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Anwendbarkeit des KSchG im Kleinbetrieb – Arbeitnehmerkündigung

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 3 Sa 63/18 – Urteil vom 13.05.2019

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz, vom 14.12.17, Az.: 3 Ca 184/17, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher Arbeitgeberkündigung sein Ende gefunden hat, oder aber nicht.

Die Klägerin ist seit dem 01.10.2011 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt, zuletzt in N.-O. als Büroangestellte. Sie hat ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von 2.852,40 EUR erzielt. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 01.10.2011 zu Grunde, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 4 ff. d. A. Bezug genommen wird. Mit Schreiben vom 24.01.2017, das der Klägerin am 26.01.2017 zugegangen ist, hat die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.03.2017 gekündigt.

Die Klägerin hat vorgetragen, vorliegend sei das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Die Beklagte beschäftige regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer, jedenfalls sei von einem Gemeinschaftsbetrieb mit dem Unternehmen R. E. Hard- und Software in O.-W. auszugehen, dass der Geschäftsführer der Beklagten als Inhaber betreibe. Die Klägerin habe für beide Unternehmen die Buchhaltung gemacht, Post beider Unternehmen bearbeitet, Kontoauszüge abgeholt, Botengänge erledigt und Online-Banking-Überweisungen getätigt. Sie habe für beide Unternehmen die Rechnungen erstellt, die Lohnunterlagen ausgedruckt und weitergeleitet. Insgesamt sei davon auszugehen, dass die Klägerin für beide Unternehmen alle anfallenden Bürotätigkeiten ausgeführt habe.

Ursprünglich hätten beide Unternehmen ihren Hauptsitz in O.-W. gehabt, die Beklagte daneben bis August 2015 noch eine Zweigniederlassung in D-Stadt. Im September 2015 sei die Zweigniederlassung nach N.-O. verlegt und ab Mai 2016 in den Hauptsitz der Beklagten umgewandelt worden. Die Einzelunternehmung R. E. Hard- und Software habe dagegen ihre Postanschrift in O.-W. beibehalten. Die Beklagte habe bis Mai 2016 nur Dienstleistungen erbracht. Mit Hard- und Software gehandelt habe dagegen die Einzelunternehmung. Ab dem Kalenderjahr 2016 habe die Beklagte sodann sowohl Dienstleistungen als auch Handel ausgeübt. Die Weisungsbefugnis für die Arbeitnehmer beider Unternehmungen werde durch den Geschäftsführer der Beklagten, der in Person auch Inhaber der Einzelunternehmungen sei, ausgeübt. Soweit die Klägerin dies noch aus ihrer Erinnerung wiedergeben könne, seien entsprechende Geschäftsbesorgungsverträge geschlossen worden. In dem gemeinsamen Büro in N.-O. würden Materialien und Einrichtungsgegenstände (Computer, Büromöbel, Drucker) aus Kostengründen gemeinsam genutzt.

Über die 8,5 im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG mitzuzählender Mitarbeiter hinaus hat die Klägerin vorgetragen, die Mitarbeiter der Einzelunternehmungen R. E., G. E. und T. E. seien jeweils mit dem Faktor 1 zu bewerten.

Allerdings sei einzuräumen, dass beide, G. und T. E., auswärts tätig gewesen seien. Deshalb könne sie nichts Näheres zu deren Arbeitszeiten sagen. Frau E., die Mutter des Geschäftsführers der Beklagten, habe jedenfalls im maßgeblichen Zeitraum regelmäßig 30 Wochenstunden Arbeit geleistet. Sie habe auch zwei Verträge gehabt, einen über 10 Stunden und einen über 20 Stunden.

Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 01.10.2011 seit dem 01.10.2011 bestehende Arbeitsverhältnis durch die erklärte Kündigung der Beklagten vom 24.01.2017, zugegangen am 26.01.2017, nicht mit Ablauf des 31.03.2017 aufgelöst wird, sondern unverändert fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, entgegen dem Vorbringen der Klägerin handele es sich bei der Beklagten einerseits und der Einzelunternehmung R. E. andererseits um zwei Betriebe an voneinander unabhängigen Standorten mit unterschiedlichen Betriebszwecken. G. E. und T. E. hätten bei der Einzelunternehmung jeweils eine Arbeitszeit von 20 Stunden in der Woche, auch die Zeugin E. komme lediglich auf 20 Stunden pro Woche. Diese Stundenzahl verteilte sich nach Bedarf auf beide Betriebe.

Vorsorglich sei vorzutragen, dass streitgegenständlich eine betriebsbedingte Kündigung nach Auftragsreduktion sei. Die Buchhaltung werde nun kommissarisch beim Betriebsleiter angesiedelt, künftige Einstellungen sollten nur noch zeitlich befristet folgen.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über den Sachvortrag der Klägerin zur Arbeitszeit der Arbeitnehmerin E. sowohl für die Beklagte als auch für die Firma R. E. Hard- und Software durch Vernehmung der Zeugin E.. Hinsichtlich des Beweisbeschlusses vom 21.09.2017 wird auf Bl.133 d. A., hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Niederschrift des Sitzungsprotokolls der Kammerverhandlung vom 14.12.2017 auf Bl.139 ff. d. A. Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Mainz hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 14.12.2017 – 3 Ca 184/17 – abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 146 – 149 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 22.01.2018 zugestellte Urteil hat die Klägerin durch am 22.02.2018 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 22.03.2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, Frau E. sei aufgrund ihrer Arbeitszeit und -vergütung bei der Zahl der zu berücksichtigenden Arbeitnehmer voll zu berücksichtigen, nicht aber nur mit 0,5. Die Mitarbeiter G. E. und T. E. seien mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden bei der Firma R. E. Hard- und Software beschäftigt, die mit der Beklagten einen gemeinsamen Betrieb bilde, so dass sie jeweils mit einem Faktor 1 zu berücksichtigen seien. Zwar seien beide überwiegend im Außendienst tätig gewesen, so dass es für die Klägerin schwer sei, genaue Angaben zu machen. Beide seien aber nach ihrer Erkenntnis immer nur unterwegs gewesen, so dass von einer Vollzeitbeschäftigung ausgegangen werden müsse. Die von der Klägerin benannten Indizien bestätigten zudem, dass es einen Bezug zwischen beiden Firmen gebe und diese einen Gesamtbetrieb darstellten.

Insgesamt müsse deshalb davon ausgegangen werden, dass die Zeugen T. und G. E. bei der Beklagten im Außendienst tätig gewesen seien, dort 40 Stunden pro Woche gearbeitet hätten und der Zeuge T. E. ca. 1.800,– EUR brutto und der Zeuge G. E. ca. 1.500,– EUR brutto plus 1.300,– EUR brutto als PKW-Nutzung erhalten hätten.

Die Klägerin beantragt,

1. Unter Abänderung des am 14.12.2017 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Mainz, Az. 3 Ca 184/17, festzustellen, dass das zwischen den Parteien aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 01.10.2011 seit dem 01.10.2011 bestehende Arbeitsverhältnis durch die erklärte Kündigung der Beklagten vom 24.01.2017, zugegangen am 26.01.2017, nicht mit Ablauf des 31.03.2017 aufgelöst wurde, sondern unverändert fortbesteht.

2. Die Berufungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt insbesondere vor, bei den beiden Unternehmungen handele es sich nicht um einen Gemeinschaftsbetrieb. Die Zeugen G. und T. E. seien auch nicht bei der Beklagten, weder in der Gegenwart, noch in der Vergangenheit angestellt gewesen. Es bestehe lediglich ein Anstellungsverhältnis ohne schriftlichen Arbeitsvertrag in der Firma E. Hard- und Software.

Zwischen beiden Unternehmungen bestünden unterschiedliche Aufgaben- und Geschäftsbereiche. Die Firma E. Hard- und Software betreibe das Kontrastmittelgeschäft. Dieses sei in der Vergangenheit nicht, ebenso wenig wie in der Gegenwart, Geschäftsbereich der Beklagten. Die Zeugen G. und T. E. seien ausschließlich für dieses Kontrastmittelgeschäft von der E. Hard- und Software angestellt worden. Ihre Aufgabe habe im streitgegenständlichen Zeitraum in der Betreuung von vier Kunden bestanden und inhaltlich dahin, den Kontakt zu halten und einmal im Monat die Kunden vor Ort zu besuchen, was nebenbei im selbständigen Betrieb des Zeugen T. E. geschehe, da er mit seinem Unternehmen die Kunden umfänglich betreue und berate. Insoweit sei die Beratung bezüglich des Kontrastmittelgeschäfts ein kleiner Teilbereich, der durch die E. Hard- und Software übernommen und ausgeübt werde. Die E. Hard- und Software sei als eine von nur 55 bundesweit registrierten Arzneimittelhändlern tätig. Daher laufe das Kontrastmittelgeschäft gerade nicht über die Beklagte. Die Firma E. Hard- und Software zahle an die Zeugen G. und T. E. jeweils Provision.

Die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T. und G. E. in der mündlichen Verhandlung vom 13.05.2019. Hinsichtlich des Inhalts des insoweit ergangenen Beweisbeschlusses wird auf Bl. 297 d. A. Bezug genommen; hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 13.05.2019 (Bl. 298 – 301 d. A.).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Schließlich wird Bezug genommen auf die Protokolle der Termine zur mündlichen Verhandlung am 11.06.2018, 24.09.2018 und vom 13.05.2019.

Entscheidungsgründe

I.

Anwendbarkeit des KSchG im Kleinbetrieb - Arbeitnehmerkündigung
(Symbolfoto: Von Krakenimages.com/Shutterstock.com)

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Beru-fung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Denn das Arbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die vorliegend streitgegenständliche ordentliche Arbeitgeberkündigung entgegen der Auffassung der Klägerin rechtswirksam ist und folglich das zwischen den Parteien vormals bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.03.2017 beendet hat.

Denn mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass das Kündigungsschutzgesetz nach Maßgabe der §§ 1, 23 KSchG auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet, so dass die ordentliche Kündigung keiner sozialen Rechtfertigung bedarf. Da sonstige Unwirksamkeitsgründe oder Nichtigkeitsgründe nach dem Vorbringen beider Parteien in beiden Rechtszügen ersichtlich nicht gegeben, insbesondere von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht behauptet worden sind, ist die streitgegenständliche Kündigung rechtswirksam.

Nach dem Ergebnis der vor dem Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Rechtszug und vor der Kammer im zweitinstanzlichen Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme kann entgegen der Auffassung der Klägerin nicht davon ausgegangen werden, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1, 23 KSchG) vorliegend gegeben sind. Weder kann vom Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes mehrerer Unternehmungen ausgegangen werden, noch davon, dass die Zeugen, G. und T. E. bei der Feststellung der Zahl der zu berücksichtigenden Arbeitnehmer mit dem Faktor 1 anzusetzen sind.

Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate bestanden hat, rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Dies gilt nicht für Kleinbetriebe i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG. Das KSchG ist betriebsbezogen, allenfalls unternehmens-, aber nicht konzernbezogen (BAG26.06.2008 NZA-RR 2009, 205; 18.10.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 168, 170; s. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrechts, 15. Aufl. 2019, Kap. 4 Rdz. 1815 ff.). Der Betriebsbegriff wird vom Gesetzgeber auch für das KSchG nicht definiert, sondern vorausgesetzt. Folglich gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze; zu beachten ist, dass ein Betrieb im kündigungsrechtlichen Sinne keine räumliche Einheit voraussetzt (BAG 07.07.2011 – 2 AZR 12/10, EzA-SD 2/2012 S. 3). Ein Betrieb ist demnach die organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern durch Einsatz technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen. Da mit und in einem Betrieb mehrere Zwecke verfolgt werden können, ist in erster Linie auf die Einheit der Organisation, nicht auf die Einheit der arbeitstechnischen Zweckbestimmung abzustellen. Erforderlich ist ein Leitungsapparat, um insbesondere in personellen und sozialen Angelegenheit wesentliche Entscheidungen selbstständig treffen zu können (BAG 20.06.2013 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 172 = NZA 2013, 837). Die einen Betrieb i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheit von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden. Entsprechend der Unterscheidung zwischen “Betrieb” und “Unternehmen” in § 1 Abs. 1 KSchG ist der Betriebsbegriff auch in § 23 Abs. 1 KSchG nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen (BAG 02.03.2017 – 2 AZR 427/16, EZA § 23 KSchG Nr. 42 = BeckRS 2017, 112126). Allerdings kann ein gemeinsamer Betrieb auch von mehreren Unternehmen betrieben werden (vgl. BAG 09.06.2011 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 27; 20.02.2018 – 1 ABR 53/16, EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 44). Ein derartiger Gemeinschaftsbetrieb setzt den Einsatz der Arbeitnehmer und Betriebsmittel mehrerer Unternehmen durch eine einheitliche Leitung auf der Grundlage einer wenigstens stillschweigend getroffenen Vereinbarung voraus. Diese Voraussetzungen sind z. B. dann nicht erfüllt, wenn die Steuerung des Personaleinsatzes und die Nutzung der Betriebsmittel nur durch ein Unternehmen erfolgt (BAG 22.06.2005 EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 4; LAG MV 13.06.2017 – 5 Sa 209/16, LAGE § 1 AÜG n.F. Nr. 18). Ein gemeinsamer Betrieb liegt dann vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel unter einer gemeinsamen Führung für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken (BAG 09.06.2011 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 27; 20.02.2018 – 1 ABR 53/16, EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 44). Dabei kann sich die Existenz einer einheitlichen Leitung allein aus den tatsächlichen Umständen herleiten. Ein solcher Umstand ist insbes. die Wahrnehmung der wesentlichen Arbeitgeberfunktionen durch dieselbe institutionelle Leitung (BAG 10.11.2011 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 141; s. EuGH 12.02.2009 EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).

Für die Ermittlung der gem. § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnenden regelmäßigen Beschäftigungszahl (bezogen auf den Kündigungszeitpunkt; vgl. BAG 08.10.2009 EzA § 23 KSchG Nr. 35; LAG RhPf 16.02.1996 NZA 1997, 315) bedarf es eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung (BAG 22.01.2004 EzA § 23 KSchG Nr. 26; 08.10.2009 EzA § 23 KSchG Nr. 35). Arbeitnehmer sind i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG “in” einem Betrieb beschäftigt, wenn sie in dessen betriebliche Struktur eingebunden sind. Dafür ist erforderlich, dass sie ihre Tätigkeit für diesen Betrieb einbringen und die Weisungen zu ihrer Durchführung im Wesentlichen von dort erhalten. Sind Arbeitnehmer in einem Unternehmen mit mehreren Betriebsstätten einem Betrieb zugeordnet, werden sie nicht schon dann als Arbeitnehmer in einen weiteren Betrieb eingebunden, wenn sie diesen gelegentlich im Rahmen von Meetings und Präsentationen aufsuchen (BAG 19.07.2016 EzA § 23 KSchG Nr. 40 = NZA 2016, 1196; 02.03.2017 – 2 AZR 427/16, EzA § 23 KSchG Nr. 42 = BeckRS 2017, 112126; s. DLW/Dörner, Kap. 4 Rdz. 1848 ff.).

Die Klägerin ist insoweit der ihr unter Berücksichtigung der sogenannten sekundären Darlegungslast der Beklagten obliegenden Darlegungs- und Beweislast weder für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes mehrerer Unternehmen noch für die gemäß § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Mindestbeschäftigtenzahl zur vollen Überzeugung der Kammer nachgekommen.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG trifft nämlich den Arbeitnehmer, weil es sich um eine Anspruchsvoraussetzung für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzes handelt; das gilt auch für die am 01.01.2004 in Kraft getretene Neufassung des § 23 KSchG (BAG 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 33; 02.03.2017 – 2 AZR 427/16, EzA § 23 KSchG Nr. 42 = BeckRS 2017, 112126). Der Arbeitnehmer muss (BAG 23.03.1984 EzA § 23 KSchG Nr. 7; 26.06.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32) also an sich im Einzelnen darlegen und bei Bestreiten des Arbeitgebers beweisen, dass er in einem Betrieb tätig ist, in dem i.d.R. mehr als zehn (bzw. fünf) Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten unter Berücksichtigung der Teilzeitarbeitnehmer mit dem jeweiligen Stundendeputat beschäftigt werden, denn der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen für eine Geltung des KSchG (BAG 24.02.2005 EzA § 23 KSchG Nr. 28; 02.03.2017 – 2 AZR 427/16, EzA § 23 KSchG Nr. 42 = BeckRS 2017, 112126 DLW/Dörner, Kap. 4 Rdz. 1891 ff.). Danach gehört ein solcher Vortrag grds. zur Begründung der Klage. Allerdings dürfen wegen der Sachnähe des Arbeitgebers an die Darlegungslast des Arbeitnehmers keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Denn dem objektiven Gehalt der Grundrechte (Art. 12 GG) kommt im Verfahrensrecht eine hohe Bedeutung zu (BVerfG 27.01.1998 EzA § 23 KSchG Nr. 17; BAG 26.06.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32; s.a. BAG 24.05.2018 – 2 AZR 72/18, EzA § 130 BGB 2002 Nr. 8 = NZA 2018, 1335). Der Stellenwert der Grundrechte muss sich inbes. in der Darlegungs- und Beweislastverteilung widerspiegeln (s. BAG 15.03.2001 EzA § 23 KSchG Nr. 23; 02.03.2017 – 2 AZR 427/16, EzA § 23 KSchG Nr. 42 = BeckRS 2017, 112126). Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne Weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann. Dementsprechend genügt der Arbeitnehmer regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen solche substantiierten Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen. Es ist darauf zu achten, dass vom Arbeitnehmer nicht Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeiten gar nicht erbringen kann (BAG 26.06.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32; 02.03.2017 – 2 AZR 427/16, EzA § 23 KSchG Nr. 42 = BeckRS 2017, 112126).

Bei dieser Handhabung des Verfahrensrechts ist hinreichend sichergestellt, dass der durch die Regelungen des KSchG gewährleistete Sozialschutz nicht leer läuft. Auch Art. 30 GRC, wonach jeder Arbeitnehmer nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigten Entlassungen hat – ungeachtet der Frage der Auswirkungen der Grundrechtecharta -, verlangt keine abweichende Bewertung (BAG 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 33; s.a. Meyer NZA 2014, 993 ff.). Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast deshalb bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt; dazu gehört es z.B. dass er die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt (BAG 26.06.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32). Dazu hat er, soweit bekannt und ggf. unter konkreter Benennung der Personen anzugeben, welche Arbeitnehmer zum Kündigungszeitpunkt im Betrieb beschäftigt waren (LAG SchlH 18.06.2008 – 6 Sa 4/08, EzA-SD 19/2008 S. 5 LS). Mangels eigener Kenntnismöglichkeit reicht es dann sogar aus, wenn er lediglich behauptet, der Arbeitgeber beschäftige mehr als zehn Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber muss sich daraufhin vollständig zur Anzahl der Beschäftigten unter Benennung der ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel erklären; dazu können Vertragsunterlagen, Auszüge aus der Lohnbuchhaltung, Zeugen usw. gehören. Dazu muss daraufhin der Arbeitnehmer Stellung nehmen und Beweis antreten. Hat er keine eigenen Kenntnisse über die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen, kann er sich auf die aus dem Vorbringen des Arbeitgebers ergebenden Beweismittel stützen und die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen, dass entgegen den Angaben des Arbeitgebers der Schwellenwert doch erreicht ist. Auf die Möglichkeit, sich der vom Gegner benannten Beweismittel zu bedienen, ist der primär Darlegungspflichtige vom ArbG nach § 139 ZPO hinzuweisen, wenn er sie erkennbar übersehen hat (BAG 26.06.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32; LAG SchlH 18.06.2008 – 6 Sa 4/08, EzA-SD 19/2008 S. 5 LS).

 

Das lässt sich wie folgt verdeutlichen: In verfassungskonformer Auslegung der §§ 138, 139 BGB vor dem Hintergrund des Justizgewährungsanspruchs der Art. 19 Abs. 4 GG darf von keiner Prozesspartei beim Sachvortrag etwas Unmögliches verlangt werden; was sie nicht wissen kann, kann sie nicht darlegen müssen. Das steht im Spannungsfeld mit einer umfassenden Substantiierungspflicht. Gelöst wird dieser Konflikt in jedem Einzelfall nach dem Prinzip der Sachnähe: je näher die Prozesspartei am fraglichen Geschehen selbst unmittelbar beteiligt ist und deshalb Kenntnisse haben kann und muss, desto intensiver und detaillierter muss sie vortragen. Nichts anderes gilt für den daraufhin gebotenen Sachvortrag des Prozessgegners. Dabei muss der Sachvortrag wahrheitsgemäß sein. Letzteres folgt aus § 138 Abs. 1 ZPO. Ohne Verstoß gegen die Wahrheitspflicht darf eine Partei deshalb z. B. dann nicht die Behauptung der Gegenpartei bestreiten, wenn ihr subjektiver Wissensstand darauf schließen lässt, die erhobene Behauptung sei unwahr. Lässt dagegen ihr subjektiver Wissensstand diesen Schluss nicht zu, so darf sie nicht bestreiten. Sie darf sich auch nicht mit Nichtwissen erklären, wenn sie eigene Kenntnisse hat, die für die Wahrheit der Behauptung sprechen (BAG 15.01.2014 EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 144). Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigungszahl erreicht ist, geht dieser Zweifel allerdings letztlich zulasten des Arbeitnehmers (BAG 26.06.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32; 02.03.2017 – 2 AZR 427/16, EzA § 23 KSchG Nr. 42 = BeckRS 2017, 112126).

Zusammengefasst gilt nach der Rechtsprechung des BAG (24.02.2005 EzA § 23 KSchG Nr. 28 m. Anm. Mittag AuR 2005, 419; 26.06.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32; 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 33; 02.03.2017 – 2 AZR 427/16, EzA § 23 KSchG Nr. 42 = BeckRS 2017, 112126; insoweit insgesamt Folgendes:

– Nach § 23 Abs. 1 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen für die Geltung des KSchG.

– Im Kündigungsschutzprozess dürfen an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers für das Vorliegen der betrieblichen Anwendungsvoraussetzungen wegen des Einflusses des Grundrechts aus Art. 12 GG einerseits und der Sachnähe des Arbeitgebers andererseits keine unzumutbar strengen Anforderungen gestellt werden; es gilt deshalb eine abgestufte Darlegungs- und Beweislastverteilung.

– Der Arbeitnehmer genügt regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er schlüssig dargelegt hat (z.B. durch konkrete Beschreibung der Personen), dass zum Kündigungszeitpunkt mehr als fünf Arbeitnehmer (Fassung bis 31.12.2003) bzw. mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt worden sind. Entsprechend der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ist es dann an dem sachnäheren Arbeitgeber, die erheblichen Tatsachen und Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass diese Beschäftigtenzahl nicht repräsentativ für den Betrieb ist, also zufällig und regelmäßig – bezogen auf die Vergangenheit und vor allem für die Zukunft – weniger Beschäftigte im Betrieb tätig waren bzw. wieder sein werden. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitnehmer häufig weder über die vergangenen, länger als sechs Monate zurückliegenden Zeiträume – oft aufgrund einer nur kurzen Beschäftigungsdauer – aus eigener Kenntnis vortragen kann noch über die zukünftige, vom Arbeitgeber beabsichtigte Beschäftigungsentwicklung entsprechende Informationen haben wird.

Hängt die Anwendung des KSchG davon ab, ob ein mitarbeitendes Familienmitglied zum Beschäftigtenstand zu zählen ist, hat der Kläger im Einzelnen vorzutragen, dass dieses Familienmitglied auf der Basis eines Arbeitsverhältnisses für den Betrieb tätig wird. Denn die Rechtsordnung stellt verschiedene Rechtverhältnisse zur Verfügung, in denen Dienstleistungen erbracht werden können. Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses – Erbringung fremdbestimmter Leistungen in persönlicher Abhängigkeit – ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (LAG RhPf 16.02.1996 NZA 1997, 316).

Die Vernehmung der Zeugin E. vor dem Arbeitsgericht sowie der Zeugen T. und G. E. vor der Kammer hat letztlich nicht die gesetzlich geforderte volle Überzeugung der Kammer im Sinne des § 286 ZPO für die von der Klägerin als abschließend beweisbelastete Partei behaupteten Tatsachen, die Gegenstand der erst- und zweitinstanzlichen Beweisbeschlüsse waren, zu begründen vermocht.

Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nämlich nachfolgende Grundsätze:

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Insofern ist das tatsächliche Vorbringen der Beklagten, dass die Klägerin zulässigerweise bestritten hat, nach Maßgabe der vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme als wahr anzusehen.

Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien – insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit als Zielpunkt – aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO – Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.).

Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für – auch nur geringe – Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr “erachten”. Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise einer Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.

Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zwei-fein freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO – Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet.

Die Tatsachengerichte haben nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO (BAG 25.04.2018, NZA 2018, 1405; s. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrechts, 15. Auflage 2019, Kap. 4, Rn. 1377.3, 4, 1418, 1509.1 ff.) die wesentlichen Grundlagen ihrer Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen (BAG 21.09.2017 – 2 AZR 57/17, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 101 = NZA 2017, 1524). Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).

Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen – deren Richtigkeit unterstellt – von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung sind nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt (BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).

Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO grundsätzlich auch erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist. Er kann im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht – auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt – beweisen kann. Hat die erste Instanz ihre freie Überzeugung nach § 286 ZPO auf eine Parteianhörung gestützt, muss das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit dem Ergebnis dieser Parteianhörung auseinandersetzen und die informatorische Anhörung nach § 141 ZPO ggf. selbst durchführen (BGH 27.09.2017 – XII ZR 48/17, NJW-RR 2018, 249).

Hinsichtlich der Aussage der Zeugin Frau E. hat das Arbeitsgericht im streitgegenständlichen Urteil ausgeführt:

“Frau E. ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nur mit einem Faktor von 0,5 zu zählen. Den weitergehenden Beweis einer Arbeitszeit, welche über 20 Wochenstunden hinausgeht, hat die Klägerin nicht führen können. Die hierzu durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin E. war zum Beweisthema unergiebig. Vielmehr hat die Zeugin zum maßgeblichen Zeitpunkt bekundet, sie könne den Umfang nicht so genau benennen, es seien vielleicht insgesamt sechs Stunden pro Woche gewesen. Dies gelte auch schon zuvor für einen geraumen Zeitraum. Ein Gespräch zum neuen Verhältnis von Arbeitszeit und relativ guter Vergütung sei schätzungsweise bereits im Frühjahr/Sommer/Herbst 2015 zwischen ihr und ihrem Sohn, dem Geschäftsführer der Beklagten, geführt worden. Da mithin die Zeugenaussage zum Beweisthema nicht ergiebig ist, verbleibt es dabei, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis zur Betriebsgröße nach § 23 KSchG nicht hat führen können.”

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich die Kammer voll inhaltlich an und stellt dies hiermit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ausdrücklich fest.

Der Zeuge T. E. hat vor der Kammer ausgesagt, dass er die Beweisbehauptungen der Klägerin für albern hält. Nach seinem Dafürhalten muss dies die Klägerin auch genau wissen. Danach hat er sein eigenes Geschäft, dem er auch nachgeht. Das Geld, das er von der Beklagten erhält, ist daher eine Art Lizenzgebühr, Provision für Geschäfte, die er selbst nicht aktiv tätigen kann. Danach empfiehlt er seinen Bruder, wenn er im Außendienst tätig ist; dafür erhält er Zahlungen. Die Zahlungen werden dafür geleistet, dass ein Kunde ein Kontrastmittel bestellt hat beim Großhandel. Das wird provisioniert, kommt seinem Bruder letztlich zu Gute und er erhält davon einen Anteil. Als Arbeitnehmer für seinen Bruder hat er danach überhaupt nicht gearbeitet, weil er von IT keine Ahnung hat. Die 1.800,00 EUR sind danach kein Arbeitsentgelt in diesem Sinne und haben sich mal in die eine oder in die andere Richtung entwickelt, je nach dem. Zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme finden derartige Zahlungen gar nicht statt, weil das Kontrastmittelgeschäft nicht mehr läuft.

Der Zeuge G. E. hat ausgesagt, dass die Beweisbehauptung der Klägerin falsch ist. Danach war nicht jeder Besuch bei seinem Sohn dienstlich, sondern auch Privatbesuche gab es. Nach seiner Einschätzung war er maximal 10 Stunden pro Woche für die Beklagte tätig.

An der Glaubwürdigkeit der Zeugen und an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen bestehen aus Sicht der Kammer keine Zweifel. Irgendeine Geneigtheit der Zeugenaussagen zu Gunsten einer der Parteien lässt sich trotz des verwandtschaftlichen Verhältnisses zum Geschäftsführer der Beklagten keineswegs feststellen. Die Aussagen sind in sich schlüssig und lebensnah.

Vor diesem Hintergrund konnte eine volle Überzeugung der Kammer davon, dass ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen und infolge dessen die erforderliche Beschäftigtenzahl im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG bei der Beklagten gegeben sind einerseits und der Tatsache überhaupt, dass die Zeugen T. und G. E. als Arbeitnehmer insoweit überhaupt zu berücksichtigen sind, andererseits, nicht begründet werden.

Folglich hat das Arbeitsgericht die Klage zu Recht abgewiesen.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

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