I. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Juli 2022 – 7 Ca 3389/22 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen und in der Hauptsache über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher fristloser, hilfsweise ordentlicher Kündigungen, die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers als Geschäftsführer sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, hilfsweise Endzeugnisses.
Der Kläger verfügt über ein abgeschlossenes Studium als Diplom Betriebswirt und wurde von der A GmbH, einer Schwestergesellschaft der Beklagten, auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 21. Mai 2015 (Blatt 7 ff. (fortfolgende) der Akten) mit Wirkung ab 15. Juni 2015 als Assistent der Geschäftsführung eingestellt. Unter dem 1. April 2019 schloss er mit der alleinigen Gesellschafterin der Beklagten, der A Holding GmbH, vertreten durch deren geschäftsführenden Gesellschafter Herrn B, der zugleich Geschäftsführer der Beklagten ist, einen Geschäftsführervertrag und wurde neben Herrn B zum weiteren Geschäftsführer der Beklagten berufen. Als solcher war der Kläger vornehmlich am Produktionsstandort der Beklagten in C/Spreewald tätig.
Im Geschäftsführervertrag ist eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende sowie ein Jahresurlaubsanspruch von 25 Arbeitstagen vereinbart. Ferner enthält § 5 Absatz 2 des Vertrages zum Urlaub folgende Regelungen:
„(2) Wann der Urlaub in Anspruch genommen wird, bleibt dem Geschäftsführer überlassen. Er hat jedoch die Belange der Gesellschaft zu berücksichtigen.“
Wegen des weiteren Inhalts des Geschäftsführervertrages nebst mehrerer Nachträge wird auf deren Ablichtungen (Blatt 14 ff. der Akte) verwiesen.
Die Beklagte produziert in C Reinigungsmittel und weitere Chemieprodukte nach Kundenbestellung. In der Regel werden die bestellten Waren spätestens innerhalb von sieben Tagen an die Kunden ausgeliefert. In der Zeit von 2018 bis Anfang 2021 waren bei der Beklagten vier verschiedene Produktionsleiter zwischen zwei und fünf Monaten beschäftigt. Einen Betriebsrat gibt es nicht.
Als Geschäftsführer der Beklagten oblagen dem Kläger im Wesentlichen folgende Aufgaben:
– Verhandlungen mit den wichtigsten Kunden und Lieferanten,
– Absprachen und Wahrnehmung von Terminen mit der Stadt C,
– Vertretung des Unternehmens nach außen bei Terminen und Veranstaltungen,
– Vertretung des Unternehmens vor Gericht,
– strategische Ausrichtung und Rolle des Unternehmens in der Coronakrise und Entwicklung des Unternehmens hin zum Desinfektionsmittelhersteller nach WHO-Vorgaben,
– strategische Planung des Geländes in C sowie Planung, Aufbau und Leitung des abgeschlossenen Bauvorhabens des AdBlue Werkes mit einem Investitionsvolumen von 25 Millionen Euro,
– Termine mit Lieferanten, Zulieferern, Maschinenherstellern und Kunden,
– Vorgaben für den Vertrieb und Umsetzung von Projekten des Vertriebs.
Am 15. März 2022 wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen. Mit Schreiben von 21. März 2022 sowie erneut mit Schreiben vom 14. April 2022 kündigte die A Holding GmbH für die Beklagte das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Zeitgleich kündigte die A GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als Assistent der Geschäftsführung mit Schreiben vom 21. März 2022 und erneut mit Schreiben vom 14. April 2022 ebenfalls fristlos, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt.
Mit der am 8. April 2022 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und am 5. Mai 2022 erweiterten Klage macht der Kläger geltend, die Kündigungen seines Anstellungsverhältnisses mit der Beklagten seien unwirksam. Sie seien nicht sozial gerechtfertigt. Es seien weder betriebsbedingte noch personen- oder verhaltensbedingte Gründe gegeben. Zudem werde die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats bestritten. Der Kläger hat zusammengefasst folgende Anträge angekündigt:
1. festzustellen, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 unwirksam ist und das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom gleichen Tag beendet wird;
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 21. März 2022 hinaus fortbesteht;
3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Leistung und Verhalten im Anstellungsverhältnis erstreckt;
4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als Geschäftsführer zu beschäftigten;
5. für den Fall, dass den Anträgen zu 1. und 2. nicht stattgegeben wird, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt;
6. festzustellen, dass auch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. April 2022 unwirksam ist und das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis nicht beendet hat.
Die Kündigungen des Arbeitsverhältnisses mit der A GmbH sind Gegenstand eines weiteren beim Arbeitsgericht Berlin unter dem Geschäftszeichen 20 Ca 3350/22 anhängigen Rechtsstreits.
Der Kläger hat die Ausfassung vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei im vorliegenden Verfahren eröffnet. Die Fiktionswirkung des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG greife infolge seiner Abberufung als Geschäftsführer nicht mehr ein. Im Übrigen handele es sich um einen sogenannten sic-non-Fall, weshalb für die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte die bloße Rechtsbehauptung, Arbeitnehmer zu sein, ausreichend sei. Er habe Kündigungsschutzklage erhoben, mache mit den Feststellungsanträgen den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses geltend und begehre seine vorläufige Weiterbeschäftigung in diesem Arbeitsverhältnis. Daher könne die Klage nur Erfolg haben, wenn er sich in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten befinde. Gleiches gelte für das beanspruchte qualifizierte Zwischen- bzw. (beziehungsweise) Endzeugnis. Außerdem sei er neben seiner Geschäftsführertätigkeit auch noch als Produktionsleiter für die Beklagte tätig gewesen, wobei fraglich sei, ob eine solche Verpflichtung aufgrund eines Dienstverhältnisses bestehen könne.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei nicht gegeben und die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Berlin beantragt. Auch wenn nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer die Fiktionswirkung des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr greife, gelte ein Geschäftsführer grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person. Es sei auch kein sic-non-Fall gegeben. Als Produktionsleiter sei der Kläger zu keiner Zeit tätig gewesen. Dafür fehle es ihm schon an der erforderlichen Qualifikation. Lediglich, wenn die Stelle des Produktionsleiters nicht besetzt gewesen sei, sei er neben anderen Mitarbeitern vorrübergehend mit der Produktionsplanung betraut gewesen.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die zwischen den Parteien erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Mit Beschluss vom 20. Juli 2022 hat das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und Rechtsstreit an das Landgericht Berlin verwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, unabhängig davon, dass seit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer die Fiktion des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr eingreife, fehle dem Kläger als ehemaligem Geschäftsführer die Arbeitnehmereigenschaft. Das der Geschäftsführertätigkeit zugrundliegende Rechtsverhältnis bleibe auch nach der Abberufung ein Dienstverhältnis und werde nicht zum Arbeitsverhältnis. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der unsubstantiierten und vom Beklagte bestrittenen Behauptung, der Kläger sei neben seiner Geschäftsführertätigkeit als Produktionsleiter tätig gewesen. Der Kläger habe schon nicht erläutert, auf welcher Grundlage er als Produktionsleiter tätig gewesen sei wolle. Ein sic-non-Fall sei ebenfalls nicht gegeben. Zwar verbinde der Kläger mit den Klageanträgen die Rechtsbehauptung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses. Dies allein genüge jedoch nicht, da vorliegend nicht nur die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers zwischen den Parteien streitig sei. Es sei ein hinreichend substantiierter und für die Gegenpartei erwiderungsfähiger Sachvortrag erforderlich, weshalb das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen sei. Daran fehle es vorliegend. Der Kläger sei auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person, sondern als arbeitgebergleiche Person anzusehen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des Beschlusses des Arbeitsgerichts (Blatt 76 ff. der Akte) verwiesen.
Gegen diesen dem Kläger am 15. August 2022 zugestellten Beschluss hat er mit am 25. August 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Er bleibt dabei, dass er neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer als Produktionsleiter tätig gewesen sei. Er sei für die Beklagte bereits seit Juni 2015 als Produktionsleiter tätig. Aufgrund seines Studiums und der weiteren Kenntnisse und Fähigkeiten, die er sich mit Hilfe der Schichtleiter bei der Beklagten erarbeitet habe, verfüge er auch über die für die Position erforderliche Qualifikation. Im Juni 2016 sei er dann zusätzlich mit der Betriebsleitung betraut und im April 2019 schließlich in die Geschäftsführung berufen worden. Bei der Tätigkeit als Produktionsleiter habe es sich nach dem Inhalt, dem Umfang und der Art der Tätigkeit um ein Arbeitsverhältnis gehandelt. Hilfsweise beruft sich der Kläger weiterhin darauf, dass es sich um einen sic-non-Fall handele und daher weitergehender (schlüssiger) Vortrag zur Arbeitnehmereigenschaft nicht erforderlich sei.
Als Produktionsleiter habe er mit einer ganzen Reihe von Mitarbeitern aus verschiedenen Bereichen und besonders eng mit den jeweiligen Labor- und Schichtleitern zusammengearbeitet. Seine Hauptaufgabe habe in der tagesaktuellen Produktionsplanung bestanden. Außerdem habe er sich um Probleme bei der Produktion gekümmert und bei Unregelmäßigkeit die erforderlichen Qualitätskontrollen durchgeführt. Ferner habe er sämtliche Kunden und Lieferanten in C empfangen, den Schichtplan für die Produktion erstellt und die Organisation der Leiharbeitnehmer übernommen, mehrfach täglich Rundgänge auf dem Gelände durchgeführt und die Abstimmung mit den Bereichen Vertrieb und Auftragserfassung vorgenommen.
Die Tätigkeit habe mehr als 50 % seines Tagesgeschäfts und während der Hochsaison im Winter nicht selten 70 % ausgemacht. Dabei sei es nicht unüblich gewesen, dass er morgens ab 5.30 Uhr vor Ort gewesen sei und das Gelände abends erst gegen 19.00 Uhr verlassen habe. Regelmäßig sei er mindestens elf Stunden pro Arbeitstag vor Ort anwesend gewesen. Anders als in seiner Rolle als Geschäftsführer sei er als Produktionsleiter weisungsgebunden gewesen. Die Weisungen seien direkt von Herrn B gekommen. Oberste Maxime sei die pünktliche Auslieferung gewesen. Auch die Weisung, morgens ab etwa 6.00 Uhr vor Ort anwesend zu sein und die Vorgabe, die Produktionsplanung tagesaktuell und flexibel zu gestalten, seien direkt von Herrn B gekommen. Dieser sei während der gesamten Zeit sein direkter Vorgesetzter gewesen. Aussagen wie „die Arbeit muss getan werden, wenn sie getan werden muss“ oder „Sie müssen als Vorbild vorangehen und sollten der erste und letzte auf dem Gelände sein“ seien vollkommen normal gewesen. Arbeitszeiten und Urlaub habe es für Herrn B nicht gegeben. Er habe Herrn B täglich über Probleme, abgeschlossene Aufträge, Maschinenstillstände und insbesondere die Produktivität der Anlagen informiert und alles mit ihm abgesprochen. Erst, wenn Herr B mit dem Ablauf zufrieden gewesen sei, habe er ihn machen lassen. Selbst Absprachen am Sonntag im Büro in Berlin und Telefonkonferenzen an den Weihnachtsfeiertagen seien vollkommen normal gewesen.
Die Beklagte bleibt ihrerseits dabei, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt, weder vor noch während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer gezielt als Produktionsleiter eingesetzt worden sei. Er habe lediglich und auch nur dann, wenn die Stelle des Produktionsleiters vakant gewesen sei, die Produktionsplanung in Zusammenarbeit mit der Personaleinsatzplanung übernommen. Die Suche nach einem geeigneten Produktionsleiter habe ich als äußerst kompliziert und langwierig herausgestellt. Das habe im Wesentlichen am Kläger gelegen. Er habe viele Bewerber bereits im Bewerbungsgespräch abgewiesen oder sie nach dem Beginn der Tätigkeit als unfähig hingestellt bzw. auf andere Weise vertrieben. Der Anteil des Klägers an den Planungen habe etwa 40 % betragen. Der tägliche Zeitaufwand für die Produktions- und Produktionseinsatzplanung belaufe sich abhängig von der Saison auf ein bis drei Stunden arbeitstäglich, so dass der Kläger neben der Produktionsplanung auch noch seine Aufgaben als Geschäftsführer habe erfüllen können. Zudem mache die Übernahme der Produktionsplanung den Kläger noch nicht zum Produktionsleiter, da die Tätigkeit eines Produktionsleiters weit umfangreichere Aufgaben umfasse, für die Kläger nicht qualifiziert sei. Die weiteren vom Kläger angeführten Tätigkeiten gehörten zu dessen Aufgaben als Geschäftsführer wie der Empfang von Kunden und die Personalausstattung der Produktion oder seien so nicht zutreffend.
Richtig sei, dass der Kläger eine erhebliche Arbeitsbelastung auf sich genommen habe. Dies habe jedoch auf seinem eigenen Wunsch beruht und sei nicht von ihm verlangt worden. Vielmehr habe sie, die Beklagte, dies durchaus kritisch gesehen. Es habe auch keine Weisung gegeben, bereits um 6.00 Uhr morgens vor Ort zu sein. Im Gegenteil habe Herr B den Kläger mehrfach darauf angesprochen, dass es völlig ausreichend sei, wenn er gegen 7.30 Uhr zur normalen Bürozeit anwesend sei. Die vom Kläger zitierten Aussagen seien aus dem Kontext gerissen und sinnentstellt. Sie hätten sich auch nicht an den Kläger als Produktionsleiter sondern als Geschäftsführer gerichtet und auf Zeiten außerordentlicher Probleme bezogen. Ebenso wenig habe Herr B verlangt, dass der Kläger keinen Urlaub nehme. Er habe lediglich während der Hochsaison im Herbst und Winter keinen Urlaub einplanen sollen. Der Kläger habe auch mehrfach Urlaub genommen. Bei dem täglichen Austausch mit Herrn B habe es sich um den üblichen Informationsaustausch und die üblichen Abstimmungen zwischen zwei Geschäftsführern gehandelt. Gleiches gelte für die Gespräche sonntags in Berlin oder die Telefonate an Weihnachten. Zudem hätten diese häufig auf Wunsch des Klägers verbunden mit einem gemeinsamen Mittagessen stattgefunden, um ein persönlichen Verhältnis aufzubauen. Als Geschäftsführer habe der Kläger über eine uneingeschränkte Bankvollmacht verfügt und Zahlungen über ein jährliches Gesamtvolumen zwischen 50 und 70 Millionen Euro freigegeben.
Mit Beschluss vom 22. November 2022 hat das Arbeitsgericht, nachdem ihm das Landesarbeitsgericht die sofortige Beschwerde zugeleitet hatte, der Beschwerde nicht abgeholfen, da der Kläger weder behauptet habe, dass es sich bei dem Rechtsverhältnis als Geschäftsführer um ein Arbeitsverhältnis gehandelt habe, noch behauptet habe, es gebe eine weitere neben dem Geschäftsführervertrag bestehende Vertragsbeziehung zu der Beklagten. Sollte der Kläger tatsächlich die Funktion eines Produktionsleiters ausgeübt haben, habe er dies im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer getan. Als Geschäftsführer könne er kraft seiner Organisationgewalt jede Tätigkeit an sich ziehen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des Beschlusses (Blatt 108 f. (folgende) der Akte) verwiesen.
Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Nichtabhilfebeschluss des Arbeitsgerichts gegeben. Ergänzend trägt der Kläger vor, er habe auch alle anderen von der Beklagten aufgelisteten Aufgaben eines Produktionsleiters wie zum Beispiel die Optimierung der Produktivität wahrgenommen. Die jeweils nur für kurze Zeit beschäftigten Produktionsleiter seien alle von ihm eingearbeitet worden, aber mangels ausreichender Arbeitserfahrung nicht in der Lage gewesen, die Funktion der Produktionsleitung allein auszuüben. Die Entscheidung, die Arbeitsverhältnisse noch vor Ablauf der Probezeit wieder zu beenden, habe Herr B getroffen. Was den Urlaub betreffe, habe Herr B immer wieder betont, er selbst habe seinen ersten Urlaub erst mit über Jahren 50 genommen, daran solle sich der Kläger orientieren. Er habe deshalb seit 2015 auch keinen einzigen Urlaubsantrag eingereicht. Zwischen ihm und Herrn B habe ein klares Über- und Unterordnungsverhältnis bestanden. Er habe ohne dessen schriftliche oder telefonische Zustimmung auch keine Zahlungen freigeben dürfen. Nach der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses als Geschäftsführer handele es sich um ein Arbeitsverhältnis.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Beschwerdeverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 25. August 2022 (Blatt 85 – 94 der Akte) und 18. November 2022 (Blatt 113 – 123 der Akte) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 4. Oktober 2022 (Blatt 99 – 104 der Akte) und 19. Dezember 2022 (Blatt 127 – 131 der Akte verwiesen.
II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 17a Absatz 4 Satz 3 GVG (Gerichtsverfassungsgesetz in Verbindung mit § 48 Absatz 1, § 78 Satz 1 ArbGG (Arbeitsgerichtsgesetz), § 567 Absatz 1 Nr. 1 ZPO (Zivilprozessordnung) statthaft sowie frist- und formgerecht im Sinne von § 78 Satz 1 ArbGG, § 569 Absatz 1 und 2 ZPO eingelegt worden.
2. Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit im Ergebnis zu Recht an das Landgericht verwiesen und der sofortigen Beschwerde des Klägers nicht abgeholfen. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröffnet.
a) Zu entscheiden ist zunächst nur darüber, ob der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für den gegen die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 gerichtete Hauptantrag (1. und 2. Teil des Klageantrages zu 1.) sowie für den Hauptantrag auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses (Klageantrag zu 3.) gegeben ist. Über die Rechtswegzuständigkeit für die übrigen Klageanträge ist, da es sich, auch soweit der Kläger diese nicht ausdrücklich als solche bezeichnet hat, um Hilfsanträge handelt, erst und nur dann zu befinden, wenn sie zur Entscheidung anfallen.
aa) Solange der Hauptantrag rechtshängig ist, bestimmt sich die Zulässigkeit des Rechtswegs, da ein Hilfsantrag nicht abtrennbar ist, allein nach dem Hauptantrag. Kommt es zur Entscheidung über den Hilfsantrag, hat das für den Hauptantrag zuständige Gericht, sofern dafür nach § 17a Absatz 3 GVG Anlass besteht, vorab über die Zulässigkeit des Rechtsweg für den Hilfsantrag zu entscheiden. Ein vorhergehender Beschluss über die Zulässigkeit des Rechtswegs für den Hauptantrag entfaltet insoweit keine Bindungswirkung (vergleiche BAG (Bundesarbeitsgericht) 1. März 2022 – 9 AZB 25/21 – Rn. (Randnummer) 23).
bb) Soweit sich die Klageanträge gegen die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 (3. Teil des Klageantrages zu 1.) und die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. April 2022 (Klageantrag zu 6.) richtet, der Kläger den Fortbestand des Anstellungsverhältnisses über den 21. März 2022 hinaus geltend macht (Klageantrag zu 2.) und seine vorläufige Weiterbeschäftigung als Geschäftsführer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits (Klageantrag zu 4.) sowie für den Fall des Unterliegendes mit dem Klageanträgen zu 1. und 2. die Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses (Klageantrag zu 5.) begehrt, handelt es sich um Hilfsanträge, auch wenn dies überwiegend der Formulierung der Anträge nicht unmittelbar zu entnehmen ist. Das ergibt sich aus der Auslegung der Anträge.
(1) Nach der ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gelten für die Auslegung von Klageanträgen die für Willenserklärungen maßgeblichen Auslegungsregeln (§§ 113, 157 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch)). Für das Verständnis eines Klageantrages ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut zu haften, sondern der im Antrag verkörperte Wille zu ermitteln, wie er sich aus der Klagebegründung, dem Prozessziel, und der Interessenlage ergibt. Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage der klagenden Partei entspricht (vergleiche beispielsweise BAG 17. Dezember 2015 – 2 AZR 304/15 – Rn. 14 mwN (mit weiteren Nachweisen)).
(2) Danach sind sämtliche oben unter bb) aufgeführte Anträgen als von der Entscheidung über die Hauptanträge abhängige unechte bzw. echte Hilfsanträge (zu der Unterscheidung BeckOK (Beck´scher Online-Kommentar) ZPO/Bacher, Stand: 1. September 2022 § 260 Rn. 5) zu verstehen.
(a) Der gegen die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 gerichtete dritte Teil des Klageantrages zu 1., der gegen die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. April 2022 gerichtete Klageantrag zu 6. und der allgemein auf den Fortbestand des Anstellungsverhältnisses gerichtete Klageantrag zu 2. sind als unechte Hilfsanträge zu dem gegen die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 gerichteten ersten und zweiten Teil des Klageantrages zu 1. zu verstehen. Sie sind nur für den Fall des Obsiegens mit dem ersten und zweiten Teil des Klageantrages zu 1. angekündigt und stehen unter der auflösenden Bedingung, dass sie nicht zur Entscheidung anfallen, wenn das Vertragsverhältnis der Parteien nach Auffassung des Gerichts bereits durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 beendet worden sein sollte (vergleiche dazu BAG 21. November 2013 – 2 AZR 598/12 – Rn. 17). Es handelt sich um eine nach § 260 ZPO zulässige unter einer innerprozessualen Bedingung stehende Eventualklagehäufung (vergleiche BAG 17. Dezember 2015 – 2 AZR 304/15 – Rn. 22 mwN).
Das entspricht dem Prozessziel des Klägers und seiner richtig verstandenen Interessenlage. Der Kläger will sich gegen die weiteren Kündigungen und etwaige noch unbekannte Beendigungstatbestände nur zur Wehr setzen, wenn das Vertragsverhältnis der Parteien, das der Kläger als Arbeitsverhältnis verstanden wissen will, nicht schon durch die fristlose Kündigung vom 21. März 2022 beendet worden ist.
(aa) Bei mehreren zu unterschiedlichen Beendigungszeitpunkten erklärten Kündigungen eines Arbeitsverhältnisses entspricht eine solche auflösend bedingte Antragstellung regelmäßig dem Kosteninteresse der sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Wehr setzenden klagenden Partei (vergleiche BAG 21. November 2013 – 2 AZR 598/12 – Rn. 19). Einerseits will sie an dem Arbeitsverhältnis festhalten – wie vorliegend auch der Kläger an dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten – und muss deshalb sämtliche Kündigungen innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG gerichtlich angreifen, um nicht zu riskieren, dass die Fiktion des § 7 KSchG eingreift. Andererseits bedarf es der weiteren Anträge nicht, wenn die weiteren Kündigungen nicht zum Tragen kommen, weil das Arbeitsverhältnis bereits durch die frühere Kündigung aufgelöst worden ist (vergleiche BAG 17. Dezember 2015 – 2 AZR 304/15 – Rn. 19). Außerdem trägt eine solche Antragstellung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Rechnung, nach der einem gegen eine bestimmte Kündigung gerichteten Kündigungsschutzantrag nur stattgegeben werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis nicht vor oder zeitgleich mit dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung ausgesprochen worden, aus anderen Gründen geendet hat (vergleiche zum sogenannten erweiterten punktuellen Streitgegenstand eines Kündigungsschutzantrags BAG 24. Mai 2018 – 2 AZR 67/18 – Rn. 20 mwN).
(bb) Weiter ist zu berücksichtigen, dass auch die Beklagte die ordentliche fristgemäße Kündigung vom 21. März 2021 nur hilfsweise und damit vorsorglich für den Fall erklärt hat, dass das Vertragsverhältnis der Parteien nicht bereits durch die fristlose Kündigung vom selben Tag beendet worden ist. Die Kündigungserklärung steht damit unter der zulässigen auflösenden Rechtsbedingung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 21. März 2021 (zur Zulässigkeit einer unter einer auslösenden Rechtsbedingung stehenden Kündigung BAG 10. April 2014 – 2 AZR 647/13 – Rn. 12 mwN). Tritt die Bedingung ein, liegt schon keine Kündigungserklärung mehr vor. Ein gleichwohl aufrechterhaltener Kündigungsschutzantrag ginge in Leere und wäre unbegründet (vergleiche BAG 21. November 2013 – 2 AZR 598/12 – Rn. 20). Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich der Kläger auch nur vorsorglich gegen die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zur Wehr setzen will. Entsprechendes gilt für die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 14. April 2022. Zwar hat die Beklagte die fristlose Kündigung vom 14. April 2022 nicht ausdrücklich als vorsorgliche Kündigung bezeichnet. Ausgehend von ihrer, für den Kläger erkennbaren Interessenlage kann das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 14. April 2022 jedoch nur so verstanden werden, dass auch die nicht ausdrücklich unter eine auflösende Bedingung gestellte fristlose Kündigung vom 14. April 2022 nur für den Fall erklärt ist, dass das Vertragsverhältnis nicht bereits aufgrund der fristlosen Kündigung vom 21. März 2022 geendet hat.
(cc) Bei dem allgemein auf den Fortbestand des Anstellungsverhältnisses gerichteten Klageantrag zu 2. handelt es sich – ausgehend von seiner Formulierung – um einen sogenannten Schleppnetzantrag, dessen Zweck darin besteht, etwaigen weiteren denkbaren und künftigen Beendigungstatbeständen vorzubeugen und diese gewissermaßen auf Vorrat „im Vorhinein prozessual mit aufzugreifen“, auch wenn die Prozessvoraussetzungen für eine zulässige Klage erst im Prozessverlauf „im engeren Sinne vorliegen mögen“ (BAG 16. Dezember 2021 – 6 AZR 154/21 – Rn. 14 mwN). Daher ist grundsätzlich davon auszugehen, dass von dem Antrag nur Beendigungstatbestände erfasst werden, die nicht schon Gegenstand der übrigen Anträge sind, und der Antrag ebenfalls unter der auflösenden Bedingung steht, dass das Vertragsverhältnis der Parteien nicht bereits durch einen ausdrücklich angegriffenen und früher eingetretenen Beendigungstatbestand beendet worden ist.
(b) Entsprechendes gilt für den auf vorläufige die Weiterbeschäftigung als Geschäftsführer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits gerichteten Klageantrag zu 4., mit dem sich der Kläger auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (- GS 1/84 -, NZA (Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht) 1985, 702) bezieht. Ein Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung während eines Kündigungsschutzverfahrens ist regelmäßig als unechter Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Bestandsschutzantrag anzusehen (BAG 22. Juli 2021 – 2 AZR 6/21 – Rn. 45 mwN). Für ein abweichendes Verständnis besteht vorliegend kein Anlass.
(c) Bei dem Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses (Klageantrag zu 5.) handelt es sich um einen echten Hilfsantrag zu den Bestandsschutzanträgen. Der Antrag ist erkennbar – auch wenn als vorrangig ausdrücklich nur die Klageanträge zu 1. und 2. benannt sind – für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 1., 2. und 6. angekündigt. Ausweislich der Klagebegründung begehrt der Kläger im Fall der Abweisung der Bestandsschutzantrags zusätzlich zu einem Zwischenzeugnis (zum Anspruch auf ein Zwischenzeugnis während eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens BAG 4. November 2015 – 7 AZR 933/13 – Rn. 39) ein Endzeugnis, um sicherzustellen, dass er für den Fall der rechtskräftigen Abweisung der Klage einen Anspruch auf ein rückdatiertes Endzeugnis hat (vergleiche BAG 7. Mai 2020 – 2 AZR 692/19 – Rn. 63 zu einem Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses als unechten Hilfsantrag.)
b) Für die Hauptanträge, den gegen die fristlose Kündigung vom 21. März 2022 gerichteten ersten und zweiten Teil des Klageantrages zu 1. und den Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses (Klageantrag zu 3.) ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet. Es handelt sich nicht um eine Streitigkeit zwischen Arbeitnehmer*innen und Arbeitgeber*innen im Sinne von § 2 Absatz 1 Nr. 3 Buchstabe a und b ArbGG.
aa) Nach § 2 Absatz 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmer*innen und Arbeitgeber*innen aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses.
(1) Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.
(a) Nach § 5 Absatz 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer*innen Arbeiter*innen und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Ferner gelten nach § 5 Absatz 1 Satz 2 ArbGG als Arbeitnehmer*innen die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Nicht als Arbeitnehmer*innen gelten nach § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG Personen, die in Betrieben einer juristischen Person kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person berufen sind.
(b) Auszugehen ist dabei vom allgemeinen nationalen und nicht etwa vom unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Denn die Frage des Zugangs zu den Gerichten für Arbeitssachen und der Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche der nationalen Gerichte fällt nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts (dazu BAG 8. Februar 2022 – 9 AZB 40/21 – Rn. 16 mwN).
(2) Die Darlegungslast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen liegt bei der klagenden Partei. Sie hat diese schlüssig vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen (BAG 3. November 2020 9 AZB 47/20 Rn. 15 ff.; BGH 21. Oktober 2015 – VII ZB 8/15 – Rn. 25). Etwas anderes gilt nur in den sogenannten sic-non-Fällen, in denen die Arbeitnehmereigenschaft der klagenden Partei nicht nur Bedeutung für die Zulässigkeit des Rechtwegs, sondern auch für die Sachentscheidung hat (doppelrelevante Tatsache). Es handelt sich um Fälle, in denen die Klage nur Erfolg haben kann, wenn die klagende Partei Arbeitnehmer*in ist. In diesem Fall genügt bei streitiger Tatsachengrundlage für die Begründung des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen die bloße Rechtsansicht der klagenden Partei, sie sei Arbeitnehmer*in, es sei denn, die Fiktion des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG greift ein (vergleiche BAG 3. November 2020 – 9 AZB 47/20 – Rn. 13 mwN).
bb) Danach ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet. Der Kläger ist nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes anzusehen.
(1) Mit den Parteien und dem Arbeitsgericht ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht schon nach § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen. Der Kläger wurde von der Beklagten am 15. März 2022 als Geschäftsführer abberufen. Damit entfaltet die Fiktion des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG keine Wirkung mehr. Es gelten für die Zulässigkeit des Rechtswegs stattdessen die allgemeinen Regeln (vergleiche zum Ganzen Schwab/Weth/Kliemt, ArbGG 6. Auflage § 5 Rn. 285a; ErfK (Erfurter Kommentar)/Koch, 23. Auflage, ArbGG § 5 Rn. 7).
(2) Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei den Hauptanträgen nicht um einen sogenannten sic-non-Fall. Der Kläger kann mit der gegen die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2021 gerichteten Klage (erster und zweiter Teil des Klageantrages zu 1.) sowie mit der Klage auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses (Klageantrag zu 3.) nicht nur Erfolg haben, wenn er Arbeitnehmer ist.
(a) Die gegen die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 gerichteten Teile des Klageantrages zu 1. betreffen keinen sic-non-Fall.
(aa) Nach dem Wortlaut des Antrags greift der Kläger die fristlose Kündigung unabhängig davon an, ob das mit der Beklagten bestehende Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis oder freies Dienstverhältnis einzuordnen ist. Denn mit der Formulierung „festzustellen, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. März 2022 unwirksam ist und das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis durch die fristlose Kündigung nicht beendet wird“ begehrt er nicht zugleich die Feststellung, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handelt. Vielmehr geht es allein darum, ob das mit der Beklagten bestehende Anstellungsverhältnis unabhängig von seiner Rechtsnatur durch die fristlose Kündigung beendet worden ist (vergleiche BAG 19. Dezember 2000 – 5 AZB 16/00 – unter II 3 a der Gründe, NZA 2001, 285 sowie BAG 17. Januar 2001 – 5 AZB 18/00 – unter II 2 c der Gründe, NZA 2001, 341 zum umgekehrten Fall, dass Streitgegenstand zugleich die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses ist).
(bb) Etwas anderes ergibt auch nicht aus der Klagebegründung. In der Klagebegründung beruft sich der Kläger zwar auf das Kündigungsschutzgesetz und macht geltend, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Damit verhält sich die Begründung jedoch nur zu der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung. Denn die Frage der Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen der Kündigung richtet sich – abgesehen von der Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG – nicht nach dem Kündigungsschutzgesetz, sondern nach § 626 BGB. Diese Norm ist jedoch – anders als das Kündigungsschutzgesetz – nicht nur auf Arbeitsverhältnisse im Sinne des § 611a BGB beschränkt, sondern gilt gerade auch für freie Dienstverhältnisses im Sinne des § 611 BGB. Damit hängt die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung nicht von der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ab.
(cc) Soweit der Kläger darüber hinaus die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten hat, geht dieser Angriff schon deshalb ins Leere, weil nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten kein Betriebsrat existiert. Abgesehen davon kann die gegen fristlose Kündigung vom 21. März 2022 gerichteten Klage nach § 626 BGB unabhängig davon Erfolg haben, ob der Kläger unter das Betriebsverfassungsgesetz fällt oder nicht. Für die Frage, ob ein sic-non-Fall gegeben ist, kommt es nicht darauf an, ob ein einzelner Unwirksamkeitsgrund neben weiteren Unwirksamkeitsgründen nur durchgreifen kann, wenn das streitgegenständliche Vertragsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist (vergleiche BAG 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 21).
(dd) Unerheblich ist, dass Kläger der Auffassung ist, bei dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis handele es sich um ein Arbeitsverhältnis, und vorgebracht hat, er mache mit den Feststellungsanträgen den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses geltend. Denn nach dem geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff bestimmt sich der Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens nach dem Klageantrag und dem ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, dem Klagegrund (vergleiche BAG 1. März 2022 – 9 AZR 353/21 – Rn. 11). Darauf, wie die klagende Partei den Lebenssachverhalt rechtlich bewertet wissen will, kommt es dabei nicht an (vergleiche BAG 3. Juli 2019 – 10 AZR 498/17 – Rn. 26).
(b) Der Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses betrifft ebenfalls keinen sic-non-Fall.
(aa) Beim Ausscheiden aus einem Beschäftigungsverhältnis haben nicht nur Arbeitnehmer*innen, sondern auch Dienstnehmer*innen einen Anspruch auf ein einfaches Zeugnis und auf Verlangen auch auf ein qualifiziertes Zeugnis. Für Arbeitnehmer*innen folgt der Anspruch auf § 109 GewO und für Dienstnehmer*innen aus § 630 BGB. Der Anspruch steht auch Geschäftsführer*innen einer GmbH (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) zu. Dies gilt jedenfalls für Fremdgeschäftsführer wie dem Kläger (ErfK/Müller-Glöge, BGB § 630 BGB Rn. 2 mwN).
(bb) Allerdings regelt weder § 109 GewO, noch § 630 BGB einen Anspruch auf ein Zwischenzeugnis. Dieser folgt vielmehr nach § 241 Absatz 2 BGB aus vertraglicher Nebenpflicht und ist bei Arbeitnehmer*innen bei Vorliegen eines triftigen Grundes wie der Kündigung des Vertragsverhältnisses allgemein anerkennt (BAG 4. November 2015 – 7 AZR 933/13 – Rn. 39). Die in § 241 Absatz 2 BGB geregelte Rücksichtnahmepflicht ist jedoch ebenfalls nicht auf Arbeitsverhältnisse beschränkt, sondern gilt in gleicher Weise auch für freie Dienstverhältnisse. Deshalb ist es zumindest nicht ausgeschlossen, dass der Kläger auch als Dienstnehmer einen Anspruch auf ein Zwischenzeugnis erfolgreich durchsetzen kann (siehe dazu zum Beispiel OLG (Oberlandesgericht) München 18. April 2012 – 7 U 3882/11 – unter II 1 der Gründe, GmbHR (Zeitschrift für Gesellschafts-, Unternehmens- und Steuerrecht) 2012, 852).
(3) Dass es sich bei dem Anstellungsverhältnis als Geschäftsführer tatsächlich um ein Arbeitsverhältnis handelt, hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt.
(a) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von einem freien Dienstverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich die zur Dienstleistung verpflichtete Person befindet. Nach § 611a Absatz 1 BGB ist Arbeitnehmer*in, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste einer anderen Person zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an (vergleiche BAG 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 23).
(b) Geschäftsführer*innen einer GmbH werden für die Gesellschaft in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Ihr Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet. Dies gilt unabhängig davon, ob (Fremd-) Geschäftsführer*innen starke Anteilseigner*innen oder weitere Geschäftsführer*innen neben sich haben, die die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestalten. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch GmbH-Geschäftsführer*innen im Innenverhältnis nach § 37 Absatz 1 GmbHG (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung) von ihrer im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Absatz 2 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen dürfen. § 37 Absatz 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Auch gegenüber Geschäftsführer*innen als freie Dienstnehmer*innen steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Berücksichtigt man dies, kann eine Weisungsgebundenheit von GmbH-Geschäftsführer*innen, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status der betroffenen GmbH-Geschäftsführer*innen als Arbeitnehmer*innen schließen lässt, allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Ein Arbeitsverhältnis setzt voraus, dass die Gesellschaft eine – über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende – Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der oder die Geschäftsführer*in die Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann (vergleiche BAG 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 24 sowie BAG 27. April 2021 – 2 AZR 540/20 – Rn. 20).
(c) Vorliegend ist ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben. Weder der zwischen den Parteien geschlossene Geschäftsführervertrag vom 1. April 2019 nebst der diversen Nachträge, noch die tatsächliche Vertragsdurchführung lassen den Schluss zu, der Kläger sei intern Weisungen der Beklagten unterlegen, die es rechtfertigten, das Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.
(aa) Der Geschäftsführervertrag vom 1. April 2019 enthält keine Regelungen, die dafür sprechen, dass der Kläger einem über das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht nach § 37 Absatz 1 GmbHG hinausgehenden Weisungsrecht der Beklagten unterlegen war. Gegenteiliges wird auch vom Kläger nicht behauptet. Es handelt sich um einen typischen Geschäftsführer-Dienstvertrag, der in § 1 Absatz 2 und 3 die allgemeinen Aufgaben und Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers deklaratorisch wiederholt und im Absatz 4 regelt, für welche Geschäfte ab welcher Größenordnung der Kläger die Zustimmung des Gesellschafterversammlung im Sinne des § 37 Absatz 1 GmbHG bedarf. Darüber hinaus enthält der Vertrag keinerlei nähere Vorgaben hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit als Geschäftsführer. Dies gilt insbesondere auch für die Urlaubsregelungen in § 5 Absatz 2 des Vertrages. Denn anders als ein Arbeitnehmer musste der Kläger seien Urlaub nicht beantragen, sondern konnte diesen unter Berücksichtigung der Belange der Gesellschaft selbst festlegen.
(bb) Dass der Vertrag tatsächlich anders gelebt worden war und der Kläger bei einem Teil der von ihm wahrgenommen Aufgaben einem umfassenden Weisungsrecht des weiteren Geschäftsführers der Beklagten Herrn B im Sinne eines arbeitsrechtlichen Unter- und Überordnungsverhältnisses unterlag, hat er nicht substantiiert dargelegt.
(aaa) Dahingestellt bleiben kann, ob der Kläger bei der Beklagten je die Position eines Produktionsleiters inne hatte und ob der diese neben seine Tätigkeit als Geschäftsführer weiter ausgeübt hat, wie er behauptet, oder ob er lediglich vorrübergehend, während der Suche nach einem oder einer geeigneten Produktionsleiter*in zusammen mit anderen Mitarbeiter*innen die tagesaktuelle Produktionsplanung übernommen hat, wie die Beklagte behauptet. Denn selbst dann, wenn der Kläger neben seinen nicht im Streit stehenden Geschäftsführeraufgaben weiterhin die Funktion des Produktionsleiters wahrgenommen haben sollte, folgt daraus noch nicht, dass es sich bei dem Anstellungsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handelt. Denn es ist – abhängig von der Größe des Unternehmens und der Anzahl der bestellten Geschäftsführer*innen – keineswegs ungewöhnlich, wenn GmbH-Geschäftsführer*innen nicht nur kaufmännische Aufgaben wahrnehmen, sondern auch operativ tätig sind.
(bbb) Soweit der Kläger behauptet hat, er habe als Produktionsleiter den Weisungen von Herrn Walter B als seinem direktem Vorgesetzen unterlegen, ist sein Vorbringen viel zu pauschal, als dass daraus irgendwelche Schlüsse im Hinblick auf ein Arbeitsverhältnis gezogen werden könnten. Gleiches gilt für die Behauptung, Herr B habe ihn angewiesen, morgens ab 6.00 Uhr vor Ort zu sein sowie die Produktion tagesaktuell und flexibel zu gestalten. So fehlt jeglicher Vortrag, wann, wie und in welchem Zusammenhang und mit welcher Regelmäßigkeit Herr B derartige Weisungen erteilt haben soll. Darüber hinaus geht aus dem Vortrag des Klägers auch nicht hervor, inwieweit es sich bei den Vorgaben für die Produktionsplanung um arbeitsrechtliche und nicht lediglich strategische und damit gesellschaftsrechtlichen Weisungen handelte.
(ccc) Was die tägliche Information von Herrn B über aufgetretene Probleme, abgeschlossene Aufträge, Maschinenstillstände und insbesondere die Produktivität der Anlagen sowie die Absprachen mit ihm betrifft, wird schon nicht deutlich, von wem die Initiative hierfür ausging. Außerdem lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen, inwieweit sich darin typische arbeitsrechtliche Weisungen verwirklicht haben und dies nicht nur das Verhältnis von zwei unterschiedlich mächtigen Geschäftsführen widerspiegelt, von denen der eine zugleich Namensgeber und damit vermutlich auch maßgeblicher Anteilseigner ist. Gleiches gilt für Aussagen von Herrn B wie, der Kläger müsse als Vorbild vorangehen und sollte der erste und der letzte auf dem Gelände sein. An Urlaub sollte er erst denken, wenn er 50 Jahre alt sei. Ein arbeitsrechtlicher Weisungscharakter lässt sich diesen Aussagen nicht entnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es Herrn B, wenn, dann lediglich darum ging, dem Kläger seine Vorstellungen von einem erfolgreichen Geschäftsführer bzw. Unternehmer zu vermitteln.
(ddd) Soweit der Kläger behauptet hat, er habe keine Zahlungen ohne schriftliche oder telefonische Zustimmung von Herrn B freigeben dürfen, betrifft dies die Reichweite seiner Vertretungsbefugnis als Geschäftsführer und entspricht dem Leitbild des § 35 Absatz 2 GmbHG, sagt aber nichts über den Charakter des Vertragsverhältnisses aus.
(d) Weiter ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht, dass sich das Anstellungsverhältnis nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt hätte. Ebenso wenig hat der Kläger behauptet, neben dem Anstellungsverhältnis habe außerdem noch ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestanden. Er hat lediglich argumentiert, da er neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer weiterhin als Produktionsleiter für die Beklagte tätig gewesen sei, sei das Anstellungsverhältnis als Geschäftsführer tatsächlich als Arbeitsverhältnis durchgeführt worden, und hat auch nur dieses Anstellungsverhältnis zum Gegenstand seiner Klage gemacht.
(e) Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist der Kläger auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen, sondern im Gegenteil aufgrund in seiner bisherigen Rechtsstellung als Geschäftsführer der Beklagten als arbeitgeberähnliche Person (vergleiche BAG 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 39).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 ArbGG, § 97 Absatz 1 ZPO.
IV. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestand nach § 17a Absatz 4 Satz 5 GVG kein Anlass.
