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Anwendung der Regelungen des Auftragsrechts auf Arbeitsverhältnisse

Landesarbeitsgericht Hamburg, Az.: 7 Sa 52/11, Urteil vom 07.04.2014

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 5.5.2011 (29 Ca 22/10) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 32.744,67 (inkl. 16 % MWSt) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Januar 2010 zu zahlen.

Der Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin € 97.327,20 (inkl. 19 % MWSt) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 88.759,20 seit dem 5. Mai 2011, auf € 1.428,00 seit dem 14.2.2012 sowie auf € 7.140,00 seit dem 5.6.2012 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, die Abtretung seiner Vergütungsansprüche gegen die Masse aus dem Insolvenzverfahren A. und Sch. GmbH in Höhe von € 9.300,00 an die Klägerin zu erklären.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 23 %, der Beklagte 77 %.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Herausgabe von Tätigkeitsvergütungen und Schadensersatz, hilfsweise über die Abtretung von Ansprüchen aus Tätigkeitsvergütungen als Insolvenzverwalter. Zudem streiten die Parteien über die Aktivlegitimation der Klägerin.

Die Klägerin gehört zu den führenden deutschen Insolvenzkanzleien und ist bundesweit tätig.

Der Beklagte ist Rechtsanwalt und schloss am 19.7.2002 einen Arbeitsvertrag mit der K. GbR (Anl. K 1, Bl. 949 d.A.) sowie am 12.10.2004 einen Änderungsvertrag (Anl. K 2, Bl. 957 d.A.). Er war tätig als Rechtsanwalt im Bereich Insolvenzverwaltung/-beratung für die K. GbR. Ob diese identisch ist mit der Klägerin, ist zwischen den Parteien streitig. Das Arbeitsverhältnis endete durch die schriftliche Kündigungserklärung des Beklagten vom 22.02.2006 zum 31.8.2006 (Anl. K 3, Bl. 959 d.A.).

Gesellschafter der K. GbR waren im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Beklagten: Dr. K., Dr. J., Dr. Kü., C., Dr. L. und N., was sich aus einer Vereinbarung vom 2.1.2002 ergibt (Anl. BB1, Bl. 377 d.A.). In dieser Vereinbarung bestimmten die Gesellschafter, dass die Sozietät „KP GbR” (vormals K. R. & Partner Gb) ab sofort unter der Bezeichnung „K. GbR .” firmieren solle.

Am 20.1.1994 schlossen die Gesellschafter Dr. K., Dr. R., M.-W., Dr. J., S., B. und St. einen Gesellschaftsvertrag der überörtlichen Anwaltssozietät „K. R. & Partner”. Die vorgenannten Rechtsanwälte vereinbarten eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Anl. BK 15, Bl. 502 ff d.A.). Auf den Inhalt der Vereinbarung wird Bezug genommen. In § 12 wurde eine sog. gesellschaftsrechtliche Fortsetzungsklausel vereinbart für den Fall, dass ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden sollte. Am 10.1.1995 schlossen die Gesellschafter Herr Rechtsanwalt Dr. K.r, Dr. R., Dr. J., St. und Dr. K. eine ergänzende Vereinbarung zum vorgenannten Gesellschaftsvertrag (Anl. BK 16, Bl. 508 f. d.A.). Danach wurde Dr. K. als Gesellschafter aufgenommen. Es wurde u.a. vereinbart, dass der Gesellschaftsvertrag vom 20.1.1994 auch für Dr. K. Geltung habe, er aber vorerst nicht am Verlust der Gesellschaft beteiligt sei. Im Januar 1999 wurde eine weitere Ergänzung zum Gesellschaftsvertrag vom 20.1.1994 geschlossen (Anl. BK 17, Bl. 510 ff d.A.). Hiernach wurde Herr C. als Mitglied der Anwaltssozietät K. R. & Partner aufgenommen und der Gesellschaftsvertrag vom 20.1.1994 sollte Geltung auch für Herrn C. haben.

Am 29.8.2002 schlossen die K. GbR und Dr. Kü. eine Ausscheidensvereinbarung (Anl. BK 18, Bl. 513 ff d.A.). In dieser heißt es in der Präambel: „Herr Dr. Kü. ist seit dem 1.1.1993 für die K. GbR (früher: K., R. & Partner,”) tätig und seit dem 1.1.1995 Mitgesellschafter. Im Zuge der gesellschaftsrechtlichen Neuordnung scheidet Herr. Dr. Kü. mit Wirkung zum 30.6.2002 aus der Gesellschaft aus”. Am 15.9.2002 wurde eine ähnliche Ausscheidensvereinbarung mit C. getroffen (Anl. BK 20, Bl. 523 ff d.A.). Eine weitere Ausscheidensvereinbarung wurde mit Dr. L. am 16.9.2002 geschlossen, die in der Präambel den gleichen Hinweis enthält wie bei Dr. Kü. (Anl. BK 19, Bl. 516 ff d.A.).

Am 2.1.2003 schlossen die Gesellschafter Dr. K., B. und N. einen Gesellschaftsvertrag der „K. GbR” (Anl. BB2, Bl. 378 ff d.A.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Mit einer undatierten Vereinbarung regelten die Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer B., C., Dr. D., H., Dr. Ha., He., Dr. K., Dr. Kü., La., M.-W., Dr. L., N,, N,, Dr. Re,, Dr. R., Sch., Z. und Ze. einen Zusammenschluss im Rahmen einer überörtlichen und interdisziplinären Sozietät in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Namen „KÜ.” (Anl. BB4, Bl. 389 d.A.). Auf den Inhalt der Vereinbarung wird Bezug genommen.

Am 16.10.2005 schlossen die Gesellschafter Dr. K., B., Dr. D. und N. einen Gesellschaftsvertrag der „KÜ.GbR” (Anl. BB3, Bl. 378 ff d.A.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Der Vertrag enthält in §§ 20, 22 sog. Fortsetzungsklausel im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters. Gleiches gilt für den davor abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag vom 15.12.2004 zwischen denselben Gesellschaftern, der von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 7.4.2014 überreicht worden ist.

Am 17.1.2009 schlossen die Gesellschafter Dr. K., Dr. D, Dr. B, L., N., Sch., R., Dr. W. und G. einen Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft Bürgerlichen Rechts „KÜ.” (Anl. BB5, Bl. 394 ff d.A.). Auf den Inhalt der Vereinbarung wird wiederum Bezug genommen.

Ebenfalls am 17.1.2009 beschlossen die Gesellschafter der K. GbR und die Gesellschafter Dr. K. und Dr. D. der Gesellschaft KÜ. GbR eine Vereinbarung zur Kapitalerhöhung unter Einbringung von Anteilen. Sämtliche Anteile der Sozietät K. GbR D. wurden auf die K. GbR K. übertragen unter Erhöhung des Festkapitals der K. GbR K. (Anl. BK 23 – 25, Bl. 542 ff d.A.).

Der Beklagte nahm im Zusammenhang mit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses alle von ihm betreuten laufenden Verfahrensakten an sich und führte die Verfahren als Insolvenzverwalter/Rechtsanwalt in einer anderen Kanzlei fort. Die Parteien streiten darüber, in welchem Umfang die Klägerin an den Tätigkeitsvergütungen des Beklagten für seine Tätigkeiten in diesen Verfahren zu beteiligen ist. Die Parteien hatten in Bezug auf andere Insolvenzverfahren bereits einen Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Hamburg zu dessen Aktenzeichen 29 Ca 29/09 geführt und in der mündlichen Verhandlung vom 20.08.2009 einen Vergleich abgeschlossen.

I. Vergütungen für Tätigkeiten als vorläufiger Insolvenzverwalter

Die nachfolgend aufgeführten drei Verfahren bearbeitete der Beklagte während des Arbeitsverhältnisses, das am 19.7.2002 begründet worden war. Sie wurden vor seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis (31.8.2006) beendet.

1. Vorläufiges Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn St.:

Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters beträgt auf der Basis des verwalteten Vermögens gemäß der Vermögensübersicht zum 04.01.2006 (Anlage K 4, Bl. 906 d.A) (inklusive Auslagen) 2.000,00 € ohne Mehrwertsteuer auf der Basis eines Wertes des verwalteten Vermögens in Höhe von 19.910,67 €. Die Vergütung und die Auslagen wurden zwischenzeitlich zugunsten des Beklagten festgesetzt und von dem Beklagten aus der Masse entnommen.

2. Vorläufiges Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. und Sch. GmbH:

Für dieses Verfahren beträgt die Regelvergütung nebst Zuschlag für die Geschäftsführung/Bauvorhaben und Auslagen mindestens 11.500,00 € ohne Mehrwertsteuer auf der Grundlage eines Wertes des verwalteten Vermögens gemäß Vermögensübersicht zum 05.04.2006 (Anlage K 6, Bl. 971 d.A.) in Höhe von 131.994,41 €. Die Vergütung und die Auslagen wurden zwischenzeitlich zugunsten des Beklagten festgesetzt und von dem Beklagten aus der Masse entnommen.

3. Vorläufiges Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn Si.:

Auf der Basis der Masse gemäß der Vermögensübersicht gemäß § 153 InsO (Anlage K 9, Bl. 992 d.A.) in Höhe von 123.897,04 € beträgt die 25%ige Regelvergütung nebst 40 % Gesamtzuschlag für die Geschäftsführung, Insolvenzgeldvorfinanzierung und Bemühungen um eine übertragende Sanierung sowie Auslagen insgesamt 14.728,16 €. Die Klägerin hat erstinstanzlich einen Betrag von 15.000,00 € geltend gemacht. Die Vergütung wurde rechtskräftig festgesetzt und vom Beklagten der Masse entnommen.

II. Vergütungen für Tätigkeiten als Insolvenzverwalter/Treuhänder ohne Beschränkung auf eine Mindestvergütung

Die nachfolgend aufgeführten Verfahren waren im Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten aus dem Arbeitsverhältnis noch nicht beendet, endeten allerdings im Laufe des Rechtsstreits mit Ausnahme der Verfahren N. GmbH und A. und Sch. GmbH. Die Klägerin schätzte den Abarbeitungsstand zu jenem Zeitpunkt im Verhältnis zum Gesamtaufwand in diesem Verfahren jeweils auf der Grundlage der vorhandenen Unterlagen wie Zwischenberichten, Vermögensübersichten, Vergütungsanträgen, Schlussberichten, Gutachten und Berichten zur ersten Gläubigerversammlung.

1. Insolvenzverfahren über die N. GmbH:

Dieses Insolvenzverfahren ist noch nicht beendet. Es begann am 09.02.2005. Die Teilungsmasse per 30.06.2006 betrug auf Basis der Einnahmen /Ausgaben-Rechnung per 30.06.2006 (Anl. K 13, Bl. 1003 d.A.) 137.407,23 €. Weitere Einnahmen waren nach dieser Rechnung in Höhe von mindestens 7.600,00 € zu erwarten. Die darauf entfallende Regelvergütung beträgt 22.900,00 € ohne Mehrwertsteuer. Bei einem Gesamtzuschlag in Höhe von 50 % für den Abschluss eines Vergleiches und Auslagen in Höhe von 30 % der Regelvergütung betragen Vergütung und Auslagen insgesamt 41.250,00 € ohne Mehrwertsteuer. Am 14.02.2008 wurde ein nachträglicher schriftlicher Prüfungstermin anberaumt. Dem lagen der Zwischenbericht des Beklagten vom 03.02.2006 (Anlage K 14, Bl. 1005 d.A.) und seine Vermögensübersicht zum 07.02.2006 (Anlage K 15, Bl. 1015 d.A.) zugrunde.

Die Klägerin schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf 80 %, so dass die Klägerin für dieses Insolvenzverfahren einen Anspruch in Höhe von 33.000,00 € ohne Mehrwertsteuer geltend macht. Der Beklagte schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf maximal 20 %.

2. Insolvenzverfahren über das Vermögen der Frau LP1:

Dieses Insolvenzverfahren dauerte vom 23.06.2005 bis zum 12.02.2008. Auf der Grundlage der Einnahmen-/Ausgaben-Rechnung per 30.06.2006 (Anlage K 17, Bl. 1017 d.A.) betrug die Teilungsmasse per 30.06.2006 2.800,00 €. Weitere Einnahmen in Höhe von mindestens 200,00 € waren zu erwarten. Einschließlich eines Zuschlages für die Immobilienverwertung ist ein Vergütungssatz für den Treuhänder in Höhe von 50 % anzusetzen. Daraus ergibt sich eine Vergütung in Höhe von 1.500,00 € zuzüglich Auslagen in Höhe von 30 %. Vergütungen und Auslagen sind mit insgesamt 1.980,00 € ohne Mehrwertsteuer anzusetzen.

Die Klägerin schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf 80 % und macht daher für dieses Verfahren einen Anspruch in Höhe von 1.584,00 € ohne Mehrwertsteuer geltend. Der Beklagte schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf maximal 50 %.

3. Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn LP2:

Auch dieses Verfahren dauerte vom 23.06.2005 bis zum 12.02.2008. Auf der Grundlage der Einnahmen-/Ausgaben-Rechnung per 30.6.2006 (Anl. K 20, Bl. 1022 d.A.) betrug die Teilungsmasse per 30.06.2006 € 4.000,00. Der Vergütungssatz für den Treuhänder beträgt einschließlich eines Zuschlags für die Immobilienverwertung 50 %. Das ergibt eine Vergütung in Höhe von 2.000,00 € ohne Mehrwertsteuer. Hinzu kommen Auslagen in Höhe von 30 %, so dass sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 2.600,00 € ohne Mehrwertsteuer ergibt. Der Beklagte hatte nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin nur noch Abschlussarbeiten zu erledigen, nachdem die Vermögensverwertung gemäß Zwischenbericht vom 21.06.2006 (Anlage K 21, Bl. 1023 d.A.) bereits abgeschlossen war.

 

Die Klägerin schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf 80 % und macht daher einen Anspruch in Höhe von 2.112,00 € ohne Mehrwertsteuer geltend. Rechnerisch ergeben 80 % von 2.600,00 € einen Betrag in Höhe von 2.080,00 €. Der Beklagte schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf maximal 50 %.

4. Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma B & Sch. GmbH:

Dieses Insolvenzverfahren begann am 18.05.2005. Die Klägerin errechnet auf der Grundlage einer gemäß Zwischenbericht vom 11.07.2006 (Anlage K 23, Bl. 1027 d.A.) zu erwartenden Teilungsmasse in Höhe von 12.500,00 € eine Regelvergütung in Höhe von 5.000,00 € ohne Mehrwertsteuer zuzüglich Auslagen in Höhe von 30 % der Regelvergütung und kommt so auf einen Betrag in Höhe von insgesamt € 6.500,00 ohne Mehrwertsteuer. Auf der Grundlage der vorhandenen Unterlagen schätzt die Klägerin den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf 50 % und macht für dieses Insolvenzverfahren einen Betrag in Höhe von 3.250,00 € ohne Mehrwertsteuer geltend. Gemäß dem Zwischenbericht vom 11.06.2006 war die einzuziehende Stammeinlage der einzige Vermögenswert, für den bereits eine Ratenzahlung vereinbart war. Der Berichts- und Prüfungstermin hatte bereits stattgefunden. Der Beklagte schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf maximal 20 %.

5. Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma HSS B & Sch. GmbH & Co. KG:

Dieses Insolvenzverfahren begann am 15.05.2005. Die Klägerin errechnet auf der Grundlage einer anhand der Vermögensübersicht vom 12.5.2005 (Bl. 1032 d.A.) und des Zwischenberichts vom 17.7.2006 (Anl. K 25, Bl. 1033 d.A.) zu erwartenden Teilungsmasse in Höhe von insgesamt 40.000,00 € eine Regelvergütung in Höhe von 13.750,00 € ohne Mehrwertsteuer zuzüglich eines Zuschlages in Höhe von 15 % für die Erschwernisse im Rahmen einer Bauinsolvenz sowie Auslagen in Höhe von 30 % der Regelvergütung. Sie gelangt zu einem Gesamtbetrag in Höhe von 20.000,00 € und schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf 60 %. Die Klägerin macht für dieses Verfahren einen Betrag in Höhe von 12.000,00 € ohne Mehrwertsteuer geltend. Der Beklagte schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf maximal 20 %.

6. Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn K.:

Dieses Insolvenzverfahren begann am 25.05.2005. Die Klägerin ermittelt auf der Grundlage einer Teilungsmasse in Höhe von mindestens 63.500,00 € anhand der Zwischenberichte vom 12.01.2006 (Anlage K 26, Bl. 1039 d.A.) und vom 14.07.2006 (Anlage K 27, Bl. 1047 d.A.) eine Regelvergütung in Höhe von 17.195,00 € zuzüglich eines Zuschlages in Höhe von 10 % für die Erschwernisse im Rahmen einer Bauinsolvenz sowie Auslagen in Höhe von 30 % der Regelvergütung und kommt so auf einen Gesamtbetrag in Höhe von 23.500,00 € ohne Mehrwertsteuer. Die Vergütung wurde gemäß der Bekanntmachung im Internet (Anlage K 28, Bl. 1054 d.A.) bereits festgesetzt und vom Beklagten der Masse entnommen.

Die Klägerin schätzt den Abarbeitungsstand zum 31.08.2006 anhand des Zwischenberichts vom 14.07.2006 auf 70 %, der Beklagte auf maximal 20 %. Die Klägerin hat erstinstanzlich € 16.450,00 geltend gemacht.

7. Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn M.:

Dieses Insolvenzverfahren dauerte vom 05.09.2005 bis zum 21.04.2009. Gemäß dem Zwischenbericht vom 24.04.2006 (Anlage K 29, Bl. 1055 d.A.) und der Einnahmen/Ausgabenrechnung per 30.06.2006 (Anlage K 30, Bl. 1061 d.A.) betrug die zu erwartende Teilungsmasse 22.200,00 €. Auf dieser Grundlage beträgt die Regelvergütung 8.800,00 € ohne Mehrwertsteuer zuzüglich Auslagen in Höhe von 30 % der Regelvergütung. Dies ergibt einen Gesamtbetrag in Höhe von 11.544,00 €. Die Klägerin berief sich erstinstanzlich auf einen Gesamtbetrag in Höhe von 11.600,00 €.

Die Klägerin schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf 70 % anhand des Zwischenberichts vom 24.04.2006, der Beklagte auf maximal 20 %. Sie hat erstinstanzlich die Herausgabe von € 8.120,00 begehrt.

8. Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma J. D. Service GmbH:

Dieses Insolvenzverfahren dauerte vom 30.09.2005 bis zum 10.12.2009. Gemäß Zwischenbericht vom 24.05.2006 (Anlage K 32, Bl. 1063 d.A.) und Einnahmen-/Ausgaben- Rechnung per 30.04.2006 (Anlage K 33, Bl. 1068 d.A.) betrug die zu erwartende Teilungsmasse 52.500,00 €. Auf dieser Basis beträgt die Regelvergütung 16.425,00 € ohne Mehrwertsteuer zuzüglich Auslagen in Höhe von 30 % der Regelvergütung. Dies ergibt einen Gesamtbetrag in Höhe von 21.352,50 € ohne Mehrwertsteuer. Die Klägerin setzte insoweit 21.500,00 € an. Die Vergütung wurde gemäß der Bekanntmachung im Internet (Anlage K 34, 1070 d.A.) bereits festgesetzt und von dem Beklagten der Masse entnommen.

Die Klägerin schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 anhand des Zwischenberichts vom 24.05.2006 auf 60 %, der Beklagte auf maximal 30 %. Sie hat erstinstanzlich die Herausgabe von € 13.050,00 geltend gemacht.

9. Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn St.:

Dieses Insolvenzverfahren dauerte vom 09.01.2006 bis zum 12.02.2008. Gemäß Zwischenbericht vom 16.02.2006 (Anlage K 35, Bl. 1972 d.A.) und Vermögensübersicht zum 04.01.2006 (Anlage K 36, Bl. 1081 d.A.) betrug die zu erwartende Teilungsmasse mindestens 10.000,00 €. Die darauf basierende Regelvergütung beträgt 4.000,00 € zuzüglich Auslagen für zunächst ein Jahr in Höhe von 15 % der Regelvergütung. Dies ergibt einen Gesamtbetrag in Höhe von 4.600,00 € ohne Mehrwertsteuer. Die Klägerin hat erstinstanzlich 4.640,00 € angesetzt.

Sie schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf 50 % anhand des Zwischenberichts vom 16.02.2006, der Beklagte auf maximal 20 %. Die Klägerin hat erstinstanzlich € 2.320,00 begehrt.

10. Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. & Sch. GmbH:

Das Verfahren begann am 12.04.2006. Gemäß Zwischenbericht vom 23.05.2006 (Anlage K 37, Bl. 1082 d.A.), Einnahmen-/Ausgaben-Rechnung per 12.07.2006 (Anlage K 38, Bl. 1095 d.A.) und Vermögensübersicht zum 05.04.2006 (Anlage K 39, Bl. 1097 d.A.) betrug die zu erwartende Teilungsmasse 117.000,00. Auf dieser Grundlage beträgt die Regelvergütung 20.940,00 € zuzüglich eines Gesamtzuschlages in Höhe von 20 % für eine Bauinsolvenz und Verhandlungen über einen Insolvenzplan sowie Auslagen in Höhe von 30 % der Regelvergütung. Die Klägerin errechnet einen Gesamtbetrag in Höhe von 31.000,00 € ohne Mehrwertsteuer. Sie schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf 30 % anhand des Zwischenberichts vom 23.05.2006 und der Einnahmen-/Ausgaben- Rechnung per 12.07.2006. Sie macht für dieses Insolvenzverfahren einen Betrag in Höhe von 9.300,00 € (zzgl. MWSt) geltend. Der Beklagte schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf maximal 20 %.

Am 13.9.2012 wurde die Schlussrechnung gestellt (Anl. BB 15, Bl. 1271 d.A.). In der mündlichen Verhandlung vom 7.4.2014 hat der Beklagte erklärt, dass die Vergütung noch nicht der Masse entnommen sei.

11. Insolvenzverfahren über das Vermögen der C. L. GmbH:

Das Verfahren begann am 18.04.2006. Gemäß Zwischenbericht vom 01.06.2006 (Anlage K 40, Bl. 1098 d.A.), Einnahmen/Ausgaben-Rechnung per 13.07.2006 (Anlage K 41, Bl. 1110 d.A.) und Vermögensübersicht zum 13.04.2006 (Anlage K 42, Bl. 1111 d.A.) betrug die zu erwartende Teilungsmasse 8.000,00 €. Die darauf basierende Regelvergütung beträgt 3.200,00 € ohne Mehrwertsteuer zuzüglich Auslagen in Höhe von 30 % der Regelvergütung. Die Klägerin hat erstinstanzlich einen Betrag in Höhe von € 4.000,00 errechnet. Sie schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf 30 % anhand des Zwischenberichts vom 01.06.2006 und der Einnahmen-/Ausgaben-Rechnung per 30.07.2006. Am 19.01.2009 wurde ein nachträglicher Prüfungstermin angeordnet, was regelmäßig erst bei Abschlussreife erfolgt. Die Klägerin hat erstinstanzlich für dieses Insolvenzverfahren einen Betrag in Höhe von 2.000,00 € ohne Mehrwertsteuer geltend gemacht. Der Beklagte schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf maximal 10 %.

Mit Beschluss vom 13.2.2012 setzte das AG Kiel die Vergütungen und Auslagen gemäß Schlussrechnung des Beklagten fest (Anl. BK 26, Bl. 553 d.A.).

12. Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn H.:

Dieses Insolvenzverfahren begann am 23.03.2006 und wurde am 4.6.2012 aufgehoben (Anl. BK 40, Bl. 915 d.A.). Gemäß Zwischenbericht vom 24.05.2006 (Anlage K 44, Bl. 1113 d.A.), Einnahmen-/Ausgaben-Rechnung per 14.07.2006 (Anlage K 45, Bl. 1127 d.A.) und Vermögensübersicht zum 16.03.2006 (Anlage K 46, Bl. 1129 d.A.) betrug die zu erwartende Teilungsmasse 117.000,00 €. Die darauf basierende Regelvergütung beträgt 20.940,00 € ohne Mehrwertsteuer zuzüglich eines Gesamtzuschlages in Höhe von 15 % für Immobilienverwaltung und -Verwertung sowie Auslagen in Höhe von 30 % der Regelvergütung. Die Klägerin errechnet einen Gesamtbetrag in Höhe von 30.000,00 € und schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf 20 % anhand des Zwischenberichts vom 24.05.2006 und der Einnahmen-/Ausgaben-Rechnung per 14.07.2006. Sie macht für dieses Insolvenzverfahren einen Betrag in Höhe von 6.000,00 € geltend. Der Beklagte schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf maximal 10 %.

13. Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn Si.:

Dieses Insolvenzverfahren dauerte vom 20.01.2006 bis zum 11.08.2010. Gemäß Zwischenbericht vom 28.03.2006 (Anlage K 47, Bl. 1130 d.A.) und Einnahmen-/Ausgaben- Rechnung per 06.07.2006 (Anlage K 48, Bl. 1143 d.A.) betrug die bereits realisierte Teilungsmasse 62.000,00 €. Auf dieser Basis beträgt die Regelvergütung 17.090,00 €. Die Klägerin berücksichtigt aus Vorsichtsgründen einen Abschlag von 25 % sowie Auslagen für zunächst ein Jahr in Höhe von 15 % der Regelvergütung. Rechnerisch ergeben sich daraus 14.740,13 €. Die Klägerin setzt € 15.400,00 an.

Sie schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf 50 % anhand des Zwischenberichts vom 28.03.2006 (Anlage K 47, Bl. 1130 d.A.), der Vermögensübersicht vom 19.01.2006 (Anlage K 49, Bl. 1149 d.A.) und der Einnahmen-/Ausgaben-Rechnung per 06.07.2006 (Anl. K 48, Bl. 1143 d.A.). Am 23.06.2009 wurde ein nachträglicher Prüfungstermin im schriftlichen Verfahren angeordnet, was regelmäßig erst bei Abschlussreife erfolgt. Die Klägerin hat erstinstanzlich für dieses Insolvenzverfahren einen Betrag in Höhe von 7.700,00 € geltend gemacht. Der Beklagte schätzt den Abarbeitungsstand per 31.08.2006 auf maximal 15. %. Die Vergütung des Beklagten wurde zwischenzeitlich festgesetzt.

 

III. Vergütungen für Tätigkeiten in Verfahren mit Beschränkung auf die Mindestvergütung

Es handelt sich um insgesamt 20 Kleinverfahren, in denen der Beklagte als Insolvenzverwalter bzw. Treuhänder nur Mindestvergütungen beanspruchen konnte:

[…]

Die Mindestvergütungen belaufen sich auf insgesamt 18.929,00 € ohne Mehrwertsteuer. Die Klägerin macht diesbezüglich einen fiktiven Abarbeitungsstand von 50 % und darauf basierend einen Betrag in Höhe von insgesamt € 9.464,50 ohne Mehrwertsteuer geltend.

Am 29.12.2009 ging bei dem Arbeitsgericht Hamburg vorab per Telefax der Antrag der Klägerin auf Erlass eines Mahnbescheids gegen den Beklagten in Höhe von 184.272,10 € zuzüglich Zinsen ein. Gegen den ihm am 12.01.2010 zugestellten Mahnbescheid legte der Beklagte unter dem 13.01.2010 Widerspruch ein. Mit Schriftsatz vom 24.02.2010 begründete die Klägerin ihre Ansprüche.

Die Klägerin hat vorgetragen, der fiktive Abarbeitungsstand von 50 % für die Kleinverfahren ergebe sich aus einer diesbezüglichen Einigung der Parteien gemäß Schreiben des Beklagten vom 15.08.2006 nebst Anlage (Anlage K 11, Bl. 996 d.A.) und Schreiben der Klägerin vom 25.08.2006 (Anlage K 12, Bl. 1000 d.A.). Der fiktive Abarbeitungsstand von 50 % sei unterstellt worden, wenn in einem Verfahren bereits der Berichts- und Prüfungstermin bis zum 31.08.2006 stattgefunden habe. Für andere Verfahren mache die Klägerin keine Vergütung geltend. Sie hat im Übrigen die Abarbeitungsstände anhand der Zwischenbericht, Vermögensübersichten, Vergütungsanträgen, Schlussberichten, Gutachten und Berichten zur ersten Gläubigerversammlung geschätzt. Für das Insolvenzverfahren über die N. GmbH, sei anhand des Zwischenberichts des Beklagten vom 03.02.2006 (Anlage K 14, Bl. 1005 ff d.A.) und der Vermögensübersicht zum 07.02.2006 (Anlage K 15, Bl. 1015 d.A.) von einem Abarbeitungsstand per 31.8.2006 in Höhe von 80 % auszugehen. Für das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Frau LP1, sei von einem Abarbeitungsstand per 31.08.2006 von 80 % auszugehen, da die Vermögensverwertung zur Zeit des Zwischenberichts vom 21.06.2006 (Anl. K 18, Bl. 1018 ff d.A.) zumindest im Wesentlichen abgeschlossen gewesen sei. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn l LP2, habe der Beklagte nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin nur noch Abschlussarbeiten zu erledigen gehabt, nachdem die Vermögensverwertung gemäß Zwischenbericht vom 21.06.2006 (Anlage K 21, Bl. 1023 ff d.A.) bereits abgeschlossen gewesen sei. Der Abarbeitungsstand per 31.08.2006 habe daher 80 % beantragen. Betreffend das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma B. & Sch. GmbH, sei von einem Abarbeitungsstand per 31.08.2006 von 50 % auszugehen. Gemäß dem Zwischenbericht vom 11.06.2006 (Anl. K 23, Bl. 1027 ff d.a.) sei die einzuziehende Stammeinlage der einzige Vermögenswert gewesen. Hierfür sei bereits eine Ratenzahlung vereinbart gewesen. Der Berichts- und Prüfungstermin habe bereits stattgefunden. Nach dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin seien nur noch die Ratenzahlung zu überwachen und die Abschlussarbeiten zu erledigen gewesen. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma B. & Sch. GmbH & Co. KG, habe der Abarbeitungsstand per 31.8.2006 60 % betragen, weil sämtliches bewegliches Anlagevermögen bereits verwertet worden sei, der Berichts- und Prüfungstermin bereits stattgefunden habe und nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin nur noch die Stammeinlage und eine weitere Forderung einzuziehen sowie ein Rechtstreit zu bearbeiten und Abschlussarbeiten zu erledigen gewesen seien. Hinsichtlich des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Herrn K., habe der Abarbeitungsstand zum 31.08.2006 80 % betragen. Das gehe aus dem Zwischenbericht vom 14.07.2006 hervor (Anl. K 26, Bl. 1039 ff d.A.). Die Arbeitnehmerangelegenheiten seien bearbeitet gewesen, die Verwertung des beweglichen Anlagevermögens sei bereits abgeschlossen gewesen, der Berichts- und Prüfungstermin habe bereits stattgefunden und nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin seien nur noch die Immobilie und einzelne Forderungen zu verwerten und im Übrigen nur noch Abschlussarbeiten zu erledigen gewesen. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn M., sei von einem Abarbeitungsstand per 31.08.2006 in Höhe von 70 % anhand des Zwischenberichts vom 24.04.2006 (Anl. K 29, Bl. 1055 ff d.A.) auszugehen, weil der Berichts- und Prüfungstermin bereits stattgefunden habe und nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin nur noch einen Genossenschaftsanteil und Forderungen aus Lieferungen und Leistungen sowie ein Anfechtungsanspruch zu verwerten und im Übrigen nur noch die Abschlussarbeiten zu erledigen gewesen seien. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma J. D. GmbH, sei per 31.8.2006 zu 60 % abgearbeitet gewesen, was aus dem Zwischenbericht vom 24.05.2006 (Anl. K 32, Bl. 1063 ff d.A.) zu ersehen sei. Der Berichts- und Prüfungstermin habe bereits stattgefunden und nach dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin seien lediglich noch ein Anspruch gegenüber dem Geschäftsführer geltend zu machen und Abschlussarbeiten zu erledigen gewesen. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn S., Amtsgericht Kiel, habe der Abarbeitungsstand per 31.08.2006 50 % betragen. Das zeige der Zwischenbericht vom 16.02.2006 (Anl. K 35, Bl. 1072 ff d.A.), weil der Berichts- und Prüfungstermin bereits stattgefunden habe, nach Ausscheiden des Beklagten im Wesentlichen nur noch das Grundstück zu verwerten und im Übrigen nur noch die Abschlussarbeiten zu erledigen gewesen seien. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. & Sch. GmbH habe bei Ausscheiden des Beklagten einen Abarbeitungsstand von 30 % gehabt, was aus dem Zwischenbericht vom 23.05.2006 (Anl. K 37, Bl. 1082 ff d.A.) und der Einnahmen/Ausgaben-Rechnung per 12.07.2006 (Anl. K 38, Bl. 1095 d.A.) zu ersehen sei. Einzelne Sicherungseinbehalte und Anfechtungsansprüche seien bereits zur Masse gezogen worden, der Berichts- und Prüfungstermin habe bereits stattgefunden und nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin seien nur noch die übrigen Massegegenstände zu verwerten und Abschlussarbeiten zu erledigen gewesen. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der C. L. GmbH sei anhand des Zwischenberichts vom 01.06.2006 (Anl. K 40, Bl. 1098 ff d.A.) und der Einnahmen-/Ausgaben-Rechnung per 30.07.2006 (Anl. 41, Bl. 1110 d.A.) von einem Abarbeitungsstand per 31.8.2006 von 30 % auszugehen, weil die Kontoguthaben und die Erlöse für die Betriebs- und Geschäftsausstattung zur Masse gezogen worden seien, der Berichts- und Prüfungstermin bereits stattgefunden habe und nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin noch die ordnungsgemäße Einzahlung der Stammeinlage sowie Forderungen gegenüber einem anderen Unternehmen zu prüfen und im Übrigen nur noch die Abschlussarbeiten zu erledigen gewesen seien. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn Ha. sei per 31.8.2006 zu 20 % abgearbeitet gewesen. Gemäß dem Zwischenbericht vom 24.05.2006 (Anl. K 44, Bl. 1113 ff d.A.) und der Einnahmen-/Ausgaben-Rechnung per 14.07.2006 (Anl. K 45, Bl. 1127 f. d.A.) seien bereits einzelne Bankguthaben und Anfechtungsansprüche zur Masse gezogen und Mieteinnahmen erzielt worden, der Berichts- und Prüfungstermin habe bereits stattgefunden und nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin seien nur noch die übrigen Massengegenstände zu verwerten und Abschlussarbeiten zu erledigen gewesen. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn Arne Si. habe der Abarbeitungsstand per 31.8.2006 50 % betragen, was aus dem Zwischenbericht vom 28.03.2006 (Anl. K 47, Bl. 1130 ff d.A.), der Vermögensübersicht vom 19.01.2006 (Anlage K 49, Bl. 1149 d.A.) und der Einnahmen/Ausgaben-Rechnung per 06.07.2006 (Anl. K 48, Bl. 1143 ff d.A.) zu ersehen sei. Der Großteil der Massegegenstände sei bereits verwertet worden, die in der Vermögensübersicht prognostizierte Teilungsmasse von 71.000,00 € sei bis zum Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin bereits weitgehend erreicht gewesen (62.000,00 €), der Berichts- und Prüfungstermin habe bereits stattgefunden und am 23.06.2009 sei bereits ein nachträglicher Prüfungstermin im schriftlichen Verfahren angeordnet worden, was regelmäßig erst bei Abschlussreife erfolge. Der Beklagte habe die anteiligen Vergütungsansprüche jedenfalls an die Klägerin abzutreten. Hilfsweise mache sie Schadensersatz geltend. Selbst wenn der Kläger in einzelnen Verfahren noch keine Vergütungsanträge gestellt habe, noch keine Vergütungsbeschlüsse erlassen seien und er deshalb auch keine Vergütung vereinnahmt habe, die er an die Klägerin abführen müsse, habe er in derartigen Fällen jedenfalls die Fälligkeit der gesetzlichen und vertraglichen Herausgabeansprüche der Klägerin pflichtwidrig vereitelt. Er habe darüber hinaus gemäß § 9 InsO die Möglichkeit gehabt, Vorschüsse auf die Vergütung und die Auslagen aus der Insolvenzmasse zu entnehmen bzw. bei Kostenstundung die Zahlung aus der Staatskasse zu verlangen. Eine exakte Schätzung der Abarbeitungsstände per 31.08.2006 sei nicht möglich, weil der Beklagte seinen Zeitaufwand für die Bearbeitung der einzelnen Insolvenzverfahren nicht erfasst habe.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 184.272,10 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids vom 29.12.2009 zu zahlen,

2. hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, die Abtretung seiner Vergütungsansprüche gegen die Masse

– aus dem vorläufigen Insolvenzverfahren St.,

– aus dem vorläufigen Insolvenzverfahren A. & Sch. GmbH,

– aus dem vorläufigen Insolvenzverfahren Si.

– aus dem Insolvenzverfahren N.GmbH, in Höhe von 33.000,00 €.

– aus dem Insolvenzverfahren LP1 in Höhe von 1.584,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren LP2 in Höhe von 2.112,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren B & Sch. in Höhe von 3.250,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren B & Sch. GmbH & Co. KG in Höhe von 12.000,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren K., in Höhe von 16.450,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren M. in Höhe von 8.120,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren J. D. GmbH in Höhe von 13.050,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren St. in Höhe von 2.320,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren A. und Sch. GmbH in Höhe von 9.300,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren C. L. GmbH in Höhe von 2.000,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Ha. in Höhe von 6.000,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Si. in Höhe von 7.700,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren de S. in Höhe von 575,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren D. in Höhe von 431,25 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Fo. in Höhe von 897,00 €,

– aus dem Verfahren Sch.-R. in Höhe von 345,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Sch. in Höhe von 575,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren K. in Höhe von 345,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren St. in Höhe von 575,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Schu. in Höhe von 345,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Bi. in Höhe von 345,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren A. in Höhe von 575,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Bo. in Höhe von 345,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Bi. in Höhe von 575,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Du. in Höhe von 345,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Dü. in Höhe von 345,00 €.

– aus dem Insolvenzverfahren F. in Höhe von 575,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren G. in Höhe von 431,25 €,

– aus dem Insolvenzverfahren T. in Höhe von 575,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Y. in Höhe von 345,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Yi. in Höhe von 345,00 €,

– aus dem Insolvenzverfahren Zi. in Höhe von 575,00 €

an die Klägerin zu erklären.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen, für die Berechnung der gegebenenfalls zu teilenden Vergütungen des Beklagten seien jeweils nur die im Zeitpunkt seines Ausscheidens bei der Klägerin (31.08.2006) realisierten Teilungsmassen zu berücksichtigen. Für die vorläufigen Insolvenzverfahren ergebe sich das aus § 11 Abs. 2 InsVV. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Abwicklungsarbeiten des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht bereits mit der Eröffnung des eigentlichen Insolvenzverfahrens endeten. Im Hinblick auf die Kleinverfahren mit Mindestvergütung habe es keine Einigung der Parteien gegeben. Der diesbezügliche Vorschlag des Beklagten sei Teil eines Gesamtangebotes gewesen, das die Klägerin nicht angenommen habe. Der durch seinen Kanzleiwechsel bedingte Mehraufwand sei erheblich gewesen, insbesondere weil bei 80 Verfahren sämtliche Verfahrensbeteiligte mangels ausreichender Mitwirkung der Klägerin in das neue EDV-System des Beklagten hätten eingepflegt werden müssen. Zuschläge könnten nur dann zugunsten der Klägerin berücksichtigt werden, wenn diese auf Tätigkeiten des Beklagten bis zum 31.08.2006 zurückzuführen seien. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der N. GmbH sei nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin noch ein erheblicher Bearbeitungsaufwand notwendig gewesen. So habe eine Vereinbarung zur „kalten Zwangsverwaltung” mit einer Grundpfandgläubigerin geschlossen werden müssen. Das Grundstück sei nicht verwertet, der Bestand des Motorenlagers sei erst nach dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin verwertet worden. Auch dies sei mit einem erheblichen Aufwand verbunden gewesen. Per 31.08.2006 sei nur eine Teilungsmasse in Höhe von etwa 130.000,00 € erzielt worden. Der Zuschlag für einen Vergleich in Höhe von 50 % sei zu einem wesentlichen Teil auf Tätigkeiten nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin zurückzuführen. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Frau LP und des Herrn LP habe sich jeweils nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin noch ein erheblicher Abwicklungsaufwand ergeben. Neben der Abwicklung eines Kaufvertrages seien noch eine ganze Reihe steuerlicher Angelegenheiten abzuarbeiten gewesen. Bei der Berechnung der Vergütung seien zukünftige Einnahmen nicht zu berücksichtigen. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn K seien nach dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin noch erhebliche Verwertungsaktivitäten notwendig gewesen. Auch in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn M. sei nach dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin noch erheblicher Arbeitsaufwand angefallen im Zusammenhang mit der Verwertung von Beteiligungen des Schuldners und der Verfolgung und Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der J. D. GmbH sei der von der Klägerin veranschlagte Zuschlag für Auslagen nicht nachvollziehbar. Der Beklagte habe ihn bereits bei der Abrechnung der vorläufigen Insolvenzverwaltervergütung in dem vorangegangenen Verfahren eingerechnet. Die Betriebsfortführung habe mit der Verfahrenseröffnung ihr Ende gefunden. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn St. sei erheblicher Aufwand im Zusammenhang mit einer Grundstücksverwertung und der Bearbeitung steuerlicher Belange in der Zeit nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin entstanden. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. & Sch. GmbH seien die von der Klägerin geltend gemachten Zuschläge erst nach dem 31.08.2006 verdient worden. Das Gleiche gelte für das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn H. und die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Auslagen in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn Si..

Mit am Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2010 verkündetem Beschluss hat das Arbeitsgericht dem Beklagten aufgegeben, bis zum 07.10.2010 alle bereits vorliegenden Vergütungsfestsetzungsbeschlüsse der Insolvenzgerichte in den streitgegenständlichen Insolvenzverfahren, die in dem Hilfsantrag auf Seiten 2 und 3 der Anspruchsbegründung der Klägerin vom 24.02.2010 bis einschließlich „Insolvenzverfahren Sick, Arne, AG Kiel, Az. 15 IN 394/05″ (4. Spiegelstrich auf Seite 3) genannt sind, in zweifacher Ausfertigung zur Gerichtsakte zu reichen und mitzuteilen, welche Beträge er in welchen Verfahren bereits erhalten hat. Diese Auflage hat der Beklagte nicht erfüllt.

Mit Urteil vom 5.5.2011 hat das Arbeitsgericht Hamburg der Klage teilweise stattgegeben. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf dieses Bezug genommen (Bl. 130 ff d.A.). Im Wesentlichen hat das Arbeitsgericht Hamburg ausgeführt, dass der Klägerin grundsätzlich Herausgabeansprüche gegen den Beklagten in Bezug auf die Vergütungen (zzgl. MWSt) für seine Tätigkeit als (vorläufiger) Insolvenzverwalter für die Zeit zustünden, in derer er noch zur Klägerin in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe. Herausgabe der (anteiligen) Vergütung könne die Klägerin aber nur für die Verfahren verlangen, die bereits beendet und in denen die Vergütung bereits der Insolvenzmasse entnommen worden sei. Die Klägerin habe die jeweiligen Abarbeitungsstände in den Insolvenzverfahren per 31.8.2006 nachvollziehbar dargestellt. Die Einwände des Beklagten seien hingegen nicht hinreichend substantiiert gewesen, so dass der jeweilige Sachvortrag der Klägerin als zugestanden zu bewerten sei. Den Beklagten treffe eine sekundäre Darlegungslast. Gerade er hätte genau gewusst, welchen Umfang die einzelnen von ihm erbrachten Tätigkeiten vor und nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin ausgemacht hätten, er hätte entsprechend seines Wissensstandes konkret vortragen können und müssen. Das habe er jedoch versäumt. Soweit der Beklagte die Vergütung noch nicht der Masse entnommen habe, stehe der Klägerin lediglich ein Abtretungsanspruch zu. Soweit die Insolvenzverfahren im Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht beendet gewesen seien, habe die Klägerin weder Herausgabe- noch Abtretungsansprüche. Es fehle an der hinreichenden Bestimmbarkeit, da sich der zeitliche Anteil der auf die Beschäftigungszeit bei der Klägerin entfallenden Tätigkeit des Beklagten im Verhältnis zur gesamten Tätigkeit erst nach der Beendigung der Verfahren ermitteln lasse. Auch Schadensersatzansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Es gehe vorliegend um konkrete Leistungspflichten nach § 241 Abs. 1 S. 1 BGB. Schadensersatz könne in diesem Fall nach §§ 281S. 1, 280 Abs. 3 BGB nur dann verlangt werden, wenn eine Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt worden sei, was die Klägerin jedoch versäumt habe.

Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 18.5.2011 zugestellt worden ist, hat sie mit Schriftsatz vom 20.6.2011, beim Landesarbeitsgericht per Fax vorab eingegangen am 20.6.2011, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 18.8.2011 mit Schriftsatz vom 18.8.2011, beim Landesarbeitsgericht per Fax vorab eingegangen am 18.8.2011, begründet.

Der Beklagte hat gegen das Urteil des Arbeitsgericht vom 5.5.0211, das ihm am 23.5.2011 zugestellt worden ist, mit Schriftsatz vom 17.6.2011, beim Landesarbeitsgericht per Fax vorab eingegangen am 17.6.2011, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 23.8.2011 mit Schriftsatz vom 17.8.2011, beim Landesarbeitsgericht per Fax vorab eingegangen am 18.8.2011, begründet.

Die Klägerin trägt vor, die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei in sachlicher und rechtlicher Hinsicht, soweit die Klage abgewiesen worden sei, zu beanstanden. Zunächst sei zu Unrecht der Klage hinsichtlich der Vergütung für das vorläufige Insolvenzverfahren St. nicht stattgegeben worden. Die Klägerin habe auf Basis eines Wertes des verwalteten Vermögens von € 19.910,97 die Abführung einer Vergütung für das vorläufige Insolvenzverfahren in Höhe von € 2.000,00 geltend gemacht. Dem sei der Beklagte auch nicht entgegen getreten. Sie habe es lediglich versäumt zu erklären, dass die vorläufige Vergütung bereits festgesetzt und der Masse entnommen sei. Diese Erklärung hole sie hiermit nach. Von der Festsetzung der Vergütung und Entnahme von der Masse sei auszugehen, weil anderenfalls das Insolvenzverfahren St. nicht am 12.2.2008 aufgehoben worden wäre (§ 200 InsO). Bezüglich der drei am 31.8.2006 bereits beendeten vorläufigen Insolvenzverfahren sei entgegen der Ansicht des Beklagten die Berechnungsgrundlage der Wert des verwalteten Vermögens (§ 11 Abs. 1 InsVV), nicht die beim Ausscheiden des Beklagten aus dem Arbeitsverhältnis realisierte Teilungsmasse. Auch eine rückwirkende Berichtigung bzw. Reduzierung der festgesetzten Vergütung scheide aus. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, dass es eine rückwirkende Berichtigung der festgesetzten Vergütung gegeben habe. Schließlich sei für diese drei Verfahren die volle Vergütung an die Klägerin abzuführen, da diese mit Eröffnung der jeweiligen Insolvenzverfahren fällig geworden sei und die zu begleichende Forderung des vorläufigen Insolvenzverwalters grundsätzlich vollständig aus der Masse befriedigt werde. Soweit der Beklagte zum Verfahren A. & Sch. GmbH nunmehr die Anlage BB 8 (Bl. 1244 d.A.) vorgelegt habe, sei dieser für die Berechnung der Vergütung für die vorläufige Verwaltung nichts zu entnehmen. Maßgeblich sei zudem das Vermögen, auf das sich die Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstrecke. Gemäß Vermögensübersicht vom 5.4.2006 (Anl. K 6, Bl. 971 d.A.) habe sich dieses Vermögen auf € 131.9941,41 erstreckt. Sollte die vorläufige Verwaltervergütung geringer ausgefallen sein als von der Klägerin berechnet und geltend gemacht, hätte der Beklagte den Vergütungsbeschluss vorlegen können. Da er dies nicht getan habe, bestätige das, dass die Vergütung für die vorläufige Verwaltung € 11.500,00 zzgl. MWSt betragen habe. Diese Vergütung sei herauszugeben.

Das Arbeitsgericht habe ferner ausgeführt, Herausgabeansprüche für alle Verfahren zu bejahen, die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung beendet gewesen seien, da dann erst ein Vergütungsanspruch nach §§ 63 InsO, 1 Abs. 1 InsVV entstanden sei. Unabhängig von dieser rechtlichen Bewertung hätte es sodann Herausgabeansprüche für weitere Verfahren als geschehen ausurteilen müssen, da auch diese am 5.5.2011 beendet gewesen seien. In folgenden Verfahren hätten dem Arbeitsgericht die Insolvenzbekanntmachungen vorgelegen, aus denen die Beendigung der Verfahren sichtbar gewesen sei: De S., D. , Fo. , Schw., Sta., Bi., Bo., Bic., Dü., Gü., T., Zi., St.. Ferner sei auch das Verfahren B. & Sch. GmbH zum Schluss der mündlichen Verhandlung beendet gewesen (Anl. BK 1, Bl. 248 d.A.). Auch in allen weiteren Verfahren, mit Ausnahme der Verfahren N. GmbH und A. & Sch. GmbH, sei ebenfalls davon auszugehen, dass diese inzwischen beendet seien, was der Beklagte nicht in Abrede stellt.

Das Arbeitsgericht habe beim Inhalt des Herausgabeanspruchs zu Unrecht danach differenziert, ob eine Entnahme der Vergütung aus der Masse erkennbar gewesen sei oder nicht. Für alle beendeten Verfahren könne sich der Herausgabeanspruch der Klägerin nur auf Zahlung (inkl. MWSt) richten. Hier seien die Vergütungen festgesetzt und der Beklagte habe in all diesen Fällen die Vergütung aus der Masse entnommen bzw. bei gestundeten Verfahren (Aufhebung mangels Masse) von der Staatskasse erhalten. Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Beträge und den anzusetzenden Bearbeitungsständen nehme die Klägerin Bezug auf die Darlegungen in den Schriftsätzen vom 24.2.2010 (B. 23 ff. d.A.) und vom 2.9.2010 (Bl. 90 ff d.A.). Der Beklagte hätte diesen Vortrag durch Vorlage der Vergütungsbeschlüsse erschüttern können.

Bezüglich der 20 Kleinverfahren sei festzustellen, dass die Parteien sich über die Art und Weise der Abrechnung und Vergütungsaufteilung geeinigt hätten. Das folge aus der Anlage K 11 (Bl. 996 ff d.A.), dem die Klägerin zugestimmt habe (Anl. K 12, B. 1000 ff d.A.). Die im Einzelnen geltend gemachten Vergütungsansprüche (s. Anl. K 10, Bl. 993 d.A. und Schriftsatz vom 5.11.2013, dort S. 2 = Bl. 1164 d.A.) ergäben sich aus der angesetzten Mindestvergütung gem. der InsVV, von der die Klägerin jeweils die Hälfte einfordere. Die Quotelung von 50/50 entspreche mindestens auch dem Abarbeitungsstand zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten bei der Klägerin, was sich schon daran zeige, dass er selbst diese Quotelung vorgeschlagen habe. Zudem sei in Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen mit Mindestvergütung in der Regel kein Vermögen oder nur Vermögen in geringem Umfang vorhanden. Die stark formalisierten Verfahren sollten innerhalb von 6 Monaten nach dem Berichts- und Prüfungstermin abgeschlossen sein. Mit dem Berichts- und Prüfungstermin seien die Hauptaufgaben in diesen Verfahren nahezu vollständig erledigt. Danach fielen nur noch Restarbeiten an. Zudem seien bestimmte Aufgaben auf die Gläubiger verlagert und der Treuhänder sei nicht befugt, Gegenstände mit Absonderungsrechten zu verwerten, so dass ein Großteil der klassischen Arbeiten eines Insolvenzverwalters in diesen Verfahren entfalle.

Das Arbeitsgericht habe zu Recht den Sachvortrag der Klägerin zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht, soweit Herausgabe- oder Abtretungsansprüche bejaht worden seien. Sie habe anhand der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen und Informationen mit Blick auf den jeweiligen Stand des Verfahrens die bisherigen und noch ausstehenden Aufgaben des Insolvenzverwalters und den Anteil der bereits verwerteten Massegegenständen den prozentualen Anteil der Bearbeitung (Abarbeitungsstand) ermittelt. Der Beklagte hingegen sei diesen Abarbeitungsständen nur pauschal entgegen getreten.

Auch für die noch nicht beendeten Verfahren bestehe entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ein Herausgabeanspruch nach § 667 BGB. Auch schon vor Beendigung eines Verfahrens könne eine Bewertung der Verfahren, wie sie die Klägerin vorgenommen habe, erfolgen. Der Beklagte habe das durch seine eigenen Angaben bestätigt. Andernfalls hätte es der Beklagte in der Hand, die Beendigung beliebig lange hinauszuzögern, um schließlich nichts herausgeben zu müssen. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Vergütungsanspruch des Insolvenzverwalters (§ 63 InsO) bereits mit der Tätigkeit entstehe und die Festsetzung der Vergütung nach § 64 InsO lediglich deklaratorische Bedeutung habe (BGH 5.12.1991, IX ZR 275/90). Es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass der Beklagte Vorschüsse gezogen habe. Nach § 9 S. 2 InsVV soll die Zustimmung zur Entnahme von Vorschüssen dann erteilt werden, wenn das Insolvenzverfahren länger als sechs Monate dauere. Dem entspreche es regelmäßig, dass jedenfalls nach halbjähriger Verwaltungsdauer mindestens die dem Insolvenzverwalter bis dahin erbrachten Tätigkeiten vergütet würden. Hieran müsse die Klägerin partizipieren können. Zudem sei auch bei vorzeitigem Ausscheiden des Insolvenzverwalters aus seinem Amt eine Vergütung noch während laufender Verfahren festzusetzen, was zeige, dass dies möglich sei.

Bezüglich der N. GmbH sei bereits darauf hingewiesen worden, dass die Teilungsmasse per 30.6.2006 € 137.497,23 betragen habe und weitere Einnahmen von mindestens € 7.600,00 zu erwarten gewesen seien. Damit sei eine Teilungsmasse von € 145.000,00 für die Berechnung der Vergütung anzusetzen. Zum 31.8.2006 hätte sich eine Vergütung von insgesamt € 32.230,00 ergeben (siehe Berechnung der Klägerin, Bl. 498 d.A., SS vom 12.9.2012, dort Seite 17). Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte einen Vergleich abgeschlossen habe, der einen 50%igen Zuschlag rechtfertige. Sollte der Vergleich später nicht vollzogen worden sein und sich daraus ein erheblicher Mehraufwand ergeben haben, so ändere das nichts, da für die Berechnung des Zuschlags nur die Tätigkeiten bis zum Ausscheiden des Beklagten maßgeblich seien. Für einen späteren Mehraufwand habe der Beklagte weitere Zuschläge für die Tätigkeiten nach dem Ausscheiden beantragen können. Selbst nach der Einlassung des Beklagten hätte sich eine Vergütung in Höhe von € 10.920,00 ergeben (siehe Berechnung der Klägerin im Schriftsatz vom 12.9.2012, dort Seite 17, Bl. 498 d.A.).

Für das Verfahren A. & Sch. GmbH sei von einer Teilungsmasse per 31.8.2006 in Höhe von € 117.000,00 auszugehen, was bei einem Abarbeitungsstand von 30 % (gemäß erstinstanzlichem Sachvortrag) bei einem Zuschlag von 20 % (Bauinsolvenz und Verhandlungen über einen Insolvenzplan) zu einer herauszugebenden Vergütung von € 9.300,00 führe. Selbst bei einem fiktiven vorzeitigen Ausscheiden eines Insolvenzverwalters zum 31.8.2006 ergäbe sich eine Vergütung von € 8.788,40 bzw. auf Grundlage der Angaben des Beklagten in Höhe von jedenfalls € 2.800,00 (siehe Berechnung der Klägerin, Bl. 499 f. d.A., SS vom 12.9.2012, dort Seite 17 f.). Eine geringere Teilungsmasse bestreite sie, möge der Beklagte den Schlussbericht vorlegen. Aber auch bei einer Teilungsmasse von nur € 70.717,11 ergäbe sich eine herauszugebende Vergütung in Höhe von € 7.965,27 (siehe Berechnung der Klägerin im Schriftsatz vom 22.11.2012, dort S. 13, Bl. 621 d.A.).

Für das Verfahren H. errechne sich eine herauszugebende Vergütung in Höhe von € 6.066,20 bzw. mindestens in Höhe von € 5.200,00 (siehe Berechnung der Klägerin, Bl. 499 f. d.A., SS vom 12.9.2012, dort Seite 18 f.), wobei die Klägerin nur einen Anspruch in Höhe von € 6.000,00 geltend gemacht hat. Eine etwaige geringere Teilungsmasse als € 117.000,00 möge der Beklagte nachweisen, aber auch dann ergäbe sich eine Vergütung in Höhe von € 4.958,90 (siehe Berechnung der Klägerin im Schriftsatz vom 22.11.2012, dort S. 14, Bl. 622 d.A.).

Jedenfalls aber habe der Beklagte Schadensersatz zu leisten. Dieser Anspruch beurteile sich entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts nach § 282 BGB, da das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet sei. Es bestünden keine Leistungspflichten mehr.

Für den Fall der Unbegründetheit der Zahlungsklage mache die Klägerin hilfsweise die Abtretung der Ansprüche des Beklagten gegen die Masse in Höhe der von der Klägerin errechneten Beträge geltend. Sollte auch dieser Anspruch unbegründet sein, so sei hilfsweise festzustellen, dass ihr anteilige Vergütungsansprüche in der berechneten Höhe zustünden. Schließlich mache sie wiederum hilfsweise für den Fall der Unbegründetheit des Hilfsantrags zu 3. geltend, dass der Beklagte die Vergütungsanspruche abzutreten habe, die sich nach dem vom Beklagten mitgeteilten Bearbeitungsstand errechneten.

Die Klägerin beantragt, nachdem der Antrag zu 1. in der mündlichen Verhandlung vom 26.11.2012 (Bl. 630 d.A.) „abgeändert worden ist”, d.h. teilweise zurückgenommen worden ist, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 5.5.2011, Az. 29 Ca 22/10, abzuändern und

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 181.255,71 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids vom 8.1.2010 zu zahlen;

hilfsweise für den Fall, dass die Zahlungsklage in Bezug auf die Verfahren N. GmbH, A. und Sch. GmbH , C. L. GmbH und H. als unbegründet abgewiesen werden sollte,

2. den Beklagten zu verurteilen, die Abtretung seiner Vergütungsansprüche gegen die Masse aus den Insolvenzverfahren

– N. GmbH in Höhe von € 33.000,00

– A. und Sch. GmbH in Höhe von € 9.300,00

– C. L. GmbH in Höhe von € 1.200,00

– H. in Höhe von € 6.000,00

an die Klägerin zu erklären;

hilfsweise für den Fall, dass die Klage auf Abtretung in Bezug auf die Verfahren N. GmbH, A. und Sch. GmbH , C. L. GmbH und H. als unbegründet abgewiesen werden sollte,

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, in den Insolvenzverfahren

– N. GmbH in Höhe von € 33.000,00

– A. und Sch. GmbH in Höhe von € 9.300,00

– C. L. GmbH in Höhe von € 1.200,00

– H. in Höhe von € 6.000,00

jeweils zuzüglich 19. % Umsatzsteuer an die Klägerin zu zahlen hat; hilfsweise für den Fall des Unterliegens im Antrag zu 3.,

4. den Beklagten zu verurteilen, die Abtretung seiner Vergütungsansprüche gegen die Masse aus den Insolvenzverfahren

– N. GmbH in Höhe von € 8.250,00

– A. und Sch. GmbH in Höhe von € 6.200,00

– C. L. GmbH in Höhe von € 400,00

– H. in Höhe von € 3.000,00

an die Klägerin zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 5.5.2011, Az. 29 Ca 22/10, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

2. der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;

3. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht habe in nicht nachvollziehbarer und unzulässigerweise den Vortrag der Klägerin als substantiiert, den des Beklagten hingegen als unsubstantiiert unterstellt. Dabei habe es die Grundsätze des Beweisrechts verletzt, indem es ausdrücklich bestrittenen Vortrag unter Verweis auf § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig gestellt habe. Das Arbeitsgericht hätte den Sachverhalt weiter aufklären müssen. Zunächst wiederhole der Beklagte sein gesamtes Vorbringen nebst allen Beweisangeboten. Hinsichtlich der der Klägerin in voller Höhe zugesprochenen Vergütungen betreffend der vorläufigen Insolvenzverfahren, die „formal” im Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten aus dem vormaligen Arbeitsverhältnis abgeschlossen gewesen, von ihm aber nach Insolvenzeröffnung weiter betreut worden seien, namentlich in den Verfahren A. und Sch. GmbH und Si. verbleibe es bei den mit Klagerwiderung vom 12.7.2010 unter II. geltend gemachten Einwänden. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweise er auf den dortigen Vortrag. Das Arbeitsgericht habe sich in keiner Weise ernsthaft mit der Argumentation des Beklagten auseinandergesetzt. Im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Insolvenzmandaten, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem vormaligen Arbeitsverhältnis am 31.8.2006 noch nicht beendet gewesen seien, habe das Arbeitsgericht in Verkennung der Beweis- sowie Beweislastregeln den seitens des Beklagten erstinstanzlich bestrittenen und als unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig monierten Vortrag der Klägerin ohne nähere Begründung zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Auch insoweit werde auf die Klagerwiderung vom 10.7.2010 (dort unter III. und IV.) verwiesen. Im Ergebnis habe das Gericht den Beklagten damit belastet, dass der zeitliche Umfang der Bearbeitung der Insolvenzverwaltungsmandate, der eine sachliche Grundlage für eine Vergütungsaufteilung darstellen würde, nicht dokumentiert sei. Das aber habe der Beklagte nicht zu vertreten. Es hätte der Klägerin oblegen, im Rahmen des Anstellungsverhältnisses für eine hinreichende Dokumentation zu sorgen bzw. diese ihren Arbeitnehmern aufzugeben. Der Beklagte habe im Rahmen seiner Klagerwiderung versucht, eine individuelle Bewertung der Abarbeitungsstände vorzunehmen. Er habe dabei den zeitlichen Bearbeitungsstand vor und nach seinem Ausscheiden geschätzt und in ein prozentuales Verhältnis gesetzt. Bereits mangels feststehender Bewertungsmaßstäbe, aber auch mangels weitergehender Dokumentation könne der Beklagte zur Sachverhaltsaufklärung kaum weitere Mithilfe leisten. Es obliege der Klägerin, alle anspruchsbegründenden Tatsachen hinreichend substantiiert und einem Beweis zugänglich darzulegen. Er habe die Sachverhaltsaufklärung auch nicht dadurch verhindert, dass er der Auflage des Arbeitsgerichts im Beschluss vom 16.9.2010 nicht nachgekommen sei, da die in den jeweiligen Verfahren angesetzten bzw. geltend gemachten Regelvergütungsbeträge unstreitig gestellt worden seien.

Im Hinblick auf die Berufung der Klägerin verteidigt der Beklagte die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Er trägt vor, auch die mit der Berufung der Klägerin weiter verfolgten Ansprüche entbehrten einer ausreichenden Grundlage. Weder die Klägerin noch er verfügten über eine möglicherweise hilfreiche Zeiterfassungsdokumentation. Zudem sei fraglich, ob allein die Ermittlung eines bestimmten, auf die Zeit während und nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses entfallenden zeitlichen Bearbeitungsaufwands eine angemessene und rechtmäßige Methode darstelle. Dennoch habe er erstinstanzlich Abarbeitungsstände zu ermitteln versucht. Der Hinweis der Klägerin auf die Beendigung einer Reihe von streitgegenständlichen Insolvenzverfahren begründe nicht die geltend gemachten Ansprüche. Die Ansprüche seien dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Zum Verfahren N. GmbH bleibe es dabei, dass die Grundlagen der Berechnung der Klägerin willkürlich seien. Nach dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin sei ein erheblicher Mehraufwand erforderlich gewesen. Aus dem Schlussbericht zum Verfahren A. & Sch. GmbH ergebe sich, dass die von der Klägerin zugrunde gelegte Teilungsmasse von etwa € 117.000,00 nicht erreicht worden sei. Die Teilungsmasse habe nur € 70.717,11 betragen. Im Übrigen bleibe es bei den erstinstanzlichen Einwendungen. Im Verfahren H. sei der Schlussbericht bereits 2011 eingereicht worden, die Teilungsmasse habe nu r € 62.138,10 betragen. Auch ein Schadensersatzanspruch gehe ins Leere, es fehle ein substantiiert ermittelter Schadensbetrag sowie eine schuldhafte Vereitelungshandlung des Beklagten.

Mit Schriftsatz vom 24.5.2012 hat der Beklagte erstmals die Aktivlegitimation der Klägerin gerügt. Sein Arbeitsvertragspartner, die K. K. GbR, sei rechtlich nicht identisch mit der Klägerin, wovon er erst kürzlich erfahren habe. Die Klägerin firmiere heute unter „K.” , nicht unter „K. GbR”. Aus den vielen verschiedenen Gesellschaftsverträgen lasse sich nicht belegen, dass die Klägerin die unmittelbare Rechtsnachfolgerin der Arbeitsvertragspartnerin des Beklagten, der „K. GbR K.” sei. Insbesondere aus dem Gesellschaftsvertrag vom 16.10.2005 ergebe sich, dass eine neue, mit der „K. GbR K.” nicht identische neue Gesellschaft gegründet worden sei. Es gebe keine vollständige Identität der Gesellschafter und es gebe auch an keiner Stelle den Hinweis, dass die Gesellschaft fortgeführt werden solle. Er bestreite, dass seine Vertragspartnerin eine Rechtsnachfolgerin der unter dem 2. oder 22.1.2003 gegründeten „K. GbR K.” (Anl. BB2) sei. Aufgrund der hohen Fluktuation im Gesellschafterbestand der „K. GbR K.” während der Zeit seines Beschäftigungsverhältnisses – so sei Dr. L. zum 30.9.2002 als Gesellschafter ausgeschieden – dürfte die seinerzeit vertragsschließende Gesellschaft nach § 736 Abs. 1 BGB aufgelöst worden sein, da es keine gesellschaftsrechtliche Fortsetzungsklausel gegeben habe. Soweit die Klägerin vorträgt, sie selber sei mit Gesellschaftsvertrag vom 20.1.1994 gegründet worden, könne das nicht zutreffen. Der Gesellschaftsvertrag betreffe eine “K. R. & Partner GbR”, die im Gesellschafterbestand bis auf Herrn Dr. K. keinerlei Deckung mit den Gesellschaftern der Klägerin habe. Zudem enthalte der als Anlage BK 15 vorgelegte Gesellschaftsvertrag den Hinweis „In Abänderung der bisherigen Regelungen…”, d.h. die Gesellschaft müsse schon vorher bestanden haben. Dass im nachfolgenden Dr. Kü., Dr. L., C. und N. in die Gesellschaft eingetreten worden sein sollen, bestreite er. Die Beklagte erwähne zudem die Sozietät „KP GbR K.” nicht, die sich aus der Anlage BB1 ergebe. Durch die Fusion mit der Sozietät P., G. & Schn. habe die bis dahin bestehende GbR „K. R. & Partner” ihre eigene rechtliche Selbständigkeit verloren. Es sei davon auszugehen, dass sich mit Auflösung der „KP GbR K.” die aus der ehemaligen Sozietät „K. R. & Partner” entstammenden Kollegen gesellschaftsrechtlich hätten neu gründen müssen, was unter dem 2.1.2002 erfolgt sei. Ausweislich der Anlage BB1 sei ab dem 2.1.2002 erstmalig die „K. GbR K.” in Erscheinung getreten, der es an einer zumindest schriftlich fixierten gesellschaftsvertraglichen Grundlage fehle. Jedenfalls habe der Gesellschafter Dr. L. keine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung unterzeichnet. Es fehle daher an einer Fortsetzungsklausel mit der Folge, dass diese Gesellschaft durch das Ausscheiden der Gesellschafter Dr. J., Dr. Kü., C. sowie Dr. L. aufgelöst worden sei. Mit der ersten „K. GbR K.” habe der Beklagte am 19.7.2002 seinen Arbeitsvertrag geschlossen. Nachdem 2002 die Gesellschafter Dr. J., Dr. Kü., C. sowie Dr. L. ausgeschieden seien, hätten Herr Rechtsanwalt Dr. K., Dr. B. und Herr N. mit Gesellschaftsvertrag vom 22.1.2003 (Anl. BB2) die zweite „K. GbR K.” gegründet. Eine Bezugnahme auf bisherige Gesellschaftsverträge finde sich hier – im Gegensatz zum Vertrag aus dem Jahr 1995 (Anl. BK 15) – nicht. Das widerlege, dass nur eine Neuordnung habe erfolgen sollen. Für eine Nichtfortsetzung der Gesellschaft habe es aufgrund des Ausscheidens von Dr. J. auch Gründe gegeben, nämlich Abfindungsansprüche in 7-stelliger Höhe. Durch eine Neugründung habe die neue Gesellschaft nicht mit Altverbindlichkeiten belastet werden sollen. Soll es einen Betriebsübergang seines Arbeitsvertrags auf die neue „K. GbR K.” gegeben haben, so widerspreche er einem solchen. Auch die Anfang 2003 gegründete dritte „K. GbR K.” sei mit der Klägerin nicht identisch.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 16.10.2005 sei eine weitere Sozietät unter der Firma „K. GbR K.” gegründet worden. Auch dieser Vertrag enthalte keinerlei Bezugnahme auf eine bestehende Gesellschaft. Vielmehr ergebe sich Ziffer 5. c) des Vertrags – vom Beklagten vorgelegt mit Schriftsatz vom 28.3.2013 (Anl. BB 6, Bl. 775 ff d.A.) -, dass es an einer Identität der Klägerin mit der „K. GbR K.” fehle. Auch werde deutlich, dass die „KP GbR” nicht nur eine „reine Außengesellschaft” gewesen sei. Ebenso falle auf, dass die vorgenannten Vertragsklausel des Vertrags vom 16.10.2005 weder die mit Urkunde vom 2.1.2002 umfirmierte „K. GbR K.” noch die am 2.1.2003 gegründete „K. GbR K.” erwähne. Dass am 16.10.2005 eine mit der bis dahin bestehenden „K. GbR K.” nicht identische Gesellschaft gegründet worden sei, ergebe sich zudem aus einer „Ergänzung zum Gesellschafterbeschluss zu § 14 (Ergebnisbeteiligung) des Gesellschaftsvertrags vom 16.10.2005 – Gewerbesteuer” vom 16.10.2005 (Anl. BB 7, Bl. 809 d.A.). Aus dieser Vereinbarung lasse sich entnehmen, dass es eine Alt-GbR gegeben habe, was gegen eine Rechtsidentität spreche.

Ebenso sei auch die am 17.1.2009 gegründete Gesellschaft (Anl. BB 5, Bl. 394 d.A.) nicht mit der unter der Bezeichnung „K. GbR K.” geführten Sozietät identisch. Auch hier fehle es an einem Fortsetzungshinweis in dem Gesellschaftsvertrag. Nicht dargelegt sei zudem, wie die nunmehrigen Gesellschafter Sch2, Rü. und Dr. W. der „K. GbR K.” beigetreten seien. Ausweislich § 4 Ziff. 2, 3 a) des Vertrags vom 17.1.2009 hätte der Zusammenschluss mit der K. GbR D. der Zustimmung der Gesellschafterversammlung sowie des Sozietätsausschusses bedurft. Das Vorliegen entsprechender Beschlüsse bestreite er. Auch sei nicht nachvollziehbar, woher die K. GbR D. stamme, wiesen doch die Satzungen vom 22.1.2003 und vom 16.10.2005 einen Standort D. aus. Für die Behörden habe sich die Auswechslung nicht sichtbar vollzogen, weshalb es bei den gleichen Betriebs- und Steuernummern geblieben sei. Der Hinweis der Klägerin, bei einer Neugründung habe es diverser Übertragungsakte bedurft, überzeuge deshalb nicht, weil eine nicht offen kommunizierte „Auswechslung” der Gesellschaften verborgen geblieben sei.

Soweit die Klägerin nunmehr eine Vereinbarung vom 20.12.2000 (Anl. BK 29, Bl. 837 d.A.) vorlege, die ihrer Darlegung nach von den am 20.12.2000 existierenden Gesellschaftern abgeschlossen worden sein soll, sei zu berücksichtigen, dass seit dem 1.5.2000 auch Dr. L. Gesellschafter der bis dahin wohl bestehenden Sozietät „K. R. & Partner” gewesen sei. Dieser habe die Vereinbarung vom 20.12.2000 aber nicht unterzeichnet. Man könne der vorgenannten Anlage auch nicht entnehmen, dass die damalige Sozietät im Nachgang nicht im Wege der Kanzleizusammenführung aufgelöst worden sei. Die Anlage BK 31 (Bl. 841 d.A.) lasse den klaren Rückschluss auf eine selbständige neue Gesellschaft zu. Es liege nicht eine bloße Außengesellschaft vor. Unter § 2 sei ausdrücklich geregelt, dass jeder Sozius berechtigt und verpflichtet sei, Mandate im Namen und für Rechnung der Sozietät anzunehmen. Die Honorare würden für Rechnung der Sozietät vereinnahmt. Daraus folge selbstverständlich die Bildung eines Gesamthandvermögens. Es sei eine neue selbständige Sozietät entstanden und mit deren Auflösung habe die Grundlage für die neue Kooperation der unter dem Namen „K. GbR K.” ab dem 1.1.2002 definiert werden müssen.

Mit Schriftsatz vom 3.2.2014 trägt der Beklagte zu den Abarbeitungsständen – nach dem Hinweisbeschluss vom 24.10.2013 (Bl. 1225 d.A.) – wie folgt vor:

Bezüglich des Verfahrens N. GmbH habe die Teilungsmasse per 30.6.2006 nur € 137.000,00 betragen. Dem angesetzten Zuschlag von 50 % für den Abschluss eines Vergleichs sei zu widersprechen. Wesentliche Tätigkeit sei nicht der Abschluss des Vergleichs gewesen, sondern die Überwachung der Einhaltung der Verpflichtungen aus dem Vergleich. Hier habe der Schwerpunkt gelegen, da die Überwachung und Durchsetzung der Verpflichtungen über Jahre begleitet worden sei. Zudem sei der ursprüngliche Vergleich durch einen weiteren Vergleich im Jahr 2010 ersetzt worden. Der Abarbeitungsstand per 31.8.2006 von 80 % sei nicht zutreffend. Das Verfahren sei bis heute nicht abgeschlossen. Er habe ein sehr kleinteiliges Motorenlager zu verwerten gehabt und es habe erhebliche Auseinandersetzungen im Hinblick auf die Veräußerung einer Immobilie und Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrags gegeben. Sein Dokumentensystem weise darüber hinaus aus, dass er über 200 Dokumente nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin erstellt habe (Anl. BB 10, Bl. 1247 ff d.A.). Der Abarbeitungsstand bei seinem Ausscheiden habe maximal 20 % betragen.

Im Verfahren H. B. & Sch. GmbH habe noch keine Teilungsmasse vorgelegen. Einziger Massegegenstand sei eine Stammkapitalerbringung gewesen. Schlussendlich habe er € 6.500 im Wege einer vergleichsweisen Regelung mit dem Gesellschafter Sch. einbringen können nach zähen, zeitaufwändigen Verhandlungen. Berechnungsgrundlage für die Vergütung könne demnach nur die Summe von € 6.500 sein. Der Abarbeitungsstand bei Ausscheiden habe max. 20 %, da noch kein Anspruch gerichtlich geltend gemacht oder irgendwelche Zahlungen vereinnahmt worden seien. Zudem hätten bei seinem Ausscheiden erst 2 Zwischenberichte vorgelegen, 7 weitere seien gefolgt (s. BB 11, Bl. 1254 f. d.A.).

In dem Insolvenzverfahren B. & Sch. GmbH & Co.KG habe die Teilungsmasse bei seinem Ausscheiden nur € 27.000,00 betragen, was vorliegend maßgeblich sei. Der Abarbeitungsstand habe auch nicht 60 % betragen. Das Verfahren habe nach seinem Ausscheiden noch 41 Monate gedauert (im Vergleich zu 14 Monaten vorher). Es hätten noch Ansprüche nach § 93 InsO geprüft werden müssen. Auch die Anfechtungsermittlung und Verfolgung von Anfechtungsansprüchen sei noch nicht vollzogen gewesen. Zudem habe er noch steuerliche Angelegenheiten bearbeiten müssen. Der Forderungseinzug habe im Hinblick auf eine Vielzahl kleinteiliger Forderungen erheblichen Aufwands bedurft. Auch gesellschaftsrechtliche Ansprüche gegen die Gesellschafter Sch. und B. seien zu prüfen und zu verfolgen gewesen. Der Abarbeitungsstand habe max. 20 % betragen. Das Verfahren sei auch nicht zuschlagsfähig, es sei nur die Regelvergütung anzusetzen.

Die Teilungsmasse in dem Verfahren K. habe bei seinem Ausscheiden nur € 43.269,39 (Kontostand) betragen. Ein Zuschlag von 10 % für mögliche Erschwernisse einer Bauinsolvenz sei nicht berücksichtigungsfähig. Diese seien bereits abgegolten worden mit der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters. Nach der Verfahrenseröffnung seien keine Erschwernisse mehr vorhanden gewesen. Der Abarbeitungsstand habe nicht 70 % betragen. Nach seinem Ausscheiden seien noch folgende Angelegenheiten zu erledigen gewesen: der Forderungseinzug, Verwertung eines Grundstücks, erhebliche Anfechtungsansprüche gegen diverse Anfechtungsgegner, steuerrechtliche Angelegenheiten und im Rahmen der Bauinsolvenz abzuarbeitende Sicherheitseinbehalte. Der Schlussbericht sei erst 40 Monate nach seinem Ausscheiden erstellt worden, ferner 138 Dokumente, die sehr intensive Bearbeitungsvorgänge belegen (BB 12, Bl. 1256 d.A.). Der Abarbeitungsstand habe nur 20 % betragen.

In dem Insolvenzverfahren M. habe die Teilungsmasse bei seinem Ausscheiden nur € 9.200,00 betragen. Nur diese Summe sei im August 2006 realisiert gewesen. Es habe auch kein Abarbeitungsstand von 70 % vorgelegen. Die Vermögenswerte seien größtenteils noch nicht verwertet gewesen, was daraus folge, dass nur € 9.200,00 bis zu seinem Ausscheiden realisiert gewesen seien, wohingegen weitere € 13.000,00 gefolgt seien. Das Verfahren sei erst mit Wirkung zum 21.4.2009 aufgehoben worden. Diese Laufzeit spreche gegen einen Abarbeitungsstand von 70%. In seinem EDV-System seien nach seinem Ausscheiden 130 zum Teil sehr intensive Bearbeitungsvorgänge hinterlegt (Anl. BB 13, Bl. 1261 ff d.A.). Richtig sei ein Abarbeitungsstand von max. 20%.

Zum Verfahren J. D. GmbH sei anzumerken, dass in die Teilungsmasse von € 48.000,00 nicht zusätzlich die von der Klägerin nur prognostizierten Ansprüche einfließen dürften, die erst durch Tätigwerden des Beklagten nach dessen Ausscheiden realisiert worden seien. Zudem habe der Abarbeitungsstand Ende August 2006 nicht bei 60 % gelegen. Das Verfahren sei erst zum 10.12.2009 beendet gewesen. Er habe nach seinem Ausscheiden noch 5 Zwischenberichte beim Gericht eingereicht, wohingegen bis zu seinem Ausscheiden nur 1 Zwischenbericht gefertigt worden sei, was sich aus der Dokumentenübersicht ergebe (Anl. BB 14, Bl. 1265 f.). Noch zu erledigen seien u.a. gewesen: der Forderungseinzug, die Verfolgung von Anfechtungsansprüchen, die Aufdeckung von Anfechtungsansprüchen, die Prüfung von gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen, die Erstellung von Insolvenzgeldbescheinigungen für die Mitarbeiter, die Einforderung bzw. Nachforschung zur Erbringung des Stammkapitals, die Pflege der Insolvenztabelle, die Erklärung von Umsatzsteuer, die Abgabe von handelsrechtlichen Jahresabschlüssen und eine Vielzahl weiterer Maßnahmen. Der Abarbeitungsstand habe max. 25 % betragen.

Im Zeitpunkt seines Ausscheidens bei der Beklagten habe die Teilungsmasse in dem Verfahren A. & Sch. GmbH nur € 13.000,00 betragen. € 117.000,00 seien nie realisiert worden. Spätere Erträge aus einem Vergleich mit dem Auftraggeber der Schuldnerin hätten ausgebucht werden müssen, was sich aus dem Kontoauszug vom 29.9.2006 ergebe (Anl. BB 14 a, Bl. 1268). Der Zuschlag von 20 % für Bauinsolvenzen und Verhandlungen eines Insolvenzplans könne nicht angesetzt werden. Falsch sei, dass die Bauinsolvenz schon in der vorläufigen Insolvenzverwaltung abgerechnet worden sei. Die möglicherweise durchgeführten Verhandlungen zur Durchführung eines InsO-Plans seien nicht zum Abschluss gebracht worden und aufgrund der Bedeutung für das Verfahren nicht zuschlagsfähig. Insofern könne nur die Regelvergütung geltend gemacht werden. Der Abarbeitungsstand von 30 % sei zu hoch, er habe max. 10 % betragen, da das Verfahren bis heute nicht abgeschlossen sei. Er habe nach seinem Ausscheiden noch Arbeitnehmerangelegenheiten bearbeiten müssen, Verhandlungen mit den Gesellschaftern über eine Geschäftsführerhaftung führen und einen entsprechenden Vergleich schließen müssen. Ferner habe er Verhandlungen zur Abgeltung/Einziehung von Sicherungsrechten führen und Klage erheben müssen gegen einen Auftraggeber der Schuldnerin, der seinen Zahlungsverpflichtungen vereinbarungswidrig nicht nachgekommen sei. Auch buchhalterische und handelsrechtliche Tätigkeiten hätten vorgenommen sowie Anfechtungsansprüche aufgedeckt und verfolgt werden müssen.

In dem Verfahren H. m habe die Teilungsmasse nicht € 117.000,00 betragen. Diese sei im Ergebnis auch nicht erzielt worden. Bei seinem Ausscheiden habe die Teilungsmasse nur bei € 10.000,00 gelegen. Der Abarbeitungsstand sei mit 20 % zu hoch angesetzt. Die Gesamtverfahrensdauer habe 75 Monate betragen, so dass nach 5 Monaten nicht schon 20 % abgearbeitet gewesen sein können. Nach seinem Ausscheiden habe er in großem Umfang Arbeitnehmerangelegenheiten abwickeln, steuerrechtliche Fragestellungen bearbeiten, Anfechtungsansprüche aufdecken, ermitteln und verfolgen, Aus- und Absonderungsrechte prüfen und das Berichtswesen gegenüber dem Gericht pflegen müssen. Hierzu verweise er auf die Dokumentenübersicht (Anl. BB 16, Bl. 1275 ff d.A.). Zudem habe er Mehraufwand aufgrund des Umstandes gehabt, dass der Schuldner zwischendurch verschollen gewesen sei. Bei seinem Ausscheiden habe der Abarbeitungsstand max. 10 % betragen.

Die von der Klägerin angesetzte Teilungsmasse € 62.000 in dem Verfahren Si. sei nicht zu beanstanden, aber der Abarbeitungsstand sei mit 50 % zu hoch angesetzt. Das Verfahren sei erst zum 11.8.2010 aufgehoben worden. Der Großteil der Verfahrensbearbeitung sei erst nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin erfolgt. Er habe das übliche Berichtswesen wahrgenommen (7 weitere Berichte beim Gericht eingereicht) und Anfechtungsansprüche geprüft und verfolgt, Arbeitnehmerangelegenheiten bearbeitet, insbes. 2 Klagen gegen frühere Arbeitnehmer geführt. Er habe steuerrechtliche Angelegenheiten vornehmen müssen. Auch der Forderungseinzug sei noch nicht abgeschlossen gewesen. Zudem sei die Frage der Veräußerung eines Erbbaurechts zu bearbeiten gewesen. Der Abarbeitungsstand habe max. 20 % betragen.

Der Sachvortrag der Klägerin zu den 20 Kleinverfahren sei zu pauschal. Sie behaupte lediglich, dass der Abarbeitungsstand bei seinem Ausscheiden 50 % betragen habe.

Die Klägerin erwidert im Hinblick auf die Berufung des Beklagten, sie habe anhand der ihr bis zum Ausscheiden des Beklagten zur Verfügung stehenden Unterlagen und Informationen den prozentualen Anteil der Bearbeitung (Abarbeitungsstand) ermittelt. Eine konkretere Darlegung sei ihr nicht möglich und abzuverlangen gewesen. Sämtliche Umstände einer anderen Beurteilung seien nur dem Beklagten bekannt. Er habe diesbezüglich jedoch nicht substantiiert vorgetragen, sondern die für jedes Verfahren begründeten Abarbeitungsstände pauschal bestritten und seinerseits nicht nachvollziehbare Abarbeitungsstände behauptet. Ihn treffe aber die sekundäre Darlegungs- und Beweislast, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Tatsachen aus seiner Wahrnehmungssphäre stammten. Da er das nicht getan habe, habe das Arbeitsgericht zu Recht die pauschalen Darlegungen des Beklagten als unsubstantiiert bewertet und den Vortrag der Klägerin nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden behandelt. Soweit der Beklagte darauf hinweise, die Klägerin hätte ihn nicht zur zeitlichen Dokumentation angewiesen, sei festzustellen, dass eine solche Anweisung den Zeitaufwand nach dem Ausscheiden des Beklagten nicht umfasst hätte. Vorsorglich weise die Klägerin auf ihr Beweisangebot der Einholung eines Sachverständigengutachtens über die tatsächlichen Abarbeitungsstände hin. Die von dem Beklagten abweichend dargelegten Teilungsmassen (A. & Sch. GmbH; H.) möge der Beklagte durch Vorlage der Schlussberichte belegen. Die Berufung des Beklagten sei unbegründet.

Zur Frage ihrer Aktivlegitimation trägt die Klägerin vor, sie sei identisch mit der „K. GbR K.” und auch mit der „K. R. & Partner GbR”. Sie sei mit Gesellschaftsvertrag vom 20.1.1994 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter dem Namen „K. R. & Partner” gegründet worden. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Beklagten am 19.7.2002 habe sie unter dem Namen „K. GbR K.” firmiert und aus den Gesellschaftern Herr Rechtsanwalt Dr. K., Dr. L., C. und N. bestanden. Der Austritt der Gesellschafter Staudinger, R., J. und Kü. sei aufgrund der Fortsetzungsklausel nicht mit einer Auflösung der Gesellschaft verbunden gewesen. Auch das Ausscheiden von Dr. L. habe nicht zur Auflösung der Gesellschaft geführt, weil auch hier die Fortsetzungsklausel des Gesellschaftsvertrags vom 20.1.1994 gegolten habe. Zudem folge der Fortbestand der Gesellschaft aus der Vereinbarung mit Dr. L. vom 16.9.2002 (Anl. BK 19, Bl. 516 d.A.). Mit Gesellschaftsvertrag vom 2.1.2003 sei entgegen der Behauptung des Beklagten keine Neugründung einer „K. GbR K.” erfolgt. Es habe nur eine Neufassung des bis dahin seit 1994 bestehenden Gesellschaftsvertrags stattgefunden, nachdem ab dem 1.1.2003 Frau Dr. B. Gesellschafterin der Klägerin geworden sei. Auch am 16.10.2005 sei lediglich der Gesellschaftsvertrag neu gefasst worden, nachdem Herr Dr. D. Gesellschafter geworden sei. Dass die bestehende Gesellschaft fortgesetzt worden sei, sei für alle selbstverständlich gewesen. Auf eine ausdrückliche Erwähnung sei deshalb verzichtet worden. Eine Auflösung oder Liquidation einer Gesellschaft mit der Bezeichnung „K. GbR K.” sei nicht erfolgt und sei auch nie beabsichtigt gewesen. Auch die Vertragsgestaltung zeige, dass eine Fortsetzung der Gesellschaft gewollt gewesen sei. Die §§ 20 bis 23 der Verträge von 2003 und 2005 seien nahezu identisch. Bei Neugründung einer Gesellschaft in 2003/2005 wären die Übertragung von Eigentum (z.B. Büromöbel, EDV) und die Änderung von Verträgen (z.B. Mietverträge) erforderlich gewesen. Ebenso wären die Arbeitsverhältnisse von einem Betriebsübergang betroffen gewesen. All das sei aber nicht der Fall gewesen. Gleiches gelte für das Jahr 2009. Auch unter steuerlichen Gesichtspunkten wäre mit der Neugründung die Übertragung des Praxiswertes und Mandantenstamms verbunden gewesen, die mit dem erheblichen Risiko einer Aufdeckung der sog. stillen Reserven, also einer erheblichen steuerlichen Belastung verbunden gewesen wäre. Das habe man vermeiden wollen. Ab dem 23.10.2005 sei Herr La. und am 2.11.2005 Herr Jo. Gesellschafter geworden. Beide hätten mit einer Paraphierung jeder einzelnen Seite und Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags vom 16.10.2005 dem Vertrag zugestimmt. Auch nach der Beendigung des Anstellungsvertrags mit dem Beklagten sei die Gesellschaft der Klägerin nicht aufgelöst worden, ebenso habe es keine Neugründung einer unter dem Namen „K.” firmierenden Gesellschaft gegeben. Am 30.9.2007 sei Herr Jo. als Gesellschafter ausgeschieden. Am 17.1.2009 sei keine Neugründung erfolgt, sondern die Gesellschafter der Klägerin hätten eine Kapitalerhöhung beschlossen und die Einbringung der Geschäftsanteile der Gesellschafter Herr Rechtsanwalt Dr. K. und Dr. D. an der „K. GbR D.” in die Klägerin. Rechtliche Folge hiervon sei gewesen, dass die „K. GbR D.” mit Wirkung zum 1.1.2009 im Wege der Anwachsung gemäß Beschluss vom 17.1.2009 auf die K. GbR K. verschmolzen worden sei. Die maßgeblichen Beschlüsse hierfür seien vorgelegt worden (Anl. BK 23 bis 25, Bl. 541 ff d.A.). Hierüber seien die Mitarbeiter beider Gesellschaften mit Schreiben vom 28.1.2009 in Kenntnis gesetzt worden (Anl. BK 11, Bl. 332 d.A.). Ebenfalls am 17.1.2009 seien die Rechte und Pflichten der Gesellschafter durch Neufassung des Gesellschaftsvertrags aktualisiert worden. Außerdem sei festgelegt worden, dass die Gesellschaft die Bezeichnung „K.” trage. Zudem enthalte die Neufassung vom 17.1.2009 in §§ 20 bis 22 Fortsetzungsklauseln (Anl. BB 5, Bl. 394 ff d.A.). Auch sei dargelegt worden, dass die Gesellschafter Sch2, Rü. und Dr. W. den Gesellschaftsvertrag vom 17.1.2009 unterzeichnet hätten (Anl. BB5). Dass es sich bei der K. GbR K. und der K. GbR um eine identische Gesellschaft handele, belege die Betriebsnummer, die gem. § 28 a SGB IV von der Agentur für Arbeit zugeteilt werde. Diese sei für die K. GbR K. und die K. GbR betreffend den Berliner Standort identisch („…”; Anl. BK 12, BK 13 An- und Abmeldung des Beklagten; Anl. BK 14, Anmeldung zur Sozialversicherung vom 18.6.2012; Bl. 331 ff d.A.). Auch die gleiche Steuernummer der Klägerin während der Anstellung des Beklagten bis heute (…/…/…) belege, dass es sich trotz der Namensänderung um eine Gesellschaft handele. Zudem sei zu beachten, dass die Fortsetzung einer Gesellschaft Bürgerlichen Rechts beim Ausscheiden oder Wechsel von Gesellschaftern heute der übliche Fall sei. Für die Fortsetzung der Gesellschaft spreche auch, dass Herr Dr. M., der die Änderungen der Gesellschaftsverträge vorgenommen habe, zu keinem Zeitpunkt den Auftrag erhalten habe, einen Vertrag für eine Neugründung der Klägerin vorzubereiten (Anl. BK 27, Bl. 624 d.A.). Die Gesellschafter hätten bei Unterzeichnung der Verträge in 2003, 2005 und 2009 stets den Willen gehabt, die bestehende Gesellschaft mit verändertem Gesellschafterbestand und teilweise abgeänderten Regelungen fortzusetzen. Es habe zu keiner Zeit eine Beendigung bzw. Liquidation der Gesellschaft gegeben. Das folge aus einem Schreiben der Leiterin des Rechnungswesens der Klägerin vom 22.11.2012 (Anl. BK 28, Bl. 627 d.A.). Die Abfindungsansprüche von Dr. J. seien kein Grund für eine Neugründung gewesen. Auch die Klägerin habe Zahlungsansprüche in 7stelliger Höhe gehabt, die sie im Rahmen eines Vergleichs auch habe realisieren können. Nach den Behauptungen des Beklagten habe es drei GbRs parallel nebeneinander gegeben. Ein nachvollziehbarer Zweck hierfür sei nicht ersichtlich. Es habe stets auch nur eine Buchhaltung und nur Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung für die Gesellschafter der Klägerin gegeben und nicht für irgendwelche nicht existente Parallelgesellschaften. Die als Anlage BB4 vorgelegte Vereinbarung habe mit dem gesellschaftsrechtlichen Bestand der Klägerin überhaupt nichts zu tun. Es handele sich hier um die Vereinbarung einer Außensozietät zur Kundgabe gemeinschaftlicher Berufsausübung gem. § 8 BORA. Zu Marketingzwecken hätten nicht nur die Gesellschafter auf dem Briefkopf, sondern auch die bei ihr angestellten Anwälte benannt werden sollen. Die Klägerin selbst sei nicht Partei der Vereinbarung gewesen. Die Vereinbarung habe zudem keine Fortsetzungsklausel enthalten und sei mit Ausscheiden bereits einer der unterzeichnenden Personen, Herrn Ha. im Jahr 2004, erloschen. Die KP (siehe Anl. BB1, Bl. 377 d.A.) habe mit der Klägerin gesellschaftsrechtlich nichts zu tun. Sie habe unabhängig von der Klägerin bestanden. Die Herren P., Dr. G. und Schn. seien zu keinem Zeitpunkt Gesellschafterin der Klägerin gewesen. Es sei eine Fusion zwischen „K., R. & Partner” und der Sozietät „P., G. & Schn.” geplant gewesen. Diese Fusion sei aber gesellschaftsrechtlich nicht vollzogen worden. Über einen gemeinsamen Außenauftritt unter der Bezeichnung „K. P.” sei man nicht hinausgekommen. Daher spreche die Vereinbarung in der Anlage BB 1 auch nur von der beendeten Zusammenarbeit mit der Sozietät „P., G. & Schn.”. Ein solcher Zusammenschluss unter einem gemeinsamen Außenauftritt sei rechtlich auch zulässig. Zum 31.1.2001 habe der gemeinsame Außenauftritt wieder geendet. Im Zeitraum 20.12.2000 bis zum 2.1.2002 habe die Klägerin unter dem Namen „KP GbR K.” firmiert. Rechtliche Grundlage sei der Gesellschaftsvertrag vom 10.1.1994 gewesen. Insoweit werde auf eine Vereinbarung vom 20.12.2000 Bezug genommen (Anl. BK 29, Bl. 837 d.A.). Hintergrund sei der beabsichtigte gesellschaftsrechtliche Zusammenschluss mit der Sozietät „P., G. & Schn.” gewesen. Nachdem dieser Zusammenschluss nicht realisiert worden sei, sei am 2.1.2002 (Anl. BB1) beschlossen worden, ab sofort wieder unter den Namen „K. GbR K.” zu firmieren. Diese Vereinbarung sei insgesamt ein Indiz für die Rechtsidentität der „K., R. & Partner” mit der „KP GbR K.” und der „K. GbR K.”. Auch die Vereinbarung über die Aufnahme des Gesellschafters N. vom 20.9./23.9.2001 (Anl. BK 30, Bl. 838 d.A.) zeige, dass es keine gemeinsame GbR mit der Sozietät „P., G. & Schn.” gegeben habe, da deren Gesellschafter in der Vereinbarung nicht mit aufgeführt seien. Zur „KP GbR” existiere lediglich die Vereinbarung über eine überörtliche reine Außensozietät vom 15.12.2000, die mit Wirkung zum 31.12.2001 aufgehoben worden sei (Anl. BK 31 und 32, Bl. 841 ff d.A.). Gesamthandsvermögen sei nicht gebildet worden. Zweck sei nur die werbende Außendarstellung gewesen. Zu § 25 Ziff. 5c) im Gesellschaftsvertrag vom 16.10.2005 sei anzumerken, dass nicht die Rede von Rechtsvorgängern sei, auch sei eine „KP GbR” nicht aufgeführt, sondern nur die „KP GbR K.”. Durch die Regelung soll zugunsten der Partner berücksichtigt werden, wenn sie schon vor ihrer Zusammenarbeit mit der Klägerin von bestimmten Gerichten zu Verwaltern bestellt worden seien, sei es vor ihrer Tätigkeit bei einer selbständigen Einheit, die in die Klägerin eingebracht worden sei (das betreffe die Einzelkanzlei K. und die Kanzlei B. – hierauf beziehe sich der Begriff „Vorgänger”) oder vor ihrer Tätigkeit bei der Klägerin, auch soweit diese unter einem anderen Namen firmiert habe (nämlich unter „K. & R.”, „K., R. & Partner” oder „KP GbR K.” – hierauf beziehe sich der Begriff „Gesellschaft”). Die Bezeichnung „K. GbR K.” fehle in der Aufzählung, weil sich der Name der Klägerin seit dem 2.1.2002 nicht mehr verändert habe. Eine Aufzählung habe sich hier erübrigt. Die Formulierung „Alt-GbR” in der Ergänzung zum Gesellschafterbeschluss zu § 14 des Gesellschaftsvertrags vom 16.10.2005 habe rein steuerrechtliche Hintergründe. Ihren Ursprung habe sie in dem am 2.1.2003 zwischen der Klägerin und Frau Dr. B. geschlossenen Einbringungsvertrag (Anl. BK 33, Bl. 849 d.A.). Der steuerrechtliche Hintergrund der Formulierung „Alt-GbR” finde sich dort bereits in der Präambel. Die vertragliche Formulierung trage der Tatsache Rechnung, dass das Ertragssteuerrecht für steuerliche Zwecke bei Eintritt eines Gesellschafters in eine Personengesellschaft die Entstehung einer neuen (vergrößerten) Gesellschaft fingiere. Das ändere aber nichts an dem Umstand, dass die tatsächlich die alte GbR fortbestehe. In diesem Zusammenhang sei auch Ziff. 4 des Einbringungsvertrags zu verstehen, dessen Regelung überflüssig gewesen wäre, wäre eine neue Gesellschaft gegründet worden. Im Beschluss vom 16.10.2005 habe man nur die Terminologie „AltGbR” im steuerlichen Sinne aus dem Einbringungsvertrag aufgegriffen und wieder verwendet. Zweck der Regelung sei gewesen, die 2005 neu eingetretenen Gesellschafter nicht mit Steuerschulden für die Zeit vor 2005 zu belasten. Diese Regelung sei ein weiteres Indiz für eine Rechtsidentität und Kontinuität der Klägerin und spreche eindeutig gegen eine Neugründung der Gesellschaft im Jahr 2005. Wäre eine Neugründung erfolgt, dann wäre für die Gewerbesteuer aus den Jahren 2003, um die damals ein Prozess geführt worden sei, die neu gegründete GbR nicht haftbar gewesen. Auch die Beschlüsse vom 17.1.2009 (Anl. BK 23 und 24) zeigten eindeutig, dass jedenfalls 2009 keine neue Gesellschaft gegründet worden sei, denn dort heiße es in der jeweiligen Präambel: „(1) die K. GbR K. (im Folgenden „die Gesellschaft”) besteht gegenwärtig auf der Grundlage des unter dem 16.10.2005 unterzeichneten Gesellschaftsvertrags nebst dazu vereinbarten Nachträge und Ergänzungen.” Darüber hinaus sei es bei Neugründung einer Gesellschaft üblich, den Beginn der Gesellschaft im Vertragskontext zu benennen, was bei den Verträgen aus den Jahren 2003, 2005 und 2009 nicht erfolgt sei. Die Gesellschafter der Klägerin hatten bei Unterzeichnung der Gesellschaftsverträge aus diesen Jahren den Willen, die bestehende Gesellschaft mit verändertem Gesellschafterbestand und teilweise geänderten Regelungen fortzusetzen.

Zu den Ausführungen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 3.2.2014 trägt die Klägerin vor, in dem vorläufigen Insolvenzverfahren A. & Sch. GmbH sei die Anl. BB 8 ohne Inhalt hinsichtlich der Frage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters. Maßgeblich sei das Vermögen, auf das sich die Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt habe. Das seien vorliegend gemäß Vermögensübersicht vom 5.4.2006 € 131.994,41. Darauf basierend habe sie zu Recht die Vergütung berechnet. In dem vorläufigen Insolvenzverfahren Si. sei nunmehr der Vergütungsbeschluss vorgelegt worden, woraus sich eine Vergütung von € 12.851,78 (zzgl. MWSt) ergebe.

 

Im Hinblick auf die 20 Kleinverfahren (Verfahren mit Mindestvergütung) sei zu Recht ein Abarbeitungsstand von 50 % angenommen worden. In allen Verfahren habe – was unstreitig ist – der Berichts- und Prüfungstermin bereits stattgefunden, bevor der Beklagte bei der Klägerin ausgeschieden sei. Es habe größtenteils kein Vermögen oder nur ein bzw. wenige Massegegenstände gegeben, die zudem häufig bereits der Masse zugeführt worden seien, bevor der Beklagte ausgeschieden sei. Es habe nach seinem Ausscheiden nichts mehr oder nur noch wenig in den Kleinverfahren getan werden müssen. Im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Darstellung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 3.3.2014 (dort S. 25 ff = Bl. 1353 ff d.A.).

In dem Verfahren N. GmbH habe sie zu Recht eine Teilungsmasse von € 145.000,00 zugrunde gelegt. Per 30.6.2006 seien bereits € 137.407,23 realisiert worden und mit weiteren sicheren Einnahmen in Höhe von € 7.600,00 sei ausweislich des Zwischenberichts vom 3.2.2006 (Anl. K 14) zu rechnen gewesen. Schon der Abschluss des Vergleichs rechtfertige den Zuschlag. Der Zeitaufwand hierfür sei irrelevant, maßgeblich sei die mit dem Vergleich verbundene Massemehrung. Der Abarbeitungsstand sei richtig mit 80 % bewertet worden. Die Dauer des Verfahrens sei nicht maßgeblich, die „Musik” spiele in den ersten drei Monaten nach der Insolvenzeröffnung. Diese Phase fordere den Insolvenzverwalter mehr als alle übrigen. Die Anzahl der Dokumente lasse keinen Rückschluss auf den tatsächlichen Arbeitsaufwand zu. Sie könne zudem 360 Dokumente aus der Zeit vor dem 31.8.2006 entgegen halten (Anl. BK 42, Bl. 1366 d.A.). Uneinigkeiten über einen Grundstückskaufvertrag seien vor Ausscheiden des Beklagten schon erledigt gewesen. Es sei eine umfassende Vergleichsregelung bereits im April 2005 getroffen worden. Zur Verwertung des Motorenlagers fänden sich in der Dokumentenliste des Beklagten nur zwei Dokumente, die die Veräußerung des Motorenlagers in seiner Gesamtheit bestätigten. Es habe demnach keine kleinteilige aufwändige Verwertung gegeben. Beide Dokumente seien zudem im selben Jahr erstellt worden, was zeige, dass sich die Verwertung nicht über Jahre hingezogen habe. Dagegen gehe aus den Anlagen K 13 bis K 16 hervor, dass die Verwertung des Vermögens größtenteils vor dem 31.8.2006 abgeschlossen gewesen sei. 80% Abarbeitungsstand sei deshalb interessengerecht. Der Beklagte habe ausweislich der Anlage BB 10 am 16.10.2008 einen Vorschuss beantragt, der bewilligt worden sei, da am 20.11.2008 eine Kostenrechnung über den Vorschuss gestellt worden sei. Insofern sei eine Herausgabepflicht des geforderten Vergütungsanspruchs gegeben.

In dem Verfahren H. B. & Sch. GmbH sei richtigerweise von einer Teilungsmasse von € 12.500,00 auszugehen. Sie bestreite, dass der Beklagte bei seiner Berechnung der Vergütung gegenüber dem Insolvenzgericht nur eine Teilungsmasse von € 6.500,00 angesetzt habe. Ein Vergütungsbeschluss sei nicht vorgelegt worden. Der Abarbeitungsstand habe mindestens 50 % betragen bei Ausscheiden des Beklagten. Den Anspruch gegen den Gesellschafter Sch. habe der Beklagte schon vor seinem Ausscheiden geltend gemacht und bereits einen Vergleich abgeschlossen, der auch schon zum Teil schon erfüllt gewesen sei (€ 1.400,00 seien bis zum Juli 2006 gezahlt worden, s. Zwischenbericht vom 11.7.2006, Anl. K 23 = Bl. 1027 ff d.A.). Es hätte auch bereits die Gläubigerversammlung sowie der Berichts- und Prüfungstermin stattgefunden. Nach dem Ausscheiden seien nur noch die restlichen Ratenzahlungen zu überwachen und Abschlussarbeiten durchzuführen gewesen. Diesen nachfolgenden geringen Abarbeitungsaufwand bestätige auch die Anl. BB 11, die nur 37 Dokumente enthalte, wohingegen bis zum Ausscheiden 57 Dokumente angefallen seien (vgl. BK 43, Bl. 1367 d.A.).

Zur Teilungsmasse in dem Insolvenzverfahren B. und Sch. GmH & Co.KG sei anzumerken, dass sie zu Recht € 40.000 angesetzt und diese Summe als Berechnungsgrundlage genommen habe. Schon bei Ausscheiden des Beklagten aus dem Arbeitsverhältnis bei der Klägerin seien € 32.000 realisiert gewesen, wie sich aus der Einnahmen-/Ausgabenrechnung vom 10.7.2006 ergebe (K 24, Bl. 1030 d.A.). Weitere sichere Einnahme in Höhe von € 2.000 wegen der ausstehenden Kommanditeinlage der Gesellschafter B. und Sch. seien vorhanden gewesen sowie von € 6.000 aus einer Werklohnklage (vgl. Anl. K 25, Bl. 1036 d.A.). Beides habe der Beklagte nicht bestritten. Der Zuschlag in Höhe von 15 % für Bauinsolvenz sei ebenfalls gerechtfertigt. Gegenteiliges könne der Beklagte durch Vorlage des Vergütungsbeschlusses belegen, dann nehme sie hiervon Abstand. Der Abarbeitungsstand habe 60% betrage, die Verfahrensdauer sei ohne Aussagekraft. Zudem hielten die Angaben des Klägers einer Prüfung nicht stand: Ansprüche nach § 93 InsO habe der Beklagte gem. Zwischenbericht vom 17.7.2006 (Anl. K 25, Bl. 1036 d.A.) schon vor seinem Ausscheiden ermittelt. Das einzige steuerliche Thema sei ebenfalls bereits vor seinem Ausscheiden geprüft gewesen (s. Zwischenbericht, Anl. K 25, Bl. 1034). Anhaltspunkte für anfechtungsrechtliche Ansprüche enthalte der letzte Zwischenbericht, der vor dem Ausscheiden erstellt worden sei, nicht. Daher bestreite die Klägerin das Tätigwerden insoweit. Die gesellschaftsrechtlichen Ansprüche seien vor dem Ausscheiden geprüft und geltend gemacht worden (s. Zwischenbericht vom 17.7.2006, dort S. 2 = Bl. 1034 d.A.). Sofern diese gerichtlich verfolgt worden seien, dann nicht durch den Beklagten, sondern einen von ihm beauftragten Rechtsanwalt, der gesondert über die Insolvenzmasse abrechne. Die aufwändigen Arbeiten seien insgesamt vor dem Ausscheiden erledigt gewesen, so auch die Arbeitnehmerangelegenheiten. Das bewegliche Anlagevermögen sei bereits verwertet worden, der Berichts- und Prüfungstermin habe bereits stattgefunden. Der Aufwand des Beklagten habe sich auf den Abschluss des Forderungseinzugs und Erledigung Abschlussarbeiten beschränkt.

In dem Insolvenzverfahren K. habe die Teilungsmasse gemäß Bekanntmachung vom 19.1.2010 (Anl. K 28) rund € 63.500,00. Ein Zuschlag in Höhe von 10 % u.a. wegen Abwicklung der vom Beklagten genannten Sicherheitseinbehalte sei gerechtfertigt. Der Beklagte möge durch Vorlage des Vergütungsbeschlusses belegen, dass kein Zuschlag gewährt worden sei, dann nehme sie hiervon Abstand. Die Behauptungen des Beklagten zum Abarbeitungsstand hielten einer Prüfung nicht stand: Gemäß dem Zwischenbericht 14.7.2006 (K 27, Bl. 1047 ff) sei der Forderungseinzug schon vor dem Ausscheiden des Beklagten abgeschlossen gewesen. Gerichtlich verfolgt worden sei nur noch ein Anspruch gegen die FGG GmbH. Der Prozess sei aber dann von einem Rechtsanwalt geführt worden, der extra über die Masse abrechne. Nach dem Zwischenbericht vom 14.7.2006 seien auch keine steuerlichen Belange mehr zu erledigen gewesen. Die Sicherheitseinbehalte seien vor seinem Ausscheiden abgearbeitet gewesen. Von insgesamt € 24.209,48 hätten bis zum 12.1.2006 € 10.569,87 sowie € 10.491,08 realisiert werden könnten (s. Gutachten vom 20.5.2005, Anl. BK 44 = Bl. 1369; s. auch Zwischenberichte vom 12.1.2006 und vom 14.7.2006, Anl. K 27 und 28, Bl. 1052 ff d.A.). D.h. nach seinem Ausscheiden hätte ggf. noch der Versuch der Verwertung des Miteigentumsanteils an einem Grundstück stattgefunden. Sie bestreite aber, dass hier Verwertungsbemühungen erfolgt seien, da Zweifel an Verwertbarkeit vorgelegen hätten. Die Prüfung von Anfechtungsansprüchen habe sich auf einen gegen die Ehefrau beschränkt, sei aber bereits vor dem Ausscheiden abgeschlossen gewesen (s. Zwischenberichte vom 12.1.2006 und vom 14.7.2006, Anl. K 26 und 27, Bl. 1052 ff d.A.). Auf dem Server der Klägerin befänden sich 143 Dokumente für die Zeit vor dem Ausscheiden des Beklagten. Die von dem Beklagten behaupteten Arbeiten seien demnach schon vor seinem Ausscheiden erledigt gewesen, so dass ein Abarbeitungsstand von 70 % realistisch sei.

Zur Teilungsmasse in dem Insolvenzverfahren M. sei festzustellen, dass bei Ausscheiden des Beklagten die weiteren Einnahmen von € 13.000,00 sicher zu erwarten gewesen seien, was sich aus dem Zwischenbericht vom 24.4.2006 ergebe (Anl. K 29, Bl. 1055 ff d.A.). Zum Abarbeitungsstand habe der Beklagte nichts Konkretes zu der Zeit nach seinem Ausscheiden vorgetragen. Der Zwischenbericht vom 24.4.2006 ergebe, dass die Verwertung der technischen Anlage und Maschinen sowie der außergerichtliche Forderungseinzug abgeschlossen gewesen seien, die Versicherungen verwertet gewesen und das Guthaben bei den Banken/der Bausparkasse zur Insolvenzmasse gezogen worden seien. Allein die Laufzeit und die Dokumentenübersicht seien nicht aussagekräftig. Zudem beträfen alle Dokumente aus dem Zeitraum nach dem 21.4.2009 die Zeit nach der Verfahrensbeendigung, nämlich die Restschuldbefreiung, für die der Beklagte gesondert vergütet werde. Es verblieben 86 Dokumente, denen 192 Dateien bei der Klägerin gegenüber stünden (Anl. BK 46, Bl. 1372 d.A.).

In dem Insolvenzverfahren J. D. GmbH gehe sie zu Recht von einer Teilungsmasse in Höhe von € 52.500,00 aus. Maßgeblich sei das verwaltete Vermögen, nicht die zum Zeitpunkt des Ausscheidens realisierte Teilungsmasse. Da zudem € 48.000,00 bei Ausscheiden des Beklagten bereits realisiert worden seien und weitere sichere Einnahmen aus Ansprüchen gegenüber dem Geschäftsführer in Höhe von mindestens € 4.500,00 bevorgestanden hätten, seien € 52.500,00 anzusetzen. Zum Abarbeitungsstand sei anzumerken, dass die von dem Beklagten dargelegten Tätigkeiten nach seinem Ausscheiden anhand des Zwischenberichts vom 24.5.2006 (K 32, Bl. 1063 ff d.) widerlegt würden: Der Forderungseinzug von € 48.979,02 sei erledigt gewesen, es hätten nur noch etwa € 900,00 ausgestanden. Die Prüfung von Anfechtungsansprüchen sei abgeschlossen gewesen. Es hätte sich nur ein Anfechtungsanspruch gegen einen Geschäftsführer ergeben, der außergerichtlich bereits geltend gemacht worden sei. Die Prüfung gesellschaftsrechtlicher Forderungen sei ebenfalls abgeschlossen gewesen. Die Einforderung/Nachforschung zur Erbringung des Stammkapitals sei bereits gegenüber dem Gründungsgesellschafter sowie der Bank erfolgt. Die Erstellung von Insolvenzgeldbescheinigungen für Mitarbeiter sei ebenfalls erledigt gewesen. Die Erklärung der Umsatzsteuer und die Abgabe der Jahresabschlüsse seien bereits erfolgt, da der Berichts- und Prüfungstermin stattgefunden habe. Damit seien die Aufgaben im Zusammenhang mit der Insolvenzgeldtabelle größtenteils erledigt gewesen. Allenfalls noch nachträglich angemeldete Forderungen, die nur in Ausnahmefällen auftreten würden, seien noch einzupflegen gewesen.

Die Teilungsmasse in dem Verfahren H. sei mit € 117.000 korrekt angegeben. Der Beklagte lege nicht dar, welche Erträge nicht realisiert worden sein sollen. Der Abarbeitungsstand habe 20 % betragen, die Verfahrensdauer sei unmaßgeblich. Die Abwicklung von Arbeitnehmerangelegenheiten sei nicht erforderlich gewesen, denn laut Zwischenbericht vom 24.5.2006 (Anl. K 44 = dort s. 3 = Bl. 1115 d.A.) seien keine Arbeitnehmer mehr beschäftigt gewesen. Die Behandlung steuerrechtlicher Fragen werde bestritten. Ferner habe der Beklagte gemäß Zwischenbericht vom 24.5.2006 schon vor seinem Ausscheiden Anfechtungsansprüche geltend gemacht und die Zahlung zugunsten der Masse realisiert (Anl. K 44, Bl. 1113 ff d.A.). Auch Aus- und Absonderungsrechte habe er gemäß dem vorgenannten Bericht bereits geprüft und das geleaste Fahrzeug zur Aussonderung bereitgestellt. Bankguthaben sei schon zur Masse gezogen, Vereinbarungen mit Mietern getroffen worden und der Berichts- und Prüfungstermin sei erledigt gewesen, so dass 20 % Abarbeitungsstand interessengerecht sei. Die Suche nach einem verschollenen Schuldner könne einen Zuschlag auslösen, sei aber nicht bei der Beurteilung des Abarbeitungsstands zu berücksichtigen.

 

In dem Insolvenzverfahren Si. sei der Abarbeitungsstand mit 50 % zu bewerten. Das Verfahren habe am 11.8.2010 geendet, d.h. alle späteren Dokumente/Berichte beträfen die Restschuldbefreiung, nicht das Insolvenzverfahren. Damit verblieben 151 Dokumente des Beklagten, denen 217 Dokumente auf dem Server der Klägerin entgegen gehalten werden könnten (Anl. BK 48, Bl. 1374 d.A.). Die Arbeitnehmerangelegenheiten seien vor dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin abschließend bearbeitet gewesen, was sich aus dem Zwischenbericht vom 28.3.2006 (Anl. K 47, Bl. 1130 ff d.A.) ergäbe: alle Arbeitsverhältnisse seien bereits gekündigt gewesen, nur ein Arbeitnehmer habe Klage erhoben, diese aber am 31.3.2006 wieder zurückgenommen (Anl. BK 49, Bl. 1375 d.A.).

Zwei Arbeitnehmer hätten außergerichtliche Forderungen gestellt, insoweit seien vor dem Ausscheiden des Beklagten Vergleiche abgeschlossen worden (Anl. BK 50, Bl. 1376 ff d.A.J. Auch der Forderungseinzug sei laut Zwischenbericht vom 28.3.2006 abgeschlossen gewesen, danach seien € 22.128,31 Neuforderungen und € 8.127,25 Altforderungen bereits realisiert worden (Anl. K 47, Bl. 1138 d.A.). Nach dem Ausscheiden des Beklagten seien ggf. noch vereinzelte Forderungen einzuziehen und das Erbbaurecht zu veräußern gewesen. Dem gegenüber stünden aber die vorerwähnten erledigten Tätigkeiten sowie: ein Vergleich mit dem Vermieter der gewerblich genutzten Räume, die abgeschlossene Prüfung der Aus- und Absonderungsrechte, die abgeschlossene Vermögensverwertung (Verkauf der Betriebs- und Geschäftsausstattung, Verkauf des Fuhrparks, Einzug aller Bankguthaben) und der stattgefundene Berichts- und Prüfungstermin am 6.4.2006.

In der mündlichen Verhandlung vom 3.6.2013 ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung des Zeugen Dr. M. Auf den Inhalt der Beweisaufnahme gemäß Sitzungsprotokoll vom selben Tag wird Bezug genommen (Bl. 890 ff d.A.). In der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2013 ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Klägerin als Partei in Gestalt der Gesellschafterin Dr. B.. Auf den Inhalt der Beweisaufnahme gemäß Sitzungsprotokoll vom selben Tag wird Bezug genommen (Bl.1191 ff d.A.).

Die Parteien hatten Gelegenheit, zum Ergebnis der Beweisaufnahme schriftlich Stellung zu nehmen (Bl. 909 ff d.A. sowie Bl. 1206/1330 ff d.A.). Auf den Inhalt dieser Stellungnahmen wird vollumfänglich Bezug genommen.

Ergänzend wird auf sämtliche Schriftsätze der Parteien sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und überwiegend begründet. Ihr stehen Herausgabeansprüche gegen den Beklagten in Form eines Zahlungsanspruchs in Höhe von insgesamt € 130.071,87 (inkl. MWSt) zu. Im Hinblick auf das Insolvenzverfahren A. & Sch. GmbH steht der Klägerin ein Abtretungsanspruch in Höhe vn € 9.300,00 zu. In Höhe von € 33.000,00 (zzgl. der MWSt) war die Klage unbegründet und die Berufung insoweit als unbegründet abzuweisen.

Die Berufung des Beklagten war teilweise als unzulässig, teilweise als unbegründet zurückzuweisen.

I.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, die des Beklagten nur teilweise.

1.

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64Abs. 1, 2 b ArbGG statthaft. Sie wurde im Sinne der §§ 66Abs. 1, 64 Abs. 6, ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet.

2.

Die nach § 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden.

Sie ist allerdings teilweise unzulässig, weil die Berufungsbegründung in Bezug auf zwei Streitgegenstände (Herausgabeansprüche aus den am 31.8.2006 bereits beendeten vorläufigen Insolvenzverfahren A. & Sch. GmbH in Höhe von € 11.500,00 (zzgl. MWSt) sowie Si. in Höhe von € 14.728,16 (zzgl. MWSt)) nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügt. Der Beklagte setzt sich nicht in ausreichender Weise mit den tragenden Erwägungen des Arbeitsgerichts, auf die es seine klageabweisende Entscheidung gestützt hat, auseinander.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Begründung der Berufung auch im Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar (BAG, 10.2.2005, 6 AZR 183/04, zit. nach iuris). Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll (BAG, 28.5.2009, 2 AZR 223/08, zit. nach iuris). Die Regelung des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO Nr. 2 soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird (BAG, 15.3.2011, 9 AZR 813/09, zit. nach iuris). Deshalb hat der Berufungsführer die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (BAG, 6.3.2003, 2 AZR 596/01, zit. nach iuris). Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt und eine Beschränkung des Rechtsstoffs im Berufungsverfahren erreicht werden (BAG, 15.8.2002, 2 AZR 473/01, zit. nach iuris). Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den Streitfall zugeschnitten sein. Eine schlüssige Begründung kann zwar nicht verlangt werden; doch muss sich die Berufungsbegründung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will (BAG 10.2.2005, 6 AZR 183/04, zit. nach iuris). Nicht ausreichend ist es, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG, 25.4.2007, 6 AZR 436/05, zit. nach iuris). Zwar muss der Rechtsmittelführer nicht zu allen für ihn nachteilig beurteilten Punkten in seiner Berufungsbegründung umfassend Stellung nehmen. Es ist ausreichend, jedoch auch erforderlich, wenn sich die Berufungsbegründung mit einem einzelnen, den ganzen Streitgegenstand betreffenden Streitpunkt befasst und ihn in ausreichendem Maße behandelt, um ein angefochtenes Urteil in Frage zu stellen (BAG, 28.5.2009, 2 AZR 223/08, zit. nach iuris).

Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung des Beklagten im Streitfall in Bezug auf die beiden genannten Streitgegenstände (Herausgabeansprüche aus den am 31.8.2006 bereits beendeten vorläufigen Insolvenzverfahren A. & Sch. GmbH in Höhe von € 11.500,00 (zzgl. MWSt) sowie Si. in Höhe von € 14.728,16 (zzgl. MWSt)) nicht. Die Berufungsbegründungsschrift enthält keine ausreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts:

Das Arbeitsgericht hat seine klagestattgebende Entscheidung in Bezug auf die Herausgabeansprüche in den beiden zum 31.8.2006 beendeten vorläufigen Insolvenzverfahren A. & Sch. GmbH und Si. auf einen Herausgabeanspruch nach § 667 Alt. 2 BGB gestützt. Der Beklagte habe einen Vorteil erlangt, nämlich die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter, zu der er im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin verpflichtet gewesen sei. Die beiden vorläufigen Insolvenzverfahren seien bei Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin bereits erledigt gewesen. Die Klägerin habe die Vergütung nachvollziehbar berechnet, die Vergütung sei auch festgesetzt und vom Beklagten der Masse entnommen worden. Dass u.U. nach Beendigung des vorläufigen Insolvenzverfahrens noch Abwicklungsarbeiten anfallen, sei nicht maßgeblich. Diese Arbeiten fielen in die ebenfalls vergütungspflichtige Zeit der Tätigkeit des Beklagten als Insolvenzverwalter nach Abschluss des vorläufigen Verfahrens. Auch § 11 Abs. 2 InsVV stehe dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen. Aus dem Vortrag der Parteien sei nicht ersichtlich, dass eine Abänderung der Vergütungsfestsetzung nach dieser Norm vorgenommen worden sei oder bevorstehe. Auch folge aus dieser Norm nicht, dass nur die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten bei der Klägerin realisierte Teilungsmasse bei der Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu berücksichtigen sei. Maßgeblich sei vielmehr der Wert des verwalteten Vermögens im Zeitpunkt der Beendigung des vorläufigen Insolvenzverfahrens. Dass sich hieraus ein anderer Betrag ergebe als der von der Klägerin errechnete Betrag, folge aus dem Vortrag des Beklagten nicht.

Die Berufungsbegründung des Beklagten enthält in Bezug auf die vorgenannten beiden Streitgegenstände keinerlei argumentative Auseinandersetzung mit der dargelegten Begründung des Arbeitsgerichts. Der Beklagte trägt im Rahmen seiner Berufung diesbezüglich nur vor, dass es bei den bereits mit Klagerwiderung vom 12.7.2010 unter II. geltend gemachten Einwänden verbleibe. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweise der Beklagte vollständig auf den dortigen Vortrag. Das Arbeitsgericht habe sich nicht ernsthaft mit der Argumentation des Beklagten auseinandergesetzt. Mit dem Verweis auf den erstinstanzlichen Sachvortrag genügt der Beklagte – wie dargelegt – nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäß begründete Berufung. Diese Bezugnahme ersetzt nicht die erforderliche Auseinandersetzung mit der die angefochtene Entscheidung tragenden Erwägungen des Arbeitsgerichts. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich das Arbeitsgericht sehr wohl mit den Argumenten des Beklagten aus seinem Schriftsatz vom 12.7.2010 auseinandergesetzt hat. Im Übrigen hätte der Beklagte aufzeigen müssen, welche Einwände gegen den ausgeurteilten Herausgabeanspruch in Bezug auf die Verfahren A. & Sch. GmbH und Si. das Arbeitsgericht übergangen und mit welchen Argumenten es sich nicht auseinandergesetzt haben soll und inwiefern sich hieraus eine andere Bewertung ergeben kann. Es werden weder Verfahrensrügen erhoben noch stellt der Beklagte die rechtlichen Folgerungen des Arbeitsgerichts konkret in Frage.

Soweit im Schriftsatz vom 3.2.2014 zu diesen Verfahren erstmals näher vorgetragen wird, ist dieser Sachvortrag aufgrund der Unzulässigkeit der Berufung nicht mehr berücksichtigungsfähig, auch nicht nach § 67 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 67 Abs. 4 S. 2 ArbGG. Unter den dort genannten Voraussetzungen können neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel noch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vorgebracht werden. Unabhängig von der Frage, ob der Kläger neue Tatsachen vorgetragen hat, setzt die Anwendung des § 67 Abs. 4 S. 2 ArbGG aber voraus, dass die eingelegte Berufung zulässig ist (BAG, 25.4.2007, 6 AZR 436/05; LAG Rheinland-Pfalz, 7.3.2013, 10 Sa 507/12; zit. nach iuris). Da das vorliegend, wie dargelegt, nicht der Fall ist, konnte der spätere Sachvortrag nicht mehr berücksichtigt werden.

3.

Im Übrigen – betreffend die ausgeurteilten Herausgabeansprüche in den am 31.8.2006 noch nicht beendeten und vom Beklagten als Insolvenzverwalter betreuten Insolvenzverfahren – ist die Berufung des Beklagten gemäß § 64Abs. 1, 2 b ArbGG statthaft. Sie wurde im Sinne der §§ 66Abs. 1, 64 Abs. 6, ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet.

II.

Die Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet, weil die Klage zulässig und überwiegend begründet ist. Der Klägerin stehen insgesamt Herausgabeansprüche in Bezug auf die von dem Beklagten vereinnahmten Vergütungsansprüche der von ihm als Arbeitnehmer der Klägerin bearbeiteten Insolvenzverfahren in Höhe von € 32.744,67 sowie € 97.327,20 (inkl. MWSt und zzgl. Zinsen) sowie ein Abtretungsanspruch in Höhe von € 9.300,00 zu.

1.

Die Klage ist zulässig. Mit ihr verlangt die Klägerin in bestimmter Weise die Zahlung eines Geldbetrages nebst Zinsen. Dieser Zinsantrag ist hinreichend bestimmt, obwohl sich aus ihm selbst nicht die Höhe des verlangten Zinses ergibt. Durch den Bezug auf den Basiszinssatz ist es möglich, den Zinssatz in ausreichender Weise zu bestimmen. Dieser Satz wird regelmäßig öffentlich bekannt gegeben. Ein Antrag muss nicht möglichst bestimmt, sondern hinreichend bestimmt sein. Dass die Schuldnerin, die die Zinsen durch mangelnde Zahlung veranlasst hat, dadurch mehr belastet wird als durch eine Angabe in Prozentpunkten, ist unerheblich (BAG, Urteil vom 1. Oktober 2002, 9 AZR 215/01).

2.

Die Klage ist überwiegend begründet. Die Klägerin ist aktivlegitimiert und ihr stehen Herausgabeansprüche im Umfang von insgesamt € € 32.744,67 sowie € 97.327,20 (inkl. MWSt und zzgl. Zinsen) sowie ein Abtretungsanspruch in Höhe von € 9.300,00 gegen den Beklagten zu.

a)

Die Klägerin ist aktiv legitimiert.

Vorliegend geht es um Herausgabe- bzw. Abtretungsansprüche aus einem – beendeten – Arbeitsverhältnis, derer sich die Klägerin berühmt. Aktivlegitimiert ist, wer Arbeitgeber aus diesem Arbeitsverhältnis ist, das der Beklagte am 19.7.2002 abgeschlossen hatte, und damit Vertragspartner des Beklagten aus dem damaligen Arbeitsverhältnis war.

Da Vertragspartner und Arbeitgeberin aus dem Arbeitsverhältnis vom 19.7.2002 die Klägerin war, ist sie vorliegend aktivlegitimiert, soweit sie Herausgabe- bzw. Abtretungsansprüche aus diesem Arbeitsverhältnis geltend macht. Die Aktivlegitimation ergibt sich aus folgenden Gründen und Erwägungen:

aa)

Maßgeblich für die Beurteilung der Aktivlegitimation der Klägerin ist zunächst der Zeitpunkt der Eingehung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten. Den Arbeitsvertrag mit dem Kläger hat am 19.7.2002 die K. GbR K. abgeschlossen. Gesellschafter dieser GbR waren Herr Rechtsanwalt Dr. K., Dr. C., Dr. L. und Dr. N. Arbeitgeberin des Beklagten war die GbR selbst, die aktiv und passiv legitimiert sein kann (vgl. BAG, 30.10.2008, 8 AZR 397/07, zit. nach iuris). Am 30.9.2002 schied Dr. L. aus der GbR aus, am 31.12.2002 Dr. C.. Entgegen der Ansicht des Beklagten führte dieses Ausscheiden von Gesellschaftern nicht zur Auflösung der K. GbR K. und zwar unabhängig von der Frage, ob es sog. Fortführungsklauseln in dem der GbR zugrundeliegenden Gesellschaftsvertrag gab oder nicht. Zunächst ist festzustellen, dass in dem Fall, in dem ein Gesellschafter aus einer GbR ausscheidet, nicht § 736 BGB Anwendung findet, sondern § 738 BGB. § 736 BGB ist nur anwendbar im Fall der Kündigung der Gesellschaft durch den ausscheidungswilligen Gesellschafter (§§ 723, 724 BGB), im Todesfall eines Gesellschafters und im Fall der Insolvenz eines Gesellschafters. Keine Anwendung hingegen findet § 736 BGB in dem Fall des Ausscheidens oder Ausschlusses eines Gesellschafters (Palandt-Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Auflage, vor § 723 BGB Rn. 1; vgl. auch Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 45 II Ziff. 4; § 59 V 1 g) cc)). Einschlägig ist vielmehr § 738 BGB, wonach im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters der Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zuwächst. Die Auseinandersetzung der GbR mit dem ausscheidenden Gesellschafter regeln sodann die §§ 738bis 740 BGB, wobei es vorliegend nicht auf die Auseinandersetzung ankommt, sondern nur auf die Rechtsfolge, dass das Ausscheiden der Gesellschafter Dr. L. und Dr. C. nicht zur Auflösung der K. GbR K. führten. Dafür sprechen auch folgende Umstände: es erfolgte keine Kündigung der GbR und keine Auflösung/Liquidation der GbR, jedenfalls ist solches nicht vorgetragen und nicht erkennbar. Der Arbeitsvertrag u.a. mit dem Beklagten wurde unverändert fortgeführt. Zudem gab es eine Ausscheidensvereinbarung zwischen der K. GbR K. und Dr. L. sowie einen Arbeitsvertragsabschluss mit Dr. L.. Auch diese Umstände zeigen, dass die K. GbR K. unverändert, lediglich mit einer geringeren Anzahl von Gesellschaftern weiter geführt wurde. Schließlich ist auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.1.2001 hinzuweisen, wo ausgeführt ist: „Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der GbR besteht darin, dass danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluss auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat” (BGH, 29.1.2001, II ZR 331/00, zit. nach iuris). Diese Aussage impliziert den Fortbestand einer GbR bei Veränderung im Rahmen der Personen der Gesellschafter, also auch im Fall des einfachen Ausscheidens von Gesellschaftern ohne Kündigung der Gesellschaft an sich. Trotz Veränderung der Personen der Gesellschafter bleibt die Identität der Außengesellschaft gewahrt als Träger von Rechten und Pflichten (vgl. auch Brandenburgisches OLG, 9.3.2011, 3 U 77/10, zit. nach iuris). Im Ergebnis war demgemäß das Ausscheiden von Dr. L. und Dr. C. für den Bestand der Klägerin ohne Bedeutung, die GbR blieb nach außen bestehen und blieb Arbeitgeberin und Vertragspartnerin des Beklagten. Das zeigt sich auch an dem Änderungsvertrag mit dem Beklagten vom 12.10.2004: dieser wurde abgeschlossen zwischen der K. GbR K. und dem Beklagten, ein weiteres Indiz für den Fortbestand der K. GbR K. trotz Veränderung im Gesellschafterbestand. Ebenso spricht die Vereinbarung zwischen der K. GbR K. und Dr. L. vom 16.9.2002 für die Wahrung der Identität der Klägerin trotz Ausscheidens eines Gesellschafters. In der vorgenannten Vereinbarung ist das Ausscheiden von Dr. L. geregelt und gleichzeitig ein Arbeitsverhältnis zur K. GbR K. begründet worden. Als Vertragspartner ist die K. GbR K. genannt, was nicht möglich gewesen wäre, wäre die Gesellschaft mit dem Ausscheiden von Dr. L. aufgelöst worden.

bb)

Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags der K. GbR K. am 2.1.2003 stellt lediglich eine Neufassung eines Gesellschaftsvertrags dar und nicht die Neugründung einer GbR (so aber der Beklagte). Das ergibt eine Auslegung der hierzu vorliegenden Unterlagen. Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (st. Rspr., vgl. BAG, 9.12.2008, 3 AZR 431/07; BAG, 18.4.2007, 4 AZR 652/05; zit. nach iuris). Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (BGH, 13.6.2007, IV ZR 330/05, zit. nach iuris). Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt (BAG, 9.12.2008, a.a.O.). Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt sich im Hinblick auf den Gesellschaftsvertrag und den diesen begleitenden Verträgen folgendes:

Unterzeichnet wurde der Vertrag von Herrn Rechtsanwalt Dr. K. und Herrn Rechtsanwalt N., die bereits vor dem 2.1.2003 Gesellschafter der K. GbR K. waren, sowie Frau B., die neu hinzugetreten ist. In dem Gesellschaftsvertrag selbst findet sich kein ausdrücklicher Hinweis darauf, ob es sich um eine Neugründung einer GbR oder lediglich um eine Neufassung des Gesellschaftsvertrags der K. GbR K. handelt. Allerdings wurde am selben Tag ein Einbringungsvertrag zwischen der Sozietät K. GbR K., dieser angehörend die Rechtsanwälte Herr Rechtsanwalt Dr. K. und N., mit Frau Rechtsanwältin B. geschlossen. Dort heißt es in der Vorbemerkung: „… Frau B. bringt mit Wirkung zum 1. Januar 2003, 0:01 Uhr, ihre Einzelpraxis nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen in die GbR ein: …”. Die Vereinbarung, dass Frau B. ihre Einzelpraxis in die GbR einbringt, lässt darauf schließen, dass sie ihre Praxis in die K. GbR K. einbringt mit der Folge, dass diese fortgeführt und nicht neu gegründet wird. Es heißt umgekehrt nämlich nicht, dass Herr Rechtsanwalt Dr. K. und Herr Rechtsanwalt N. ihrerseits die K. GbR K. in eine – neu zu gründende – GbR einbringen. Zudem ist in Ziffer 7. des Einbringungsvertrags geregelt, dass für die Rechtsbeziehungen der Vertragsschließenden ab dem 1.1.2003 „im übrigen der neugefasste Gesellschaftsvertrag vom heutigen Tage” gelte. Die Formulierung „neu gefasst” lässt den Rückschluss zu, dass die K. GbR K. nicht neu gegründet worden ist, sondern nur ein neuer Gesellschaftsvertrag vereinbart worden ist unter Einbezug von Frau B. als neue Gesellschafterin i.V.m. dem Einbringungsvertrag vom selben Tag. Ein weiteres Indiz für die Fortführung und nicht Neugründung der Gesellschaft ist der Umstand, dass die GbR unter dem gleichen Namen wie vor dem 2.1.2003 firmiert. Schließlich ist in Ziffer 4 des Einbringungsvertrags bestimmt, dass Regressansprüche für die Zeit vor dem 31.12.2002 zu ihren Lasten gehen und Regressansprüche gegen die „Alt-GbR bzw. deren Gesellschafter” aus dem vorgenannten Zeitraum von diesen getragen werden. Eine derartige Regelung wäre bei einer Neugründung der GbR nicht erforderlich gewesen, da eine neu gegründete GbR nicht für Altverbindlichkeiten haftet (vgl. OLG Schleswig-Holstein, 11.3.2011, 17 U 38/10, m.w.N.; zit. nach iuris), wohingegen ein in eine bestehende Gesellschaft eintretender neuer Gesellschafter für die Altverbindlichkeiten haftet (Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 60 III 2 d)).

Dieses Ergebnis wird schließlich gestützt durch die Zeugenaussage des Zeugen Dr. M. im Rahmen seiner Vernehmung vom 3.6.2013 sowie der Bekundungen von Frau Rechtsanwältin Dr. B. als Partei in der Kammerverhandlung vom 18.11.2013.

Der Zeuge Dr. M. hat erklärt, dass er mit dem Gesellschaftsvertrag vom 2.1.2003 von der Vorbereitung bis zum Abschluss befasst gewesen sei. Sein Auftrag sei gewesen, eine Neufassung für den bestehenden Gesellschaftsvertrags zu formulieren. Es sei nicht um die Neugründung einer Gesellschaft gegangen. 2003 habe es ein ganzes Vertragswerk geben müssen, in dem es um den Eintritt von Frau B. gegangen sei. Aus diesen Bekundungen folgt, wie auch aus den bereits dargelegten Schriftstücken, dass im Jahr 2003 im Zusammenhang mit dem Aufsetzen eines neuen Gesellschaftsvertrags keine Neugründung vorgenommen wurde, sondern ein Beitritt von Frau B. in die bestehende Gesellschaft geregelt worden war. Anhaltspunkte dahingehend, dass der Zeuge die Unwahrheit gesagt haben könnte, bestanden nicht, insbesondere da sich seine Aussagen mit den oben dargestellten Inhalten der vorliegenden Schriftstücke zum Gesellschaftsvertrag vom 2.1.2003 decken. Zudem hat der Zeuge bekundet, dass Frau B. nicht für die bestehenden Gewerbesteuerrisiken habe haften sollen. Das deckt sich mit der Regelung in den Vereinbarungen vom 2.1.2003, die bereits dargestellt worden sind und die – wie ebenfalls bereits dargelegt – nicht erforderlich gewesen wären, hätte es keinen Beitritt von Frau B. in die bestehende Gesellschaft, sondern eine Neugründung einer Gesellschaft gegeben.

Die Bekundungen von Frau Dr. B. stehen hiermit in Übereinstimmung. Sie hat erklärt, es sei darum gegangen, ihre Einzelpraxis in die bestehende Gesellschaft einzubringen, was von allen ausdrücklich so gewollt gewesen wäre, weil es die einzige Möglichkeit gewesen sei, die Fusion mit der K. GbR K. einigermaßen steuerneutral zu gestalten.

cc)

Aus der undatierten Vereinbarung einer überörtlichen und interdisziplinären Sozietät unter der Firma „K.” (Anl. B B 4, Bl. 389 d.A.) folgt ebenfalls nicht die Beendigung der K. GbR K.. Letztere ist nämlich nicht Vertragspartnerin der vorgenannten Vereinbarung und es ist nicht erkennbar, dass das aktive Vermögen der K. GbR K. in die überörtliche Sozietät eingebracht worden ist. Da aber die K. GbR K. als Außengesellschaft nicht Partei der o.g. Vereinbarung geworden ist, ist davon auszugehen, dass sie neben der überörtlichen Sozietät bestehen blieb und auch weiterhin Arbeitgeberin des Beklagten war.

dd)

Am 12.10.2004 schloss der Beklagte mit der K. GbR K. einen Änderungsvertrag. Insoweit trägt der Beklagte selbst vor, Herr Rechtsanwalt Dr. K. habe den Vertrag als Gesellschafter und Geschäftsführer der K. GbR K. unterzeichnet und rügt lediglich, dass die damalige (also am 12.10.2004 bestehende) Vertragspartnerin nicht identisch sei mit der Klägerin (siehe Schriftsatz des Beklagten vom 24.5.2012, Bl. 314 f. d.A.). Zumindest zu diesem Zeitpunkt hat demnach auch nach der Auffassung des Beklagten die K. GbR K. als seine Arbeitgeberin noch bestanden.

ee)

Der weitere Gesellschaftsvertrag vom 16.10.2005 belegt ebenfalls nicht die Gründung einer neuen – ggf. neben der bisherigen K. GbR K. bestehenden weiteren – Gesellschaft.

Am 16.10.2005 schlossen Herr Rechtsanwalt Dr. K., Frau Rechtsanwältin B., Herr Rechtsanwalt Dr. D. und Herr Rechtsanwalt N. einen Gesellschaftsvertrag der K. GbR K. (Anl. BB 6, Bl. 775 ff d.A.). Konkrete Vereinbarungen dahingehend, ob es sich um eine Neugründung einer GbR oder eine Neufassung des Gesellschaftsvertrags der bestehenden GbR wegen Hinzutretens von Herrn Rechtsanwalt Dr. D. handelt, enthält der Gesellschaftsvertrag nicht.

Die Regelungen in § 24 Ziffer 7 c) und § 25 Ziffer 5 c) belegen entgegen der Ansicht des Beklagten nicht die Neugründung einer GbR. In § 24 werden Vereinbarungen getroffen für die Zahlungsverpflichtungen beim Ausscheiden von Sozien, in § 25 bei Ausscheiden von Partnern der GbR. In bestimmten Fällen soll nach den Vereinbarungen die Herausgabeverpflichtung für bestimmte Vergütungen entfallen, wobei es auf den Zeitpunkt „Beginn der Zusammenarbeit mit der Gesellschaft” ankommen sollte und ob der Betreffende zu diesem Zeitpunkt bereits bei Gericht als (Insolvenz-)Verwalter eingesetzt war. Sodann ist jeweils unter c) geregelt: „Als Beginn der Zusammenarbeit im Sinne von Buchst. B) Satz 2 gilt der Tag der Aufnahme jedweder Tätigkeit bei der Gesellschaft oder ihren Vorgängern (derzeit: Einzelkanzlei K., K. & R., K., R. & Partner, KP GbR K, Einzelkanzlei B.).”

Die Formulierung „oder ihren Vorgängern” mag kritisch klingen in dem Sinne, wie es der Beklagte verstehen möchte, dass es sich jeweils im Rechtsvorgänger gehandelt habe, die im Rahmen von Gesellschaftsneugründungen in die jeweils neu gegründete GbR eingebracht wurden. Zum einen aber ist dem Beklagten vorzuhalten, dass er in seinem Schriftsatz vom 28.3.2013 falsch zitiert, denn in der Klausel steht nicht „Rechtsvorgänger” (so aber sein Zitat auf Seite 3 des vorgenannten Schriftsatzes, Bl. 767 d.A.), sondern „Vorgänger”. Zum anderen ergibt die Auslegung dieser Klausel (§§ 133, 157 BGB, siehe hierzu oben), dass hieraus nicht die Neugründung einer GbR, sondern eher die Fortführung der bestehenden K. GbR K. unter Neufassung des Gesellschaftsvertrags erfolgte. Die Rede ist – wie bereits dargestellt – von „Vorgängern”, nicht von „Rechtsvorgängern”. Es ist ferner bereits dargestellt worden, dass die Einzelkanzlei von Frau Rechtsanwältin B. in die K. GbR K. eingebracht wurde und hier keine Neugründung einer Gesellschaft vorlag. Schon das zeigt, dass die in Klammern genannten Kanzleien/Gesellschaften nicht Rechtsvorgänger der Klägerin sind. Aus einer Vereinbarung vom 2.1.2002 (Anl. BB 1, Bl. 377 d.A.) ergibt sich ferner, dass die „KP GbR K.” sich umfirmierte in „K. GbR K.”. Mehr, insbesondere die Neugründung einer GbR unter der Firma „K. GbR K.”, ist der Vereinbarung vom 2.1.2002 nicht zu entnehmen. Zudem zeigt diese Vereinbarung, dass es sich bei der KP GbR K. und der K. GbR K., die am 19.7.2002 mit dem Beklagten den Arbeitsvertrag schloss und – wie dargelegt – jedenfalls auch noch bis zum 16.10.2005 bestand, um dieselbe GbR handelt und keine Rechtsnachfolge gegeben ist. Damit ist klar, dass auch die im Klammerzusatz genannte KP GbR keine Rechtsvorgängerin der K. GbR K. ist. Aus dem Umstand, dass die K. GbR K. gerade nicht im Klammerzusatz erwähnt ist, kann zudem geschlossen werden, dass dies nicht erforderlich war, weil sie bis zum 16.10.2005 bestand und ab diesem Zeitpunkt mit einem neuen Gesellschaftsvertrag fortgeführt werden sollte. Deshalb war es entbehrlich, sie als Vorgängerin mit in den Klammerzusatz aufzunehmen.

Für die Fortführung der K. GbR K. – und gegen eine Gesellschaftsneugründung – spricht zudem die Vereinbarung „Ergänzung zum Gesellschafterbeschluss zu § 14 (Ergebnisbeteiligung) des Gesellschaftsvertrags vom 16.10.2005 – Gewerbesteuer” (Anl. BB 7, Bl. 809 d.A.). Dort ist in Ziffer 1 geregelt: „Wird die Alt-GbR für die Jahre vor 2003 zur Gewerbesteuer herangezogen, ist diese Mehrbelastung in dem Praxisjahr, in dem sie anfällt, der Alt-GbR bzw. deren Gesellschaftern für die Zwecke der Gewinnverteilung als Aufwand vorab zuzurechnen.” Diese Regelung betraf die Frage, ob die K. GbR K. für die Jahre vor 2003 Gewerbesteuer zahlen musste, worüber ein Gerichtsverfahren geführt worden war. Mit der Regelung in Ziffer 1 der Ergänzung zum Gesellschafterbeschluss sollte erreicht werden, dass der neu in die Gesellschaft eingetretene Gesellschafter (Dr. D.) nicht mit Steuerschulden für die Zeit vor 2003 belastet werden sollte, sondern dass eine evtl. zu zahlende Gewerbesteuerschuld im Rahmen der Gewinnverteilung der „AltGbR” bzw. deren Gesellschaftern zugerechnet wird. Wäre 2005 eine Neugründung erfolgt, hätte es einer solchen Regelung nicht bedurft, denn für Schulden aus einer anderen GbR würde eine neu gegründete GbR nicht haften (siehe bereits oben unter bb)). Der Ansicht des Beklagten, dass sich aus der Formulierung entnehmen lasse, neben der neuen GbR würde eine „Alt-GbR” existieren, kann nicht gefolgt werden. Dann wäre eine spätere Gewerbesteuerbelastung aus den Jahren vor der Gründung einer neuen GbR automatisch dieser alten GbR zugerechnet worden, einer Regelung hätte es – wie dargelegt – nicht bedurft. Dass die „KP GbR” nicht in der Klausel als Vorgänger erwähnt wird, ist unschädlich und hat nichts zu bedeuten, denn die K. GbR K. war nicht Gesellschafterin der überörtlichen Sozietät KP GbR, die am 15.12.2000 gegründet worden war, wie sich aus der damaligen Vereinbarung ergibt (Anl. BK 31, Bl. 841 ff d.A.). Auch der fortlaufend identische Name der GbR „K. GbR K.” spricht für den Fortbestand der Gesellschaft. Im Rahmen einer Neugründung ist zu erwarten, dass ein neuer Name für die GbR gefunden wird.

Schließlich ergibt sich die Fortführung der K. GbR K. und nicht eine Neugründung auch aus den Aussagen des Zeugen Dr. M. sowie den Erklärungen von Frau Rechtsanwältin Dr. B. im Rahmen ihrer Parteienvernehmung. Insoweit kann zunächst auf die allgemeinen Ausführungen des Zeugen, die unter bb) bereits dargestellt worden sind, verwiesen werden, da diese auch den Gesellschaftsvertrag vom 16.10.2005 betreffen. Auch diesbezüglich ist bekundet worden, dass es bei der Abfassung des Gesellschaftsvertrags um eine Neufassung des Vertrags ging und nicht um die Neugründung. Zudem hat der Zeuge erklärt, es sei allen klar gewesen, dass es um die Fortführung der bestehenden GbR gegangen sei. Aufgrund der Größe der Sozietät, der Anzahl der Mandate und Arbeitnehmer wäre keiner auf die Idee gekommen, einen neuen Rechtsträger zu errichten, auf den alle Vertragsverhältnisse hätten übertragen werden müssen. Das scheint plausibel. Auch hätte die Neugründung und Übertragung der hohen Praxiswerte zu viele Steuern gekostet, so der Zeuge. Es sei ferner die Frage der Haftung für Altschulden mit den Junioren diskutiert worden. Diese Frage stelle sich nur bei einem Eintritt in eine bestehende Sozietät. Auch das bestätigt die Fortführung der bestehenden Gesellschaft. Soweit der Beklagte vorträgt, gerade die Bedingung der Neupartner, nicht für Altverbindlichkeiten haften zu wollen, spreche gegen eine Fortführung der Gesellschaft, verfängt dieses Argument nicht. Der Zeuge Dr. M. hat nicht erklärt, die Neugesellschafter hätten diese Bedingung gestellt, sondern lediglich, dass es dahingehende Fragen gegeben habe und dass sie nichts mit Altverbindlichkeiten zu tun haben wollten. Dass es vor dem Abschluss der damaligen Vereinbarungen konkrete Bedingungen gegeben habe, ist nicht bekundet worden. Soweit in der Anlage BB 7 der Begriff „Alt-GbR” enthalten sei, sei dieser Begriff, so der Zeuge, steuerrechtlich geprägt. „Alt-GbR” meine, so der Zeuge, den Gesellschafterbestand vor dem 31.12.2002. Auch das spricht nicht gegen, sondern für eine Fortführung der Gesellschaft, insbesondere da in der Anlage BB 7 – wie bereits dargelegt – die Haftung für Gewerbesteuerschulden für die Jahre vor 2003 geregelt worden ist, was im Fall einer Neugründung nicht erforderlich gewesen wäre.

Ebenso sprechen die Bekundungen von Frau Dr. B. für eine Fortführung der bestehenden Gesellschaft. Man habe sich bundesweit aufstellen wollen und über Monate Verhandlungen mit potentiellen neuen Gesellschaftern geführt. Diversen angestellten Anwälten habe man ein Angebot gemacht, Partner zu werden. Ein großes Thema sei die Gewerbesteuerproblematik gewesen. Im Innenverhältnis sei dann die Regelung vorgenommen worden, dass die damaligen Altgesellschafter die Gewerbesteuer tragen sollen. Dass die Fortführung der K. GbR K. nicht mit in den Gesellschaftsvertrag vom 16.10.2005 aufgenommen worden sei, sei ein handwerklicher Fehler von Dr. M. gewesen. Aus diesen Bekundungen kann nicht entnommen werden, dass eine neue Gesellschaft gegründet werden, sondern die bestehende K. GbR K. weiter geführt werden sollte mit dem Ziel der Vergrößerung.

ff)

Der Gesellschaftsvertrag vom 17.1.2009 belegt ebenfalls keine Neugründung einer Gesellschaft. Vielmehr ist auch hier davon auszugehen, dass die bisherige Gesellschaft – die K. GbR K. – fortgeführt wurde in Verbindung mit dem Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrags unter Anwachsung der K. GbR D. und unter einer neuen Firmierung, nunmehr K..

Am 17.1.2009 haben Herr Rechtsanwalt Dr. K., Herr Rechtsanwalt Dr. D., Frau Rechtsanwältin Dr. B., Herr Rechtsanwalt La., Herr Rechtsanwalt N., Herr Rechtsanwalt Sch2, Herr Rechtsanwalt Rü., Herr Rechtsanwalt Dr. W. und Herr Rechtsanwalt G. einen Gesellschaftsvertrags der Gesellschaft bürgerlichen Rechts K. geschlossen. Konkrete Vereinbarungen dahingehend, ob es sich um eine Neugründung einer GbR oder eine Neufassung des Gesellschaftsvertrags der bestehenden GbR handelt, enthält der Gesellschaftsvertrag wiederum nicht. Aber die den Gesellschaftsvertrag ergänzenden Beschlüsse, insbesondere der Beschluss zur Kapitalerhöhung und Einbringung, lassen nur den Rückschluss zu, dass lediglich ein neuer Gesellschaftsvertrag gegeben ist unter Fortführung der bisherigen K. GbR K.. Mit Vereinbarung vom 17.1.2009 wurde eine Kapitalerhöhung und Einbringung beschlossen (Anl. BK 23, Bl. 541 ff d.A.). In der Präambel dieser Vereinbarung wird darauf hingewiesen, dass die K. GbR K. („im Folgenden: die Gesellschaft”) gegenwärtig auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags vom 16.10.2005 besteht und hierneben die K. GbR D.. Sodann ist die Absicht niedergelegt, dass die Anteile der Gesellschafter der K. GbR D. auf „die Gesellschaft”, d.h. die K. GbR K., übertragen werden sollen unter Erhöhung des Festkapitals und Einbringung der vollständigen Gesellschaftsanteile an der K. GbR D.. Insoweit ist ein Zusammenschluss der K. GbR K. und der K. GbR D. unter Anwachsung des Vermögens der K. GbR D. zugunsten der K. GbR K. vereinbart worden mit der Folge, dass die K. GbR K. identitätswahrend fortgeführt wurde. Auch der Vertrag zur Leistung von Sacheinlagen durch Übertragung von Gesellschaftsbeteiligungen (Anl. BK 25, Bl. 548 ff d.A.) belegt, dass die K. GbR K. fortgeführt werden sollte. Dieser Vertrag ist geschlossen zwischen der K. GbR K. und Dr. K. sowie Dr. D.. In der Präambel ist festgehalten, dass die Gesellschafter der K. GbR K. eine Erhöhung des Festkapitals beschlossen haben und die einbringenden Gesellschafter die Erhöhungsbeträge sowie die damit verbundene Einlagepflicht übernommen haben. Ferner heißt es, dass die Einlagen von den einbringenden Gesellschaftern durch Sacheinlagen erbracht werden, und zwar durch Übertragung der Gesellschaftsanteile an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Bezeichnung K. GbR D.. Diese Regelungen belegen, dass die K. GbR K. identitätswahrend unter Einbringung der Gesellschaftsanteile an der K. GbR D. fortgeführt werden sollte.

Ein weiterer Beleg für die Fortführung der K. GbR K. ist der Informationsbrief an die Mitarbeiter vom 28.1.2009 (Anl. BK 11, Bl. 329 f. d.A.). In diesem Brief wurden die Mitarbeiter über die Fusion der K. GbR K. mit der K. GbR D. informiert mit dem Hinweis auf die gesellschaftsrechtliche Bedeutung, dass die K. GbR D. mit der K. GbR K. verschmolzen wurde und die K. GbR K. die Gesamtrechtsnachfolgerin der K. GbR D. ist. Ferner wurden die Mitarbeiter darüber informiert, dass sämtliche Mitarbeiter der K. GbR D. auf die K. GbR K. übergegangen sind und das Letztere nunmehr firmiert unter „K.” , weiter in der Rechtsform einer GbR. Dieses Schreiben zeigt, dass die K. GbR K. ihre Identität wahrte und nur unter einer anderen Firma in vergrößerter Form fortgeführt wurde.

Zudem hat der Zeuge Dr. M. auch für den Gesellschaftsvertrag vom 17.1.2009 bekundet, dass es um die Neufassung eines Gesellschaftsvertrags gegangen sei, nicht um die Neugründung einer Gesellschaft. Anlass im Jahr 2009 sei die Verschmelzung mit der GbR D. gewesen und der Zeuge meinte sich zu erinnern, dass in dem Rahmenbeschluss die Fortführung der Gesellschaft formuliert sei. Das ist insofern zutreffend, als in der Beschlussfassung zur Kapitalerhöhung und Einbringung (Anl. BK 23) die Einbringung der Gesellschaftsanteile an der K. GbR D. in die K. GbR K. und damit die Fortführung der K. GbR K. vereinbart worden ist. Gleiches folgt aus der weiteren Beschlussfassung der Gesellschafter der K. GbR K. zu einer Kapitalerhöhung vom selben Tag (Anl. BK 24). Ferner hat der Zeuge bekundet, dass er im Jahr 2009 an einer 12 bis 14stündigen Gesellschafterversammlung teilgenommen habe, wo alle an einem Tisch gesessen hätten, die den Gesellschaftsvertrag 2009 unterzeichnet hätten und von einer Fortführung der Gesellschaft ausgegangen seien.

Schließlich sprechen auch hier die Bekundungen von Frau Rechtsanwältin Dr. B. im Rahmen ihrer Parteivernehmung für die Fortführung der K. GbR K.. Aus ihren Erklärungen, die K. GbR D. habe in die K. GbR K. eingebracht werden sollen, folgt der Fortführungswille. Nicht erkennbar war die Absicht, eine neue Gesellschaft gründen zu wollen.

gg)

Schließlich sprechen folgende Hilfstatsachen für eine identitätswahrende Fortführung der Klägerin trotz verschiedener Gesellschaftsverträge und wechselnder Firmierung: es existierte stets die gleiche Betriebs- und Steuernummer, in K. gab es – soweit erkennbar – stets den gleichen Kanzleisitz und es erfolgte keine Auflösung oder Liquidation der Gesellschaft.

hh)

Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 7.4.2014 einen weiteren Gesellschaftsvertrag der K. GbR K. vom 15.12.2004 vorgelegt hat, ergibt sich hieraus keine abweichende Beurteilung. Der Beklagte hat insoweit auch nur vorgetragen, der Vertrag zeige, dass die Klägerin nicht alle existierenden Gesellschaftsverträge vorlege, so dass weiterhin an der Aktivlegitimation hinreichende Zweifel bestünden. Dem folgt die Kammer aus den o.g. Gründen nicht, die auch für den Vertrag vom 15.12.2004 gelten.

b)

Die Klägerin kann von dem Beklagten insgesamt € 32.744,67 (inkl. 16 % MWSt) sowie € 97.327,20 (inkl. 19 % MWSt) herausverlangen. Der Beklagte ist als Beauftragter verpflichtet, der Klägerin als Auftraggeberin alles, was er aus der Geschäftsbesorgung für die Klägerin erlangt hat, herauszugeben. Dabei handelt es sich vorliegend um die Vergütungen, die der Beklagte als Insolvenzverwalter für die Insolvenzverfahren bezogen hat, für die er noch während seiner Zeit als Arbeitnehmer der Klägerin als Insolvenzverwalter eingesetzt worden ist, soweit diese Vergütungen auf seinen Verwaltertätigkeiten bis zum Ausscheiden als Arbeitnehmer bei der Klägerin, d.h. bis zum 31.8.2006, beruhen.

Anspruchsgrundlage für die Herausgabeansprüche ist § 667 BGB. § 667 BGB ist auf Arbeitsverhältnisse entsprechend anzuwenden, obwohl Arbeitnehmer nicht im Sinne von § 662 BGB unentgeltlich tätig werden. Die auftragsrechtlichen Bestimmungen enthalten allgemeine Grundsätze, die auch für Arbeitsverhältnisse gelten. Wer im Interesse eines anderen Aufwendungen macht, kann Ersatz der Aufwendungen von demjenigen verlangen, für den er tätig geworden ist. Dieselben Grundsätze gelten für die Herausgabepflicht nach § 667 BGB. Diese Vorschrift bildet das Gegenstück zum Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB. Der Beauftragte soll durch die Geschäftsbesorgung keinen Nachteil erleiden, aus ihr aber auch keinen Vorteil ziehen (BAG, 11.4.2006, 9 AZR 500/05, zit. nach iuris). Das Gleiche gilt für den Arbeitnehmer, der regelmäßig neben der vereinbarten Arbeitsvergütung keine weiteren materiellen Vorteile aus seiner Arbeitsleistung erlangen soll (BAG, 11.4.2006, a.a.O.). Der Herausgabeanspruch nach § 667 2. Alt. BGB setzt voraus, dass der Beauftragte etwas aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Das ist jeder Vorteil, den der Beauftragte auf Grund eines inneren Zusammenhangs mit dem geführten Geschäft erhalten hat (BAG, 11.4.2006, a.a.O.; BGH, 17.10.1991, III ZR 352/89, zit. nach iuris). Der Beklagte hat solche Vorteile als Arbeitnehmer der Klägerin erlangt, nämlich – anteilig – Vergütungen aus seiner Tätigkeit als Insolvenzverwalter für Insolvenzverfahren, für die er noch während seiner Tätigkeit für die Klägerin als Insolvenzverwalter eingesetzt worden ist. Dabei beschränkt sich der Herausgabeanspruch der Klägerin auf den Anteil der erlangten Insolvenzverwaltervergütung, der auf die Tätigkeiten des Beklagten zurückzuführen sind, die er noch als Arbeitnehmer für die Klägerin im Rahmen der jeweiligen Insolvenzverwaltung erbracht hatte.

Ausgehend von diesem Grundsatz ergeben sich folgende Herausgabeansprüche aus den einzelnen streitgegenständlichen Insolvenzverfahren, für die der Beklagte noch während seiner Zeit als Arbeitnehmer der Klägerin als Insolvenzverwalter eingesetzt worden war und die er nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin fortgeführt hat:

(1)

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 667 Alt. 2 BGB die Herausgabe der Vergütung in Höhe von € 2.000,00 zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer verlangen, die er für seine Tätigkeit in dem vorläufigen Insolvenzverfahren über das Vermögen des St. (…) erhalten hat.

Der Beklagte hat Vorteile im Sinne von § 667 Alt. 2 BGB erlangt, nämlich die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter in dem vorgenannten Verfahren, zu der er im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin verpflichtet war. Dieses vorläufige Insolvenzverfahren war am 31.8.2006, d.h. bei Ausscheiden des Beklagten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin, bereits beendet. Die Klägerin hat die Höhe der erlangten Vergütung nachvollziehbar berechnet. Zugrunde gelegt hat sie ein verwaltetes Vermögen in Höhe von € 19.910,67 auf Basis der Vermögensübersicht zum 4.1.2006, wobei sie aus Vorsichtsgründen Drittrechte hinsichtlich des Grundstücks unberücksichtigt gelassen hat. Hierbei ist anzumerken, dass für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters das Vermögen maßgebend ist, auf das sich die Tätigkeit desselben während des Eröffnungsverfahrens erstreckt (§ 63 Abs. 3 InsO). Die 25%ige Regelvergütung (§ 63 Abs. 3 InsO) betrage – so der Sachvortrag der Klägerin – € 1.991,07, die Auslagen (15 % der Regelvergütung) € 298,66. Nach dem Prinzip der Vorsicht hat die Klägerin sodann nur € 2.000,00 als herauszugebende Vergütung angesetzt. Da der Beklagte gegen diese Ausführungen der Klägerin weder erst- noch zweitinstanzlich irgendwelche Einwände vorgetragen hat, ist der Sachvortrag der Klägerin als unstreitig zu behandeln (§ 138 Abs. 3 ZPO). Weil die Vergütung inzwischen unstreitig festgesetzt und von dem Beklagten der Masse entnommen wurde, hat er diesen aus seiner Tätigkeit als Insolvenzverwalter bezogenen Vorteil an die Klägerin herauszugeben, denn diesen Vorteil hat er im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin erlangt.

Soweit die Klägerin zum Teil in ihren Schriftsätzen von € 2.200,00 für dieses Insolvenzverfahren spricht, kann ihr mehr als € 2.000,00 nicht zugesprochen werden, weil sie mehr mit der Berufungsbegründung nicht geltend gemacht hat. Zudem rechnet die Klägerin in ihren Aufsummierungen nur mit dem Betrag von € 2.000,00 und hat diese Summe auch im Kammertermin vom 7. April. 2014 bestätigt.

 

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht der Klägerin auch die von ihm vereinnahmte Mehrwertsteuer zu, allerdings nur in Höhe von 16 %, da der Mehrwertsteuersatz bis zum 1.1.2007 noch 16 % betrug. Der Insolvenzverwalter erhebt im Rahmen seiner Rechnungslegung grundsätzlich auch Mehrwertsteuer, die zunächst seinem Vermögen zufließt. Diesen Zufluss hat der Beklagte vorliegend an die Klägerin zusammen mit der Hauptforderung herauszugeben, da auch die Einnahmen der Klägerin aus ihren Tätigkeiten als Insolvenzverwalterin der Mehrwertsteuer unterliegen. Sie muss die hierauf entfallende Steuer abführen und kann dementsprechend diesen Vorteil, der dem Beklagten zugeflossen ist, herausverlangen, soweit sie von dem Beklagten den Insolvenzvergütungsanspruch (anteilig) herausverlangen kann. Der gesetzliche Mehrwertsteuersatzes von nur 16 % ist auch bei den beiden anderen vorläufigen (beendeten) Insolvenzverfahren zu berücksichtigen, so dass sich insgesamt für diese Verfahren der ausgeurteilte Betrag von € 32.744,67 (anstatt € 33.591,51) ergibt.

(2)

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 667 Alt. 2 BGB die Herausgabe der Vergütung in Höhe von € 1.584,00 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer verlangen, die er für seine Tätigkeit in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen von LP (…) erhalten hat, € 2.112,00 00 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, die er für die Tätigkeit in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen von LP2 (…) erhalten hat, € 2.320,00 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, die er für die Tätigkeit in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des von LP2 (…) erhalten hat, € 1.200,00 00 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, die er für die Tätigkeit in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der C. L. GmbH(. ) erhalten hat sowie € 2.320 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, die er für die Tätigkeit in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen von St. (…) erhalten hat.

Der Beklagte hat in den vorgenannten Insolvenzverfahren Vorteile im Sinne von § 667 Alt. 2 BGB erlangt, nämlich jeweils die Vergütung für seine Tätigkeit als Insolvenzverwalter in den vorgenannten Verfahren, zu der er im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin verpflichtet war. Der Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe in allen Verfahren die Vergütung der Masse bereits entnommen, ist der Beklagte nicht weiter entgegen getreten, so dass dies als unstreitig zu behandeln ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Alle vier genannten Insolvenzverfahren sind beendet. Die Klägerin hat die Höhe der erlangten Vergütung jeweils nachvollziehbar dargelegt und berechnet:

i) Insolvenzverfahren LP (. )

 

Die Klägerin hat den Wert der für die Vergütungsberechnung maßgeblichen verwalten Masse nachvollziehbar vorgetragen (nämlich € 3.000,00, die sich zusammensetzen aus der Teilungsmasse per 30.6.2006 in Höhe von € 2.800,00 und weiteren € 200,00, mit deren Zufluss zu rechnen war). Diesen Angaben ist der Beklagte nicht weiter entgegen getreten. Er hat lediglich moniert, dass die Klägerin nicht nur auf die realisierte Teilungsmasse per 30. Juni 2006 abstellt. Hierzu ist folgendes auszuführen:

Gemäß § 63 Abs. 1 InsO und § 1 InsVV ist für die Vergütung des Insolvenzverwalters der gesamte Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Verfahrensbeendigung maßgeblich. Berechnungsgrundlage für den Vergütungsanspruch ist nach § 1 InsVV der Wert der Masse, auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Für die Berechnung von Vorschüssen gem. § 9 InsVV hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die vergütungsrechtliche Abschichtung verschiedener Tätigkeitszeiträume nicht nach Maßgabe der jeweils unterschiedlichen Stände der realisierten Teilungsmassen zu erfolgen hat, sondern gemäß dem Verhältnis der auf die Zeiträume jeweils entfallenden Bearbeitungsaufwände. Auszugehen ist dabei von einem einheitlichen Wert der erweiterten Masse (Beschluss vom 10. Oktober 2002 – IX ZB 53/02, Rn. 19 bei juris). Für den Fall, dass ein Insolvenzverwalter im laufenden Verfahren ausgeschieden ist und ein zweiter Insolvenzverwalter das Verfahren übernimmt, hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der erste Insolvenzverwalter eine Schlussrechnung stellen kann. In dem Fall ist für den Vergütungsanspruch die verwaltete Masse zum Zeitpunkt dieser Schlussrechnung maßgeblich, wobei allerdings spätere Massezuflüsse, die erst nach Ausscheiden des ersten Insolvenzverwalters erfolgen, aber kausal auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind, für die Höhe des Vergütungsanspruchs, d.h. für die Höhe der Berechnungsgrundlage, ebenfalls berücksichtigungsfähig (BGH, 10.11.2005, IX ZB 168/04, zit. nach iuris). Grund dafür, dass bereits vor Verfahrensbeendigung eine Schlussrechnung gestellt werden kann, ist, dass dem ersten Insolvenzverwalter das Abwarten bis zur Verfahrensbeendigung nicht zugemutet werden könne, so der Bundesgerichtshof.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt sich, dass vorliegend von der Teilungsmasse bei Verfahrensbeendigung ausgegangen werden kann. Das Insolvenzverfahren LP ist beendet, so dass die Berechnungsgrundlage für den Vergütungsanspruch ebenfalls bekannt ist, d.h. es geht nicht um die Frage, ob ein Zuwarten bis zur Verfahrensbeendigung zumutbar ist oder nicht. Die Aufteilung des Vergütungsanspruchs hat sich sodann danach zu richten, welcher Bearbeitungsaufwand auf welchen Zeitraum – vor Ausscheiden bei der Klägerin oder nach Ausscheiden bei der Klägerin – entfällt. Selbst wenn man aber der Meinung ist, es komme auf die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten bei der Klägerin realisierte Teilungsmasse an, ergibt sich kein anderes Ergebnis, weil auch die Massezuflüsse zu berücksichtigen sind, die auf das Tätigwerden vor dem Ausscheiden bei der Klägerin zurückzuführen sind. Vorliegend betrug die Teilungsmasse bei Ausscheiden € 2.800,00 und weitere € 200,00 Zufluss waren zu erwarten und somit auf die Tätigkeit zurückzuführen, die der Beklagte noch im Arbeitsverhältnis bei der Klägerin erbracht hatte. Anderes ist aus dem Sachvortrag der Parteien, insbesondere aus dem Vortrag des Beklagten, und den eingereichten Unterlagen nicht erkennbar.

Die Klägerin hat auch den Abarbeitungsstand per 31. August 2006 in Höhe von 80 % nachvollziehbar anhand des Zwischenberichts vom 21. Juni 2006 dargelegt. Danach war die Vermögensverwertung abgeschlossen, nach dem Vortrag des Beklagten jedenfalls im Wesentlichen. Es waren lediglich noch Abschlussarbeiten zu erledigen. Der Vortrag des Beklagten, mit dem dieser den Abarbeitungsstand per 31. August 2006 auf maximal 50 % schätzt, ist nicht hinreichend substantiiert. Der Beklagte spricht lediglich pauschal die Abwicklung eines Kaufvertrages und eine Reihe abzuarbeitender steuerlicher Angelegenheiten an, ohne diese und den mit ihnen verbundenen konkreten Aufwand zu präzisieren. Der Beklagte hat damit seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt, so dass der Vortrag der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln war. Dabei verhilft dem Beklagten auch nicht sein Argument, es habe bei der Klägerin keine Zeiterfassung gegeben, es sei ihm daher unmöglich, zu dem Bearbeitungs- und Zeitaufwand vorzutragen. Der Beklagte war als Insolvenzverwalter Herr des Verfahrens. Ihm obliegt die maßgebliche Dokumentation der Tätigkeiten, auch schon aufgrund seiner Berichtspflichten gegenüber der Gläubigerversammlung und gegenüber dem Insolvenzgericht. Darauf, ob es bei der Klägerin eine Zeiterfassung gab oder nicht, kommt es nicht an. Der Beklagte verfügt über detaillierte Kenntnis, welche Tätigkeiten er in dem jeweiligen Insolvenzverfahren entfaltet hat und welchen insbesondere zeitlichen Aufwand diese verursacht haben. Nachdem die Klägerin nachvollziehbar zu dem von ihr angenommenen Bearbeitungsstand bei Ausscheiden des Beklagten vorgetragen hat, wäre es im Sinne einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast Aufgabe des Beklagten gewesen, hierzu substantiiert Stellung zu nehmen. Der Beklagte rügt zu Unrecht, dass das Arbeitsgericht die Darlegungs- und Beweislastregeln verkannt und den seitens des Beklagten bestrittenen und als unsubstantiiert gerügten Sachvortrag der Klägerin zur Grundlage der Entscheidung gemacht habe, ohne dies näher zu begründen. Das Arbeitsgericht hat die Darlegungs- und Beweislast nicht verkannt. Auch hat es sich hinreichend mit den Einwänden des Beklagten gegen den Sachvortrag der Klägerin zu dem Herausgabeanspruch auseinandergesetzt. Im Einzelnen:

Die Substantiierungslast des Bestreitenden hängt davon ab, wie eingehend die darlegungspflichtige Gegenpartei vorgetragen hat (st. Rspr. des Bundesgerichtshofs; vgl. BGH, 18.7.2013, III ZR 170/12BGH; BGH 13.1.2011, III ZR 146/10, m.w.N.; zit. nach iuris). In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Partei ein einfaches Bestreiten des Gegners. Eine darüber hinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht darlegungsbelastete Partei im Regelfall aber dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgeblichen Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (BGH, 18.7.2013, III ZR 170/12BGH; BGH 13.1.2011, III ZR 146/10, m.w.N.; zit. nach iuris). Ausgehend von diesen Grundsätzen trifft zunächst die Klägerin die Darlegungslast für die von ihr geltend gemachten Ansprüche. Die Klägerin hat insoweit anhand der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen und Informationen (Gutachten, Vermögensübersichten, Dauer des Verfahrens, bis zum Ausscheiden des Beklagten erfolgte Verwertungen, bisher erfolgte und voraussichtlich noch anstehende Aufgaben des Insolvenzverwalters) den Abarbeitungsstand im jeweiligen Insolvenzverfahren, so auch im Fall LP, anhand von Schätzungen ermittelt. Im Fall LP erfolgte die Ermittlung des Abarbeitungsstands zum 31.8.2006 anhand des Zwischenberichtes des Beklagten vom 21.Juni 2006 (Anl. K 18, Bl. 1018 ff d.A.), der Einnahmen/Ausgabenrechnung (Anl. K 17, Bl. 1017 d.A.) sowie der Bekanntmachung vom 12.2.2008 (Anl. K 19, Bl. 1021 d.A.). Die Klägerin hatte anhand dieser Informationen den Abarbeitungsstand per 31.8.2006 auf 80 % geschätzt und dies damit begründet, dass die Vermögensverwertung abgeschlossen war, was nach dem Vortrag des Beklagten jedenfalls im Wesentlichen der Fall war. Es waren lediglich noch Abschlussarbeiten zu erledigen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Klägerin damit ihrer Substantiierungslast zum Abarbeitungsstand bei Ausscheiden des Beklagten hinreichend nachgekommen ist. Mehr Informationen standen der Klägerin nicht zur Verfügung. Sie hat konkret begründet, wie sie auf den von ihr geforderten Herausgabeanspruch gekommen ist. Die Berechnungen und Darlegungen sind einleuchtend und nachvollziehbar.

Den Beklagten traf sodann die o.g. sekundäre Darlegungslast. Er verfügt als einziger über die volle Kenntnis darüber, welche Tätigkeiten er als Insolvenzverwalter bis zum 31.8.2006 und welche er danach erbracht hatte und welchen zeitlichen Aufwand diese ausmachten. Der konkrete Abarbeitungsstand zum 31.8.2006 lag allein in seiner Wahrnehmungssphäre. Die Klägerin hingegen stand außerhalb des Geschehensablaufs und kennt die maßgeblichen Tatsachen nicht bzw. nur teilweise anhand der Unterlagen, die der Beklagte während des Arbeitsverhältnisses angefertigt hatte. Dem Beklagten hingegen waren und sind die maßgeblichen Tatsachen, insbesondere der Abarbeitungsstand zum 31.8.2006, bekannt. Der Beklagte hatte sämtliche streitgegenständlichen Verfahren – so auch das Verfahren LP – als Insolvenzverwalter betreut und besitzt Kenntnis über sämtliche Verfahrens- und Abarbeitungsstände zu verschiedenen Stichtagen sowie über seine Gesamtleistungen. Er allein kennt den zeitlichen Umfang und die Bedeutung und Ursächlichkeiten seiner Tätigkeiten für die Verfahren. Sollten sich hieraus konkrete Einwände gegen die Angaben und Bewertungen, die die Klägerin vorgenommen hat, ergeben, so ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Aufgabe des Beklagten, diese Einwände konkret und nachvollziehbar – ggf. anhand der Vergütungsfestsetzungsbeschlüsse und Schlussberichte – darzustellen, insbesondere hinsichtlich der bereits beendeten Verfahren. Solche ergänzenden und konkreten Angaben sind ihm auch zuzumuten, insbesondere aufgrund der aus dem Arbeitsverhältnis noch nachwirkenden Rücksichtnahme- und Treuepflichten. Dieser Darlegungslast ist der Beklagte im Fall LP weder in der ersten noch in der zweiten Instanz hinreichend nachgekommen. Die erstinstanzlich behaupteten „erheblichen Abwicklungsarbeiten” hat er nicht näher dargelegt. Sein Hinweis, der Kanzleiwechsel habe erheblichen Mehraufwand mit sich gebracht, ist ebenfalls nicht näher dargestellt worden. Auch im Rahmen des Berufungsverfahrens sind nähere Einlassungen zu dem Verfahren LP nicht erfolgt.

Mit seinen allgemeinen Einwänden hat der Beklagte seiner Darlegungslast nicht genügt. Ihm war es zuzumuten, für jeden streitgegenständlichen Fall konkret den von der Klägerin nachvollziehbar – geschätzten – Abarbeitungsstand zum 31.8.2006 zu bestreiten, anhand nachvollziehbarer Angaben zum Umfang und Aufwand der Tätigkeiten vor und nach dem 31.8.2006. Zu beachten ist, dass die für bestimmte Zeitabschnitte verdiente Vergütung des Insolvenzverwalters nicht schematisch nach der zeitlichen Dauer der Zeitabschnitte oder nach dem Umfang der jeweils durchgeführten Masseverwertung festgesetzt werden kann (BGH, 5.12.1991, IX ZR 275/90, zit. nach iuris). Der Anspruch des Insolvenzverwalters entsteht bereits mit der Arbeitsleistung, wird demnach sukzessive verdient. Für die Frage, welcher Anteil der Gesamtvergütung in welchem Zeitabschnitt verdient worden ist – hier vor und nach dem 31.8.2006 – ist von der Gesamtleistung des Insolvenzverwalters auszugehen (BGH, 5.12.1991, IX ZR 275/90, zit. nach iuris). Zeitlicher Umfang und wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit sind in beiden Zeitabschnitten gegeneinander abzuwägen (BGH, 5.12.1991, IX ZR 275/90, zit. nach iuris). Die Klägerin hat dies anhand von Bewertungen und Schätzungen getan. Nun wäre es Sache des Beklagten als Insolvenzverwalter gewesen, die insoweit maßgebenden Umstände, die allein er im Einzelnen kennt, nachvollziehbar darzustellen. Das hat er versäumt.

Die Klägerin hat den Vergütungsanspruch auch nachvollziehbar berechnet: einschließlich eines Zuschlags für die Immobilienverwertung hat sie einen Vergütungssatz für den Treuhänder in Höhe von 50 % angesetzt, was eine Vergütung von € 1.500,00 ergibt. Zzgl. der Auslagen (30 % der Vergütung) ergeben sich insgesamt € 1.980,00 – hiervon 80 % betragen € 1.584,00. Der Berechnung ist der Beklagte nicht weiter entgegen getreten, so dass sie als unstreitig gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO).

 

ii) Insolvenzverfahren LP2

Die Klägerin hat Grund und Höhe der dem Beklagten in diesem Insolvenzverfahren zustehenden Vergütung nachvollziehbar dargelegt. Der Beklagte hat hierzu nichts vorgetragen, sondern in der ersten Instanz nur pauschal auf seine Ausführungen zu dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Frau LP verwiesen. Soweit er vorgetragen hat, für die Berechnung der Vergütung komme es auf die realisierte Teilungsmasse per 30. Juni 2006 an, ist auf die obigen Ausführungen unter i) zu verweisen. Zudem stellt die Klägerin in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn LP2 selbst nur auf die Teilungsmasse per 30. Juni 2006 ab.

Die Klägerin hat auch den Abarbeitungsstand per 31. August 2006 nachvollziehbar anhand des Zwischenberichts vom 21. Juni 2006 auf 80 % geschätzt. Danach war die Vermögensverwertung abgeschlossen. Es waren lediglich noch Abschlussarbeiten zu erledigen. Der Vortrag des Beklagten zu dem von ihm geschätzten Abarbeitungsstand von maximal 50 % ist wiederum nicht hinreichend substantiiert. Der Beklagte verweist lediglich pauschal auf seine Ausführungen zu dem parallelen Insolvenzverfahren über das Vermögen der Frau LP. Insoweit wurde bereits ausgeführt, dass der Vortrag des Beklagten prozessrechtlich nicht berücksichtigungsfähig ist.

Die Berechnung des Vergütungsanspruchs in Höhe von € 2.640,00 (zzgl. MWSt) ist von dem Beklagten nicht angegriffen worden. 80 %, die der Klägerin vorliegend zuzusprechen sind, ergeben € 2.112,00 (zzgl. MWSt). Die Klägerin hat allerdings im Rahmen des Berufungsverfahrens nur € 2.080,00 geltend gemacht.

iii) C. L. GmbH

Die Klägerin hat den Wert der für die Vergütungsberechnung maßgeblichen verwalten Masse nachvollziehbar dargelegt. Die zugrunde gelegte Teilungsmasse hat sie mit € 8.000,00 beziffert und insoweit auf den Zwischenbericht vom 1.6.2006, die Vermögensübersicht zum 13.4.2006 und die Einnahmen-/Ausgabenrechnung vom 13.7.2006 verwiesen (Anl. K 40 bis 42, Bl. 1098 ff). Insbesondere aus der Vermögensübersicht per 13.4.2006 ist zu entnehmen, dass schon zum damaligen Zeitpunkt knapp mehr als € 8.000,00 als Insolvenzmasse vorhanden waren. Der Hinweis des Beklagten, bei seinem Ausscheiden habe die Masse nur € 7.000,00 betragen, ist nicht näher erklärt worden und vor dem Hintergrund der Vermögensübersicht nicht nachvollziehbar. Zudem ist, wie dargelegt, nicht die Masse im Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten maßgeblich, sondern grundsätzlich die Masse, auf die sich die Schlussrechnung bezieht (siehe oben), hier zumindest € 8.000,00. Eine niedrigere Teilungsmasse hätte der Beklagte durch Vorlage des Vergütungsbeschlusses belegen können.

Ausgehend von der insolvenzrechtlichen Regelvergütung (§ 63 Abs. 1 InsVO, § 2 InsVV) ergibt sich ein Vergütungsanspruch in Höhe von € 3.000,00 – zzgl. der Auslagen (30 % der Regelvergütung) € 4.000,00.

Den Abarbeitungsstand per 31.8.2006 hat die Klägerin nachvollziehbar mit 30 % angesetzt. Nach dem Zwischenbericht vom 13.7.2006 (Anl. K 40) waren das Kontoguthaben und die Erlöse für die Betriebs- und Geschäftsausstattung zur Masse gezogen worden. Der Berichts- und Prüfungstermin hatte stattgefunden. Zu prüfen waren nach dem Ausscheiden des Beklagten noch die Stammeinlage sowie Forderungen gegenüber der B.G. GmbH. Außerdem standen noch Abschlussarbeiten an. Die erstinstanzlichen Einwendungen des Beklagten hiergegen sind wiederum sehr pauschal: er bestreitet den dargelegten Abarbeitungsstand und erklärt lediglich, angesichts des zeitlichen Arbeitsaufkommens – zu dem er nicht vorträgt – habe der Abarbeitungsstand im Zeitpunkt seines Ausscheidens nur 10 % betragen. Im Rahmen der Berufung nimmt der Beklagte keine weitere Stellung.

Unter Zugrundelegung eines Abarbeitungsstands von 30 % ergibt sich der Betrag von € 1.200,00 (zzgl. MWSt), den die Klägerin zu Recht von dem Beklagten für dieses Verfahren als herauszugebender Vergütungsanteil fordert. Soweit die Klägerin erstinstanzlich € 2.000,00 begehrt hat, verfolgt sie den weitergehenden Anspruch im Rahmen der Berufung nicht, was ausdrücklich im Kammertermin vom 7. April 2014 bestätigt worden ist.

iv) St.

Die Klägerin hat Grund und Höhe der dem Beklagten in diesem Insolvenzverfahren zustehenden Vergütung nachvollziehbar dargelegt. Die Teilungsmasse ist unter Hinweis auf den Zwischenbericht vom 16.2.2006 und der Vermögensübersicht vom 4.1.2006 mit € 10.000,00 beziffert worden, woraus sich eine Regelvergütung von € 4.000,00 ergibt zzgl. Auslagen (15 %) in Höhe von € 600,00, zusammen € 4.600,00 (zzgl. MWSt). Hiergegen hat der Beklagte auch keine Einwände erhoben, so dass dies als unstreitig zu behandeln ist (§ 138 Abs. 3 ZPO).

Den Abarbeitungsstand per 31. August 2006 hat die Klägerin ebenfalls anhand des Zwischenberichts vom 16. Februar 2006 nachvollziehbar dargelegt und mit 50 % beziffert. Danach hatte der Berichts- und Prüfungstermin bereits stattgefunden und es waren nach dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin im Wesentlichen nur noch das Grundstück zu verwerten und Abschlussarbeiten zu erledigen. Der Beklagte hat der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast mit seinem Vortrag zu dem von ihm geschätzten Abarbeitungsstand von maximal 20 % nicht entsprochen. Er hat lediglich pauschal geltend gemacht, es sei nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin erheblicher Aufwand im Zusammenhang mit einer Grundstücksverwertung und der Bearbeitung steuerlicher Belange entstanden. Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht, weshalb konkret diese Tätigkeiten im Verhältnis zu den vorherigen Tätigkeiten einen deutlich höheren Zeitaufwand gehabt haben sollen. Dem Beklagten wäre es als demjenigen, der diese Tätigkeiten selbst ausgeführt hat, möglich gewesen, hierzu präziser vorzutragen, insbesondere auch zum zeitlichen Aufwand seiner Tätigkeiten vor und nach seinem Ausscheiden. Der Vortrag der Klägerin war daher auch in diesem Punkt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln (siehe oben zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast).

(3)

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 667 Alt. 2 BGB die Herausgabe der Vergütung in Höhe von € 3.250,00 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer verlangen, die er für seine Tätigkeit in dem inzwischen beendeten Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. B. & Sch. GmbH GmbH erhalten hat.

Der Beklagte hat in dem vorgenannten Insolvenzverfahren einen Vorteil im Sinne von § 667 Alt. 2 BGB erlangt, nämlich die Vergütung für seine Tätigkeit als Insolvenzverwalter, zu der er im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin verpflichtet war. Diese Vergütung hat er auch bereits der Masse entnommen, d.h. den Vorteil tatsächlich erlangt. Die Klägerin hat die Höhe der erlangten Vergütung nachvollziehbar dargelegt und berechnet:

Nach dem Zwischenbericht vom 11.7.2006 betrug die zu erwartenden Teilungsmasse zumindest € 12.500,00, woraus sich eine Regelvergütung von € 5.000,00 zzgl. Auslagen in Höhe von € 1.500,00 (unstreitig) ergibt. Die Masse stellte sich dar in Form der damals nicht erbrachten Stammeinlage in Höhe von € 12.500,00. Soweit der Beklagte einwendet, bei Ausscheiden habe noch keine Masse vorgelegen, ist darauf zu verweisen, dass es für die Vergütung des Insolvenzverwalters grundsätzlich auf die Masse bei Verfahrensbeendigung ankommt (siehe oben). Da zudem gemäß vorgenanntem Zwischenbericht bereits eine Ratenzahlungsvereinbarung mit dem Gesellschafter Sch. vor dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin vereinbart und € 1.400,00 realisiert worden waren, ist der Zufluss zur Masse dem Tätigwerden des Beklagten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zuzurechnen, so dass auch unter der Prämisse, die Teilungsmasse im Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten sei maßgeblich, € 12.500,00 zugrunde zu legen sind, weil der nachfolgende Massezufluss auf die Tätigkeit vor seinem Ausscheiden zurückzuführen ist (siehe oben). Dass tatsächlich nur € 6.500,00 an Teilungsmasse realisiert worden sein sollen, hat der Beklagte nicht belegt, was ihm durch Vorlage des Vergütungsbeschlusses (und/oder seiner Schlussrechnung) ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre und was ihm im Rahmen der dargestellten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast auch oblag.

Der Abarbeitungsstand war mit 50 % anzusetzen. Dem Anspruch gegen den Gesellschafter Sch. war der Beklagte bereits vor seinem Ausscheiden bei der Klägerin nachgegangen und hatte eine Ratenzahlungsvereinbarung gemäß dem vorgenannten Zwischenbericht vereinbart. Ferner hatten schon die Gläubigerversammlung und der Berichts- und Prüfungstermin stattgefunden. Dass nach dem Ausscheiden weitere Tätigkeiten als Abschlussarbeiten und die Überwachung der weiteren Ratenzahlung notwendig waren, ist nicht hinreichend erkennbar. Der Beklagte legt nicht dar, ob und welcher Anspruch gerichtlich geltend gemacht werden musste und welchen Aufwand die weiteren Zwischenberichte mit sich brachten. Weder legt er die Zwischenberichte vor noch trägt er näher zu dem zeitlichen Aufwand vor.

Ausgehend von der dargelegten Regelvergütung zzgl. Auslagen in Höhe von insgesamt € 6.500,00 und einem Anspruch auf 50 % hiervon ergibt sich der herauszugebende Vergütungsvorteil in Höhe von € 3.250,00 (zzgl. MWSt).

(4)

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 667 Alt. 2 BGB die Herausgabe der Vergütung in Höhe von € 12.000,00 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer verlangen, die er für seine Tätigkeit in dem inzwischen beendeten Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. und Sch. GmbH & Co.KG (AG Kiel, Az. 25 IN 62/05) erhalten hat.

Der Beklagte hat in dem vorgenannten Insolvenzverfahren einen Vorteil im Sinne von § 667 Alt. 2 BGB erlangt, nämlich die Vergütung für seine Tätigkeit als Insolvenzverwalter, zu der er im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin verpflichtet war. Diese Vergütung hat er auch bereits der Masse entnommen, d.h. den Vorteil tatsächlich erlangt. Die Klägerin hat die Höhe der erlangten Vergütung nachvollziehbar dargelegt und berechnet:

Nach dem Zwischenbericht vom 17.7.2006, der Einnahmen-/Ausgabenrechnung vom 30.6.2006 und der Vermögensübersicht per 12.5.2005 betrug die per 30.6.2006 realisierte Teilungsmasse bereits € 32.000,00. Weitere € 8.000,00 waren zu erwarten (€ 2.000,00 ausstehende Kommanditeinlage, € 6.000,00 aus einer Werklohnklage). Insofern kann angenommen werden, dass die maßgebliche Teilungsmasse im Zeitpunkt der Schlussrechnung jedenfalls € 40.000,00 betrug. Dass dies nicht der Fall war, trägt der Beklagte nicht vor. Der Vergütungsbeschluss wird nicht vorgelegt. Ebenso ist nicht erkennbar, dass der Zufluss der weiteren € 8.000,00 nicht auf das Tätigwerden des Beklagten bereits vor Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis bei der Klägerin kausal zurückzuführen ist. Der Behauptung, die Teilungsmasse bei Ausscheiden des Beklagten habe nur € 27.000,00 betragen, steht die Einnahme-/Ausgabenrechnung per 10.7.2006 (Anl. K 24, Bl. 1030) entgegen, woraus sich ergibt, dass bereits € 32.222,52 realisiert waren. Zudem kommt es – wie dargelegt – grundsätzlich auf die Masse bei Verfahrensbeendigung an oder jedenfalls auf die Masse bei Ausscheiden des Beklagten i.V.m. den nachfolgenden Zuflüssen, die auf sein früheres Tätigwerden zurückzuführen sind. Beides führt hier zum selben Ergebnis.

Der Abarbeitungsstand war mit 60 % anzusetzen. Der Klägerin ist darin zuzustimmen, dass es auf die Verfahrensdauer nicht ankommt, sondern auf das Volumen der Tätigkeit in den unterschiedlichen Zeitabschnitten. Die Einwände, die der Beklagte dem Vortrag der Klägerin entgegen hält, tragen nicht. Ansprüche nach § 93 InsO waren gem. Zwischenbericht vom 17.7.2006 (Anl. K 25) bereits geprüft. Welche weiteren Prüfungen hier vorgenommen worden sein sollen, legt der Beklagte nicht dar. Auch zur Anfechtungsermittlung und Verfolgung von Anfechtungsansprüchen trägt der Beklagte nicht konkret vor, ebenso keine Zwischenberichte, aus denen das ersichtlich wäre. Steuerrechtliche Angelegenheiten waren gem. dem vorgenannten Zwischenbericht ebenfalls bereits vor dem Ausscheiden des Beklagten geprüft worden. Welche weiteren Aktivitäten hier später entfaltet worden sein sollen, stellt der Beklagte nicht dar. Der angeblich erhebliche Aufwand zum Forderungseinzug wird nicht vorgetragen, die gesellschaftsrechtlichen Ansprüche waren gemäß dem Zwischenbericht vom 17.7.2006 schon vor dem Ausscheiden geprüft und geltend gemacht. Welche Tätigkeiten im Rahmen der Verfolgung dieser Ansprüche entfaltet worden sein sollen, insbesondere in welchem Umfang, legt der Beklagte wiederum nicht dar. Vor seinem Ausscheiden waren bereits die Arbeitnehmerangelegenheiten erledigt, das bewegliche Anlagevermögen verwertet und der Berichts- und Prüfungstermin hatte stattgefunden. Insgesamt ist ein Abarbeitungsstand von 60 % nachvollziehbar, wohingegen konkreter Sachvortrag des Beklagten insbesondere zum zeitlichen Aufwand vor seinem Ausscheiden im Verhältnis zu dem nach seinem Ausscheiden nicht vorgetragen wird. Da er aber Herr des Verfahrens war – wie in allen anderen Verfahren auch – wäre es ihm möglich und zumutbar gewesen, entsprechend vorzutragen.

Auch ist ein Zuschlag von 15 % für die Bauinsolvenz anzunehmen. Soweit der Beklagte im Hinblick auf die Zuschläge allgemein rügt, die Klägerin müsse bezüglich der Frage, ob und welche Zuschläge für besondere Tätigkeiten oder besonderen Aufwand zu berücksichtigen seien (§ 3 InsVV), die Erhöhungsfaktoren für das jeweilige Verfahren nachweisen, die der Beklagte erbrachte habe, ist festzustellen, dass die Klägerin jeweils, so auch vorliegend, einen Grund für die von ihr angesetzten Zuschläge – hier der Umstand einer Bauinsolvenz – angeführt hat. Gegenteiliges, d.h. dass kein Zuschlag geltend gemacht oder vom Gericht zugestanden worden ist, hätte der Beklagte durch Vorlage des Vergütungsbeschlusses belegen können, was er aber nicht getan hat. Demgemäß kann das Vorbringen der Klägerin zu diesem Punkt als unstreitig bewertet werden (§ 138 Abs. 3 ZPO).

Ausgehend von einer Teilungsmasse von € 40.000,00, der Regelvergütung (§ 2 InsVV) zzgl. Auslagen (30 % der Regelvergütung) und dem 15 %igen Zuschlag ergibt sich ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt € 20.000,00, wobei diese Berechnung vom Beklagten nicht bestritten wird. Da der Abarbeitungsstand 60 % betrug, stehen der Klägerin 60 % der Vergütung zu, was einen herauszugebenden Vergütungsvorteil in Höhe von € 12.000,00 (zzgl. MWSt) ergibt.

(5)

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 667 Alt. 2 BGB die Herausgabe der Vergütung in Höhe von € 15.647,50 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer verlangen, die er für seine Tätigkeit in dem inzwischen beendeten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Rüdiger K. (AG Norderstedt, Az. 66 IN 58/05) erhalten hat. Die Vergütung des Beklagten war bereits festgesetzt und der Masse entnommen worden.

Soweit die Klägerin erstinstanzlich noch € 16.450,00 gefordert hatte, verfolgt sie den weitergehenden Anspruch mit der Berufung nicht mehr.

Die Klägerin hat anhand der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen und Informationen (Gutachten, Vermögensübersichten, Dauer des Verfahrens, bis zum Ausscheiden des Beklagten erfolgte Verwertungen, bisher erfolgte und voraussichtlich noch anstehende Aufgaben des Insolvenzverwalters) den ihrer Meinung nach vorliegenden Abarbeitungsstand bei Ausscheiden des Beklagten im Insolvenzverfahren Rüdiger K. nachvollziehbar mit 70 % ermittelt. Die Ermittlung des Abarbeitungsstands zum 31.8.2006 erfolgte anhand des Zwischenberichtes des Beklagten vom 12.1.2006 (Anl. K 26, Bl. 1039 ff d.A.), vom 14.7.2006 (Anl. K 27, Bl. 1047 d.A.) sowie der Bekanntmachung vom 19.10.2010 (Anl. K 28, Bl. 1054 d.A.). Die Vergütung des Beklagten war jedenfalls bereits am 30.12.2009 festgesetzt worden (Anl. K 28). Die Klägerin hatte anhand dieser Informationen den Abarbeitungsstand per 31.8.2006 auf 70 % geschätzt und dies damit begründet, dass die Arbeitnehmerangelegenheiten und die Verwertung des beweglichen Vermögens zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen gewesen seien. Der Berichts- und Prüfungstermin hatte bereits stattgefunden. Nach Ausscheiden des Beklagten, so die Klägerin, seien nur noch die Immobilie und einzelne Forderungen zu verwerten sowie Abschlussarbeiten zu erledigen gewesen. Die Teilungsmasse betrug gemäß Bekanntmachung vom 19.1.2010 (Anl. K 28) rund € 63.500,00. Dies hat die Klägerin zur Grundlage der Berechnung ihrer Regelvergütung (§ 2 InsVV) gemacht und € 17.195,00 errechnet. Da eine Bauinsolvenz vorlag, hat die Klägerin einen Zuschlag für die Erschwernisse (§ 3 InsVV) von 10 % angesetzt sowie Auslagen (30 % der Regelvergütung) zugeschlagen. Insgesamt hat die Klägerin – aus Vorsichtsgründen – € 23.500,00 angesetzt und fordert hiervon 70 % = € 16.450,00 (zzgl. MWSt) bzw. jetzt noch € 15.647,50, also den Anteil, der nach ihren Bewertungen bis zum 31.8.2006 verdient worden war.

Dass dieser Abarbeitungsstand nicht den Tatsachen entsprach, hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Insoweit darf noch einmal darauf hingewiesen werden, dass den Beklagten nach dem Sachvortrag der Klägerin die sekundäre Darlegungslast traf. Er hat als einziger die volle Kenntnis darüber, welche Tätigkeiten er als Insolvenzverwalter bis zum 31.8.2006 und welche er danach erbracht hatte. Der konkrete Abarbeitungsstand zum 31.8.2006 lag allein in seiner Wahrnehmungssphäre. Er allein kennt den zeitlichen Umfang und die Bedeutung und Ursächlichkeiten seiner Tätigkeiten für die Verfahren. Sollten sich hieraus konkrete Einwände gegen die Angaben und Bewertungen, die die Klägerin vorgenommen hat, ergeben, so ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Aufgabe des Beklagten, diese Einwände konkret und nachvollziehbar – ggf. anhand der Vergütungsfestsetzungsbeschlüsse und Schlussberichte – darzustellen. Solche ergänzenden und konkreten Angaben sind ihm – wie bereits dargelegt – auch zuzumuten. Dieser Darlegungslast ist der Beklagte im Fall K. weder in der ersten noch in der zweiten Instanz hinreichend nachgekommen. Erstinstanzlich hatte er allgemein auf den Aufwand von Abschlussarbeiten hingewiesen und allgemein Abschlussarbeiten aufgelistet, die anfallen können. Eine allgemeine Auflistung ist allerdings ohne Aussagekraft. Ferner hat er eingewandt, Schätzungen anhand von Zwischenberichten seien ungeeignet. Ein Zwischenbericht enthalte keine Aussagen zum anfallenden Abwicklungsaufwand, der in jedem Verfahren sehr unterschiedlich sein könne. Ferner habe der Kanzleiwechsel erheblichen Mehraufwand mit sich gebracht, was allerdings auch nicht näher dargestellt wird.

Erneut wird auch darauf hingewiesen, dass die für bestimmte Zeitabschnitte verdiente Vergütung des Insolvenzverwalters nicht schematisch nach der zeitlichen Dauer der Zeitabschnitte oder nach dem Umfang der jeweils durchgeführten Masseverwertung festgesetzt werden kann (BGH, 5.12.1991, IX ZR 275/90, zit. nach iuris). Der Anspruch des Insolvenzverwalters entsteht bereits mit der Arbeitsleistung, wird demnach sukzessive verdient. Für die Frage, welcher Anteil der Gesamtvergütung in welchem Zeitabschnitt verdient worden ist – hier vor und nach dem 31.8.2006 -, ist von der Gesamtleistung des Insolvenzverwalters auszugehen (BGH, 5.12.1991, IX ZR 275/90, zit. nach iuris). Zeitlicher Umfang und wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit sind in beiden Zeitabschnitten gegeneinander abzuwägen (BGH, 5.12.1991, IX ZR 275/90, zit. nach iuris). Die Klägerin hat dies anhand von Bewertungen und Schätzungen getan. Nun wäre es Sache des Beklagten als Insolvenzverwalter gewesen, die insoweit maßgebenden Umstände, die allein er im Einzelnen kennt, nachvollziehbar darzustellen. Das hat er versäumt. Konkret hat er zwar den nachvollziehbar dargelegten Abarbeitungsstand von 70 % bestritten. Seinen Ansatz von maximal 20 % begründet der Beklagte allerdings nicht näher. Zwar hat er im Rahmen der Berufungsinstanz vorgetragen, er habe nach seinem Ausscheiden noch folgende Tätigkeiten entfaltet: Forderungseinzug, Verwertung eines Grundstücks, erhebliche Anfechtungsansprüche gegen diverse Anfechtungsgegner geprüft, steuerrechtliche Angelegenheiten geprüft, Sicherheitseinbehalte abgearbeitet und weitere 138 Dokumente erstellt. Allerdings fehlt es zum einen wiederum an einem konkreten Sachvortrag (z.B.: welche Anfechtungsansprüche gegen welche Anfechtungsgegner und welcher zeitliche Aufwand war hiermit im Verhältnis zum zeitlichen Aufwand vor seinem Ausscheiden verbunden). Zum anderen hat die Klägerin seine Einwendungen entkräften können: Nach dem Zwischenbericht vom 14.7.2006 (Anl. K 27, Bl. 1047 ff d.A.) war nämlich der Forderungseinzug schon vor seinem Ausscheiden beendet. Gerichtlich wurde nur ein Anspruch verfolgt, gegen die Firma FGG GmbH, wobei dieser Prozess von einem Rechtsanwalt geführt worden sei, der selbst über die Masse abrechnen könne. Auch die Sicherheitseinbehalte waren nach dem Zwischenbericht vom 14.7.2006 überwiegend abgearbeitet. Insbesondere der Umstand, dass ein konkreter Vortrag des Beklagten zu seinen Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht (tatsächlicher Aufwand) nicht erfolgt ist, ist zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Angebliche erhebliche Verwertungsaktivitäten nach dem 31.8.2006 legt der Beklagte auch nicht dar, weder welche Aktivitäten entfaltet worden sein sollen noch welcher Aufwand hierfür betrieben wurde oder welche Auswirkungen diese auf die am Ende bezogene Vergütung haben sollen.

Soweit der Beklagte zur Teilungsmasse vorträgt, diese habe bei seinem Ausscheiden nur € 40.000,00 betragen, ist dieser Betrag zum einen nicht nachvollziehbar. Zum anderen kommt es für die Vergütung des Insolvenzverwalters auf den Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendigung des Insolvenzverfahrens an (§ 63 Abs. 1 S. 2 InsO). Damit errechnet sich auch die bis zum 31.8.2006 verdiente Insolvenzverwaltervergütung, die der Beklagte am Ende des Verfahrens erhalten hat, grundsätzlich nach dem Wert der Masse zur Zeit der Beendigung. Insofern durfte die Klägerin für die Berechnung ihrer Herausgabeansprüche auf diesen Wert zurückgreifen. Sollte tatsächlich zum Ausscheidenszeitpunkt erst eine Masse von € 40.000,00 realisiert worden sein und man der Auffassung sein, die Masse zu diesem Zeitpunkt sei maßgeblich, so können die späteren Massezuflüsse dennoch zugunsten des Klägerin berücksichtigt werden, sofern diese auf die Tätigkeit des Beklagten vor seinem Ausscheiden zurückzuführen sind. Dass dies nicht der Fall war, ist weder von dem Beklagten vorgetragen worden noch sonst erkennbar.

Im Hinblick auf den Umstand, dass der Beklagte den Zuschlag von 10 % für die Bauinsolvenz rügt, ist festzustellen, dass die Klägerin einen Grund für den von ihr angesetzten Zuschlag -den Umstand einer Bauinsolvenz – angeführt hat. Wiederum wäre es an dem Beklagten, konkrete Einwände anzuführen, die dem Zuschlag entgegenstehen sollen oder darzulegen, dass er den Zuschlag nicht erhalten hat, z.B. durch Vorlage des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses.

Aus der vorgenannten Teilungsmasse und den sonstigen Angaben hat das Arbeitsgericht eine anteilige, dem Abarbeitungsstand entsprechende Vergütung in Höhe von € 15.647,50 (zzgl. MWSt) errechnet, die an die Klägerin herauszugeben ist. Ein Mehr verlangt die Klägerin im Rahmen der Berufung nicht.

(6)

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 667 Alt. 2 BGB die Herausgabe der Vergütung in Höhe von € 8.080,00 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer verlangen, die er für seine Tätigkeit in dem inzwischen beendeten Insolvenzverfahren über das Vermögen des M. erhalten hat. Die Vergütung des Beklagten ist festgesetzt und der Masse entnommen.

Soweit die Klägerin erstinstanzlich noch € 9.200,00 gefordert hatte, verfolgt sie den weitergehenden Anspruch mit der Berufung nicht mehr.

Die Klägerin hat die dem Beklagten in diesem Insolvenzverfahren zustehende Vergütung nach Grund und Höhe nachvollziehbar dargelegt. Dass es nicht auf die per 31. August 2006 realisierte Teilungsmasse (laut Beklagtenvortrag € 9.200,00) ankommt, wurde bereits oben ausgeführt. Damit ist die von der Klägerin vorgetragene und vom Beklagten nicht bestrittene Teilungsmasse bei Verfahrensbeendigung in Höhe von zumindest € 22.200,00 maßgeblich. Jedenfalls aber ist nicht erkennbar, dass die weiteren Einnahmen, mit denen bei Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin bereits zu rechnen war (aus Anfechtungen in Höhe von mind. € 13.000,00), nicht auf die Tätigkeiten des Beklagten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zurückzuführen sind (siehe oben). Insbesondere war ausweislich des Zwischenberichts vom 24.4.2006 (Anl. K 29, Bl. 1055 ff d.A., Bl. 1059 d.A.) ersichtlich, dass ein Anfechtungsanspruch gegenüber der Hamburger Sparkasse in der Größenordnung von rund € 13.000,00 bereits geltend gemacht worden war. Dass dieser Massezufluss letztendlich nicht erfolgt sein soll bzw. erst nach weiterem Tätigwerden des Beklagten ist nicht dargelegt.

Die Klägerin hat auch den Abarbeitungsstand per 31. August 2006 in Höhe von 70 % anhand des Zwischenberichts vom 24. April 2006 (Anl. K 29, Bl. 1055 ff d.A.) nachvollziehbar dargelegt. Danach war die Verwertung der Vermögenswerte größtenteils abgeschlossen. Der Berichts- und Prüfungstermin hatte bereits stattgefunden. Es waren nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin lediglich noch ein Genossenschaftsanteil und Forderungen aus Lieferungen und Leistungen sowie ein Anfechtungsanspruch zu verwerten und Abschlussarbeiten zu erledigen. Der Beklagte hat mit seinem Vortrag zu dem von ihm geschätzten Abarbeitungsstand von maximal 20 % seiner sekundären Darlegungslast (hierzu siehe oben) nicht entsprochen. Er hat erstinstanzlich lediglich pauschal behauptet, nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin sei noch erheblicher Arbeitsaufwand angefallen im Zusammenhang mit der Verwertung von Beteiligungen des Schuldners und der Verfolgung und Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen. Weshalb diese Tätigkeiten gegenüber den vorherigen Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Verwertung der Vermögenswerte und im Zusammenhang mit dem Berichts- und Prüfungstermin deutlich umfangreicher gewesen sein sollen, ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht, obwohl der Beklagte diese Tätigkeiten selbst ausgeführt hat und daher in der Lage gewesen wäre, hierzu näher vorzutragen. Auch im Rahmen der Berufung ist ein konkreterer Sachvortrag nicht erfolgt. Die Laufzeit des Verfahrens ist nicht maßgeblich. Ebenso nicht die im EDV-System des Beklagten hinterlegten 130 Bearbeitungsvorgänge, da der Beklagte nicht vorträgt, warum und aufgrund welcher Umstände diese „sehr intensiv” gewesen sein sollen. Aus dem Zwischenbericht vom 24.4.2006 (s.o.) ergibt sich hingegen, dass die Verwertung der technischen Anlagen und Maschinen und der außergerichtliche Forderungseinzug bereits abgeschlossen, die Versicherungen verwertet und das Guthaben bei den Banken/Bausparkassen zur Insolvenzmasse gezogen worden waren. Der Vortrag der Klägerin war daher insoweit insgesamt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln.

Ausgehend von der o.g. Teilungsmasse ergibt die Regelvergütung (§ 2 InsVV) zzgl. Auslagen (30 % der Regelvergütung) unstreitig einen Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt € 11.600,00. Einem Abarbeitungsstand von 70 % entsprechend stehen der Klägerin 70 % dieser Vergütung zu, was einen herauszugebenden Vergütungsvorteil in Höhe von € 8.120,00 (zzgl. MWSt) ergibt. Das Arbeitsgericht hat insoweit aber nur € 8.080,00 (zzgl. MWSt) ausgeurteilt. Ein Mehr verlangt die Beklagte nicht.

(7)

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 667 Alt. 2 BGB die Herausgabe der Vergütung in Höhe von € 12.811,50 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer verlangen, die er für seine Tätigkeit in dem beendeten Insolvenzverfahren über das Vermögen der J. D. GmbH erhalten hat. Die Vergütung des Beklagten ist festgesetzt und der Masse entnommen.

Soweit die Klägerin erstinstanzlich noch € 13.050,00 gefordert hatte, verfolgt sie den weitergehenden Anspruch mit der Berufung nicht mehr.

 

Die Klägerin hat die dem Beklagten in diesem Insolvenzverfahren zustehende Vergütung nach Grund und Höhe nachvollziehbar dargelegt. Dass es nicht auf die per 31. August 2006 realisierte Teilungsmasse (laut Beklagtenvortrag € 48.000,00) ankommt, wurde bereits oben ausgeführt. Damit ist die von der Klägerin vorgetragene und vom Beklagten nicht bestrittene Teilungsmasse bei Verfahrensbeendigung in Höhe von zumindest € 52.500,00 maßgeblich. Jedenfalls aber ist nicht erkennbar, dass die weiteren Einnahmen, mit denen bei Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin ausweislich des Zwischenberichts vom 24.5.2006 (Anl. K 32, Bl. 1063 ff d.A.) bereits zu rechnen war (u.a. ein Anspruch gegen den Geschäftsführer der Schuldnerin in Höhe von mind. € 4.500,00), nicht auf die Tätigkeiten des Beklagten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zurückzuführen sind (siehe oben). Dass dieser Massezufluss letztendlich nicht erfolgt sein soll bzw. erst nach weiterem Tätigwerden des Beklagten ist nicht dargelegt.

Die Klägerin hat auch den Abarbeitungsstand per 31. August 2006 in Höhe von 60 % anhand des Zwischenberichts vom 24. Mai 2006 (Anl. K 32, Bl. 1063 ff d.A.) nachvollziehbar vorgetragen. Die Verwertung der Vermögenswerte war größtenteils abgeschlossen. Der Berichts- und Prüfungstermin hatte bereits stattgefunden. Es waren nach Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin nur noch ein Anspruch gegenüber dem Geschäftsführer geltend zu machen und Abschlussarbeiten zu erledigen. Der Vortrag des Beklagten in der ersten Instanz, der Abarbeitungsstand habe maximal 30 % betragen, ist unsubstantiiert. Auch sein Sachvortrag im Rahmen des Berufungsverfahrens ist nicht hinreichend konkret, um einen Abarbeitungsstand von nun behaupteten max. 25 % annehmen zu können. Der Umstand, dass weitere 5 Zwischenberichte – im Gegensatz zu einem Zwischenbericht – gefertigt worden sind, belegt nicht, mit welchem Zeitaufwand dies verbunden war. Insbesondere legt der Beklagte nicht dar, welche Tätigkeiten zu dem Zwischenbericht geführt haben und welchen Aufwand diese Tätigkeiten – im Verhältnis zu dem Aufwand der Maßnahmen bis zu seinem Ausscheiden bei der Klägerin – ausgemacht haben sollen. Zwar behauptet er diverse Handlungen, die allerdings nicht nach Zeit, Ort, näheren Umständen und Umfang vorgestellt werden. Zudem spricht der Zwischenbericht vom 24.5.2006 gegen die vorgetragenen Maßnahmen, die der Beklagte nach seinem Ausscheiden entfaltet haben will: der Forderungseinzug von € 48.979,02 war hiernach erledigt – es standen noch etwa € 900,00 aus. Die Prüfung von Anfechtungsansprüchen war bereits vorgenommen, es hatte sich ein Anfechtungsanspruch gegen einen Geschäftsführer ergeben, der außergerichtlich bereits geltend gemacht worden war. Dass hier weitere Ansprüche geprüft wurden, legt der Beklagte nicht konkret dar. Die Prüfung gesellschaftsrechtlicher Forderungen war erfolgt, ebenso die Einforderung/Nachforschung zur Erbringung des Stammkapitals. Die Erstellung der Insolvenzgeldbescheinigungen für Mitarbeiter war erledigt wie auch die Erklärung der Umsatzsteuer und die Abgabe der Jahresabschlüsse. Der Berichts- und Prüfungstermin hatte stattgefunden. Auch war die Geschäfts- und Betriebsausstattung bereits veräußert. Diese Umstände rechtfertigen die Annahme eines Abarbeitungsstands von 60 %, wohingegen konkreter dem entgegenstehender Sachvortrag des Beklagten, vor allem auch im Hinblick auf das Verhältnis des Aufwands vor seinem Ausscheiden zu dem Aufwand nach seinem Ausscheiden, fehlt. Das wäre dem Beklagten als Herr des Insolvenzverfahrens aber möglich und zumutbar gewesen. Nur er verfügt über detaillierte Kenntnis zu den Tätigkeiten im Einzelnen.

Ausgehend von der o.g. Teilungsmasse von € 52.500,00 ergibt die Regelvergütung (§ 2 InsVV) zzgl. Auslagen (30 % der Regelvergütung) unstreitig einen Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt € 21.500,00. Einem Abarbeitungsstand von 60 % entsprechend stehen der Klägerin 60 % dieser Vergütung zu, was einen herauszugebenden Vergütungsvorteil in Höhe von € 12.900,00 (zzgl. MWSt) ergibt. Das Arbeitsgericht hat insoweit aber nur € 12.811,50 (zzgl. MWSt) ausgeurteilt. Ein Mehr verlangt die Beklagte nicht.

(8)

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 667 Alt. 2 BGB die Herausgabe der Vergütung in Höhe von € 6.000,00 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer verlangen, die er für seine Tätigkeit in dem inzwischen beendeten Insolvenzverfahren über das Vermögen des H. erhalten hat. Die Vergütung des Beklagten ist festgesetzt und der Masse entnommen.

Die Klägerin hat die dem Beklagten in diesem Insolvenzverfahren zustehende Vergütung nach Grund und Höhe nachvollziehbar dargelegt. Dass es nicht auf die per 31. August 2006 realisierte Teilungsmasse (laut Beklagtenvortrag € 10.000,00) ankommt, wurde bereits oben ausgeführt. Damit ist die von der Klägerin vorgetragene Teilungsmasse bei Verfahrensbeendigung in Höhe von zumindest € 117.000,00 maßgeblich. Dies stimmt mit der Vermögensübersicht zum 16.3.2006 (Anl. K 46, Bl. 1129 d.A.) überein, worin € 117.288,67 als freier Massewert angeführt sind. Zwar hat der Beklagte bestritten, diese letztlich realisiert zu haben. Da er aber nicht darlegt, was tatsächlich bei Verfahrensbeendigung realisiert worden ist, insbesondere auch nicht den Vergütungsbeschluss des Gerichts vorlegt, ist der Einwand unmaßgeblich. Der Beklagte wird mit der Folge des § 138 Abs. 3 ZPO seiner Darlegungslast nicht hinreichend gerecht.

Die Klägerin hat auch den Abarbeitungsstand per 31. August 2006 in Höhe von 20 % anhand des Zwischenberichts vom 24. Mai 2006 (Anl. K 44, Bl. 1113 ff d.A.), der Einnahme-/Ausgabenrechnung per 14.7.2006 (Anl. K 45, Bl. 1127 d.A.) und der o.g. Vermögensübersicht nachvollziehbar dargelegt. Einzelne Bankguthaben und Anfechtungsansprüche waren zur Masse gezogen. Mieteinnahmen wurden bereits erzielt. Der Berichts- und Prüfungstermin hatte bereits stattgefunden. Abschlussarbeiten waren noch zu erledigen sowie die übrigen Massegegenstände zu verwerten. Erstinstanzlich hat der Beklagte nur pauschal behauptet, der Abarbeitungsstand habe max. 10 % betragen. Im Rahmen der Berufung hat er auf die Verfahrensdauer verwiesen, die aber – wie dargelegt – für sich nicht aussagekräftig ist. Er hat des Weiteren einige Tätigkeiten angeführt, die noch zu erledigen gewesen seien, allerdings wiederum ohne diese näher nach Zeit, Ort, näheren Umständen einzuordnen und insbesondere ohne darzustellen, welchen Aufwand diese Tätigkeiten verursacht haben sollen. Zudem ist festzustellen, dass er nicht in großem Umfang noch Arbeitnehmerangelegenheiten erledigt haben kann, da ausweislich des Zwischenberichts vom 24.5.2006 (Anl. K 44, Bl. 1115 d.A.) keine Arbeitnehmer mehr beschäftigt waren. Die Behandlung steuerrechtlicher Fragestellungen ist von der Klägerin bestritten und vom Beklagten nicht konkret vorgetragen worden. Bereits vor seinem Ausscheiden hatte er ausweislich des vorgenannten Zwischenberichts (Anl. K 44, Bl. 1122) Anfechtungsansprüche geltend gemacht und zur Masse realisiert, ebenso Aus- und Absonderungsrechte geprüft und das geleaste Fahrzeug zur Aussonderung bereitgestellt (Anl. K 44, Bl. 1117 d.A.). Das Bankguthaben war zur Masse gezogen, Vereinbarungen mit Mietern getroffen und der Berichts- und Prüfungstermin hatte stattgefunden. Ein Abarbeitungsstand von 20 % ist nachvollziehbar und erscheint angemessen. Ob die Suche nach dem angeblich verschollenen Schuldner zuschlagsauslösend ist, kann dahinstehen, da der Beklagte nicht dargelegt hat, welchen Aufwand diese Suche verursacht haben soll und einen solchen Aufwand auch nichts ins Verhältnis zu dem Aufwand der Tätigkeiten gesetzt hat, die er vor seinem Ausscheiden wahrgenommen hatte.

Ausgehend von der o.g. Teilungsmasse von € 117.000,00 ergibt die Regelvergütung (§ 2 InsVV) zzgl. Auslagen (30 % der Regelvergütung) und einem vom Beklagten nicht bestrittenen Zuschlag von 15 % für Immobilienverwaltung unstreitig einen Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt € 30.000,00. Einem Abarbeitungsstand von 20 % entsprechend stehen der Klägerin 20 % dieser Vergütung zu, was einen herauszugebenden Vergütungsvorteil in Höhe von € 6.000,00 (zzgl. MWSt) ergibt.

(9)

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 667 Alt. 2 BGB die Herausgabe der Vergütung in Höhe von € 7.370,06 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer verlangen, die er für seine Tätigkeit in dem inzwischen beendeten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Si. erhalten hat. Die Vergütung des Beklagten ist festgesetzt und der Masse entnommen.

Die von der Klägerin angesetzte Teilungsmasse in Höhe von € 62.000,00 ist unstreitig.

 

Die Klägerin hat auch den Abarbeitungsstand per 31. August 2006 in Höhe von 50 % anhand des Zwischenberichts vom 28. März 2006 (Anl. K 47, Bl. 1130 ff d.A.), der Vermögensübersicht zum 19. Januar 2006 (Anl. K 49, Bl. 1149 d.A.) und der Einnahmen/Ausgaben-Rechnung per 6. Juli 2006 (Anl. K 48, Bl. 1143 ff d.A.) nachvollziehbar dargelegt. Es war bereits der Großteil der Massegegenstände verwertet worden und der Berichts- und Prüfungstermin hatte stattgefunden. Erstinstanzlich hat der Beklagte nur pauschal behauptet, der Abarbeitungsstand habe max. 15 % betragen. Im Rahmen der Berufung hat er darauf hingewiesen, der Abarbeitungsstand habe max. 20 % betragen. Er habe den Großteil der Verfahrensbearbeitung erst nach dem Ausscheiden bei der Klägerin erledigt, ohne dass dies konkret dargelegt wird. Auch der Hinweis auf 7 weitere Berichte ist nicht aussagekräftig, da weder der Inhalt noch die entsprechenden maßgeblichen Tätigkeiten näher benannt werden noch der zeitliche Aufwand. Soweit er einige Tätigkeiten angeführt, die noch zu erledigen gewesen seien, sind diese wiederum nicht nach Zeit, Ort oder näheren Umständen vorgetragen worden. Auch ist nicht dargestellt worden, welchen zeitlichen Aufwand diese Tätigkeiten – im Verhältnis zum Aufwand der bis zu seinem Ausscheiden erledigten Arbeiten – verursacht haben sollen. Zudem ist festzustellen, dass die Arbeitnehmerangelegenheiten bereits bearbeitet waren, da ausweislich des Zwischenberichts vom 28.3.2006 (Anl. K 47, Bl. 1133 d.A.) alle Arbeitsverhältnisse bereits gekündigt waren. Ein Arbeitnehmer hatte eine Klage erhoben, die allerdings vor dem Ausscheiden des Beklagten wieder zurückgenommen worden war (s. Bl. 1375 d.A.). Zwei Arbeitnehmer hatten außergerichtlich Forderungen gestellt. Insoweit waren Vergleiche vor dem Ausscheiden des Beklagten getroffen worden (Anl. BK 50, Bl. 1376 ff d.A.). Auch der Forderungseinzug war laut Zwischenbericht vom 28.3.2006 (Anl. K 47, Bl. 1138 d.A.) abgeschlossen – € 22.128,31 Neuforderungen und € 8.127,25 Altforderungen waren bereits realisiert. Ggf. waren noch weitere Forderungen einzuziehen – in welchem (zeitlichen) Umfang, stellt der Beklagte aber nicht dar. Ebenso war das Erbbaurecht noch zu veräußern, aber auch hierzu trägt der Beklagte nicht konkret vor. Erledigt waren bis zum Ausscheiden des Beklagten zudem folgende Angelegenheiten: ein Vergleich mit dem Vermieter der gewerblich genutzten Räume, die Prüfung der Aus- und Absonderungsrechte, Vermögensverwertung (Verkauf der Betriebs- und Geschäftsausstattung, Verkauf des Fuhrparks, Einzug der Bankguthaben), und der Berichts- und Prüfungstermin hatte am 6.4.2006 stattgefunden. Der angenommene Abarbeitungsstand von 50 % erscheint vor dem Hintergrund realistisch, wohingegen der Beklagte trotz seiner umfassenden Kenntnisse nicht den konkreten Aufwand im Verhältnis vor und nach seinem Ausscheiden dargelegt hat.

Ausgehend von der o.g. Teilungsmasse von € 62.000,00 ergibt die Regelvergütung (§ 2 InsVV) – unter Berücksichtigung eines Abschlags von 25 %, den die Klägerin aus Vorsichtsgründen vorgenommen hat – zzgl. Auslagen (15 % der Regelvergütung) unstreitig einen Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt € 15.400,00. Einem Abarbeitungsstand von 50 % entsprechend stehen der Klägerin 50 % dieser Vergütung zu, was einen herauszugebenden Vergütungsvorteil in Höhe von € 7.700,00 (zzgl. MWSt) ergibt. Das Arbeitsgericht hat insoweit aber nur € 7.370,06 (zzgl. MWSt) ausgeurteilt. Ein Mehr verlangt die Beklagte nicht.

(10)

Soweit der Beklagte sich darauf beruft, es sei bei allen Verfahren ein allgemeiner Abschlag von 5 % für zeitlichen Mehraufwand nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin abzuziehen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Beklagte hat weder konkret vorgetragen, welchen zeitlichen Mehraufwand er für das Einpflegen der Gläubigerdaten in sein eigenes EDV-System aufwenden musste, noch welchen zeitlichen Mehraufwand er bei Fertigen seiner Schlussberichte dadurch hatte, dass die Klägerin die Dokumente nicht in elektronischer Form zur Verfügung gestellt haben will. Zudem würde ein solcher zeitlicher Mehraufwand nicht zu einer Veränderung der Abarbeitungsstände und der anteilig bei der Klägerin verdienten Insolvenzverwaltervergütung führen. Ggf. mag dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Klägerin zustehen.

c)

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

Da für die Herausgabeansprüche eine Leitungszeit nach dem Kalender nicht gegeben ist und auch die Voraussetzungen der sonstigen Anwendungsfälle des § 286 Abs. 2 BGB nicht erfüllt sind, beginnt der Zinsanspruch mit dem Schuldnerverzug, § 286 Abs. 1 BGB.

Die Fälligkeit der Herausgabeansprüche ist gegeben. Fällig sind die Herausgabeansprüche in dem Zeitpunkt, in dem der anteilige Anspruch, der der Klägerin jeweils zusteht, berechenbar war und der Beklagte die Vergütung selbst der Masse entnommen hatte. Das wiederum war mit Beendigung der Tätigkeiten in dem jeweiligen Insolvenzverfahrens der Fall, jedenfalls aber mit Stellen der Schlussrechnung, Festsetzung der Vergütung durch das Gericht und Aufhebung der Insolvenzverfahren. Hieraus ergeben sich folgende Zeitpunkte für den zugesprochenen Zinsbeginn:

Die vorläufigen Insolvenzverfahren (St., A. & Sch. GmbH und Si.) waren bei Klagerhebung bereits beendet. Der Klägerin stehen hier Zinsen ab Zustellung des Mahnbescheids zu, d.h. ab dem 13.1.2010, auch ohne vorherige Mahnung. Eine Mahnung war nämlich aufgrund der Klagerhebung entbehrlich. Für den Beklagten war aufgrund der Klagerhebung hinreichend erkennbar, dass die Klägerin die Herausgabe der jeweiligen anteiligen Vergütung begehrt. Eine Mahnung wäre, selbst wenn die Ansprüche ggf. bei Klagerhebung noch nicht fällig waren, eine reine Förmelei.

In den 20 Kleininsolvenzverfahren hat die Klägerin nicht konkret mitgeteilt, wann diese beendet waren. Es ist aber mit Schriftsatz vom 5.5.2011 vorgetragen worden, dass diese jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Hamburg vom 5.5.2011 beendet gewesen seien, was der Beklagte nicht bestritten hat. Ausgehend hiervon ist der 5.5.2011 als Zinsbeginn ausgeurteilt worden. Gleiches gilt für die Insolvenzverfahren H. B. & Sch. GmbH, HSS B. und Sch. GmbH & Co.KG und K.. Soweit in den Verfahren LP, LP2, St., M., J. D. GmbH und Si. ebenso verfahren und Zinsen erst ab dem 5.5.2011 zugesprochen worden sind, ist im Zeitpunkt der Entscheidung leider übersehen worden, dass diesbezüglich Zeitpunkte der Verfahrensbeendigungen mitgeteilt worden waren.

In dem Verfahren C. L. und H. hat die Klägerin unbestritten Daten der Verfahrensbeendigung vorgetragen, so dass entsprechend ab diesem Datum (13.2.2012 bzw. 4.6.2012) Zinsen zugesprochen worden sind.

d)

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 667 Alt. 2 BGB die Abtretung der (anteiligen) Vergütung in Höhe von € 9.300,00 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer verlangen, die er für seine Tätigkeit in dem inzwischen beendeten Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. & Sch. GmbH in Rechnung gestellt hat und – soweit erkennbar -auch erhalten wird.

(1)

Da der Beklagte die Vergütung für das vorgenannte Verfahren tatsächlich noch nicht aus der Masse entnommen hat, scheidet ein Herausgabeanspruch eines bereits erlangten Geldbetrags aus.

(2)

Die Klägerin kann einen Zahlungsanspruch in diesem streitgegenständlichen Insolvenzverfahren auch nicht auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß §§ 280Abs. 1, 241 Abs. 2,242,249 ff 1 BGB stützen.

Richtig ist zwar, dass sich aus dem beendeten Arbeitsverhältnis noch nachwirkende Rücksichtnahme- und Nebenpflichten ergeben können. Insofern trifft den Beklagten aus den Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses die Pflicht, die anteilige Vergütung an die Klägerin herauszugeben, so dass grundsätzlich eine Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 1 BGB in Betracht kommt. Allerdings trifft den Beklagten die Herausgabepflicht erst mit Fälligkeit des Vergütungsanspruchs aus dem jeweiligen Insolvenzverfahren und mit Entnahme der Vergütung aus der Masse. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt (siehe oben). Eine Schadensersatzpflicht ist daher nur dann denkbar, wenn der Beklagte die Verfahrensbeendigung absichtlich verzögert, um der Klägerin zu Schaden (Rechtsgedanke aus § 826 BGB). Davon kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden, insbesondere würde sich der Beklagte bei einer Verfahrensverzögerung letztendlich selbst Schaden.

Der Beklagte schuldet auch keinen Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt einer ggf. unterlassenen Vorschussrechnung gegenüber dem Insolvenzgericht und unterlassenen Abführung der teilweisen Vorschussvergütung an die Klägerin. Zum einen ist nicht erkennbar, dass er verpflichtet wäre, eine Vorschussrechnung zu stellen. Zum anderen verlangt die Klägerin keinen anteiligen Vorschuss, sondern ihren Anteil an der Insolvenzverwaltervergütung, die letztendlich erst mit der Beendigung des Verfahrens feststeht.

Schließlich ist zu beachten, dass der der Klägerin ggf. entstandene Schaden nicht berechnet werden kann. Erst mit Beendigung des Insolvenzverfahrens steht fest, wie hoch die Insolvenzverwaltervergütung ist und welcher Anteil der Klägerin zusteht, abhängig von den erledigten Tätigkeiten zum Zeitpunkt des Ausscheiden des Beklagten im Verhältnis zu den nachfolgenden Tätigkeiten.

(3)

Der Beklagte schuldet aber die Abtretung seines Vergütungsanspruchs gegen die Masse aus dem Insolvenzverfahren A. und Sch. GmbH .

Der Herausgabeanspruch gemäß § 667 Alt. 2 BGB erstreckt sich nämlich auch auf die Abtretung erworbener Forderungen (Sprau in Palandt, 69. Aufl. 2010, § 667 Rn. 7 m. w. N.). Da der Beklagte die Schlussrechnung gegenüber dem Insolvenzgericht bereits am 13. September 2012 gestellt hat, hat er eine Forderung gegen die Insolvenzmasse erworben, wobei von einer Forderung des Beklagten im Rahmen seiner Schlussrechnung in Höhe von € 31.000,00 auszugehen ist. Diese Vergütungsforderung für seine Tätigkeit als Insolvenzverwalter hat er als Vorteil erlangt. Er ist der Klägerin anteilig zur Abtretung verpflichtet, soweit der Vorteil auf seine Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zurückzuführen ist. Ausgehend von einem Abarbeitungsstand per 31.8.2006 von 30 % ist die Vergütungsforderung anteilig in Höhe von € 9.300,00 an die Klägerin abzutreten.

Die Klägerin hat die Höhe der erlangten Vergütungsforderung sowie den abzutretenden Anteil nachvollziehbar dargelegt und berechnet:

 

Auszugehen ist von der Teilungsmasse in Höhe von € 117.000,00, die die Klägerin angesetzt hat. Dass es nicht auf die per 31. August 2006 realisierte Teilungsmasse (laut Beklagtenvortrag € 13.000,00) ankommt, wurde bereits mehrfach ausgeführt. Damit ist die von der Klägerin vorgetragene Teilungsmasse bei Verfahrensbeendigung in Höhe von zumindest € 117.000,00 maßgeblich, die aus dem Zwischenbericht vom 23.5.2006 (Anl. K 37, Bl. 1982 ff d.A.), aus der Vermögensübersicht zum 5.4.2006 (Anl. K 39, Bl. 1097 d.A.) und aus der Einnahmen-/Ausgabenrechnung per 12.7.2006 (Anl. K 38, Bl. 1095 d.A.) ersichtlich ist. Aus der Vermögensübersicht ist per 5.4.2006 ein freier Massewert in Höhe von €117.009,60 zu ersehen. Zwar hat der Beklagte bestritten, diese letztlich realisiert zu haben. Da er aber nicht darlegt, was tatsächlich bei Verfahrensbeendigung realisiert worden ist, insbesondere auch nicht den Vergütungsbeschluss des Gerichts vorlegt, ist der Einwand unmaßgeblich. Der Kontoauszug vom 29.9.2006 (Anl. BB 14, a, Bl. 1268) ist nicht aussagekräftig, da – wie ausgeführt – grundsätzlich die Teilungsmasse bei Verfahrensbeendigung entscheidend ist. Sollte es auf den Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten ankommen, so ist wiederum zu beachten, dass spätere Massezuflüsse zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen sind, sofern diese auf Maßnahmen des Beklagten vor seinem Ausscheiden bei der Klägerin zurückzuführen sind (siehe oben). Dass weitere Massezuflüsse zu erwarten waren, ist dem o.g. Zwischenbericht und der o.g. Vermögensübersicht zu entnehmen. In welchem Umfang diese Masse nicht realisiert worden ist bzw. dass und warum solche Zuflüsse nicht auf das Tätigwerden des Beklagten vor seinem Ausscheiden bei der Klägerin zurückzuführen sind, ist nicht dargelegt oder sonst erkennbar. Der Beklagte ist mit der Folge des § 138 Abs. 3 ZPO seiner Darlegungslast nicht hinreichend gerecht geworden.

Ebenso berücksichtigungsfähig ist der von der Klägerin angesetzte Zuschlag von 20 % (vgl. § 3 InsVV) für die Bauinsolvenz bzw. für Verhandlungen eines Insolvenzplans. Laut dem o.g. Zwischenbericht stand ein Insolvenzplanverfahren im Raum (vgl. Bl. 1087). Dass ein solches nicht durchgeführt worden ist und nicht auf Tätigkeiten des Beklagten vor seinem Ausscheiden bei der Klägerin zurückzuführen ist, hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Insbesondere ist der Vergütungsbeschluss des Gerichts nicht z.A. gereicht worden.

Die Klägerin hat auch den Abarbeitungsstand per 31. August 2006 in Höhe von 30 % anhand des Zwischenberichts vom 23.5.2006 (Anl. K 37, Bl. 1982 ff d.A.), der Vermögensübersicht zum 5.4.2006 (Anl. K 39, Bl. 1097 d.A.) und der Einnahmen/Ausgabenrechnung per 12.7.2006 (Anl. K 38, Bl. 1095 d.A.) nachvollziehbar dargelegt. Es waren bereits einzelne Sicherungseinbehalte und Anfechtungsansprüche zur Masse gezogen. Der Berichts- und Prüfungstermin hatte stattgefunden. Erstinstanzlich hat der Beklagte nur pauschal behauptet, der Abarbeitungsstand habe max. 20 % betragen. Im Rahmen der Berufung hat er zwar einige Maßnahmen beschrieben, die er nach seinem Ausscheiden erledigt haben will, allerdings ohne dies konkret nach Zeit, Ort oder näheren Umständen vorzutragen. Vor allem ist nicht dargestellt worden, welchen zeitlichen Aufwand diese Tätigkeiten – im Verhältnis zum Aufwand der bis zu seinem Ausscheiden erledigten Arbeiten – verursacht haben sollen. Zudem ist festzustellen, dass es keine Arbeitnehmerangelegenheiten mehr gegeben haben kann, da ausweislich des Zwischenberichts vom 23.5.2006 (Anl. K 37, Bl. 1085 f. d.A.) keine Arbeitnehmer mehr beschäftigt bzw. die Arbeitsverhältnisse vorsorglich gekündigt waren. Hinweise zu Verhandlungen mit den Gesellschaftern über den Abschluss eines Vergleichs enthält der o.g. Zwischenbericht nicht. Konkrete Ausführungen hierzu macht der Beklagte nicht. Zur Auszahlung von Sicherheitseinbehalten war die Team M. GmbH schon vor dem Ausscheiden des Beklagten aufgefordert worden – diese hatte den Anspruch auch bereits anerkannt. Es waren ebenso schon Vereinbarungen mit dem Hauptauftraggeber der Schuldnerin zum Forderungsbestand unter Berücksichtigung näherer Gewährleistungsansprüche getroffen worden. Damit scheint die Abwicklung der Sicherheitseinbehalte abgeschlossen gewesen zu sein. Dass die gerichtliche Verfolgung von Ansprüchen durch den Beklagten selbst und nicht gesondert durch einen anderen Rechtsanwalt erfolgte, ist nicht erkennbar und nicht vom Beklagten vorgetragen worden. Buchhalterische und steuerliche Belange hat der Beklagte ausweislich des o.g. Zwischenberichts an eine Steuerberatungsgesellschaft abgeben wollen, so dass auch diesbezüglich nicht erkennbar ist, dass und welche Maßnahmen der Beklagte hier entfaltet haben will. Anfechtungsansprüche waren ausweislich des Zwischenberichts ebenfalls geprüft gewesen und gegen die Innungskrankenkasse Schleswig-Holstein geltend gemachten worden, die den Anspruch anerkannt und zur Masse erbrachte hatte (Bl. 1092 d.A.). Der von der Klägerin angesetzte Abarbeitungsstand von nur 30 % erscheint vor dem Hintergrund realistisch, wohingegen der Beklagte trotz seiner umfassenden Kenntnisse nicht den konkreten Aufwand im Verhältnis vor und nach seinem Ausscheiden dargelegt hat.

Ausgehend von der o.g. Teilungsmasse von € 117.000,00 ergibt die Regelvergütung (§ 2 InsVV) zzgl. des Zuschlags von 20 % und zzgl. der Auslagen (30 % der Regelvergütung) unstreitig einen Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt € 31.000,00. Einem Abarbeitungsstand von 30 % entsprechend stehen der Klägerin 30 % dieser Vergütung zu, was einen abzutretenden Vergütungsanteil in Höhe von € 9.300,00 ergibt.

(e)

In Höhe von € 33.000,00 war die Klage unbegründet und abzuweisen. Dies betrifft das Verfahren N. GmbH und insoweit sowohl der Haupt- als auch die Hilfsanträge.

In diesem Umfang war die Berufung der Klägerin als unbegründet abzuweisen.

(1)

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Herausgabe der anteiligen Vergütung nach § 667 BGB.

Das Insolvenzverfahren N. GmbH ist weder im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 7.4.2014 beendet gewesen noch ist erkennbar, dass der Beklagte bereits eine Schlussrechnung gestellt und einen Vergütungsanspruch der Masse entnommen, d.h. einen Vorteil im Sinne von § 667 Alt. 2 BGB erlangt hat.

Vergütungsansprüche des Insolvenzverwalters entstehen gemäß §§ 63 InsO, 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV grundsätzlich erst mit der Beendigung des jeweiligen Insolvenzverfahrens. Erst mit Entnahme der Vergütung aus der Masse ist ein Vorteil im Sinne von § 667 BGB erlangt, den der Beklagte herauszugeben hätte. Entsprechendes gilt für Vorschüsse. Dass der Beklagte eine Vergütung oder einen Vorschuss der Masse entnommen hat, ist nicht erkennbar.

(2)

Die Klägerin kann einen Zahlungsanspruch in diesem streitgegenständlichen Insolvenzverfahren auch nicht auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß §§ 280Abs. 1, 241 Abs. 2,242,249 ff 1 BGB stützen.

Wie bereits dargestellt, können sich zwar aus dem beendeten Arbeitsverhältnis noch nachwirkende Rücksichtnahme- und Nebenpflichten ergeben können. Insofern trifft den Beklagten die Pflicht aus den Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses die Pflicht, die anteilige Vergütung an die Klägerin herauszugeben, so dass grundsätzlich eine Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 1 BGB in Betracht kommt. Allerdings trifft den Beklagten die Herausgabepflicht erst mit Fälligkeit des Vergütungsanspruchs aus dem jeweiligen Insolvenzverfahren und mit Entnahme der Vergütung aus der Masse. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt (siehe oben). Eine Schadensersatzpflicht ist daher nur dann denkbar, wenn der Beklagte die Verfahrensbeendigung absichtlich verzögert, um der Klägerin zu Schaden (Rechtsgedanke aus § 826 BGB). Davon kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden, insbesondere würde sich der Beklagte bei einer Verfahrensverzögerung letztendlich selbst Schaden. Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter 2. d) (2) Bezug genommen. Die dortigen Erwägungen gelten hier entsprechend.

(3)

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Abtretung seines Vergütungsanspruchs gegen die Masse. Es können zwar auch künftige Forderungen abgetreten werden. Diese müssen aber hinreichend bestimmbar sein (Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 398 Rn. 14 m. w. N.). Das ist hier nicht der Fall, weil sich der zeitliche Anteil der auf die Beschäftigungszeit des Beklagten bei der Klägerin entfallenden Tätigkeiten des Beklagten im Verhältnis zu seiner gesamten Tätigkeit erst nach der Beendigung der Verfahren bzw. nach Beendigung der Aktivitäten und Stellend der Schlussrechnung ermitteln lässt. Die Bemessung des Anteils der Klägerin an der Gesamtvergütung ist grundsätzlich erst nach der Beendigung des Verfahrens endgültig möglich bzw. nach Erledigung aller notwendig durchzuführenden Maßnahmen des Insolvenzverwalters, auf die sich die Insolvenzvergütung bezieht. Erst dann steht für den vorliegenden Fall fest, wie die Tätigkeiten des Beklagten bis zum 31.8.2006, d.h. bis zum Ausscheiden bei der Klägerin, im Verhältnis zu den Tätigkeiten nach dem 31.8.2006 zu bemessen sind. Erst dann kann letztlich bestimmt werden, wie der Abarbeitungsstand zum 31.8.2006 zu bewerten ist. Zwar tragen sowohl die Klägerin als auch der Beklagte vor, was an Tätigkeiten entfaltet worden ist. Allerdings stellt sich in dem nicht beendeten Verfahren, in dem noch keine Schlussrechnung gestellt und noch kein Vergütungsbeschluss des Gerichts erfolgt ist, die (prozess-)rechtliche Situation anders dar:

Im Rahmen der beendeten Verfahren mit vorliegendem Vergütungsbeschluss konnte der Sachvortrag der Klägerin nach § 138 Abs. 3 ZPO als richtig bzw. unstreitig unterstellt werden, weil sich der Beklagte nicht hinreichend substantiiert eingelassen, insbesondere nicht die Vergütungsbeschlüsse eingereicht hat. In dem vorliegenden nicht beendeten Verfahren ist es dem Beklagten allerdings nicht möglich, abschließend zu den Maßnahmen nach dem 31.8.2006 vorzutragen, die Schlussrechnung und den Vergütungsbeschluss vorzulegen, weil das Verfahren noch läuft und Schlussrechnung sowie Vergütungsbeschluss noch nicht existent sind. Zudem ist die Grundlage des Anspruchs die Teilungsmasse im Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens bzw. im Zeitpunkt der Schlussrechnung. Da weder die Beendigung des Verfahrens gegeben ist noch die Schlussrechnung gestellt wurde, kann der Beklagte auch nicht vortragen, wie hoch die Teilungsmasse in diesem Zeitpunkt gewesen ist. Ein konkreter Vergütungsanspruch, der anteilig der Klägerin zuzusprechen wäre, kann daher nicht abschließend festgestellt und bestimmt werden. Mangels Bestimmtheit scheidet damit auch ein Abtretungsanspruch der Klägerin aus.

Gleiches gilt für den hilfsweise verfolgten Anspruch auf Abtretung des Vergütungsanspruchs nach dem von dem Beklagten vorgetragenen Abarbeitungsstand, der ohnehin nur vorsorglich dargelegt worden ist.

III.

Die Berufung des Beklagten war, soweit diese nicht bereits als unzulässig abzuweisen war, als unbegründet abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage in dem ausgeurteilten Umfang stattgegeben. Das ergibt sich aus den unter II. 2. b) dargestellten Gründen, auf die an dieser Stelle Bezug genommen wird.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, wobei sich für die Kosten erster und zweiter Instanz nahezu die gleiche Kostenquote ergibt, so dass eine einheitliche Entscheidung bezüglich der Kosten des Rechtsstreits getroffen werden konnte.

Erstinstanzlich betrug der Streitwert € 184.272,10. Hiervon wurden der Klägerin im Rahmen der Berufung € 141.985,71 zugesprochen, was etwa 77 % ausmacht mit der Folge, dass der Beklagte die Kosten im Umfang von 77 % (anteiliges Unterliegen) zu tragen hat. Zweitinstanzlich beträgt der Streitwert € 183.992,71. In Höhe von € 2.737,00 ist die Klage konkludent durch entsprechende Anträge der Klägerin zurückgenommen worden (siehe Protokoll vom 26.11.2012, Bl. 630 d.A., in Abweichung zum Antrag Bl. 229 f. d.A.). In Höhe von € 33.000,00 (zzgl. MWSt) sowie in Höhe von € 846,84 zu viel verlangter MWSt für die vorläufigen Insolvenzverfahren ist die Klage als unbegründet abgewiesen worden. Insgesamt ist der Klage damit im Umfang von etwa 77 % stattgegeben worden mit der Folge, dass der Beklagte 77 % der Kosten auch der zweiten Instanz zu tragen hat.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.

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