ArbG Köln – Az.: 19 Ca 9160/10 – Urteil vom 27.01.2012
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.973,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 89 % die Beklagte und zu 11 % die Klägerin.
3. Der Streitwert beträgt 5.617,10 €.
Tatbestand
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Gehalt, Entgeltfortzahlung und Urlaubsgeld aus einem Arbeitsverhältnis für die Zeit von Juli bis November 2010 geltend.
Die Klägerin ist seit 2005 als Toilettenfrau bei der Beklagten beschäftigt. Zwischen den Parteien war eine monatliche Arbeitszeit von 140 Stunden vereinbart worden. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag bestand nicht.
Die Beklagte erstellte Dienstpläne, in denen sie die Klägerin sowie die weiteren Toilettenfrauen und –männer zur Arbeit einteilte (vgl. die Dienstpläne der 25., 27. bis 35. und 40. Kalenderwoche, Bl. 56 – 66 d. Akte).
Des Weiteren erteilte die Beklagte der Klägerin „Lohn- und Gehaltsabrechnungen“ u.a. mit dem Hinweis „Wir sind seit 01.01.2010 gesetzlich verpflichtet, monatlich die in ihrer Entgeltabrechnung enthaltenen Daten im Rahmen des Verfahrens Elena an die zentrale Speicherstelle zu übermitteln. … Alle Arbeitgeber sind ab dem 01.01.2010 verpflichtet, die Entgeltdaten ihrer Beschäftigten an die zentrale Speicherstelle zu übermitteln. …“. In diesen Abrechnungen rechnete die Beklagte das von der Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit erhaltene Trinkgeld ab. (vgl. Bl. 67 – 75 d. Akte).
Ebenso erteilte die Beklagte der Klägerin Meldungen zur Sozialversicherung, jedenfalls für die Jahre 2007, 2009 und 2010.
Die Beklagte führte Besprechungen mit den „WC-Wärtern“ über Aufgaben und Verhaltensregeln durch wie beispielsweise am 19.10.2007 ( Protokoll Bl. 81 d. Akte).
Die Beklagte zahlte der Klägerin keine Vergütung für ihre Tätigkeit; die Klägerin durfte lediglich das Trinkgeld der Kunden behalten, wobei ihr die größeren Geldstücke von der Beklagten jeweils abgenommen wurden – was zwischen den Parteien streitig ist.
In der 35. und 36. KW, also im September 2010 hatte die Beklagte 10 Tage Urlaub, was sich teilweise auch aus den vorgelegten Dienstplänen ergibt.
Mit Datum vom 15.10.2010 erhielt die Klägerin eine Ermahnung, da sie am 11. und 12.10.2010 nicht zum Dienst erschienen sei und damit unentschuldigt gefehlt habe.
In der Zeit vom 01.10. bis 17.11.2010 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt.
Die Klägerin machte ihre Ansprüche auf Gehalt für die Monate Juli bis September 2010 mit Schreiben vom 20.10.2010 geltend, ihre Ansprüche auf Entgeltfortzahlung für Oktober und November 2010 mit Schreiben vom 08.12.2010.
Die Klägerin behauptet, im Juli 2010 150 Stunden, im August 2010 137,4 Stunden und im September 2010 140 Stunden für die Beklagte gearbeitet zu haben.
Sie ist der Auffassung, dass diese Stunden nach dem Tarifvertrag des Hotel- und Gaststättengewerbes nach Tarifgruppe 2b mit 7,78 € die Stunde zu vergüten seien.
Des Weiteren meint sie, einen Anspruch auf tarifliches Urlaubsgeld von 13,48 € brutto pro Tag für 10 Tage Urlaub im September 2010 sowie Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Monate Oktober und November 2010 zu haben.
Die Klägerin beantragt,
1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.438,70 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.178,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligem Basiszinssatz aus jeweils 1.089,20 € brutto seit dem 01.11.2010 und 01.12.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht bestanden habe.
Sie behauptet dazu, dass die Klägerin als Toilettenwärterin tätig gewesen sei und nicht eine fremdbestimmte, sondern eine selbstständige Tätigkeit geleistet habe. Sie sei den Weisungen der Beklagten nicht unterworfen gewesen. Hinsichtlich Art, Ort und der Leistung habe die Beklagte keine Weisungen erteilt. Eine Toilettenwärterin habe nur im Einzelfall einzugreifen und in gebotenem Umfang tätig zu werden.
Sie behauptet weiterhin, dass sie Beginn und Ende der Arbeitszeit nicht bestimmt habe. Eine Toilettenwärterin sei während der üblichen Öffnungszeiten des Brauhauses anwesend, wobei selbstverständlich beachtet worden wäre, dass die Tätigkeit nicht an 24 Stunden pro Tag erbracht werden könne, sondern nur in einem zeitlich begrenzten Umfang.
Die Beklagte meint, die Rechtsbeziehungen der Parteien zueinander seien als „Toilettenpacht“ zu qualifizieren. Der Toilettenbereich sei das „Reich“ der Klägerin gewesen.
Zudem nutze die Klägerin zu bestimmten Zeiten den ihr überlassenen Toilettenbereich eines Bewerbers und erhalte dafür auch keine Vergütung vom Betreiber des Brauhauses.
Im Übrigen ist die Beklagte der Auffassung, dass die Klägerin sich jedenfalls die vereinnahmten Trinkgelder anrechnen lassen müsse.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig und größtenteils begründet.
I.
Zur Bejahung der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten war bereits die Rechtsbehauptung der Klägerin, Arbeitnehmerin zu sein, ausreichend.
Die Klägerin macht Gehalt aus einem Arbeitsverhältnis sowie Entgeltfortzahlung geltend. Bei diesen Anträgen handelt es sich um sog. sic-non-Fälle. Auf Grundlage der ständigen Rechtsprechung des BAG ist in einem sic-non-Fall, bei dem das Klagebegehren nur dann Erfolg haben kann, wenn das die Parteien verbindende Rechtsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist, mit der bloßen Rechtsbehauptung einer Klägerin, sie sei Arbeitnehmer, die Zulässigkeit des bestrittenen Rechtsweges hinreichend begründet. Ob das die Parteien verbindende Rechtsverhältnis tatsächlich ein Arbeitsverhältnis ist, bedurfte demgemäß im Rahmen der Zuständigkeit keiner vertieften Erörterung.
II.
1.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung aus einem Arbeitsverhältnis aus den §§ 611 Abs. 1, 612 Abs. 1 und 2 BGB in Höhe von 1.143,00 € brutto für 150 Stunden im Juli 2010, in Höhe von 1.071,70 € brutto für 137,5 Stunden im August 2010 und in Höhe von 1.089,20 € brutto für 140 Stunden im September 2010.
2.
Die Klägerin war Arbeitnehmerin der Beklagten, was sich aus der tatsächlichen Handhabung des Vertragsverhältnisses durch die Parteien ergibt.
a)
Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Arbeitsverhältnis ist ein, auf den Austausch von Arbeitsleistung und Vergütung gerichtetes Dauerschuldverhältnis. Die vertraglich geschuldete Leistung ist im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgeber) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Es sind alle Umstände des Einzelfalles in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarungen mit tatsächlicher Durchführung, ist Letzterer maßgebend (vgl. u.a. BAG v. 25.05.2005 – 5 AZR 347/04 – AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit).
b)
Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Klägerin hinreichend dargetan, dass sie Tätigkeiten für die Beklagte im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht hat.
Die Klägerin trägt vor und belegt dies mit den vorgelegten Dienstplänen der 25. bis 40. Kalenderwoche 2010, dass die Beklagte Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit der Klägerin bestimmt hat.
Die Beklagte hat die Klägerin – wie aus den Dienstplänen ersichtlich – in jeder Woche an 3 – 5 Tagen zur Arbeit in ihrem Toilettenbereich eingeteilt. Außerdem hat sie u.a. für den 24.06.2010 eine Toilettenwärterbesprechung anberaumt und dazu die Anwesenheit u.a. der Klägerin angeordnet.
Die Klägerin hat durch Vorlage des Besprechungsprotokolls mit den WC-Wärtern dargelegt, dass die Beklagte ihr auch bezüglich Inhalt und Durchführung ihrer Tätigkeit Weisungen erteilte und zwar u.a. im Hinblick auf das Benehmen gegenüber Gästen, das persönliche Erscheinungsbild, die Grundreinigung, die Zwischenreinigung und Kontrolle, die Materialpflege, Verbrauch und Bestellung von Material, die abendliche Endreinigung, die Kabinensperrung, die Schichtübergabe, die Information der Spätschicht an die Frühschicht, das Verhalten im Karnevalsbetrieb etc. pp. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Besprechungsprotokoll vom 19.10.2007, Bl. 81 d.Akte verwiesen.
Auch durch die Vorlage der „WC-Checkliste Karneval“ hat die Klägerin dargelegt, dass und welche Weisungen die Beklagte im Hinblick auf Inhalt und Durchführung ihrer Tätigkeit erteilte (vgl. Bl. 80 d.Akte). Dort erteilt die Beklagte den WC-Wärter(inne)n inklusive der Klägerin ebenso Weisungen hinsichtlich Durchführung und Inhalt ihrer Tätigkeit, wie z.B. „Rote Kisten aufstellen und Kölschgläser abgeben lassen“, „Brennende Zigaretten abgeben lassen, Aschenbecher bevorraten“ und „Zwischenreinigungen durchführen“.
Durch Vorlage der Gehaltsabrechnungen für die Monate Januar bis September 2010 sowie den Meldebescheinigungen zur Sozialversicherung hat die Klägerin dargelegt, dass auch die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses entsprechend einem Arbeitsverhältnis durchgeführt wurde – mit Ausnahme der Zahlung von Arbeitsentgelt.
Die Erteilung von Abrechnungen sowie von Meldebescheinigungen zur Sozialversicherung zeigt die Durchführung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis sowie darüber hinaus, dass die Beklagte selbst von einem Arbeitsverhältnis ausging (wenn es darauf auch nicht vorrangig ankommt). In den Abrechnungen sprach sie ausdrücklich von ihren Verpflichtungen als Arbeitgeberin gegenüber der Klägerin. Der Abgabe von Meldungen zur Sozialversicherung bedarf es nur in einem Arbeitsverhältnis.
Des Weiteren ergibt sich aus den vorgelegten Dienstplänen, dass die Beklagte der Klägerin beispielsweise in der 35. Kalenderwoche „Urlaub“ gewährt hat. Die Befreiung von der Arbeitspflicht als „Urlaub“ ist typisch nur für ein Arbeitsverhältnis. Auch dieser Umstand zeigt die Durchführung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis und belegt wiederum, dass der Beklagten dies bewusst war.
3.
Gemäß der §§ 611 Abs. 1, 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB hat die Klägerin Anspruch auf ein Entgelt von 7,78 € pro Stunde gemäß Tarifvertrag des Hotel- und Gaststättengewerbes NRW vom 31.05.2010, Tarifgruppe II b, als übliche Vergütung.
a)
Bereits aus der Aufnahme der Tätigkeit der Toilettenfrau durch die Tarifvertragsparteien in den Entgelttarifvertrag für das Gaststätten- und Hotelgewerbe NRW ergibt sich, dass die Dienstleistung der Toilettenreinigung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
Demnach ist nach Abs. 2 die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen, da für Arbeitsverhältnisse Taxen i.S.d. Abs. 2 nicht bestehen (BAG vom 24.02.2011 – 6 AZR 719/09 – zitiert nach juris).
Üblich im Sinne dieser Vorschrift ist die Vergütung, die am gleichen Ort in gleichen oder ähnlichen Gewerben oder Berufen für entsprechende Arbeit unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Dienstleistenden bezahlt zu werden pflegt, wobei für Arbeitnehmer häufig die tarifliche Vergütung die übliche Vergütung ist (BAG vom 24.02.2011 a.a.O.). Demnach gilt vorliegend die tarifliche Vergütung des – nicht mehr allgemein verbindlichen – räumlich und fachlich einschlägigen Entgelttarifvertrages für das Gaststätten- und Hotelgewerbe NRW vom 31.05.2010 und zwar aufgrund der Tätigkeit seit 2005, also von jedenfalls mehr als 24 Monaten, die Vergütung nach Tarifgruppe II b, in der „Toilettenfrau, -mann“ ausdrücklich aufgeführt ist. Anhaltspunkte dafür, dass die übliche Vergütung höher oder geringer anzusetzen ist, finden sich nicht.
b)
Die Klägerin hat vorgetragen, wie viele Stunden sie im Juli, August und September 2010 für die Beklagte geleistet hat. Sie hat ihren Vortrag teilweise durch die Schichtpläne untermauert. Die Beklagte ist dem Vortrag der Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten; die geleisteten Stunden gelten damit gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
Im Kammertermin hat die Beklagte erstmals den Umfang der Stunden pauschal bestritten, jedoch nicht dargelegt, welche Anzahl an Stunden die Klägerin nach ihrer Auffassung geleistet haben soll.
c)
Die übliche Vergütung ist auch nicht wegen Erhalt eines Trinkgeldes ausgeschlossen. Eine solche Vereinbarung hat die Beklagte nicht vorgetragen; sie wäre auch gemäß § 107 II S. 1 GewO unwirksam.
Von dem berechneten Arbeitsentgelt ist auch nicht – wie die Beklagte meint – das von der Klägerin erhaltene Trinkgeld abzuziehen.
Die Klägerin hat von den Kunden der Beklagten Trinkgeld i.S.d. § 107 III S.2 GewO erhalten. Nach § 107 III S.2 GewO ist Trinkgeld ein Geldbetrag, den ein Dritter ohne rechtliche Verpflichtung dem Arbeitnehmer zusätzlich zu einer vom Arbeitgeber geschuldeten Leistung zahlt. Vorliegend traf die Kunden gerade keine Verpflichtung zur Zahlung eines Geldbetrages für die Nutzung des WCs; eine Anrechnung auf das Arbeitsentgelt durch die Beklagte ist ausgeschlossen.
4.
Die Klägerin hat darüber hinaus Anspruch auf Urlaubsgeld für 10 Tage gewährten Urlaub im September 2010 in Höhe von 10 x 13,48 € aus dem allgemein verbindlichen Manteltarifvertrag NRW vom 23.03.1995 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 15.07.2004, in Verbindung mit § 7.4.3. der Änderungsvereinbarung vom 17.03.2002 bei einem mehr als 3 Jahre bestehenden Arbeitsverhältnis und einem Lebensalter über 35 Jahre.
5.
Die Klägerin hat Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus §§ 1, 3, 4 EntgfzG für den Zeitraum vom 01.10. bis zum 11.11.2010, mithin für 6 Wochen, ausgehend von vereinbarten 140 Stunden im Monat und damit in Höhe von 1.089,29 € für Oktober 2010 und 1.089,20 € : 22 Arbeitstage x 9 Arbeitstage, also 445,58 € für November 2010, da sie in der Zeit vom 01.10. bis 11.11.2010 arbeitsunfähig erkrankt war.
Einen darüberhinausgehenden geltend gemachten Entgeltfortzahlungsanspruch hat die Klägerin nicht. Sie hat nicht vorgetragen, dass die weitere Arbeitsunfähigkeit nicht auf derselben Krankheit beruhte.
6.
Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht gemäß § 16 I des allgemein verbindlichen MantelTV NRW verfallen, da sie sämtlich innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht wurden.
7.
Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 288, 291 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 ZPO.
IV.
Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ZPO.
