Leistungsbeurteilung (Review-Note) für die Geschäftsjahre 2003, 2004 und 2005 ermittelt worden ist,
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, anhand welcher Kriterien und welcher individuellen Bewertungsvorgänge sie seine Leistungsbeurteilungen (Review-Note) für die Geschäftsjahre 2003, 2004 und 2005 ermittelt und mit der Bewertung 2,5 festgestellt hat;
2) die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 15. November 2006 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen;
3) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere brutto € 32.047,90 zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz auf brutto € 19.020,30 seit dem 1. Oktober 2004 und 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins auf brutto € 13.027,60 seit dem 1. Oktober 2005 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 2. September 2010 (AktZ 29 Ca 122/10) die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die Entscheidung des Arbeitsgerichts für zutreffend, soweit die Klage abgewiesen worden ist, im Übrigen jedoch nicht. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Versetzungsklausel sei angemessen und weder unklar noch unbestimmt. In den vor 2003 liegenden Jahren habe es ebenso umfangreiche Fehlzeiten gegeben wie in der Anlage B 4 aufgeführt. Damit seien die ständigen und erheblichen Fehlzeiten des Klägers bereits über mehrere Jahre hinweg relevant gewesen. Vom Kläger betreute Kunden hätten in eine andere persönliche Zuständigkeit überführt werden müssen, um dauernde Wechsel in der Vertretung zu vermeiden. Die Beurteilungen beruhten auf der Einschätzung des jeweiligen Vorgesetzten des Klägers und seien für die Jahre 2002 bis 2005 mit 2,5 erfolgt. Der Vorgang der Vorgesetztenbeurteilung ließe sich heute nicht mehr rekonstruieren, auch nicht mit Hilfe der EDV-Systeme. Wegen der Einzelheiten der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers im Geschäftsjahr 2005 werde auf Bl. 9 des Schriftsatzes der Beklagten vom 17. Februar 2011 (Bl. 612 d.A.) verwiesen. Im Geschäftsjahr 2005 sei der Kläger nicht mehr als Account Manager tätig gewesen. Der Kläger sei ab dem 20. September 2004 in der Lizenzabteilung im Innendienst eingesetzt worden, um ihn über diese Tätigkeit weiter einzuarbeiten. Der Vorgesetzte des Klägers habe am 27. März folgende Ziele festgesetzt:
„1) Die Einarbeitung in die Systeme für Account Manager sollte durch Online-Trainings bis zum 30. Juni 2007 abgeschlossen sein.
2) Der Kläger sollte das lokale Verkaufsteam in Hamburg (Account Teams) durch die Übernahme von Innendienstaufgaben zur Vorbereitung von Kundenbesuchen und in der entsprechenden Nachbearbeitung (Kundenbesuchsberichte, Auswertungen etc.) unterstützen.“
Diese Ziele seien vom Kläger bestätigt worden. Auf Grundlage der vom Kläger aufgrund der E-Mail der Beklagten vom 24. Juli 2004 vorgenommenen Konkretisierungen der Ziele habe der Vorgesetzte des Klägers die Bewertung des Klägers vorgenommen. Der Vorgesetzte des Klägers habe diesem mit der E-Mail vom 27. März 2007 eine Zielvereinbarung angeboten, die der Kläger nicht widersprochen habe. Dadurch sei im betriebsüblichen Sinne eine Zielvereinbarung für den neuen Arbeitsplatz des Klägers geschlossen worden. Die Bezeichnung „Sales Representative II“ umfasse eine Mehrzahl von Vertriebsrollen, unter anderem den „Account Manager“. Die mit „Account Manager“ bezeichnete Tätigkeit habe nichts mehr mit dem zu tun, was der Kläger zu Beginn seines Arbeitsverhältnisses geleistet habe. Seinerzeit hätten die Betriebe 50 bis 500 PC gehabt, für die Lizenzen der Beklagten erforderlich gewesen seien. Heute würden Kunden dieser Größe gar nicht mehr von eigenen Mitarbeitern betreut, sondern von Vertriebspartnern. Ein heutiger „Account Manager“ betreue Kunden mit mehr als 5000 PC. Solche Größenordnungen habe der Kläger noch nie betreut. Die vom Kläger gefertigte Kundenliste betreffe zu 75 bis 80 % sogenannte Public Sector Kunden, die mit der Abteilung … nicht zu tun hätten und nach völlig anderen Regeln betreut würden als dieses im klägerischen Kundenkreis der Fall sein. Die Liste gäbe auch keine heutige Aktualität wieder und sei falsch. Kunden wie … und andere befänden sich nicht in der Account Manager Betreuung, sondern in der externen über den Bereich … gesteuerten Mittelstandsbetreuung. Ferner enthielte die Liste auch nur die deutschen PC der Unternehmen, obwohl z.B. die Software AG deutlich mehr als 50 % ihrer PC in den USA habe. Auch die Fa. … gehöre aufgrund ihrer Größe zu den … – Kunden.
Der Kläger erkennt die Berufung der Beklagten an, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger mehr als brutto € 13.082,22 zzgl. fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2004 zu zahlen und beantragt im Übrigen, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
Die Berufungen der Parteien sind zulässig und zum Teil begründet, im Übrigen sind sie zurückzuweisen.
1. Die Berufungen sind zulässig.
Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG sind sie statthaft. Sie sind im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
Im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufungen.
2. Die Berufungen sind zum Teil begründet und im Übrigen zurückzuweisen, weil die Klage hinsichtlich der einzelnen Klaganträge zugunsten und zulasten des Klägers vom arbeitsgerichtlichen Urteil abweichend zulässig und zum Teil begründet ist.
a) Die Klage ist zulässig.
Mit dem Klagantrag zu 1 verlangt der Kläger in hinreichend bestimmter Weise Leistungen der Beklagten, nämlich die Mitteilung von Informationen über die Beurteilungsvorgänge aus den Geschäftsjahren 2003 bis 2005. Das gleiche gilt für den Hilfsantrag zum Klagantrag zu 1, dessen Zulässigkeit auch zu prüfen ist, weil, wie ausgeführt werden wird, der Hauptantrag zu 1 unbegründet ist.
Der Klagantrag zu 2 ist zulässig. Der Kläger verlangt damit eine zweifelsfrei beschriebene Leistung, nämlich die Entfernung einer eindeutig bezeichneten Abmahnung aus seiner Personalakte.
Die Zulässigkeit des Klagantrages zu 3 ist ebenfalls gegeben. Mit seiner Hauptforderung verlangt der Kläger die Zahlung eines bestimmt bezeichneten Geldbetrages. Für den Klagantrag braucht nicht geprüft zu werden, ob die Voraussetzungen für eine Klagänderung in der Berufungsinstanz gegeben sind. Eine solche Klagänderung liegt nicht vor. Der Kläger verlangt in der Berufungsinstanz ebenso wie in der ersten Instanz mit dem Klagantrag die Zielerreichungsprämien für die Geschäftsjahre 2003 bis 2005. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat er in der ersten Instanz nicht die Zielerreichungsprämien für die Geschäftsjahre 2004 bis 2006 geltend gemacht. Zwar hat der Kläger erstinstanzlich unzutreffende Fälligkeitsdaten genannt. Eine Auslegung seines Klagbegehrens ergibt aber, dass es ihm immer ausdrücklich um die Zahlungen für die Geschäftsjahre 2003 bis 2005 ging. Dieses folgt schon daraus, dass er sich zur Begründung seiner Forderungen auf die für diese Geschäftsjahre geltenden Regelungen bezog, die er als Anlage zu der Klagerweiterung, mit denen er die Forderungen geltend machte, einreichte. Ferner hat er ausdrücklich vorgebracht, dass es für die Zielerreichungsprämie für das Geschäftsjahr 2003 nach den geltenden Regelungen nicht auf seine Review-Note ankomme, was gerade für die Zielerreichungsprämie für das Geschäftsjahr 2003 galt. Auch die für die Geschäftsjahre 2004 und 2005 abweichende Berechnungsgrundlage für die Prämien (Basisgehalt), auf die sich der Kläger auf Bl. 4 f seines Schriftsatzes vom 10. März 2010 (Bl. 121 f d.A.) ausdrücklich bezieht, lässt erkennen, dass es ihm trotz falscher Fälligkeitsdaten nicht um die Prämien für die Jahre 2004 bis 2006 ging. Die Nennung falscher Fälligkeitsdaten ist gegenüber diesen Umständen nicht ausreichend, um annehmen zu können, dass der Kläger tatsächlich die Zielerreichungsprämien für die Geschäftsjahre 2004 bis 2006 von der Beklagten erhalten möchte. Hinreichend bestimmt ist ferner der vom Kläger gestellte Zinsantrag, obwohl sich aus ihm selbst nicht die Höhe des verlangten Zinses ergibt. Durch den Bezug auf den Basiszinssatz ist es möglich, den Zinssatz in ausreichender Weise zu bestimmen. Dieser Satz wird öffentlich bekannt gegeben. Ein Antrag muss nicht möglichst bestimmt, sondern hinreichend bestimmt sein. Dass die Schuldnerin, die die Zinsen durch mangelnde Zahlung veranlasst hat, dadurch mehr belastet wird als durch eine Angabe in Prozentpunkten, ist unerheblich (BAG, Urteil vom 1. Oktober 2002, Az: 9 AZR 215/01, AP Nr 37 zu § 253 ZPO, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 157).
Der Klagantrag zu 4 ist zulässig. Für ihn sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis streitig. Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Gegenstand der Feststellungsklage können dabei auch einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein (Zöller-Greger, § 256, Rdnr. 3). Vorliegend geht es darum, ob die Beklagte den Kläger wirksam auf die Position „Business Analyst“ versetzt hat. Ein Streit um die Wirksamkeit einer Versetzung betrifft das Arbeitsverhältnis als Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO (BAG, Urteil vom 20. Januar 1960, 4 AZR 267/59). Für die Bestimmung der Arbeits- und Beschäftigungspflicht der Parteien ist es am einfachsten und effektivsten, die Wirksamkeit einer Versetzung durch gerichtliche Feststellungsklage zu klären.
Schließlich ist auch der Klagantrag zu 5 zulässig. Mit ihm verlangt der Kläger eine hinreichend bestimmte Leistung, nämlich die Zuweisung eines Arbeitsplatzes als Account Manager und die Zuweisung entsprechender Arbeitsaufträge. Soweit der Kläger verlangt, dass die Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen erfolgen soll, kommt es auf das Vorliegen einer ausreichenden Bestimmtheit der Klage nicht an. Dieser Teil des Klagantrages ist dahingehend zu verstehen, dass mit ihm nur deklaratorisch die Art der Weiterbeschäftigung beschrieben werden soll, ohne eine detaillierte Festlegung der Arbeitsbedingungen zu erstreben. Ein Klagantrag ist der Auslegung fähig (Baumbach u.a., ZPO, § 253, Rdnr. 40). Maßstab der Auslegung ist dasjenige, was vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (Baumbach u.a., ZPO, vor § 128, Rdnr. 52). Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger mit den Worten „zu unveränderten Bedingungen“ eine vollstreckbare Festlegung des bisherigen Arbeitsvertragsinhalts anstrebt. Dieser ist zwischen den Parteien gar nicht umstritten, so dass der Kläger annehmen darf, dass die Beklagte ihn im Falle einer Verpflichtung zur Beschäftigung als Account Manager zu unveränderten Bedingungen einsetzen würde. Es entspräche deshalb nicht der recht verstandenen Interessenlage des Klägers, den Worten „zu unveränderten Bedingungen“ einen eigenen Inhalt zukommen zu lassen. Aus diesem Grunde kann es dahingestellt bleiben, ob das Verlangen nach einer Beschäftigung „zu unveränderten Bedingungen“ überhaupt hinreichend bestimmt wäre (so Germelmann-Matthes-Prütting, ArbGG, § 46, Rdnr. 49).
Sonstige Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage sind nicht ersichtlich.
b) Die Klage ist zum Teil begründet und im Übrigen unbegründet.
aa) Sowohl der Hauptantrag zu 1 als auch der dazu gestellte Hilfsantrag sind unbegründet, so dass die Berufung des Klägers insoweit keinen Erfolg hat.
Dieses folgt für den Haupt- und für den Hilfsantrag daraus, dass die Beklagte mögliche Auskunftsansprüche des Klägers, sollten sie bestehen, vollständig erfüllt hat. Sie hat dem Kläger sowohl die rechtlichen Grundlagen der Beurteilungen in den einzelnen Geschäftsjahren als auch das in ihrer Kenntnis stehende zu den einzelnen Beurteilungsvorgängen mitgeteilt. Ausreichend sind insoweit die Angaben der Beklagten, dass die Beurteilungen auf der Einschätzung des jeweiligen Vorgesetzten des Klägers beruhten, ohne dass der Vorgang der Vorgesetztenbeurteilung heute noch rekonstruieren ließe. Damit hat die Beklagte in hinreichender Weise zum Ausdruck gebracht, dass es in diesen Geschäftsjahren keine strukturierten und dokumentierten Beurteilungsvorgänge gab, sondern dass die Vorgesetzten den Kläger davon unabhängig nach ihrer persönlichen Einschätzung bewertet haben. Diese Auskunft mag zwar für den Kläger unbefriedigend sein, es ist aber nicht ersichtlich, was von der Beklagten bei dem von ihr mitgeteilten Beurteilungsprocedere darüber hinaus noch mitteilen können sollte.
bb) Der Klagantrag zu 2 ist begründet, mithin insoweit auch die Berufung des Klägers. Die dem Kläger erteilte Abmahnung ist aus der Personalakte zu entfernen. Ein Arbeitnehmer kann in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Entfernungsanspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG, Urteil vom 12. August 2010, 2 AZR 593/09). Es kann dahingestellt bleiben, ob der Abmahnungsanspruch vorliegend schon aufgrund des Zeitraums seit Erteilung der Abmahnung und des damit fehlenden Interesses der Arbeitgeberin am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte besteht. Die Abmahnung beruht nämlich jedenfalls auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Klägers. Die dem Kläger am 10. November 2006 zugegangene Anweisung der Beklagten, am Montagmorgen seine Arbeit in München aufzunehmen, war unwirksam, weil sie nicht billigem Ermessen im Sinne des § 106 Satz 1 GewO entsprach. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Beklagte dem Kläger eine Tätigkeit in München zuweisen konnte. Jedenfalls war dieses nicht mit einem Vorlauf von nur 2,5 Tagen über das Wochenende möglich. Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden (ErfK/Preis, § 106 GewO, Rn 6). Der Arbeitgeberin obliegt die Darlegungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen einschließlich der Wahrung billigen Ermessens (ErfK/Preis, § 106 GewO, Rn 6). Die Grenze billigen Ermessens ist von der Beklagten nicht eingehalten worden. Sie hat dem Kläger mit der Weisung eine zeitlich nicht begrenzte Tätigkeit in München zugewiesen. Zwar wird diese Tätigkeit als Einarbeitung bezeichnet, zugleich wird aber ausgeführt, dass dieses bis auf weiteres erfolgen solle. Die Zuweisung einer derartig zeitlich unbegrenzten Tätigkeit fernab des Wohnsitzes mit einem Vorlauf nur über das Wochenende berücksichtigt die Vorsorgeinteressen des Klägers nicht angemessen. Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil den Prozessbevollmächtigten des Klägers dieses Schreiben schon am Mittwoch erreichte. Da nicht ersichtlich ist, dass der Prozessbevollmächtigte empfangsbevollmächtigt für die an den Kläger gerichteten Weisungen war, trug die Beklagte das Risiko, dass das Schreiben dem Kläger erst am Freitag zuging. Eine angemessene Berücksichtigung der klägerischen Interessen folgt nicht daraus, dass der Kläger die Beklagte aufgefordert hatte, ihn unverzüglich als Account Manager zu beschäftigen. Es ist nicht ersichtlich, warum dieser Umstand es als angemessen erscheinen lassen sollte, gleichsam von heute auf morgen eine zeitlich unbeschränkte Tätigkeit an einem anderen Ort aufzunehmen. Für einen derartigen Ortswechsel muss es möglich sein, die erforderlichen Dispositionen in seinem privaten und sozialen Umfeld vorzunehmen, etwa sich um die ärztliche Versorgung zu kümmern. Nachvollziehbare Interessen der Beklagten, den Kläger mit sofortiger Wirkung in München einsetzen zu müssen, sind nicht ersichtlich, nachdem die Beklagte den Kläger über lange Zeit überhaupt nicht beschäftigt hatte. Unter Einbeziehung aller Gegebenheiten entspricht die Weisung der Beklagten nicht billigem Ermessen. Sie war aus diesem Grunde nicht bindend. Der Kläger hat keine Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag verletzt, als er die Tätigkeit in München am 13. November 2006 nicht aufnahm.
cc) Hinsichtlich des Klagantrages zu 3 haben die Berufungen beider Parteien teilweise Erfolg.
aaa) Die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Zielerreichungsprämie für das Geschäftsjahr 2003 ist teilweise, aber nicht insgesamt erfolgreich. Der Kläger hat einen Anspruch auf die Zielerreichungsprämie, jedoch nur in Höhe von € 6.904,11. Zinsen kann er erst vom 23. März 2010 an verlangen.
Der Kläger hat Anspruch auf eine Zielerreichungsprämie für das Geschäftsjahr 2003 in Höhe von € 6.904,11. Die Parteien haben zwar keine Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2003 geschlossen. Der Kläger hat aber einen Schadensersatzanspruch auf die entgangene Zielerreichungsprämie. Einem Arbeitnehmer steht wegen entgangener Bonuszahlung Schadensersatz zu, wenn aus von der Arbeitgeberin zu vertretenden Gründen für ein Kalenderjahr keine Zielvereinbarung. getroffen wurde, obwohl sie in einer Rahmenvereinbarung vorgesehen ist (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2007, 10 AZR 97/07). Vorliegend sieht die für das Geschäftsjahr 2003 geschlossene Betriebsvereinbarung in § 5 vor, dass jährlich zwischen Vorgesetztem und Mitarbeiter die Umsatzziele vereinbart werden. Das ist vorliegend unterblieben. Da der Vorgesetzte für die Beklagte die Ziele zu vereinbaren hat, also ihr Erfüllungsgehilfe ist, muss die Beklagte sich zurechnen lassen, dass der Vorgesetzte eine solche Vereinbarung nicht mit dem Kläger getroffen hat.
Der Schadensersatzanspruch beläuft sich auf € 6904,11. Auszugehen ist von einem Betrag in Höhe von € 31.500, der bei voller Zielerreichung zu leisten wäre. Unterbleibt eine Zielvereinbarung, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer die Ziele ‚ erreicht hätte, weil solche Ziele vereinbart worden wären, die der Arbeitnehmer zu erreichen in der Lage gewesen wäre (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2007, 10 AZR 97/07, Rn 50). Umstände, deretwegen vorliegend eine Ausnahme von dieser Regel anzunehmen sein könnte, sind nicht ersichtlich. Der Anspruch des Klägers auf die volle Zielerreichungsprämie ist wegen der Zeiten ohne Entgeltzahlung und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall anteilig zu kürzen. Der Kläger hat im Geschäftsjahr 160 von 365 Tagen Anspruch auf Entgeltzahlung oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, so dass der volle Anspruch bei ihm € 13.808,22 betrüge. Dieser Betrag ist nach § 254 BGB um 50 % auf € 6.904,11 zu kürzen. Den Kläger trifft ein Mitverschulden daran, dass die Parteien keine Zielerreichungsprämie vereinbart haben. Grundsätzlich trifft die Initiativlast für den Abschluss einer Zielvereinbarung beide Vertragsparteien (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2007, 10 AZR 97/07, Rn 52 ff). Vorliegend ist davon auszugehen, dass eine solche beidseitige Initiativlast gegeben ist. Zwar muss die Beklagte in die Verhandlungen die wirtschaftlichen Daten einbringen, die sie erreichen und dem Kläger als Ziel setzen will. Auch der Kläger muss aber diese Daten überprüfen und ggf. auf eine Korrektur drängen, wenn er deren Erreichbarkeit anzweifelt. Vor allen Dingen kommt es aber gar nicht darauf an, wer die Last trägt, die erforderlichen Daten in eine solche Vereinbarung einzubringen.. Maßgeblich ist allein, wer den Zielvereinbarungsprozess als solchen in Gang setzen muss. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Parteien eine unterschiedliche Verantwortung für den Beginn des Zielvereinbarungsprozesses tragen. Demgemäß tragen sie dann, wenn eine Zielvereinbarung unterbleibt, auch in gleicher Weise die Verantwortung dafür. Da Mitverursachung und Mitverschulden des Klägers damit der Verursachung und dem Verschulden der Beklagten gleichen, steht ihm nur ein Anspruch auf Ersatz des hälftigen Betrages zu.
Der Anspruch ist nicht verjährt. Nach § 199 Abs. 1 Ziffer 2 BGB begann die Verjährungsfrist erst am 1. Januar 2008 zu laufen. Sie lief damit frühestens am 31. Dezember 2010 ab, so dass die Klagerweiterung vom 10. März 2010, mit dem der Kläger den Anspruch gerichtlich geltend machte, nach § 204 Abs. 1 Ziffer 1 BGB rechtzeitig zu einer Hemmung der Verjährung führte. Die Frist für die Verjährung begann erst mit der Übersendung der Bonusregelungen, weil der Kläger erst dadurch von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangte. Er hatte diese Kenntnis nicht aus der Regelung seines Arbeitsvertrages. Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend und schaffen damit eigene Anspruchsgrundlagen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger seinen Anspruch aus der Betriebsvereinbarung schon vor Übersendung der Unterlagen durch die Beklagte kannte. Vielmehr ist unstreitig, dass er sich lange und vergeblich darum bemühte, diese Unterlagen zu erhalten. Dass sich der Kläger vor dem Erhalt der Unterlagen bereits im Sinne des § 199 Abs. 1 Ziffer 2 BGB in grob fahrlässiger Unkenntnis befand, ist nicht ersichtlich.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB. Der Kläger kann keine Zinsen ab Fälligkeit verlangen. Es ist nicht ersichtlich, dass bei Fälligkeit der Zielerreichungsprämie die Voraussetzungen für einen Verzug ohne Mahnung nach § 286 Abs. 2 BGB gegeben waren.
bbb) Hinsichtlich der Zielerreichungsprämie für das Geschäftsjahr 2004 ist die Berufung des Klägers hinsichtlich der zuletzt noch verlangten Hauptforderung in Höhe von € 19.020,30 erfolgreich, hinsichtlich der Zinsen jedoch nur ab dem 23. März 2010.
Nach den Ausführungen zu der Zielerreichungsprämie für das Geschäftsjahr 2004 hat der Kläger einen Schadensersatzanspruch auf die entgangene Prämie, weil die Parteien keine Zielvereinbarung geschlossen haben. Dem Anspruch des Klägers steht nicht entgegen, dass er für das Geschäftsjahr nach dem Vorbringen der Beklagten eine Review-Note von 2,5 erhalten hat. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen für eine derartige Bewertung gegeben sind. Dieses geht zulasten der Beklagten. Nach § 6 der Betriebsvereinbarung gilt, dass auf der untersten Bewertungsstufe keine Auszahlung erfolgt. Nach dieser von der Betriebsvereinbarung gewählten Formulierung handelt es sich nicht um eine positive Anspruchsvoraussetzung (Etwa: „Eine Auszahlung erfolgt nur, wenn mindestens die Bewertungsstufe 3 erreicht wird.“), sondern um eine negative. Es wird nämlich geregelt, wann keine Auszahlung erfolgt. Für diese negative Anspruchsvoraussetzung trägt nach der der Fassung der Betriebsvereinbarung die Beklagte die Darlegungslast. Es wäre deshalb von der Beklagten darzulegen gewesen, dass der Kläger im Geschäftsjahr 2004 zu Recht nur mit 2,5 beurteilt worden ist. Tatsachen, die diese Bewertung tragen, sind von ihr aber nicht in das Verfahren eingebracht worden. Der Kläger hat das Recht, sich auf eine unzutreffende Beurteilung zu berufen, nicht verwirkt. Die Beklagte konnte nicht darauf vertrauen, dass der Kläger die Beurteilung hinnimmt, weil sie ihm diese Beurteilung nicht eröffnet hat. Es ist nicht ersichtlich, wann und wie die Beklagte dieses geschehen sein sollte. Damit hatte der Kläger keine Möglichkeit, sich mit der Beurteilung auseinanderzusetzen und sie einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. Allein der Umstand, dass er in einem erstinstanzlichen Termin schon einmal geäußert haben soll, die Beurteilung mit 2,5 zu kennen, bedeutet nicht, dass die Beklagte sie ihm eröffnet hat. Wenn eine Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer die Beurteilung nicht eröffnet und ihm damit die Möglichkeit nimmt, dazu Stellung zu nehmen, kann der Arbeitnehmer nicht das Recht verwirken, die Beurteilung in Frage zu stellen.
Der Anspruch des Klägers auf die volle Zielerreichungsprämie, die € 19.020,30 beträgt, ist nicht wegen Mitverschuldens gemindert. Im Geschäftsjahr 2004 hatte der Kläger zunächst Urlaub und wurde dann von der Beklagten nach Ausspruch einer Kündigung freigestellt. Es fällt wegen dieser Freistellung allein in den Verantwortungsbereich der Beklagten, dass eine Zielvereinbarung unterblieb. Vom Kläger, dem die Beklagte durch die Freistellung mitgeteilt hatte, dass sie ihm keinerlei Möglichkeit zu einer Zielerreichung geben würde, brauchte keine Initiative zum Abschluss der Ziel Vereinbarung auszugehen.
Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. Auf die Ausführungen zur Zielerreichungsprämie für das Geschäftsjahr 2003 wird verwiesen.
Zinsen kann der Kläger erst ab Rechtshängigkeit verlangen.
ccc) Hinsichtlich der Zielerreichungsprämie für das Geschäftsjahr 2005 ist die Berufung des Klägers teilweise erfolgreich, jedoch nur in Höhe eines Betrages von € 6.513,80 zzgl. Zinsen ab dem 23. März 2010.
Hinsichtlich des Anspruchsgrundes wird auf die Ausführungen zur Zielerreichungsprämie für das Geschäftsjahr 2004 verwiesen, ebenso zur Bedeutung der Beurteilung des Klägers. Auch hier trägt die Beklagte die Darlegungslast, weil § 6 der Betriebsvereinbarung die Bewertung auf der untersten Stufe als negative Anspruchsvoraussetzung formuliert. Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich die Richtigkeit der Beurteilung ergibt. Der Kläger hat die Berufung darauf, dass die Beurteilung unzutreffend ist, nicht verwirkt.
Für das Geschäftsjahr 2005 ist jedoch wieder ein Mitverschulden des Klägers zu berücksichtigen, das dazu führt, dass der Kläger nur die Hälfte der Zielerreichungsprämie als Schadensersatz verlangen kann. Da der Kläger unter Berücksichtigung der Tage ohne Entgelt- und Entgeltfortzahlungsanspruch nur Anspruch auf eine Zielerreichungsprämie von € 13.037,60 erworben hätte, beträgt sein Schadensersatzanspruch € 6.513,80.
Zinsen kann der Kläger ab Rechtshängigkeit verlangen.
dd) Hinsichtlich des Klagantrages zu 4 ist die Berufung der Beklagten unbegründet, weil die Klage insoweit begründet ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte arbeitsvertraglich berechtigt war, den Kläger auf die Position „Sales Operations-Business Analyst“ zu versetzen. Die Versetzung ist. jedenfalls deshalb unwirksam, weil der Betriebsrat daran nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist. Nach § 99 BetrVG ist bei einer Versetzung von der Arbeitgeberin die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen. Dazu muss die Arbeitgeberin den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG über die beabsichtigte Maßnahme unterrichten und die Zustimmung des Betriebsrats abwarten oder sie vom Arbeitsgericht ersetzen lassen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Betriebsrat vor der Versetzung des Klägers beteiligt hat. Die Beklagte hat nämlich weder für das Jahr 2004 noch für das Jahr 2009 angegeben, wann sie dem Betriebsrat welche Mitteilungen zu ihrer Versetzungsabsicht gemacht hat. Damit ist nicht erkennbar, dass sie das Verfahren nach § 99 BetrVG überhaupt eingeleitet hat. Nicht ausreichend ist, dass die Beklagte angibt, dass der Betriebsrat die Zustimmung zu der Versetzung erteilt hat. Es ist schon von der dafür darlegungsbelasteten Beklagten nicht vorgetragen worden, wann und wie dieses geschehen sein soll. Im Übrigen reicht es auch nicht aus, dass der Betriebsrat irgendwann seine Zustimmung zu einer Maßnahme erteilt, vielmehr muss sich die Zustimmung auf eine konkret von der Arbeitgeberin beabsichtigte Maßnahme beziehen, die dem Betriebsrat mitgeteilt worden ist. Demgemäß kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Betriebsrat im Jahre 2004 oder im Jahre 2009 an der Versetzung des Klägers in beachtlicher Weise beteiligt worden ist.
ee) Der Klagantrag zu 5 ist unbegründet, so dass die Berufung der Beklagten insoweit begründet ist. Der Kläger hat gegen die Beklagte derzeit keinen Anspruch auf eine Beschäftigung als „Account Manager“, weil die Beklagte ihm gegenüber eine neuerliche Versetzung auf eine andere Position ausgesprochen hat, deren Wirksamkeit der Kläger in einem anderen Verfahren prüfen lässt. In dieser Situation kann ein titulierbarer Beschäftigungsanspruch für den bisherigen Arbeitsplatz nur unter den Umständen bestehen, unter denen nach Ausspruch einer Kündigung ein Weiterbeschäftigungsanspruch titulierbar ist. Das ist nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (GS 1/84, EZA § 611 BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 9 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB) dann der Fall, wenn ein Arbeitsgericht die Unwirksamkeit einer Kündigung feststellt oder eine Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Beide Voraussetzungen sind für die neuerliche Versetzung des Klägers vorliegend nicht erfüllt. Weder ist in dem gesonderten arbeitsgerichtlichen Verfahren bisher die Unwirksamkeit der Versetzung festgestellt worden noch gibt es Anhaltspunkte dafür, dass die Versetzung offensichtlich unwirksam ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Grundsätze für die Weiterbeschäftigung nach einer Kündigung immer auf den Beschäftigungsanspruch nach einer Versetzung anzuwenden sind. Dieses muss jedenfalls dann geschehen, wenn der Arbeitnehmer in einem anderen Verfahren ausdrücklich die Feststellung der Unwirksamkeit einer Versetzung begehrt. Zwar kann bei einer Versetzung anders als bei einer Kündigung, bei der nach § 4 KSchG die Geltendmachung der Kündigung in einem gesonderten Verfahren erforderlich ist, die Wirksamkeit der Versetzung auch inzident im Rahmen einer Beschäftigungsklage geprüft werden. Diese Inzidentprüfung ist aber ausgeschlossen, wenn ein anderes Verfahren über die Wirksamkeit der Versetzung anhängig ist. Es besteht dann nämlich die Möglichkeit einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen über die Wirksamkeit der Versetzung. Käme die Kammer im vorliegenden Verfahren zu der Überzeugung, dass die Versetzung unwirksam ist, und verurteilte die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers auf dem bisherigen Arbeitsplatz, könnte diese Entscheidung mit einer Entscheidung in dem anderen Verfahren kollidieren, nach dem die Versetzung doch wirksam ist. Durch die Entscheidung in dem anderen Verfahren wäre die Rechtskraft der Entscheidung in diesem Verfahren über die Beschäftigungspflicht nicht beseitigt, weil es einen anderen Streitgegenstand hätte. Es bliebe nur die Möglichkeit einer Restitutionsklage nach § 580 Ziffer 7 b ZPO, die aber ein gesondertes Klagverfahren voraussetzte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass dann, wenn eine gesonderte Klage gegen die Wirksamkeit der Versetzung anhängig ist, für das Verlangen nach Beschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz die Grundsätze für eine Weiterbeschäftigung nach einer Kündigung zur Anwendung kommen. Der ungeschriebene Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung ist aus einer Bewertung der Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeberin entwickelt worden. Weil Arbeitstätigkeit nicht nur dem Gelderwerb dient, sondern zugleich der sozialen Teilhabe und der Verwirklichung der Berufsfreiheit, hat die Arbeitgeberin einen Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis regelmäßig auch zu beschäftigen (BAG, Beschluss vom 27. Februar 1985, GS 1/84, Rn 30). Dieser aus den Interessen des Arbeitnehmers entwickelte Anspruch kann aber entfallen, wenn überwiegende Interessen der Arbeitgeberin bestehen (wie vor, Rn 70). Das ist hier der Fall. Gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers auf vertragsgerechte Beschäftigung hat das Interesse der Arbeitgeberin, den Arbeitnehmer vorübergehend nicht vertragsgerecht beschäftigen zu müssen, um einander widersprechende Urteile und ein weiteres Gerichtsverfahren vermeiden zu können, Vorrang. Das Interesse des Arbeitnehmers ist nachrangig, weil es nicht darum geht, ob er überhaupt beschäftigt wird, sondern nur darum, auf welchem Arbeitsplatz dieses geschieht. Es steht außer Frage, dass er eingesetzt wird, und damit nicht in die Beschäftigungslosigkeit abgeschoben wird. Für den Zeitraum bis zur Klärung der Wirksamkeit der Versetzung ist dieses zumutbar.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91, 92, 97 ZPO.
Es ist von einem erstinstanzlichen Wert von € 110.210,08 auszugehen. Davon entfallen € 86.024 auf den Antrag zu 3. Dieser Wert umfasst zugleich die zuvor gestellten Auskunftsanträge. Die Anträge zu 1, 2, 4 und 6 werden mit jeweils € 6.046,52 (ein Bruttomonatsentgelt) bewertet, wobei für den Antrag zu 1 für jede Beurteilung ein Drittel eines Bruttomonatsentgelts zugrunde gelegt wird. Soweit der Kläger obsiegt hat, entspricht dieses einem Wert von € 44.531,25. Das bedeutet, dass der Kläger mit einem Anteil von 40 Hundertstel gewonnen hat, demgemäß 60 Hundertstel der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen muss.
Der zweitinstanzliche Wert beträgt € 103.910,08. In der Berufungsinstanz verfolgte der Kläger zunächst nur noch Zahlungsanträge in Höhe von € 79.724. Dass es seine Zahlungsanträge später noch weiter reduzierte, wird sich auf die Kostenentscheidung nicht aus, weil eine teilweise Rücknahme der Berufung kein Kostenprivileg auslöst. Der Anteil des Klägers am Obsiegen entspricht 43 Hundertsteln, so dass der Kläger 57 Hundertstel der Kosten der Berufungsinstanz zu tragen hat.
Die Revision wird hinsichtlich der Abweisung des Klagantrages zu 5 nach § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zugelassen. Nach dem Kenntnisstand der Kammer ist bislang noch nicht entschieden, welche Voraussetzungen an einen Beschäftigungsantrag nach einer Versetzung zu stellen sind, wenn die Versetzung als solche in einem gesonderten Verfahren angegriffen wird. Im Übrigen besteht kein Anlass zur Zulassung der Revision, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.
