Arbeitnehmereigenschaft bei einer freien Mitarbeit: Wer als festangestellt gilt

Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft und eines Arbeitsverhältnisses

Hessisches Landesarbeitsgericht

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt – 6 Ca 350/21 – vom 20.10.2021 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten, die hierzu passende Eingruppierung, während die Beklagte widerklagend die Erstattung von Pensionskassenbeiträgen begehrt.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Anstalt des öffentlichen Rechts, sie ist die Landesrundfunkanstalt für das Land Hessen mit Sitz in Frankfurt am Main.

Der Kläger ist 52 Jahre alt und als Marketingberater in der Kommunikationsabteilung der Beklagten tätig. Die Tätigkeit des Klägers für die Beklagte als Marketingberater begann am 01.07.1995. Hinsichtlich der Anforderungen an die Stelle und die Aufgaben als Marketingberater, insbesondere im Hinblick auf die zutreffende Vergütungsgruppe existiert eine interne Ausschreibung der Beklagten für einen Berater/in Mediaplanung und Markenstrategie Marketing vom 02.02.2018. Wegen der Einzelheiten dieser Stellenausschreibung wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 21.03.2022 (Bl. 234 f. d. A.) verwiesen. Die Tätigkeit des Klägers als Marketingberater umfasst das aktuelle und strategische Programm-Marketing für die Beklagte und ihre Marken Hessenschau und hr-INFO. Zudem hat der Kläger bis 2018 als Online-Berater andere Marketingberater/innen in Fragen des digitalen Marketings beraten. Es gibt bei der Beklagten mehrere Marketingberater/innen, die den einzelnen Marken der Beklagten zugeordnet sind. Über die Verteilung entscheidet der/die Vorgesetzte, die Leitung der Marketingabteilung.

Dabei kommt dem Kläger kein eigener programmgestalterischer Entscheidungsspielraum zu. Der Kläger, aber auch die anderen Marketingberater/innen bei der Beklagten erstellen keine eigenen Programminhalte, sondern sie bewerben ausschließlich Inhalte, die von dem hr-Journalisten/innen produziert und gesendet werden. Dabei kommt es auch zu einer Zusammenarbeit mit den Mitarbeiter/innen des Teams Presse- und Öffentlichkeitsarbeit bei der Beklagten.

Der Kläger betreut die Marke Hessenschau seit dem Juni 2019. Die Zusammenarbeit des Klägers mit der Beklagten hat seine Grundlage in sogenannten Angebotsplänen. So findet sich in den Angebotsplänen der Beklagten seit der Übernahme der Markenverantwortung für die Hessenschau durch den Kläger lediglich die Aufgabenbeschreibung „Entwicklung und Umsetzung Programm-Marketing für Hessenschau“. Diese Umschreibung in den Angebotsplänen bleibt seit Jahren gleichlautend. Der Kläger bekommt diese Angebotspläne von der Beklagten einige Wochen vor seiner Mitarbeit bei der Beklagten zugesandt, der Kläger hat dann die Möglichkeit diese Angebotspläne verbindlich mit der Beklagten zu vereinbaren, oder aber auch nicht. Wegen der Gestaltung, des Inhalts und der Einzelheiten dieser Angebotspläne wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 02.10.2023 (Bl. 371 ff. d. A.) Bezug genommen. Diese Angebotspläne hat der Kläger weitaus überwiegend, sogar fast ausschließlich, in den Jahren seit 1995 verbindlich angenommen und deswegen auch durchgehend für die Beklagte seit diesem Zeitpunkt gearbeitet. Es ist aber auch vorgekommen, dass der Kläger an den einzelnen Projekten für die Beklagte gearbeitet hat, obwohl zuvor ein solcher Angebotsplan nicht von beiden Seiten unterschrieben gewesen ist.

Einen ständigen Anteil von ca. 85% seiner Arbeitszeit macht inzwischen die Mitarbeit des Klägers in der „AG 2 Digital-Performance-Marketing“ aus. Dabei gehen beide Parteien davon aus, dass der zeitliche Umfang der dann eingetretenen Verpflichtung für die Mitarbeiter im Marketing seit 1995 durchgehend in wochenweisen Zeiträumen in den vergangenen Jahren über das Angebotsplan-Verfahren festgelegt wird. In diesen Angebotsplänen findet sich keine nähere zeitliche Konkretisierung, wann und wo gearbeitet werden muss, es finden sich auch keine Abgabefristen oder Verfahrensregelungen.

Auf der Grundlage dieser Angebotspläne ist der Kläger in der Vergangenheit an fünf Tagen in der Woche bei der Beklagten tätig gewesen oder stand der Beklagten in diesem Zeitraum zur Verfügung. Dieser zeitliche Umfang und diese Anwesenheit ist auch bei den anderen Marketingberatern/innen zu verzeichnen.

Dabei werfen die Parteien die Unterscheidung auf, dass vor der Zeit der Corona-Pandemie eine Präsenzkultur bei der Beklagten vorhanden gewesen ist, während im Zeitraum der bestehenden Corona-Pandemie auch überwiegend vom Home-Office gearbeitet werden konnte.

Wegen der Einzelheiten der Beschreibung hierzu wird auf die Ausführungen des Klägers auf Bl. 6 ff. seines Schriftsatzes vom 02.10.2023 (Bl. 338 ff. d. A.) verwiesen.

Es ist im Ausgangspunkt zwischen den Parteien unstreitig, dass in der Abteilung Marketing die zuständigen Marketingberater/innen auch sogenannte Meetings, entweder in Präsenz oder in digitalisierter Form abhalten, wobei allerdings der genaue Umfang dieser Treffen zwischen den Parteien streitig geblieben ist.

Es existieren bei der Beklagten mehrere Tarifwerke. Für die bei der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnisse gilt der Manteltarifvertrag (MTV). Wegen der Einzelheiten dieses Manteltarifvertrages wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 21.03.2022 (Bl. 236 ff. d. A.) verwiesen. Des Weiteren existiert ein Tarifvertrag über den Eingruppierungsausschuss vom 16.10.2000. Wegen der Einzelheiten dieses Tarifvertrages wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 21.03.2022 (Bl. 275 ff. d. A.) verwiesen.

Es existiert bei der Beklagten eine Pensionskasse, gerichtet auf die Herstellung einer betrieblichen Altersversorgung für freie Mitarbeiter. Wegen der Einzelheiten der hierzu zugrundeliegenden Satzung wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 02.08.2021 (Bl. 161 ff. d. A.) verwiesen.

Die Beklagte hat in der Annahme, dass es sich bei der Beschäftigung des Klägers um ein freies Mitarbeiterverhältnis handelt, Beiträge in diese Pensionskasse A für den Kläger gezahlt. Diese Beiträge beliefen sich der Höhe nach bis einschließlich zum 11.06.2021 auf insgesamt EUR 25.725,50.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er zur Beklagten in einem Arbeitsverhältnis als Vollzeitstelle stehen würde. Dies ergebe sich im Ausgangspunkt schon daraus, dass der Kläger keinen eigenen programmatischen Entscheidungsspielraum habe.

Der Kläger hat hierzu behauptet, er sei umfassend in den Betriebsablauf der Beklagten eingebunden. So verfüge er über einen Spind, eine personalisierte E-Mail-Adresse und eine Zugangskarte. Der Kläger werde in die Angebotspläne und in die Dienstpläne der Beklagten aufgenommen und werde an internen Schulungen beteiligt.

Daraus hat der Kläger zugleich gefolgert, er sei weisungsgebunden.

Der Kläger hat hierzu behauptet, er sei sowohl zeitlich als auch örtlich weisungsgebunden. Die örtliche Weisungsgebundenheit ergebe sich daraus, dass der Kläger seine Tätigkeit ganz überwiegend in den Räumen der Beklagten ausübe. Die Beklagte gebe hierzu den Arbeitsplatz fest vor.

Für die zeitliche Weisungsgebundenheit seien verschiedene Phasen zu unterscheiden. Prägend für die Praxis sei nämlich die Diensterwartung der Beklagten gegenüber dem Kläger, an fünf Tagen jede Woche zu arbeiten. Die Diensterwartung zeige sich auch darin, dass die Arbeitszuweisung im Plan wochenweise erfolge und zum anderen, dass der Kläger in einem höheren Umfang als eine Vollzeitstelle seine Dienstbereitschaft seit nunmehr 25 Jahren erbringe. Der Kläger nehme auch koordinierende Verwaltungsaufgaben wahr, die den Einsatz von festen und freien Mitarbeiter/innen der Beklagten regeln, wenn Urlaub oder Krankheit eine Vertretung erfordern würden.

Der Kläger hat weiter behauptet, er bewerbe ausschließlich die Inhalte, die von hr-Journalisten produziert und gesendet würden. Die Vertreter der Beklagten würden ein bestimmtes Konzept für die Umsetzung der Programmwünsche an ihn herantragen, sodann könne erst seine Werbetätigkeit entfaltet werden. Deswegen bekomme er auch Vorgaben der Teamleitung und sei in Dienstpläne aufgenommen. Er nutze die Räume bei der Beklagten, auch die technischen Arbeitsmittel würden von der Beklagten gestellt, die er nutze. Bei seiner Aufgabenerledigung sei er auf den Einsatz dieser Arbeitsmittel auch angewiesen.

Der Kläger hat weiter behauptet, dass er eine feste E-Mail-Adresse und Telefonnummer bei der Beklagten ebenso habe, wie ein Diensthandy.

Der Kläger hat behauptet, dass die Arbeitszeiten von 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr anzusetzen seien, dabei sei von Kernarbeitszeiten auszugehen. Die Vergütung werde durch die Beklagte zwei Mal im Monat gezahlt. Es gäbe bei der Beklagten auch feste Arbeitsabläufe, eine ganztätige Erreichbarkeit werde von der Beklagten erwartet. Der Kläger übe dabei eine kreative Tätigkeit aus. Er werde auch für die Beklagte nach Außen als Vertreter tätig. Er vertrete die Beklagte gegenüber den Agenturen und sei befugt, mit diesen externe Aufträge im Namen der Beklagten zu verhandeln. Der Kläger habe für die Rücksprache mit den Programmverantwortlichen zu den üblichen Kernarbeitszeiten der Beklagten zur Verfügung zu stehen. Dies werde von den Programmverantwortlichen und auch von der Teamleitung für die Abteilung Marketing erwartet. Hierfür habe er in den von der Beklagten zugewiesenen Kommunikationskanäle – E-Mail-Adresse und interne Telefondurchwahl – zur Verfügung zu stehen. Dabei werde auch eine ganztägige Erreichbarkeit erwartet.

Der Kläger hat weiter behauptet, er müsse seine Arbeitsunfähigkeit zumindest dann, wenn er bereits einen Angebotsplan unterzeichnet habe, bei der Beklagten melden.

Zur Eingruppierung hat der Kläger dargelegt, dass bei der Beklagten seit dem Inkrafttreten der aktuellen Eingruppierungsordnung Festangestellten, die in der hr-Werbung im Marketing arbeiten, die Vergütungsgruppe 9 zugeordnet werde. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers zur richtigen Eingruppierung und zur Stufenzuordnung wird auf Bl. 7 ff seines Schriftsatzes vom 02.08.2021 (Bl. 137 ff d.A.) verwiesen.

Zur Widerklage der Beklagten hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass der Beklagten ein entsprechender Erstattungsanspruch nicht zustehen würde. Es sei nämlich überhaupt nicht absehbar, was mit einer möglicherweise entstandenen Anwartschaft geschehe, ob diese nicht ohnehin auf die Beklagte übertragen würde, ob eine Auszahlung erfolge, ob die Pensionskasse A selbständig eine Rückabwicklung vornehme oder ob vergleichbar mit freien Mitarbeitern, die Pensionskasse eine Sondervereinbarung schließen werde. Der Kläger habe insgesamt von der Beklagten geleisteten Beiträge nichts erlangt und sei deswegen auch nicht in Höhe von 25.775,50 Euro bereichert. Die Anstaltsbeiträge verblieben bei der Pensionskasse, ohne dass sich daraus noch Ansprüche für den Kläger hierleiten ließen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 01. Juli 1995 ein Arbeitsverhältnis besteht, das aktuell dem Umfang einer Vollzeitstelle aufweist;

2. für den Fall, dass das Arbeitsgericht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses feststellt, dass der Kläger in die Vergütungsgruppe 9, Stufe 11 des MTV-HR in Verbindung mit Anlage A des Überleitungstarifvertrages vom 12. April 1999 eingruppiert ist und die Beklagte daher verpflichtet ist, ihn entsprechend zu vergüten.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat darüber hinaus widerklagend beantragt,

1. hilfsweise, für den Fall, dass das Arbeitsgericht feststellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, den Kläger zur Zahlung des Betrages von 25.775,50 Euro an die Beklagte zu verurteilen, welchen die Beklagte auf der Grundlage, dass die Zusammenarbeit – entgegen der Feststellung des Arbeitsgerichts – im Rahmen freier Mitarbeit erfolge, entsprechend den dem Kläger als Vergütung für seien Betätigung bezahlten Honorare gemäß der Satzung der Pensionskasse A, für den Kläger als sogenannter „Anstaltsbeitrag“ an die Pensionskasse A aktuell bis einschließlich 11.06.2021 gezahlt hat.

2. höchsthilfsweise, für den Fall, dass das Arbeitsgericht feststellen sollte, es besteht zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis und für den Fall, dass das Arbeitsgericht zu dem die hilfsweise erhobene Widerklage auf Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 25.775,50 Euro an die Beklagte abweisen sollte, beantragt die Beklagte, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte die Anwartschaft bzw. Ansprüche abzutreten, welche der Kläger dadurch erworben hat bzw. erwirbt, dass die Beklagte für diesen insgesamt 25.775,50 Euro entsprechend den dem Kläger als Vergütung für seine Betätigung bezahlten Honorare gemäß der Satzung der Pensionskasse A, für den Kläger als sogenannten „Anstaltsbeitrag“ an die Pensionskasse A aktuell bis einschließlich 11. Juni 2021 gezahlt hat.

Der Kläger hat beantragt, die hilfsweise beantragten Widerklagen abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass kein Arbeitsverhältnis vorliege, der Kläger sei kein Arbeitnehmer, weil er im Wesentlichen keine weisungsgebundene Tätigkeit ausübe.

Insgesamt würde es keine zeitlichen, inhaltlichen oder örtlichen Vorgaben durch die Beklagte geben. Dies werde auch dadurch deutlich, dass der Kläger bei den Angebotsplänen durch entsprechende Eintragungen und jeweilige Unterschrift betreffend der einzelnen Tätigkeit der Beklagten mitteile, dass und gegebenenfalls und in welchem Volumen er an den Tag für die Beklagte tätig geworden ist. Dies sei die Grundlage für die korrekte Vergütungsberechnung.

Würde man dies beachten, so würde sich aus der Vereinbarung zu den Angebotsplänen gerade keine Weisungsabhängigkeit des Klägers ergeben.

Er könne sich frei darin entscheiden, ob er sich überhaupt zu einer Tätigkeit für die Beklagte dieser gegenüber auf entsprechendes Angebot hin auch verpflichte, er könne aber auch frei entscheiden, an welchen Tagen und gegebenenfalls am entsprechenden Tag in welcher Menge er die übernommene Tätigkeit dann tatsächlich leiste und gegenüber der Beklagten gemäß den einschlägigen tarifvertraglichen Honorarsätzen abrechnen. Es sei deshalb auch bedeutungslos, dass die Beklagte dem Kläger nicht nur die Möglichkeit der Nutzung ihrer Räumlichkeiten sowie ihrer technischen Einrichtungen biete, sondern in diesem Zusammenhang an der Tür eines entsprechenden Raumes einen entsprechenden Hinweis darauf gebe, dass dieser Raum häufig vom Kläger genutzt werde. Es sei auch nicht von Bedeutung, dass der Kläger seine Vergütung den sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtlichen Bestimmungen gemäß behandelt. Dies sei gerade weder ein Indiz einer Arbeitnehmereigenschaft noch ein Merkmal der Eigenschaft als Arbeitnehmer.

Außerdem müsse der Kläger der Beklagten lediglich mitteilen, dass er arbeitsunfähig sei, wenn die aufgetretene Arbeitsunfähigkeit ihn daran hindern würde und somit von der Verpflichtung entbindet, eine vertraglich mit der Beklagten bereits konkret vereinbarte Leistung zu erbringen.

Dabei hat die Beklagte behauptet, dass dem Kläger bei seiner Tätigkeit als Marketingberater eine große gestalterische Freiheit zukomme. Er werde eben nicht einseitig zu Arbeitsleistungen herangezogen. Der Kläger müsse auch in den Räumen der Beklagten nicht arbeiten. Sie würden ihm lediglich zur freiwilligen Nutzung zur Verfügung gestellt. Es gäbe auch keine zeitlichen Vorgaben im Hinblick auf die Tätigkeit, lediglich das Tätigkeitsergebnis werde vorgegeben.

Zur Eingruppierung behauptet die Beklagte, dass die Anlage zum Überleitungstarifvertrag keine Einordnung einer Tätigkeit „Marketingberater“ oder einer Tätigkeit unter sonstiger Bezeichnung, die der Tätigkeit des Klägers entsprechen würde, enthalte. Es bestehe auch kein einklagbarer Anspruch des Klägers darauf, etwa innerhalb der Vergütungsgruppe 9 nach Vergütungsstufe 11 vergütet zu werden. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten im Hinblick auf die Eingruppierung des Klägers wird auf Blatt 8 f ihres Schriftsatzes vom 30.06.2021 (Bl. 109 f d.A.) verwiesen.

Außerdem beruft sich die Beklagte auf die Ausschlussfristen nach § 49 des NTV Hessischer Rundfunk.

Die Widerklage hat die Beklagte wie folgt begründet:

Der Kläger habe am 07.11.2011 unter ausdrücklicher Erklärung „Freier Mitarbeiter“ der Beklagten zu sein, seine Aufnahme in die Pensionskasse beantragt und erreicht. Deswegen habe die Beklagte gemäß den einschlägigen Bestimmungen der Besatzung der Pensionskasse A die Beiträge für den Kläger an die Pensionskasse gezahlt. Der Kläger habe dadurch seitens der Beklagten gezahlten Beiträge eine Versorgungsanwartschaft in Höhe dieser Zahlungen erworben. Daraus ergebe sich aber zugleich ein Bereicherungsanspruch für die Beklagte.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main – 6 Ca 350/21 – hat mit seinem am 20.10.2021 verkündeten Urteil festgestellt, das zwischen den Parteien seit dem 01. Juli1995 ein Arbeitsverhältnis besteht und zwar im Umfang einer Vollzeitstelle. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der Kläger nicht programmgestaltender Mitarbeiter sei, deswegen die sich aus Artikel 5 Abs. 1 S. 2 GG ergebenden Besonderheiten nicht beachtet werden müssten. Das Arbeitsgericht ist von einer Weisungsgebundenheit des Klägers bei der Ausübung seiner Tätigkeit ausgegangen. Der Inhalt des vom Kläger zu erstellenden Marketingkonzepts richte sich nach den Vorgaben der Teamleitung und der Programmabteilung der Beklagten. Diese Programmverantwortlichen würden mit ihren Wünschen und Zielen an die jeweils für die Marke zuständigen Marketingberater herantreten. Die örtliche Weisungsgebundenheit ergebe sich daraus, dass dem Kläger ein fester Arbeitsort im Haus der Beklagten zugewiesen worden sei. Der Kläger habe seine Tätigkeit regelmäßig im Sender aufgenommen. Außerdem sei der Kläger zeitlich weisungsgebunden gewesen, denn er habe seit vielen Jahren mit einem Arbeitsvolumen von mehr als 100 % einer tarifvertraglichen Vollzeitstelle für die Beklagte als Marketingberater gearbeitet.

Er habe auch nicht von seinem Ablehnungsrecht zu den Angebotsplänen Gebrauch gemacht. Auch daraus ergebe sich, dass der Kläger im Umfang einer Vollzeitstelle für die Beklagte tätig gewesen ist. Schließlich sei der Kläger im erheblichem Maße in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingebunden gewesen.

Er habe die digitalen Arbeitsoberflächen benutzt, er besitze einen festen Arbeitsplatz, er habe eine E-Mail-Adresse und Telefonnummer, ein Diensthandy und firmeneigene Visitenkarten, einen Spind, einen Hauspostbriefkasten sowie eine personalisierte Zugangskarte.

Darüber hinaus habe der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit zu melden und darüber hinaus den Urlaub und die hierzu erforderliche Vertretung zur organisieren gehabt. Dabei könne es keinen Unterschied machen, ob der Kläger bereits die Angebotspläne angenommen habe, denn der Kläger habe durchgehend für die Beklagte gearbeitet.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte, aber auch der Kläger innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 28.11.2022 festgestellten und ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 02.10.2023 hat dann der Kläger seine Berufung zurückgenommen.

Die Beklagte bleibt bei ihrer Auffassung, dass der Kläger kein Arbeitnehmer sei.

Die Beklagte behauptet hierzu, dass sie gegenüber dem Kläger kein fachliches Weisungsrecht habe. Der Kläger könne nämlich darüber frei entscheiden, ob er Arbeitsaufträge der Beklagten annimmt oder nicht. Die Beklagte übersende nämlich dem Kläger 2 bzw. 4 Wochen im Voraus einen sogenannten Wochenplan (Angebotsplan Marketing), der den freien Mitarbeitern der Beklagten die Möglichkeit eröffne, dieses Angebot anzunehmen oder eben nicht. Die jeweilige Rückmeldung erfolge entweder per Unterschrift oder per E-Mail. Dabei handelt es sich um ein Angebot, es werde auch nur um eine „evtl. Annahme“ gebeten. Die Frage nach einer zeitlichen, örtlichen sowie inhaltlichen Weisungsberechtigung stelle sich doch erst, wenn die Tätigkeit als solche überhaupt einseitig zugewiesen werden könne. Deswegen habe die Beklagte auch kein Recht, dem Kläger überhaupt einen Arbeitsauftrag zuzuteilen. Dies setze nämlich die Angebotsannahme durch den Kläger voraus. Des Weiteren komme es auch nicht zu einer Vorgabe der Arbeitsschritte, so dass auch kein Weisungsrecht in örtlicher oder inhaltlicher Hinsicht anzunehmen sei. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Blatt 9 ff ihres Schriftsatzes vom 07.04.2022 (Bl. 290 ff d.A.) verwiesen. Die Beklagte behauptet in diesem Zusammenhang, man würde lediglich „Wünsche“ und „Ziele“ vorgeben. Es komme dann im Anschluss zu einer gemeinsamen Absprache hinsichtlich eines Konzepts oder einer Strategie, während dann die konkrete Ausgestaltung dem Mitarbeiter überlassen werde.

Hinsichtlich eines möglichen Weisungsrechts in örtlicher Hinsicht behauptet die Beklagte, dass sie dem Kläger die Möglichkeit einräume, in einem Büro vor Ort tätig zu werden. Dieses Büro sei dem Kläger aber nicht zugewiesen worden.

Darüber hinaus behauptet die Beklagte zum Vorliegen einer Weisungsgebundenheit in zeitlicher Hinsicht, dass auch diese nicht bestehe. Der Kläger habe nämlich lediglich zeitliche Vorgaben bzw. Termin für die Abgabe der einzelnen Aufträge erhalten. Im Übrigen habe der Kläger frei darüber entscheiden können, zu welcher Zeit er die Aufgaben erfülle. Bis zu diesem Termin habe der Kläger sich die Zeit frei einteilen können.

Die Beklagte behauptet weiter, dass es auch keine Eingliederung in ihrem Betrieb gegeben habe. Auch habe der Kläger Urlaubs- und Krankheitstage nur dann mitteilen müssen, wenn dies dazu geführt hätte, dass er die Arbeitsaufträge nicht erfüllen könnte.

Zu Widerklage führt die Beklagte aus, dass sie für den Kläger als freien Mitarbeiter an die Pensionskasse A als Altersvorsorge so genannte Anstandsbeiträge auf der Grundlage der Satzungsbestimmungen der Pensionskasse A in Höhe von Euro 25.755,50 erbracht habe. Dies sei unter Voraussetzung erfolgt, dass der Kläger tatsächlich freier Mitarbeiter sei. Der Kläger habe durch seine Angaben, freier Mitarbeiter zu sein, die Zahlungen der Beklagten veranlasst, dementsprechend ergebe sich als Anspruchsgrundlage für die Rückzahlung der geleisteten Beiträge in Höhe von Euro 25.775,50 ein Schadensersatzanspruch.

Die Beklagte hat des Weiteren die Auffassung vertreten, die ursprünglich vom Kläger eingelegte Berufung sei unzulässig.

Außerdem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass der MTV keine Vergütungsordnung enthalte. Die Tarifvertragsparteien hätten die Tätigkeit des Klägers keiner Vergütungsgruppe zugeordnet. Auch der ÜLT enthalten keine Vergütungsgruppen. Deswegen müsse der Eingruppierungsausschuss die Eingruppierung des Klägers zuordnen, der Kläger könne sich nicht selbst zuordnen. Außerdem habe der Kläger keine Tätigkeit dargelegt, die eine Eingruppierung ermöglichen würden.

Die Beklagte beantragt,

1. unter teilweise Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20.10.2021 (6 Ca 350/21) wird die Klage abgewiesen.

2. Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens im Berufungsantrag zu Ziffer 1 beantragt die Beklagte widerklagend, den Kläger unter teilweise Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20.10.2021 (6 Ca 350/21), zur Zahlung des Betrages in Höhe von Euro 25.775,50 an die Beklagte zu verurteilen, welchen die Beklagte auf der Grundlage, dass die Zusammenarbeit entgegen der Feststellung des Arbeitsgerichts im Rahmen freier Mitarbeit erfolge, entsprechend den dem Kläger als Vergütung für seine Betätigung gezahlten Honorare gemäß der Satzung der Pensionskasse A, für den Kläger als sogenannter „Anstaltsbeitrag“ an die Pensionskasse A aktuell bis einschließlich 11.06.2021 gezahlt hat.

3. Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens in den Berufungsanträgen zu Ziffer 1 und Ziffer 2 beantragt die Beklagte widerklagend,

dem Kläger unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20.10.2021 (6 Ca 350/21), zu verurteilen, an die Beklagte die Anwartschaft bzw. Ansprüche abzutreten, welche der Kläger dadurch erworben hat bzw. erwirbt, dass die Beklagte für diesen insgesamt Euro 25.775,50 entsprechend dem Kläger als Vergütung für seine Betätigung gezahlten Honorare gemäß der Satzung Pensionskasse A, B, für den Kläger als sogenannte „Anstaltsbeitrag“ an die Pensionskasse A aktuell bis einschließlich 11.06.2021 gezahlt hat.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger bleibt bei seiner Behauptung, dass die fest angestellten Mitarbeiter, die im Marketingteam arbeiten würden, in die Vergütungsgruppe 9 und in die Vergütungsgruppe 10 eingruppiert würden. Die Tätigkeit des Klägers sei mit der Tätigkeit von Frau B deckungsgleich. Frau B sei aber der Vergütungsgruppe 9 zugeordnet.

Zur Arbeitnehmereigenschaft behauptet der Kläger:

Er bekomme Arbeitsaufträge zugewiesen. Dies geschehe im Rahmen der festen Meetings. Die Programmverantwortlichen und die Teamleitung würde diese Aufgaben verbindlich und im Detail spezifiziert dem Kläger antragen. Arbeiten würden sich auch durch die ständige Zuständigkeit des Klägers für seine Marke auch für Zeiträume ergeben, in denen er nicht in den Einsatzplänen nach dem Angebotsplan – System aufscheine. Es bleibe nämlich dabei, dass bis auf eilige Sachen die Arbeiten in den Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers liegen, so dass er Aufgaben der Markenzuständigkeit auch ohne einzelne Einsatzplanung durch die faktische Erwartungshaltung der Beklagten zugewiesen bekomme. Er kümmere sich dauerhaft um alle Standard-Aufgaben dieser Marke im Rahmen der Arbeitsteilung des Teams.

Der Kläger behauptet weiter, dass sich in den Angebotsplänen der Parteien das Aufgabenfeld des Klägers nur pauschal umrissen befinde. Es würden aber in sein Aufgabenfeld verschiedene Tätigkeiten fallen, die in seiner Tätigkeitsbescheinigung aus dem Mai 2014 genannt werden. Wegen der Einzelheiten der einzelnen Aufgaben wird auf das tatsächliche Vorbringen des Klägers auf Blatt 28 seines Schriftsatzes vom 02.10.2023 (Bl. 360 d.A.) Bezug genommen. Wegen der Bestätigung über die vom Kläger erbrachten Leistungen vom 01.05.2014 wird auf die Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 02.10.2023 (Bl. 394 f d.A.) verwiesen.

Der Kläger behauptet weiter, er könne seine Tätigkeiten nur dann erbringen, wenn er die IT-Ausstattung wie sie von der Beklagten bereitgestellt würden, auch nutzte. Des Weiteren bleibt der Kläger bei seiner Behauptung, dass er die überwiegenden Tätigkeiten 5 Tage in der Woche in Anwesenheit im Funkhaus zusammen mit den anderen Mitarbeiter der Marketingabteilung erbringe. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Blatt 7 ff seines Schriftsatzes vom 02.10.2023 (Bl. 339 ff d.A.) verwiesen.

Hinsichtlich seiner Abwesenheit aufgrund von Urlaub und Krankheit bleibt der Kläger bei seiner Behauptung, dass er seine Vertretung während der Urlaubstage organisieren müsse und er auch seine Arbeitsunfähigkeit bei der Beklagten rechtzeitig melden müsse.

Darüber hinaus behauptet der Kläger, die Unterzeichnung der Angebote in den Angebotsplänen der Beklagten sei von untergeordneter Bedeutung. Der Kläger sei nämlich 5 Tage in der Woche bei der Beklagten anwesend. Dies gelte auch für den Fall, dass der Kläger die Angebotspläne noch nicht unterschrieben habe.

Der Kläger behauptet weiter, dass er an den Meetings habe teilnehmen müssen. Dieser hätten im Hinblick auf die Arbeitsaufgaben verschiedene Formate. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Blatt 13 f seines Schriftsatzes vom 02.10.2023 (Bl. 346 f d.A.) verwiesen.

Der Kläger behauptet auch im Hinblick auf die zeitlichen Vorgaben für die einzelnen Projekte, dass man auf den Kläger zukomme, zu einem Programmpunkt ein Flugblatt zu entwickeln, dass bis zu einem bestimmten Zeitpunkt im ersten Entwurf fertig sein müsse, bis dann die weiteren Druckdaten vorliegen müssen und dann das fertige Flugblatt zu Verfügung zu stehen habe. Daraus ergebe sich, dass es feste zeitliche Ansagen von den Programmverantwortlichen an die Marketingberater/-innen standardmäßig gebe. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Blatt 14 ff seines Schriftsatzes vom 02.10.2023 (Bl. 347 ff d.A.) verwiesen.

Zusammenfassend behauptet der Kläger, dass die Erwartungshaltung der Beklagten in einer Dienstbereitschaft des Klägers und der sich daraus ergebenen Diensterwartung der Beklagten ergebe. Dieser Erwartungshaltung zeige sich auch in der Vertragsdurchführung in mehreren Aspekten. Die Modalitäten der Urlaubskoordination, feste Markenzuständigkeit und Vertretungsmodalitäten, Krankmeldung, Genehmigungspflicht von Home-Office bis zu Beginn von Corona, sich überlagernde, auf zeitliche Dauer ausgelegte Projektzeiträume, Personalentwicklungsgespräche und die Präsenz-Kultur. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens hierzu wird auf Blatt 21 ff seines Schriftsatzes vom 02.10.2023 (Bl. 354 ff der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20.10.2021 – 6 Ca 350/21 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b und c ArbGG). Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache ist die Berufung der Beklagten jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat, soweit es der Klage stattgegeben hat, dies in allen Punkten mit zutreffender Begründung getan. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil die Klage begründet ist und die Widerklage unbegründet ist.

Die Klage ist begründet.

Die Klage ist begründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, seit dem 01.07.1995 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu stehen.

Die Klage ist begründet, weil seit diesem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis der Parteien besteht.

Es besteht deswegen ein Arbeitsverhältnis, weil der Kläger Arbeitnehmer der Beklagten ist.

Nach § 611 a Abs. 1 BGB wird ein Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seiner Tätigkeit gestalten und seiner Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Dabei ist nachdem tatsächlichen Vorbringen des Klägers und vor allem auf Grund seiner Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2023 davon auszugehen, dass es konkrete Arbeitsanweisungen im Hinblick auf zeitliche, inhaltliche oder örtlichen Vorgaben nicht von konkret zu bestimmenden Vorgesetzten oder Verantwortlichen bei der Beklagten gegeben hat. Der Kläger stellt darauf ab, dass er in einer von der Beklagten vorstrukturierten Organisation arbeitsteilig mit anderen Mitarbeitern der Beklagten regelmäßig, fortlaufend und dauerhaft seine Arbeitsaufgaben erfüllt hat. Deswegen ist die Berufungskammer wie folgt vorgegangen: Ein Arbeitsverhältnis unterschiedet sich danach von dem Rechtsverhältnis eines selbstständigen Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Verpflichteten. Arbeitnehmer ist, aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die Begriffe der Weisungsgebundenheit und Fremdbestimmung sind eng miteinander verbunden und überschneiden sich teilweise. Eine weisungsgebundene Tätigkeit ist in der Regel zugleich fremdbestimmt. Die Weisungsbindung ist das engere, den Vertragstyp im Kern kennzeichnende Kriterium, das durch § 611 a Abs. 1 S. 1-4 BGB näher ausgestaltet ist. Es kann, muss aber nicht gleichermaßen Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Nur wenn jedwede Weisungsgebundenheit fehlt, liegt in der Regel kein Arbeitsverhältnis vor.

Das Kriterium der Fremdbestimmung erfasst insbesondere vom Normaltyp des Arbeitsvertrages abweichende Vertragsgestaltungen. Sie zeigt insbesondere in der Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers (BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-).

Weisungsgebundenheit im Sinne von § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB setzt voraus, dass der Beschäftigte in der Gestaltung seiner Tätigkeit nicht im Wesentlichen frei ist. Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind für sich allein kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch gegenüber einem freien Mitarbeiter können Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne dass daraus eine arbeitnehmertypische zeitliche Weisungsgebundenheit folgt. Deswegen ist die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis gegenüber dem Weisungsrecht für Vertragsverhältnisse mit Selbstständigen und Werkunternehmern abzugrenzen. Die Anweisung gegenüber einem Selbstständigen ist typischerweise sachbezogen und ergebnisorientiert und damit auf die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung ausgerichtet. Im Unterschied dazu ist das arbeitsvertragliche Weisungsrecht personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert geprägt. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und zur Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind (BAG vom 27.06.2017 – 7 AZR 133/16-; BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-).

Für die Bestimmung des Vertragstypus kommt es indiziell darauf an, inwieweit der Arbeitsvorgang durch verbindliche Anweisungen vorstrukturiert ist. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Arbeitsergebnis beziehen, können auch gegenüber Selbstständigen erteilt werden. Wird die Tätigkeit aber durch den Auftraggeber geplant und organisiert und der Beschäftigte in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten Arbeitsergebnisses faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nah. Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird (BAG vom 25.09.2013 – 10 AZR 282/12 -; BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-).

Auch tatsächliche Zwänge durch eine vom Auftraggeber geschaffene Organisationsstruktur können geeignet sein, den Beschäftigten zu dem gewünschten Verhalten zu veranlassen, ohne dass dazu konkrete Weisungen ausgesprochen werden müssen (BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-). So ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, wenn der Auftraggeber in der Lage ist, Art und Umfang der Beschäftigung maßgeblich zu steuern und dadurch über eine Planungssicherheit verfügt, wie sie bei einem Einsatz eigener Arbeitnehmer typisch ist. Dafür genügt es allerdings nicht, dass sich zufällig eine feste Personengruppe findet, die immer wieder – frei und selbstbestimmt – angebotene Aufträge annimmt. Eine langfristige und kontinuierliche Zusammenarbeit führt für sich gesehen nicht zu einer persönlichen, allenfalls zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit, die für sich genommen ein Arbeitsverhältnis nicht zu begründen vermag (BAG vom 20.01.2010 – 5 AZR 99/09-; BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-).

Dabei ist im Ausgangspunkt davon auszugehen, dass es für die Parteien unstreitig ist, dass der Kläger keine programmgestaltende Tätigkeit durchführt. Deswegen sind die Grundsätze zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden, wobei der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zu beachten ist. Dabei müssen die Gerichte Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (BAG vom 17.04.2013 – 10 AZR 272/12-). Dabei hat die Rechtsprechung die Unterscheidung zwischen dem sogenannten „programmgestaltenden“ Mitarbeiter und den „nicht programmgestaltenden“ Mitarbeiter entwickelt. Bei den „nicht programmgestaltenden“ Mitarbeitern von Rundfunkanstalten ist die Arbeitnehmereigenschaft anhand der allgemeinen Kriterien zu prüfen. Unabhängig von der Frage, wer im allgemeinen programmgestaltender Mitarbeiter ist, der Kläger ist nach dem insoweit übereinstimmenden Tatsachenvortrag beider Parteien nicht programmgestaltender Mitarbeiter der Beklagten. Deswegen kann die Kammer die vorstehend niedergelegten Grundsätze zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft zugrunde legen.

Dabei ist unter Berücksichtigung des beidseitigen Tatsachenvortrags von folgendem auszugehen: Der Kläger ist auf der Grundlage eines bestimmten Anforderungsprofils, wie es aus der Stellenausschreibung aus dem Jahr 2018 hervorgeht, für die Beklagte tätig. Aus dieser Stellenausschreibung und der praktischen Handhabung ergeben sich dann bestimmte Anforderungen und Kompetenzen für den Kläger. Dies ist im Ausgangspunkt zwischen den Parteien nicht im Streit, beide Parteien haben es nicht ins Zweifel gezogen. Dann kann aber auch die Berufungskammer auf der Grundlage der von der Beklagten selbst genannten Kriterien, nämlich der Entwicklung von zielgruppenorientierten Mediastrategien, der Verantwortung für den gesamten Prozess der Mediaplanung, der Steuerung von Media- Agenturpartnern, der Durchführung von Zielgruppen -, Markt- und Wettbewerbsanalysen in Abstimmung mit der Medienforschung, der Weiterentwicklung und Pflege der Markenleitbilder in Abstimmung mit den Programmen und Marketingteam, der Beratung des Marketingteams bei der Auswahl von Zielgruppen und der optimalen Verteilung des Werbebudgets und der Unterstützung der Marketingleitung in administrativen und strategischen Aufgaben sowie dem Mitwirken bei der Entwicklung und Implementierung der digitalen Marketinginfrastruktur im Hessischen Rundfunk ausgehen. Ferner hat die Beklagte bei den Aufgaben eines Marketingberaters darauf abgestellt, dass es um die Leitung bzw. die Mitarbeit bei interdisziplinären strategischen Projekten geht.

Nimmt man diese Schilderung der Beklagten und vergleicht sie mit dem tatsächlichen Vorbringen des Klägers, so sind einige Übereinstimmungen festzustellen. Der Kläger geht nämlich in seinem tatsächlichen Vorbringen auch davon aus, dass er Konzepte für die Umsetzung der Programmwünsche zu entwickeln hat. So geht der Kläger von Vorgaben der Teamleitung aus und von bestimmten Arbeitszeiten von 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr täglich. Weiterhin geht der Kläger von einer Diensterwartung der Beklagten aus, er schildert feste Arbeitsabläufe, seine Kreativität bei der Arbeitserbringung, aber auch bei der Zusammenarbeit mit den anderen Mitarbeitern der Beklagten in der Marketingabteilung. Von diesen Schilderungen kommt der Kläger dann zu einer ganztägigen Erreichbarkeit und den Besonderheiten bei der Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit oder bei der Erteilung von Urlaub. Die Beklagte hat hingegen auf eine fehlende Weisungsgebundenheit abgestellt, geht ebenfalls von einer großen gestalterischen Freiheit des Klägers aus, schildert dann, dass sie den Kläger nicht einseitig zu Arbeitsleistungen heranzieht, dass der Kläger auch die Räume bei der Beklagten nicht nutzen müsste und sie auch keine zeitlichen Vorgaben, sondern lediglich Tätigkeitsvorgaben und Vorgaben im Hinblick auf das Tätigkeitsergebnis erteilen würde.

Zweitinstanzlich hebt die Beklagte dann darauf ab, dass sie kein Recht zur Zuweisung von Aufgaben habe, sie auch nicht berechtigt sei, dem Kläger überhaupt einen Arbeitsauftrag zu erteilen, es zu keiner Vorgabe der Arbeitsschritte komme und der Kläger in zeitlicher Hinsicht bei der Einteilung der Arbeitszeit frei gewesen sei.

Insbesondere stellt die Beklagte darauf ab, dass der Kläger frei darüber entscheiden könne, ob er ein Angebotsplan der Beklagten verbindlich annimmt oder nicht. Erst wenn der Kläger einen solchen Angebotsplan verbindlich angenommen habe, werde ihm die zu bewerbende Marke zugewiesen, die Programmabläufe und die Programmwünsche mitgeteilt, und dann auf die zeitliche Realisierung dieser Werbemaßnahmen geachtet.

Damit ist in diesem Zusammenhang zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte es ist, die sogenannte Angebotsanfragen an den Kläger richtet, von dort aus eine Antwort erhält und im Bedarfsfall dann verbindliche Tätigkeitsangebote an die klagende Partei übermittelt. Der Kläger hat bei der Annahme eines solchen Tätigkeitsangebots oder Angebotsplans innerhalb eines bestimmten Zeitraumes dann die Leistungen als Marketingberaters in den Räumlichkeiten der Beklagten oder an anderer Stelle zu erbringen. Dabei haben die Parteien über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich die Dienstleistung des Klägers und die Vergütung der Beklagten ausgetauscht. Der Kläger war nach Anforderung der Beklagten als Marketingberater tätig und die Beklagte hat ihn dafür Vergütung gezahlt und weitere vertragliche Leistungen erbracht. Zwischen den Parteien bestand damit zumindest ein Dienstvertrag. Davon geht auch die Beklagte in ihrem tatsächlichen Vorbringen, insbesondere im Hinblick auf die von ihr abgegebenen Tätigkeitsangebote, von ihr abgegebenen Angebotspläne und die Vorbereitungen hierzu aus. Dabei handelt es sich aber nicht, wie es die Beklagte annimmt, um einen freien Dienstvertrag, sondern um einen Arbeitsvertrag.

Wendet man nun die vorgenannten Kriterien, insbesondere den Ausgangspunkt der Fremdbestimmung, auf die vorliegende Konstellation an, so ist von einem Arbeitsvertrag auszugehen. Schon nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien werden dem Kläger durch die Programmverantwortlichen oder die Marketingleitung bestimmte Wünsche im Hinblick auf das von ihm zu betreuende Produkt, nämlich der Hessenschau, angetragen. Daraus ist zu entnehmen, dass der Kläger nicht auf der Grundlage seiner eigenen Anschauungen, Ermittlungen oder Ansätzen ein bestimmtes Werkergebnis erzielen kann, sondern er von den Programmverantwortlichen und der Marketingleitung verbindliche Vorgaben im Hinblick auf ein feststehendes Produkt mitgeteilt bekommt. Wenn aber das Produkt in dem wesentlichen Inhalt, abhängig ist von der Aktualität, so kann der Kläger seine Werbemaßnahmen und seine Bemühungen im Marketing und der sonstigen Zusammenarbeit mit externen Stellen nur auf dieses Produkt in der konkreten Ausprägung der Aktualität entfalten. Es gibt damit im Ausgangspunkt ein feststehendes Produkt, es kann dann für die Werbemaßnahmen nur zu personenbezogenen, ablauf- und verfahrensorientiert geprägten Anweisungen der Beklagten kommen. Die Beklagte hat ein feststehendes Produkt, der Kläger kann dieses Produkt und deren Inhalt nicht bestimmen, die Beklagte will dieses Produkt marktorientiert platzieren, der Kläger muss dann die entsprechenden Organisationen, Verfahren und Kontakte herstellen, um einen Werbe- und Marketingeffekt zu erzielen. Dies kann nur dem Kläger persönlich gesagt werden, der zeitliche Ablauf im Wesentlichen bestimmt werden, die Werbemöglichkeiten sind dann vom Kläger näher zu bestimmen. Dies alles ist personen- und verfahrensbezogen ausgestaltet.

Aber auch wenn man die sonstigen übereinstimmenden Vorträge beider Parteien berücksichtigt, so geht der Kläger täglich in das Funkhaus in A, er kommuniziert und organisiert den Ablauf der Werbemaßnahmen mit anderen Mitarbeitern zusammen, es gibt zeitlich fixe Gesprächstermine, die sogenannten Meetings, die dann wieder zu bestimmten Abläufen führen, Vertretungs- und Abwesenheitszeiten sind ebenfalls mit den anderen Mitarbeitern zu besprechen und herzustellen.

Des Weiteren ist auch zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger die IT-Ausstattung der Beklagten nutzt, während die Beklagte davon ausgeht, dass dies nicht erforderlich sei. Ganz gleich, ob dies notwendig ist oder nicht, es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Rechtsverhältnis so tatsächlich durchgeführt wird.

Unbeschadet, ob man von festen Arbeitsabläufen ausgehen müsste, oder nicht, wie es die Beklagte darlegt, es gibt bei der Beklagten feste Produkte, diese werden bestimmten Mitarbeitern der Marketingabteilung zugeordnet, es gibt Räumlichkeiten bei der Beklagten, es gibt eine Marketingleitung und Programmverantwortliche. Dies setzt die Beklagte organisatorisch nicht nur um, sondern diese Organisation wird eingesetzt, um die erforderlichen, um nicht zu sagen erfolgreichen Marketingmaßnahmen herzustellen. Der Kläger ist in diesem Bereich ein Mitarbeiter, der 5 Tage in der Woche auf der Grundlage eines verbindlichen Angebotsplans seine Leistungen für die Beklagte erbringt. Es ist deshalb von einer durch die Beklagte geschaffenen Organisationsstruktur auszugehen, die geeignet ist, den Kläger zu einem gewünschten Verhalten zu veranlassen, ohne dass dazu konkrete Weisungen ausgesprochen werden müssen. Dies deckt sich dann wieder mit dem Erklärungsverhalten der Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2023.

Berücksichtigt man aber die Besonderheiten des Einzelfalls, so ist die Produktvorgabe für den Kläger verbindlich. Er hat seine Leistungen so vorzunehmen, wie es den Vorstellungen der Programmverantwortlichen oder der Marketingleitung entspricht. Soweit es um Fragen der Werbung geht, hat der Kläger möglicherweise auch eigene Vorstellungen in die Realisierung einzubringen. Aber auf der Grundlage der betreffenden Produkte hat der Kläger keinen inhaltlichen noch einen formal oder technisch maßgeblichen Einfluss. Der Kläger arbeitet damit unter der fachlichen Weisungsbefugnis der Programmverantwortlichen oder des Marketingleiters. Auch eine fachliche Weisungsgebundenheit liegt nahe, jedenfalls fehlt sie nicht völlig.

Der Kläger ist bei seiner Tätigkeit auch örtlich weisungsgebunden. Wenn er den Dienst verrichtet, so tut er dies ausschließlich an dem von der Beklagten dafür vorgesehenen Ort, nämlich der Marketingabteilung. Dies beruht auf einer Entscheidung der Beklagten, die Marketingabteilung in eigenen Räumen zu organisieren und die Mitarbeiter dort tätig werden zu lassen. Auch die IT-Ausstattung ist an einem von der Beklagten organisierten Arbeitsort, die anderen Mitarbeiter sind ebenfalls am gleichen Arbeitsort anwesend, dies begründet dann eine örtliche Weisungsgebundenheit. Jedenfalls ist sie nicht vollständig auszuschließen. Auch wenn der Kläger nicht verpflichtet wäre, die IT-Ausstattung bei der Beklagten zu nutzen, auch wenn der Kläger örtlich entfernt vom Home-Office ausarbeiten könnte, es gibt einen organisatorischen Zusammenhang, der Kläger fügt sich in diesen ein, andere Mitarbeiter ebenfalls, Kommunikationsorte sind die Meetings, die dann zu weiteren Marketingmaßnahmen beim Kläger und den anderen Mitarbeitern führen.

Auch von einer Fremdbestimmung durch zeitliche Vorgaben der Beklagten ist auszugehen. Folgende Gesichtspunkte sind dabei maßgeblich: Der Kläger muss bei der Annahme eines Angebotsplans innerhalb der vorgeschriebenen Zeitvorgaben arbeiten. Wenn er die Annahme für die Arbeitsplanung angenommen hat, stehen auch die Anfangs- und Endzeiten der Zeiträume fest. Mit anderen Worten: Hat der Kläger den Angebotsplan durch die Beklagte angenommen, so geht dies mit der Aufgabe seiner Zeitsouveränität einher. Die Beklagte stellt auch diesen Zusammenhang nicht in Abrede, sondern sieht das Rechtsverhältnis maßgeblich gestaltet durch die Ablehnungsmöglichkeit der Arbeitsplanangebote durch den Kläger. Darüber hinaus folgert die Beklagte auch nur eine wirtschaftliche Abhängigkeit im Hinblick auf die Ablehnungsmöglichkeiten durch den Kläger. Auch wenn man nun zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass der Kläger von seinem Ablehnungsrecht Gebrauch hätte machen können, so hat die Beklagte in diesem Rechtsstreit sowohl schriftsätzlich als auch mündlich deutlich gemacht, dass die Zusammenarbeit über einen längeren Zeitraum erfolgt ist, und sie diese Zusammenarbeit auch mit dem Kläger fortsetzen möchte. Dies bedeutet aber zugleich, dass ein Rechtsverhältnis besteht, und es eine Gestaltungsmöglichkeit für den Kläger nur insoweit gibt, als Arbeitsplanangebote angenommen oder abgelehnt werden. Würde der Kläger ein Tätigkeitsangebot ablehnen, so kommt es überhaupt nicht zu einer Dienstleistung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Von einer Abhängigkeit in örtlicher und fachlich- und inhaltlicher Hinsicht kann dann auch für diesen Zeitraum nicht gesprochen werden. Es ist also die Beklagte, die die Durchführung des Rechtsverhältnisses maßgeblich gestaltet und steuert, insbesondere durch das Anbringen von Arbeitsplanangeboten und Tätigkeitsangeboten. Erst ein zugegangenes und angenommenes Tätigkeitsangebot führt dann zu den weiteren Organisationen, Eingliederungen und Abhängigkeiten im Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten.

Dieser Gesichtspunkt hat aber nicht eine Zeitsouveränität für den Kläger innerhalb eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand, sondern die Beklagte ist es selbst, die einerseits eine längerfristige Zusammenarbeit mit dem Kläger durchgeführt hat, andererseits maßgeblich die Zeitpunkte und Zeiträume des Arbeitseinsatzes bestimmt. Damit ist es die Beklagte, die maßgeblich die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses gestaltet. Schließlich kann die Beklagte auch von festangestellten Teilzeitbeschäftigten nur in begrenztem Rahmen erwarten, dass sie auf Abruf ohne Weiteres zur Verfügung stehen, wie § 12 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz verdeutlicht (BAG vom 17.04.2013 – 10 AZR 272/12 -; LAG Berlin – Brandenburg vom 02.06.2015 – 11 Sa 89/15 -; LAG Berlin – Brandenburg vom 13.04.2018 – 2 Sa 1565/17 -; LAG München vom 17.10.2013 – 2 Sa 1083/12 -).

Dem gegenüber können die Ausführungen der Beklagten, dass das Ablehnungsrecht und auch die fehlende Ablehnung der Tätigkeitsangebote allenfalls auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit schließen lassen, nicht überzeugen (BAG vom 14.06.2016 – 9 AZR 305/15 -; BAG vom 21.07.2015 – 9 AZR 484/14 -).

Da der Kläger vorliegend immer wieder mit denselben Arbeiten, in denselben Räumlichkeiten, bei gleichbleibender Organisation mit den gleichen Arbeitsaufgaben, wenn auch nach einem konkreten Tätigkeitsangebot durch die Beklagte, über einen längeren Zeitraum beschäftigt worden ist, ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Die Dauerrechtsbeziehung ist gegeben, sie wird von keiner Partei in Frage gestellt, die Beklagte gestaltet die zeitlichen Vorgaben unter Anwendung ihrer Arbeitsorganisation maßgeblich, die klagende Partei steht allenfalls vor der Alternative zu arbeiten in diesem Zeitraum oder nicht. Von einer Souveränität im Hinblick auf die Arbeitszeit, von der Möglichkeit die Arbeitszeit weitgehend frei zu gestalten, kann dann aber nicht gesprochen werden.

Auch die zeitliche Weisungsgebundenheit ist gegeben. Das Weisungsrecht der Beklagten bezieht sich bei Annahme eines Arbeitsplanangebots, bei der Annahme eines Tätigkeitauftrags auf die Arbeitsausführung im Einzelnen, die Arbeitszeit, auf das einzuhaltende Verfahren innerhalb ihrer Organisation unter Beachtung der Marketingleitung, welche Tätigkeit der Kläger zu entfalten hat, und welche Maßnahmen dann innerhalb des von der Beklagten vorgegebenen Budgets vorzunehmen sind. Die von der Rechtsprechung geforderte Fremdbestimmung innerhalb einer von der Beklagten geplanten und vorgegebenen Organisationsstruktur ist dann anzunehmen, auch wenn die konkreten Weisungen sich nicht auf die einzelnen Arbeitsschritte oder Tätigkeiten beziehen sollten. Die Beklagte stellt diese Gestaltung auch nicht in Abrede, sondern stellt darauf ab, dass der Kläger nicht einseitig zu Arbeitsleistungen herangezogen wird, was zwischen den Parteien schon deshalb unstreitig ist, weil es eben die Tätigkeitsangebote der Beklagten bedarf und deren Annahme durch den Kläger. Auch wenn der Kläger die Räume der Beklagten nicht nutzen muss, faktisch nutzt er diese und gliedert sich damit in die vorgegebene Organisationsstruktur ein. Werbung durch den Kläger kann nur dann effektiv und erfolgreich sein, wenn sie die zeitlichen Abfolgen im Hinblick auf das zu bewerbende Produkt beachtet. Auch wenn die Beklagte lediglich das Tätigkeitsergebnis als vorgegeben ansieht, die übrigen Schritte, nämlich die IT-Nutzung, die Durchführung von Meetings, die Zuordnung eines bestimmten Produkts, die Ansprechpartner des Klägers innerhalb und außerhalb der Beklagten, sind, auch wenn sie nicht fortlaufend konkret erfolgen, nicht lediglich auf das Tätigkeitsergebnis bezogen. Deswegen ist der Einwand der Beklagten, es gebe keine Vorgabe hinsichtlich der Arbeitsschritte auch nicht durchschlagend.

Auch wenn die Beklagte das Weisungsrecht in zeitlicher Hinsicht und in örtlicher Hinsicht deswegen verneint, weil der Kläger in der Einteilung der Arbeitszeit frei gewesen ist, keine Eingliederung in den Betrieb der Beklagten erfolgen soll, so liegt dennoch auf der Grundlage der besonderen Produkte der Beklagten, der konkreten Zuordnung des Produkts zum Kläger, dem Vorliegen und Existieren, dem Funktionieren einer Marketingabteilung, der von der Beklagten vorgegebenen und gesteuerten Struktur dieser Marketingabteilung, der Tätigkeitsergebnisse des Klägers und der anderen Marketingmitarbeiter, eine Fremdbestimmung vor, die eine Weisung in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht nicht vollständig ausschließt. Dies ist aber nach der Rechtsprechung ausreichend, um von einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers auszugehen.

Diese Bewertung und Analyse der einzelnen Kriterien für die Bestimmung einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers wird auch textlich bestätigt durch das Schreiben der Beklagten vom 01. Mai 2014 (Bl. 394 f d.A.). In diesem Schreiben spricht die Beklagte selbst von Kernaufgaben des Klägers, von einer strategischen Beratung in allen Fragen der Marketing-Kommunikation, der Beratung bei Programm–Positionierungen, der Entwicklung und Implementierung von Markenleitbildern im Zusammenarbeit mit externen Beratern und dem Programm. Weiterhin geht es um die Umsetzung von Kommunionsstrategien, die Mitarbeit bei der Entwicklung von Programmaktionen und – Veranstaltungen, die werbliche Begleitung von Programm-Veranstaltungen und – Aktionen, die Steuerung und Kontrolle von Prozessen im Bereich Corporate Design: Redesign, Weiterentwicklungen, Optimierungen – im Zusammenarbeit mit externen Agenturen und interner Grafik. Auch wenn die Beklagte dieses Scheiben mit der Bezugnahme auf eine freie Mitarbeit beendet, sie benennt auch in diesem Schreiben konkret die Aufgabenfelder des Klägers. Dies alles sind aber Aufgaben des Klägers, die nur in Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern, nur innerhalb der von der Beklagten vorgegebenen Organisation und nur innerhalb der bereits bei der Beklagten entwickelten Produkte stattfinden können. Auch insoweit wird deutlich, dass der Kläger seine Aufgaben als Marketingberater innerhalb der von der Beklagten vorgegebenen, gesteuerten und gestalteten Organisation erbringt und erbringen kann.

Nimmt man nun die zeitliche Abfolge dieses Schreibens aus dem Jahr 2014 und die Stellenausschreibung aus dem Jahr 2018 hinzu, so ergibt sich ein klares Bild. Die Beklagte hat feststehende Produkte, diese werden durch die Programmverantwortlichen gestaltet, der Kläger ist an diese Vorgaben innerhalb einer von der Beklagten strukturierten und gesteuerten Organisation fremdbestimmt tätig.

In die Beurteilung, ob der – für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses erforderliche – Grad der persönlichen Abhängigkeit erreicht ist, ist nach § 611 a Abs. 1 Satz 4 BGB die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit einzubeziehen. Die Art der Dienstleistung und die Zugehörigkeit der Tätigkeit zu einem bestimmten Berufsbild können den zugrundeliegenden Vertragstyp ebenso beeinflussen wie die Organisation der zu verrichtenden Arbeiten. Bestimmte Tätigkeiten lassen sich sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch in einem Werk – oder freien Dienstvertrag verrichten, während andere regelmäßig im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden. Bei untergeordneten einfachen Arbeiten besteht eher eine persönliche Abhängigkeit als bei gehobenen Tätigkeiten (BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20 -; BAG vom 30.11.2021 – 9 AZR 145/21 -).

Aber auch wenn man diesen gesetzlichen Ausgangspunkt beachtet, liegt vorliegend ein Arbeitsverhältnis der Parteien vor. Der Kläger wird von der Beklagten einem festen Berufsbild mit bestimmten Kompetenzen und den sich daraus ergebenden Anforderungen an die tägliche Tätigkeit beschäftigt. Die Beklagte kannte zumindest im Jahr 2018 eine interne Ausschreibung für einen Berater in Mediaplanung und Markenstrategie, dessen Aufgaben und dessen Berufsvoraussetzungen sie in einer Ausschreibung (Bl. 234 f d.A.) präzise umschrieben hat. Des Weiteren hat die Beklagte vor diesem Hintergrund auch dem Kläger bereits im Jahr 2014 eine Bescheinigung über die von ihm verrichteten Tätigkeiten bei der Beklagten ausgestellt. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Des Weiteren ist aber zwischen den Parteien auch unstreitig, dass der Kläger innerhalb einer bestimmten Abteilung, in der mehrere Marketingberater und Marketingberaterinnen beschäftigt werden, die auch eine Abteilungsleitung hat, mit einer sogenannten festen Marke beschäftigt wird. Beim Kläger ist dies die hr-Hessenschau. Des Weiteren ist zwischen den Parteien unstreitig, dass dann die Verantwortlichen für das Programm, in der die Hessenschau ausgestrahlt wird, Anforderungen setzen, wie das Produkt Hessenschau zu bewerben ist. Dann wird Kontakt zum Kläger hergestellt, Ausgangspunkte und Wünsche, da Zielsetzungen werden an den Kläger herangetragen, der dann vor dem Hintergrund des festen Tätigkeitsbildes bei der Beklagten seine weiteren Aktivitäten zu entfalten hat. Dies geschieht innerhalb der Organisation der Beklagten, ob tatsächlich angeordnet oder nicht.

Daran wird zugleich deutlich, dass eine weitaus überwiegende, wenn nicht gar ständige, Dienstbereitschaft des Klägers erwartet wird, wobei das Bundesarbeitsgericht es ausreichen lässt, wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarungen herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich „zugewiesen“ werden. Die ständige Dienstbereitschaft kann sich dann sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien, als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehung ergeben. Die Einteilung eines Mitarbeiters in Organisations-, Dienst- und Produktionspläne ohne vorherige Absprache stellt sich als starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft dar (BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-; BAG vom, 30.11.2021 – 9 AZR 145/21-).

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine Beschäftigung des Klägers für die Beklagte im Ausgangspunkt die verbindliche Vereinbarung auf der Grundlage von Tätigkeits- oder Angebotsplänen stattfindet. Damit stellen die Parteien klar, dass der Kläger weiterhin in der Marketingabteilung mit einem bestimmten Produkt der Beklagten und den möglicherweise an ihn herangetragenen Wünschen und Zielen der Programmverantwortlichen beschäftigt wird. Es ist zwischen den Parteien auch weiter unstreitig, dass der Kläger arbeitsteilig zusammenwirkt mit den anderen Marketingberatern, Vertretungsregelungen herzustellen hat, jedenfalls an festen Gesprächsterminen mit Arbeitsinhalten teilzunehmen hat. Der Kläger kann aber nur in diesen organisatorisch vorgegebenen Strukturen arbeitsteilig mit Vorgesetzten, Programmverantwortlichen und anderen Marketingmitarbeitern zusammenwirken, wenn eine Dienstbereitschaft, wenn auch im nicht unerheblichen Umfang, dabei geradezu vorausgesetzt wird. Die Beklagte geht seit Jahren von dieser Dienstbereitschaft des Klägers aus, die Beklagte geht auch von der Dienstbereitschaft der übrigen Mitarbeiter der Marketingabteilung aus, feste Zeitpunkte für Meetings werden von der Beklagten und der Abteilungsleitung festgesetzt, sie werden vom Kläger dann auch wahrgenommen. Auch dies macht deutlich, dass der Kläger inzeitlicher Hinsicht zumindest der Fremdbestimmung durch die Beklagte unterworfen ist, jedenfalls fehlt eine Weisungsgebundenheit in zeitlicher Hinsicht nicht vollständig. Vor diesem Hintergrund ist die Art der Tätigkeit des Klägers innerhalb einer von der Beklagten organisierten und vorgehaltenen Marketing-Abteilung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt worden und soll in Zukunft auch weiterhin ausgeübt werden.

Dabei ist auch die Feststellung des zeitlichen Umfangs der Arbeitsleistung als Vollzeitstelle zulässig (BAG vom 19.06.1985 – 5 AZR 57/84-; BAG vom 10.12.2014 – 7 AZR 1009/12-). Der Kläger nimmt auf die bisherige Gestaltung des Rechtsverhältnisses Bezug, bezieht dies für die Beklagte gut erkennbar und nachvollziehbar auf eine Vollzeitstelle und setzt eine bestimmte Prozentzahl für die Dauer der Arbeitszeit an. Wenn ein solches Rechtsverhältnis festgestellt wird, kennen die Parteien ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten und sie können auch die Dauer der Arbeitszeit klar und deutlich bestimmen.

Daher ist es auch unschädlich, dass die konkrete Feststellung auch vergangenheitsbezogen vorgenommen wird. Eine solche Feststellung ist nur möglich, wenn sich konkrete Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben können (BAG vom 20.07.1994 – 5 AZR 169/93-; BAG vom 23.04.1997 – 5 AZR 727/95-), wobei pauschale Behauptungen hinsichtlich der Auswirkungen das Feststellung nicht ausreichen. Es müssen konkrete Anhaltspunkte gegeben sein.

Vorliegend ist dies aber anzunehmen. Der Kläger hat nämlich auch die Feststellung der Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages und der hierzu einschlägigen Vergütungsgruppe mit einer bestimmten Stufenzuordnung begehrt. Diese Vergütungsgruppe und die zugehörigen Stufenzuordnung können nur sicher bestimmt werden, wenn die Parteien wissen, seit welchem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen besteht. Die von der Rechtsprechung geforderten konkreten Anhaltspunkte sind damit gegeben. Ein weiterer Umstand kommt hinzu: Die Beklagte hat nämlich eine Widerklage erhoben mit der Begründung, dass sie Beiträge für den Kläger geleistet hat, die sie hätte nicht leisten müssen, wenn ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Auch insoweit ergeben sich aus der konkreten Feststellung eines Arbeitsverhältnisses möglicherweise Rechtsfolgen für beide Parteien, insbesondere für die Beklagte.

Die Berufung der Beklagten ist auch unbegründet, soweit die Beklagte widerklagend Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich begehrt.

Die von der Beklagten hilfsweise erhobene Widerklage fällt auf der Grundlage der Entscheidung der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers zur Entscheidung an.

Die Widerklage ist aber unbegründet.

Die Widerklage ist unbegründet, weil der Beklagten ein entsprechender Anspruch nicht zusteht. Ein solcher Anspruch steht der Beklagten nicht zu, weil es hierfür an einer einschlägigen Anspruchsgrundlage fehlt. Die Beklagte kann ihrem Anspruch weder auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes gem. § 280 Abs. 1 BGB noch aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative BGB stützen.

Es besteht kein Schadensersatzanspruch.

Der Schadensersatzanspruch besteht nicht, weil der Kläger im Schuldverhältnis keine Pflichtverletzung begangen hat, die adäquat kausal einem Schaden bei der Beklagten geführt hätte.Die Beklagte selbst ist es, die seit 1995 den Kläger auf der Grundlage ihrer angenommenen Rechtsposition, nämlich als freien Mitarbeiter, beschäftigt. Die Beklagte vertritt diesen Standpunkt seit nahezu 30 Jahren, sie verteidigt ihn in diesem Rechtsstreit. Wenn dann der Kläger aufgrund eines bestimmten Antrages zu einem früheren Zeitpunkt seine Aufnahme in die zuständige Pensionskasse für freie Mitarbeiter erreichen will, so ist dies aus Sicht der Beklagten, möglicherweise aus der Sicht des Klägers damals konsequent. Die Beklagte hält eine entsprechende Pensionskasse auf der Grundlage einer übergreifenden Verpflichtung vor, ihre freien Mitarbeiter können dort Mitglied werden, allerdings ist dies mit einer Beitragspflicht verbunden. Worin nun genau die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung oder die Pflichtverletzung in einem freien Mitarbeiterverhältnis zu sehen sein könnte, hat die Beklagte nicht näher begründet. Allein der Umstand, dass der Kläger auf der Grundlage der damals übereinstimmenden Kommunikationen die Aufnahme in die Pensionskasse erreicht hat, begründet in einem Arbeitsverhältnis keine schuldhafte Pflichtverletzung, zumal das Arbeitsverhältnis dann rückwirkend festgestellt wird.

Aber auch wenn man von einer Pflichtverletzung im Arbeitsverhältnis ausgehen müsste, so wäre der Schaden nicht adäquat kausal bei der Beklagten eingetreten, § 249 BGB. Läge nämlich ein Arbeitsverhältnis vor, so wäre weder die Beklagte berechtigt, noch die Pensionskasse verpflichtet, den Kläger aufzunehmen. Dies ist aber geschehen. Wenn dann in dieser Situation Beträge von der Beklagten freiwillig gezahlt werden, so liegt schon ein Schaden als unfreiwillige wirtschaftliche Einbuße nicht vor. Die Beklagte erbringt freiwillig die von ihr gezahlten Beiträge.

Aber auch wenn man diese Bestimmung des Schadens nicht annehmen wollte, so hat der Kläger selbst durch seine Erklärung bei der Beklagten keinen Schaden hervorgerufen. Die Beklagte geht nämlich von einer Aufnahme des Klägers in die Pensionskasse aus, erbringt die Beträge freiwillig, sodass eine etwaige Pflichtverletzung durch den Kläger nicht unmittelbar kausal zu einem Schaden bei der Beklagten führt. Die schadensbegründende Kausalität ist dann zu verneinen.

Des Weiteren fordert die Rechtsprechung beim innerbetrieblichen Schadensausgleich auch eine doppelte Prüfung des Verschuldens des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss schuldhaft die Pflichtverletzung begehen und er muss schuldhaft den Schaden bei dem Arbeitgeber herbeiführen. Zu diesen beiden Erfordernissen, zu inneren Haltungen des Klägers im Hinblick auf einen Schadenseintritt bei der Beklagten hat diese keinen Tatsachenvortrag weder erstinstanzlich noch zweitinstanzlich gehalten.

Die Beklagte kann ihren Anspruch auch nicht auf § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alternative BGB stützen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich und zweitinstanzlich insoweit darauf abgestellt, dass sie für die klagende Partei als freien Mitarbeiter an die Pensionskasse A als Altersvorsorge in der Vergangenheit einen bestimmten Geldbetrag gezahlt habe.

Dieses tatsächliche Vorbringen und vor allem der von der Beklagten als Widerklageantrag gestellte Zahlungsantrag rechtfertigen die begehrte Rechtsfolge gerade nicht. Auf der Grundlage des von der Beklagten gestalteten Streitgegenstandes der Widerklageforderung ist es nämlich so. dass ein Zahlungsantrag gestellt worden ist und der hierzu abgeleistete Tatsachenvortrag darin besteht, dass die Beklagte Zahlungen an eine Versorgungseinrichtung vorgenommen hat. Damit hat die Beklagte keine Leistung an den Kläger im Sinne des Bereicherungsrechts an den Kläger erbracht. Ist für die Bestimmung des Leistungsbegriffs im Sinne des Bereicherungsrechts vom Empfängerhorizont des Leistungsempfängers auszugehen, so erbringt die Beklagte keine Leistung an den Kläger, denn dieser erhält von der Beklagten unmittelbar nichts. Auch von einer Befreiung einer Verbindlichkeit ist nicht auszugehen, denn die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der selbst zur Zahlung der Beiträge an die Pensionskasse verpflichtet sein könnte.

Die Beklagte hat schon nicht dargelegt, dass die klagende Partei durch die Zahlung der Beklagten an die Versorgungseinrichtung etwas erlangt haben könnte.

„Etwas erlangt“ im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 BGB ist jeder Verbesserung der Vermögenslage des Bereicherungsschuldners. Dazu gehören insbesondere der Erwerb von dinglichen und persönlichen Rechten, die Erlangung einer Buchposition, der Erlangung der Mitgliedschaft, die Verminderung oder Beseitigung von Passivposten im Vermögen oder die Befreiung des Schuldners von Verbindlichkeiten und von dinglichen Lasten. Gebrauchsvorteile oder sonstige Nutzungen sowie Dienste, können ebenfalls das Vermögen mehren und unter diesem Begriff subsumiert werden. Schließlich gehört die Ersparnis von Aufwendungen, die der Bereicherungsschuldner sonst getätigt hätte, zu dem Begriff „etwas erlangt“.

Die Beklagte hat in ihrem tatsächlichen Vorbringen deutlich gemacht, aus welchem Anlass sie bestimmte Geldzahlungen an ein Versorgungswerk oder an eine Versorgungsanstalt erbracht hat. Dort ist das Geld eingegangen. Der Kläger hat von der Beklagten unmittelbar keine Leistungen, schon gar keine Geldzahlungen erhalten. Des Weiteren hat die Beklagte auch nicht dargelegt, dass der Kläger von der Versorgungsanstalt Leistungen erhalten hätte. Auch eine irgendwie geartete Versorgungsanwartschaft hat die Beklagte nicht näher begründet. Eine Versorgungsanwartschaft für den Kläger, die möglicherweise durch die Zahlungen der Beklagten an die Versorgungsanstalt entstanden sein könnte, würde aber keinen Rückzahlungsanspruch ergeben, sondern allenfalls die Herausgabe oder die Auflösung der Anwartschaft.

Ein weiterer Gesichtspunkt ist zu beachten: Die Beklagte hat nämlich nach ihrem Vorbringen bewusst und gewollt das Vermögen der Versorgungsanstalt vermehrt. Es liegt also nachdem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten in dem Verhältnis zur Versorgungsanstalt eine Leistungsbeziehung im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB vor. Unmittelbar durch diese Leistung hat die klagende Partei nichts erhalten. Das kann dann grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass gleichfalls eine Leistungsbeziehung zwischen der Beklagten und der klagenden Partei vorliegt. Eine direkte Rückabwicklung über das Bereicherungsrecht scheidet dann aus. Besondere Wertungsgrundsätze, die von einem Bereicherungsausgleich in den Leistungsbeziehungen Abweichungen erforderlich machen würden, hat die Beklagte nicht dargelegt. Der Kläger hat also vor dem Hintergrund der von der Beklagten vorgenommen Antragstellung nichts erlangt, was herausgegeben oder zurückgezahlt werden müsste.

Aber auch der Gedanke von Ersparnis von Aufwendungen, die möglicherweise eine Bereicherung der klagenden Partei begründet haben könnte, lässt sich dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Dabei ging es auch nicht um die konkrete Rückzahlung von Beiträgen, sondern eben um eine Ersparnis von Aufwendungen. Dies hätte aber zur Voraussetzung gehabt, dass die Beklagte darlegt, dass der Kläger selbst Aufwendungen hätte aufbringen müssen, um eine bestimmte Versorgungsleistung, wenn auch zu einem späteren Zeitpunkt erreichen zu können. Hierzu fehlt jeglicher Tatsachenvortrag, eine Gleichsetzung mit den Beitragszahlungen durch die Beklagte und den möglicherweise ersparten Aufwendungen des Klägers ist dann nicht möglich.

Aber auch die unter Ziffer 3 erhobene hilfsweise Widerklage ist vorliegend unbegründet.

In dieser Antragstellung begehrt die Beklagte die Verurteilung des Klägers an sie die Anwartschaft bzw. Ansprüche abzutreten, welcher der Kläger dadurch erworben hat bzw. erwirbt, dass die Beklagte für diesen insgesamt Euro 25.775,50 entsprechend den dem Kläger als Vergütung für seine Betätigung gezahlten Honorare gem. der Satzung der Pensionskasse A gezahlt hat.

Die Beklagte hat diesen Abtretungsanspruch auf Bl. 15 f ihrer Berufungsbegründung nicht näher begründet. Die Beklagte hat im Ausgangspunkt einen möglichen Schadenersatzanspruch dargelegt, dass Verhalten des Klägers als widersprüchlich oder treuwidrig eingestuft, weil der Kläger am 12.01.2021 Statusfeststellungsklage erhoben hat. Der Kläger habe durch seine Angaben, freier Mitarbeiter zu sein, die Zahlungen der Beklagten veranlasst. Aus diesem tatsächlichen Vorbringen ergibt sich aber nicht das Entstehen einer Anwartschaft zugunsten des Klägers, es ergibt sich auch kein Zeitpunkt, zu welchem der Kläger auf diese Anwartschaft unter Versorgungsgesichtspunkten zugreifen könnte. Wenn dies aber im Ausgangspunkt sich dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen lässt, so kann der Kläger eine etwaige Anwartschaft oder etwaige Ansprüche auch nicht an die Beklagte abtreten. Darüber hinaus könnte sich ein solcher Anspruch auch nur aus einer Verpflichtung zur Abtretung solcher Ansprüche ergeben, wobei die Beklagte etwaige schadensersatzbegründende Handlungen des Klägers nicht näher dargelegt hat. Des Weiteren ist auch ungeklärt, ob der Kläger auf der Grundlage der Feststellung seiner Arbeitnehmereigenschaft seit dem Jahr 1995 überhaupt noch Ansprüche gegen diese Pensionskasse für freie Mitarbeiter gelten machen kann. Eine Sozialversicherungspflicht und eine Steuerpflicht ergeben sich bei einem Arbeitnehmer aus anderen Gesichtspunkten. Deswegen hätte die Beklagte zumindest mitteilen müssen, dass der Kläger, obwohl er kein freier Mitarbeiter gewesen ist, eine unverfallbare Anwartschaft oder verbindliche Ansprüche gegen die Pensionskasse überhaupt noch haben kann. Dies lässt sich dem Tatsachenvortrag der Beklagten nicht entnehmen.

Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen, § 97 ZPO.

Im vorliegenden Rechtsstreit ist die Revision zuzulassen. Der Revisionsgrund ergibt sich aus § 72 abs. 2 Ziffer 2 ArbGG. Die vorliegende Entscheidung der 7. Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts ist zum einen zu würdigen vor dem Hintergrund der beiden Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10.12.2018 mit den Aktenzeichen 7 Sa 357/18 und 7 Sa 358/18. Beide Entscheidungen sind im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde hinsichtlich der Revision vom Bundesarbeitsgericht bereits überprüft worden. Eine grundlegende und eigenständige Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist aber aus heutiger Sicht dazu bisher nicht ergangen. Darüber hinaus nimmt die 7. Kammer des hessischen LAG konkret Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 01.12.2020 (9 AZR 102/20) sowie vom 30.11.2021 (9 AZR 145/21). Hiervon scheint die Entscheidung der 3. Kammer des hessischen LAG vom 21.04.2023 (3 Sa 1632/21) abzuweichen, zumal die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 09.10.2023 (Bl. 417 ff d.A.) das Urteil der 3. Kammer des HLAG ausführlich zitiert und daraus ein anderes Entscheidungsergebnis ableitet. Auch wenn die Entscheidungen der 7. Kammer des HLAG aus dem Jahr 2018 zu anderen Berufsgruppen ergangen sind, die maßgeblichen Vertragsgestaltungen sind in der vorliegenden Fallkonstellation nahezu identisch. Sie werden aber von der 7. Kammer und der 3. Kammer des hessischen LAG möglicherweise unterschiedlich bewertet. Wegen dieser bestehenden Divergenz ist die Revision gem. § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG zuzulassen.