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Arbeitnehmerkündigung bei Verweigerung einer amtsärztlichen Untersuchung

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein – Az.: 4 Sa 129 öD/18 – Urteil vom 13.09.2018

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 12. Mai 2016 – 2 Ca 124 b/16 – abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.01.2016 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte trägt die Kosten – auch der Revision – des Rechtsstreits.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des tariflich ordentlich unkündbaren Klägers wegen dessen Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen.

Der 1965 geborene Kläger trat am 1. Oktober 1997 in die Dienste der Beklagten ein. Diese ist eine Krankenkasse mit Sitz in D. und unter anderem einer Regionalstelle in N. Der Kläger verdiente zuletzt ca. 3.629,00 EUR brutto (Vergütungsgruppe 6).

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag BAT/AOK-Neu Anwendung. Der Kläger ist gemäß §§ 43 ff. BAT/AOK-Neu tariflich ordentlich unkündbar.

§ 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu lautet:

„§ 5 Ärztliche Untersuchung

[…]

(2) Der Arbeitgeber kann bei gegebener Veranlassung durch den Medizinischen Dienst oder das Gesundheitsamt feststellen lassen, ob Beschäftigte arbeitsfähig oder frei von ansteckenden Krankheiten sind. Von der Befugnis darf nicht willkürlich Gebrauch gemacht werden.“

Auf die Arbeitsverhältnisse bei der Beklagten findet im Übrigen das Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen Anwendung. Zudem dürfen gemäß § 8 der bei ihr geltenden Dienstvereinbarung über EDV-gestützte Steuerungssysteme vom 27. April 2011 (Blatt 138 ff. der Akte) mitarbeiterbezogene Auswertungen von Daten insbesondere nicht für Abmahnung und Kündigung verwendet werden.

Die Beklagte versetzte den Kläger nach längerer Arbeitsunfähigkeit mit dessen Einverständnis ab dem 1. Januar 2013 aus dem Außendienst in den Innendienst, und zwar zunächst nach K. in das Team „Selbstzahler-Service“. Mit Schreiben vom 12. Juli 2013 (Blatt 5 der Akte) führte die Beklagte gegenüber dem Kläger aus, die Umsetzung auf eine Stelle als Sachbearbeiter „Selbstzahler-Service“ habe sich für beide Vertragsparteien übereinstimmend nicht als zielführend ergeben. Wie telefonisch am 24. Mai 2013 besprochen worden sei, wolle sie bei den ihm übertragenen Aufgaben sicherstellen, dass die tägliche Arbeit seiner Leistungsfähigkeit entspreche. Daher sei man im Telefonat übereingekommen, ihm eine Stelle als Sachbearbeiter HKP/Pflege-Abrechnung im Team HKP/Pflege-Abrechnung mit Dienstort O. anzubieten.

Nach einer längeren Erkrankung versetzte die Beklagte den Kläger ab dem 24. März 2014 in dieses Team. Er wurde zunächst im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme im Zeitraum vom 24. März 2014 bis 18. Mai 2014 stufenweise eingegliedert (Wiedereingliederungsplan Blatt 146 der Akte) und von seinen beiden Büro-Kolleginnen eingearbeitet. Qualität und Quantität der Einarbeitung sind zwischen den Parteien streitig.

Arbeitnehmerkündigung bei Verweigerung einer amtsärztlichen Untersuchung
(Symbolfoto: Von Lordn/Shutterstock.com)

Die Tätigkeit des Klägers und seiner Kollegen besteht im Wesentlichen darin, Rechnungen zu bearbeiten. Im Bereich der Rechnungsbearbeitung ist zu unterscheiden zwischen manuell einzugebenden Rechnungen und sogenannten DTA-Rechnungen (Datenträgeraustausch-Rechnungen). Der Kläger war nur zuständig für die manuellen Rechnungen. Von den DTA-Rechnungen entlastete die Beklagte ihn. Daneben sind in weitaus geringerem Umfang Archivarbeiten und Monatsablage vorzunehmen, Rechnungen herauszusuchen und abzulegen, Telefonate zu führen und Post zu verteilen. Der Kläger war aus gesundheitlichen Gründen von der Archivablage befreit und musste keine Rechnungen aus dem Keller holen. An der Postverteilung war er beteiligt, jedoch ist zwischen den Parteien streitig, in welchem Umfang dies geschah und wie zeitaufwändig die Tätigkeit des Klägers im Bereich der Postverteilung war.

Anfang Juni 2014 wechselte der Kläger auf seinen Wunsch (Schwerhörigkeit) das Büro und bekam einen Arbeitsplatz, auf dem sich direkt hinter seinem Rücken eine Wand befand.

Im Juni 2014 führte der Kläger mit seiner damaligen Teamleiterin ein Personalgespräch, in dem es aus der Sicht der Beklagten um das bestehende negative Leistungsergebnis des Klägers im Hinblick auf die Anzahl der von ihm bearbeiteten Rechnungen ging.

Am 25. Juli 2014 führten die damalige Teamleiterin und der Abteilungsleiter mit dem Kläger erneut ein Gespräch des Inhalts, dass er aus Sicht der Beklagten zu langsam arbeite und quantitativ nicht dieselben Leistungen erbringe wie seine Kollegen.

Am 5. Januar 2015 besprach die neue Teamleiterin H. mit dem Kläger die Arbeitssituation, wobei streitig ist, ob der Kläger darauf hinwies, sein Gesundheitszustand lasse es nach Rücksprache mit dem Arzt nicht zu, aufgrund anstehender Terminarbeiten über das übliche Maß hinaus zu arbeiten, für ihn komme Mehrarbeit deshalb nicht in Frage. Am 7. Januar 2015 sprach die Teamleiterin H. den Kläger auf Rückstände von Rechnungen an, die sie am 6. Januar 2015 in seinem Schrank gefunden habe. Auch erkundigte sich die Teamleiterin danach, warum der Kläger am 5. Januar 2015 lediglich sieben Rechnungen an einem Arbeitstag von acht Stunden bearbeitet habe.

Am 21. Januar 2015 fand ein Personalgespräch statt, an dem der Kläger, seine Teamleiterin, die Schwerbehindertenvertreterin, die Personalratsvorsitzende sowie der Abteilungsleiter teilnahmen. Gesprächsinhalt war erneut die Minderleistung des Klägers in quantitativer Hinsicht. Erörtert wurde die Absicht der Beklagten, den Kläger amtsärztlich untersuchen zu lassen, die vom Kläger bezweifelte Rechtmäßigkeit einer solchen Weisung sowie die Frage, ob die Beteiligung des Integrationsamtes oder eine Untersuchung durch den Betriebsarzt mildere Mittel gegenüber der amtsärztlichen Untersuchung seien. Der Personalrat wies darauf hin, es sei aus seiner Sicht zielführender, das Integrationsamt und den Betriebsarzt einzuschalten, um Förderungsmöglichkeiten direkt am Arbeitsplatz zu prüfen. Der damalige Abteilungsdirektor der Beklagten H. entgegnete darauf, es seien vor Einschaltung des Integrationsamts zunächst die gesundheitlichen Defizite des Klägers im Hinblick auf die Minderleistungen zu klären. Streitig ist, ob die Teamleiterin H. den Kläger am 21. Januar 2015 in mehreren Gesprächen auf das Integrationsamt hinwies und der Kläger dies ablehnte.

Mit Schreiben vom 10. Februar 2015 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie beabsichtige, ihn beim Gesundheitsamt E. amtsärztlich untersuchen zu lassen. Das Gesundheitsamt lud ihn zum 24. Februar 2015 zu einem amtsärztlichen Untersuchungstermin. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 17. Februar 2015 lehnte der Kläger eine solche Untersuchung ab.

Daraufhin erteilte die Beklagte ihm mit Schreiben vom 2. Juni 2015 (Blatt 46 f. der Akte) eine Abmahnung und führte dort unter anderem aus, es bestehe Veranlassung zur Überprüfung, ob überhaupt bei dem Kläger eine Arbeitsfähigkeit vorliege beziehungsweise eine Minderung der Erwerbsfähigkeit gegeben sei. Die Beklagte führte in der Abmahnung aus, die Arbeitsleistungen des Klägers wichen im hohen Maße negativ von den durchschnittlichen täglichen Bearbeitungszahlen seiner Kollegen ab, seine Arbeitsleistung liege bei einem Grad von gerade einmal ca. 10 bis 20 % der Leistungen seiner Kollegen.

Zu einem weiteren für den 18. Juni 2015 anberaumten Untersuchungstermin beim Gesundheitsamt erschien der Kläger erneut nicht. Die Beklagte mahnte dies mit Schreiben vom 27. Juli 2015 (Blatt 48 f. der Akte) ab. Auch den für den 27. August 2015 anberaumten dritten Termin zur amtsärztlichen Untersuchung lehnte der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25. August 2015 ab.

Die Beklagte beantragte beim Fachdienst Soziale Hilfen der Stadt N. mit Schreiben vom 7. September 2015 die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des klägerischen Arbeitsverhältnisses. Mit Schreiben vom 17. September 2015 (Blatt 258 bis 260 der Akte) nahm der örtliche Personalrat der Regionaldirektion N. gegenüber dem Fachdienst Soziale Hilfen der Stadt N. zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers Stellung und führte dort unter anderem aus, schon in dem Gespräch am 21. Januar 2015 hätten sowohl Personalrat als auch Schwerbehindertenvertretung darauf hingewiesen, dass es zielführender sei, das Integrationsamt und den Betriebsarzt einzuschalten, um Fördermöglichkeiten direkt am Arbeitsplatz prüfen zu können. Die Arbeitgeberin habe zwar in den Personalratssitzungen von einer Minderleistung berichtet, diese aber in keiner Weise über einen längeren Zeitraum objektiv nachgewiesen, und zwar auch nicht nach mehrfacher Bitte um schriftliche Unterlagen über die Berechnung eines Durchschnittswertes der Leistungsfähigkeit mit entsprechenden Berechnungskriterien.

Der Fachdienst Soziale Hilfen der Stadt N. stimmte mit Bescheid vom 22. September 2015 der beabsichtigen außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung nicht zu und führte unter anderem aus, die durchschnittliche Arbeitsleistung des Herrn G. sowie auch der daraus entstehende Vergleich mit der Arbeitsleistung der vergleichbaren Arbeitnehmer könne von der Fürsorgestelle nicht geprüft werden, da dafür weder Leistungsnachweise in schriftlicher Form, ein Gutachten des ansässigen Betriebsarztes noch eine Sachverhaltsdarstellung des Integrationsamtes oder des Integrationsfachdienstes vorlägen. Die Ursachen der Minderleistung lägen laut Aussagen der Schwerbehindertenvertretung, des Personalrates sowie des Rechtsbeistandes in der anerkannten Behinderung. Insoweit müsse die Fürsorgestelle aufgrund fehlender entsprechender Nachweise annehmen, dass die Minderleistung im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung stehe. Eine Einschaltung des ansässigen Betriebsarztes sei nicht erfolgt, stattdessen seien wiederkehrend Untersuchungstermine beim Gesundheitsamt angeordnet worden. Erörterungen der Minderleistung des Klägers hätten laut Stellungnahme der Arbeitgeberin wohl mehrfach in Gesprächen stattgefunden, eine Ausräumung oder Verbesserung dieser Minderleistung, zum Beispiel durch das Einschalten des Betriebsarztes, des Integrationsfachdienstes oder des Integrationsamtes, sei jedoch ausgeblieben. Stattdessen vermute die Arbeitgeberin, dass Herr G. vielleicht sogar erwerbsunfähig sein könnte. Wegen des weiteren Inhalts der Entscheidung des Fachdienstes für Soziale Hilfen wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 261 bis 267 der Akte).

Auf den Widerspruch der Beklagten hat der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt im Ministerium für Soziales, Gesundheit, Wissenschaft und Gleichstellung des Landes Schleswig-Holstein am 14. Januar 2016 in seiner Sitzung entschieden, dem Widerspruch stattzugeben und die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zu erteilen. Im Bescheid vom 22. März 2016 heißt es, es sei nicht ersichtlich, dass die außerordentliche Kündigung den schwerbehinderten Arbeitnehmer in einer die Schutzzwecke des Schwerbehindertenrechts berührenden Weise besonders hart treffe. Die vorgetragenen Umstände stellten keinen atypischen Fall dar. Das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten – die Weigerung, sich der amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen – sei geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Hinweise für Willkür gebe es nicht. Die Arbeitgeberin habe die Leistungsdefizite des Arbeitnehmers plausibel dargestellt. Es handele sich nicht um eine schwerbehindertenrechtliche Problematik, sondern um einen arbeitsrechtlichen Konflikt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Widerspruchsbescheides wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 249 bis 257 der Akte).

Der Personalrat widersprach der beabsichtigten Kündigung.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 19. Januar 2016 außerordentlich verhaltensbedingt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er sei nicht verpflichtet gewesen, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Die Beklagte habe weder dargelegt noch bewiesen, dass hinreichende Gründe für Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit vorgelegen hätten. Selbst wenn er durchschnittlich weniger geleistet habe oder an manchen Tagen keine oder nur sehr wenige Rechnungen bearbeitet habe, so habe es dafür Gründe gegeben, zum Beispiel, dass er mit der Postbearbeitung zu lange beschäftigt gewesen sei. Die Beklagte habe aber mangels konkreter Arbeitsplatzbeschreibung auch keinen Maßstab abstrakt festgelegt, um die Quantität seiner Arbeitsleistung zu messen. Auch die Leistungsanforderungen für sein Team hätten insgesamt dargelegt werden müssen. Er könne aufgrund seiner Schwerbehinderung nicht mit anderen Arbeitnehmern oder einem durchschnittlichen Arbeitnehmer verglichen werden. Auch mit der Kollegin U., die ebenfalls aufgrund körperlicher Einschränkungen schwerbehindert sei, sei er nicht vergleichbar.

Der Kläger hat gemeint, die Beklagte hätte sich vor Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung konkret mit der im Rahmen von Personalgesprächen sowie vom Personalrat vorgetragenen Kritik an der Nachvollziehbarkeit der behaupteten Minderleistung auseinandersetzen müssen. Es sei unverhältnismäßig, dass die Beklagte ihn angewiesen habe, sich von einem Amtsarzt untersuchen zu lassen. Vorrangig hätte ein Betriebsarzt eingeschaltet werden müssen, der sich besser mit den Verhältnissen am Arbeitsplatz auskenne. Zudem habe die Arbeitgeberin zu keinem Zeitpunkt versucht, über das Integrationsamt seine angebliche Minderleistung auszugleichen. Personalrat und Schwerbehindertenvertretung hätten die Einschaltung des Betriebsarztes und des Integrationsamtes als milderes Mittel verlangt. Nach der ersten Abmahnung sei der Beklagten bekannt gewesen, und zwar durch den Personalrat, dass er davon ausgehe, die Beklagte handele willkürlich, da unter anderem auch keine Begründung für die Nichtinanspruchnahme des Betriebsarztes beziehungsweise des Integrationsamts vorgelegen habe.

Soweit die Beklagte für die Zeiträume 2014 und 2015 statistische Zahlen zu den insgesamt vom Team zu bearbeitenden Rechnungen sowie den von ihm und seiner ebenfalls schwerbehinderten Kollegin U. im Zeitraum Juni 2014 bis November bzw. September 2015 durchschnittlich arbeitstäglich bearbeiteten Rechnungen vorlege, seien diese Daten falsch und nicht ordnungsgemäß erfasst. Die Daten seien irrelevant, weil sowohl er als auch sein gesamtes Team überlastet gewesen seien. Leistungen von hoch überlasteten Mitarbeitern könnten nicht zur Begründung einer Minderleistung herangezogen werden. Zudem seien die Daten nicht verwertbar. Dies ergebe sich aus der Dienstvereinbarung.

Der Kläger hat im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht ausdrücklich erklärt, er wolle keinesfalls zum Amtsarzt, weil er Angst habe, als erwerbsunfähig erklärt und verrentet zu werden.

Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Januar 2016 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger sei von Anfang an in quantitativer Hinsicht deutlich hinter der Leistung seiner Kollegen zurückgeblieben. Obwohl man ihn mehrfach mit seiner Minderleistung konfrontiert habe, habe sich daran nichts geändert. Seine Leistung habe in quantitativer Hinsicht lediglich 10 bis 20 % der Leistungen seiner Kollegen erreicht. Zum Teil habe er nur sieben oder acht, an einigen Tagen keine Rechnungen bearbeitet.

Aus den Zahlen für das Jahr 2014 ergebe sich die Planung für das Personalbudget 2015. Im Jahr 2014 seien insgesamt 172.866 Rechnungen zu bearbeiten gewesen, davon 94.360 manuelle Rechnungen und 78.506 sogenannte DTA-Rechnungen. Umgelegt auf die Arbeitstage des Jahres 2014 ergebe dies pro Arbeitstag 435 manuelle und 362 sogenannte DTA-Rechnungen. Unter Berücksichtigung von Urlaub und Krankheit habe durchschnittlich aus dem Team des Klägers jeder arbeitstäglich 63 manuelle und 50 DTA-Rechnungen zu bearbeiten.

Diese Zahlen habe der Kläger nicht einmal ansatzweise erreicht, obwohl man ihn von weiteren Tätigkeiten wie Archivablage, Herausholen von Rechnungen aus dem Keller sowie detaillierter Postverteilung aufgrund seiner körperlichen Einschränkung ganz überwiegend befreit habe. Der Kläger habe zwischen Juni 2014 und November 2015 durchschnittlich arbeitstäglich zirka 20 Rechnungen bearbeitet. Seine Kollegin, die ebenfalls schwerbehinderte Frau U., habe in diesem Zeitraum durchschnittlich 104 Rechnungen erledigt. Zwar sei der Kläger aufgrund seiner Schwerbehinderung nicht mit durchschnittlichen Arbeitnehmern zu vergleichen. Aber selbst unter Berücksichtigung der Schwerbehinderung habe er bei durchschnittlich arbeitstäglich zu bearbeitenden 113 Rechnungen allenfalls 20 % davon erledigt. An einigen Tagen habe er – unstreitig – keine einzige Rechnung bearbeitet.

Sie – Beklagte – habe mehrfach ihrer Fürsorgepflicht genügt und versucht, Einschränkungen auszugleichen.

All diese Umstände begründeten bei ihr erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des Klägers. Die Feststellung der Arbeitsfähigkeit durch den Amtsarzt solle dazu dienen, gegebenenfalls Einschränkungen des Klägers zu ermitteln. Sie sei nicht verpflichtet, ihn zunächst dem Betriebsarzt vorzustellen. Dies sei auch nicht sachdienlich. Man habe dem Kläger auch nicht die Beteiligung des Integrationsamts vorenthalten, sondern zunächst eine amtsärztliche Befundung vornehmen wollen, um dann in der Folge zu schauen, wie etwaige Defizite auszugleichen seien.

Die Teamleiterin H. habe den Kläger in dem Gespräch vom 21. Januar 2015 auf das Integrationsamt hingewiesen. Der Kläger habe eine Hinzuziehung abgelehnt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz und des unstreitigen Tatbestandes wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angegriffenen erstinstanzlichen Urteils.

Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er führt aus, er habe während der gesamten Zeit, die der außerordentlichen Kündigung vorrangegangen sei, immer engmaschig mit dem Personalrat und der Schwerbehindertenvertretung zusammengearbeitet und sich dort immer wieder Rat geholt, wenn die Beklagte ihn aufgefordert habe, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Personalrat und Schwerbehindertenvertretung hätten im Dialog mit der Beklagten immer darauf hingewiesen, deren Vorgehen gegen ihn sei nicht nachvollziehbar und willkürlich. Eine Untersuchung durch den Betriebsarzt, eine Kontrolle des Arbeitsplatzes und der Arbeitsbedingungen wäre sicherlich ein milderes Mittel gewesen, um zunächst Aufschluss über seine Leistungsfähigkeit zu erlangen. Wenn dabei Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit durch den Betriebsarzt festgestellt worden wären, so hätte es als nächsten Schritt immer noch die Möglichkeit gegeben, ihn aufzufordern, sich durch das Gesundheitsamt im Hinblick auf die Erwerbsfähigkeit / Leistungsfähigkeit untersuchen zu lassen. Die Beklagte habe überhaupt kein Ermessen ausgeübt, sondern einseitig ihren Willen zu einer Untersuchung ohne nähere Begründung durchgesetzt. Zudem habe sie zu keinem Zeitpunkt objektive Kriterien für die Leistungsfähigkeit eines gesunden und eines schwerbehinderten Mitarbeiters benannt. Eine Vergleichbarkeit mit der Mitarbeiterin U. sei nicht gegeben, da bereits nicht die gleiche Erkrankung vorliege.

Er sei bereit gewesen, sich vom Betriebsarzt untersuchen zu lassen und auch mit dem Integrationsamt zusammenzuarbeiten. Dies habe er auch immer mitgeteilt. Dies hätte sicherlich auch zu einer Lösung geführt, da bei der Mitwirkung des Integrationsamts und des Betriebsarztes für seine Tätigkeit eine Leistungsbeschreibung hätte gefunden werden können.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 12. Mai 2016 – 2 Ca 124 b/16 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Januar 2016 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag unter Verteidigung der angegriffenen Entscheidung.

Sie sei den Bedürfnissen des Klägers hinsichtlich seines Arbeitsplatzes in vielfältiger Hinsicht nachgekommen. Der Kläger sei von seinen beiden Kolleginnen äußerst kompetent im Rahmen einer „1:1-Betreuung“ eingearbeitet worden. Die Teamsitzungen hätten Schulungscharakter gehabt. Die Teamleiterin H. habe den Kläger befragt, ob sie etwas für ihn tun könne, damit eine Leistungsbeurteilung herbeigeführt werden könne. Der Kläger habe dies jedoch abgelehnt, alles sei gut, er habe eine so gute Einarbeitung genossen wie in keinem anderen Team. Jedoch habe sich bei ihm ein permanent reduziertes Leistungsbild ergeben. An verschiedensten Tagen habe er sogar nicht eine einzige Rechnung erledigt.

Der Personalrat habe die Einschaltung des Integrationsamts zur Beantragung eines Minderleistungsausgleichs angesprochen. Der Abteilungsleiter H. habe aber darauf hingewiesen, dass vor Einschaltung des Integrationsamts zunächst einmal die gesundheitlichen Defizite des Klägers abgeklärt werden müssten. Es könne keine Rede davon sein, dass das Team des Klägers vollkommen überlastet gewesen sei. Der Kläger habe sich auch nicht selbst um Hilfen im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements kümmern müssen. Auch habe die Teamleiterin H. den Kläger in mehreren Gesprächen auf das Integrationsamt hingewiesen. Der Kläger habe eine Hinzuziehung abgelehnt. Wenn im Übrigen der Kläger die Auffassung vertrete, es habe zunächst ein Betriebsarzt seine Leistungsfähigkeit feststellen sollen, so räume er damit ein, dass eine ärztliche Untersuchung durchaus angezeigt gewesen sei. Zum anderen sei dieser Hinweis aber auch unerheblich, da § 5 Absatz 2 BAT/AOK-Neu gerade eine betriebsärztliche Untersuchung nicht vorsehe.

Nach alledem habe es eine Veranlassung zur amtsärztlichen Untersuchung gegeben. Der Kläger habe insoweit seine arbeitsvertragliche Pflicht trotz Abmahnung mehrfach verletzt, weshalb sie zu Recht die außerordentliche Kündigung habe aussprechen dürfen.

Das pflichtwidrige Verhalten des Klägers hätte auch bei Durchführung eines Präventionsverfahrens nicht positiv beeinflusst werden können. Der Kläger habe sich trotz der Abmahnungen nachhaltig geweigert. Im Zustimmungsverfahren zur außerordentlichen Kündigung seien sowohl Personalrat als auch Schwerbehindertenvertretung involviert gewesen, also Stellen, die zu den Beteiligten eines Präventionsverfahrens gehörten. Dennoch habe der Kläger nachhaltig die Untersuchung abgelehnt. Dies habe sich im Widerspruchsverfahren fortgesetzt. Zum Termin vor dem Widerspruchsausschuss sei er nicht erschienen, um eventuell doch noch zu erklären, er sei zur Untersuchung bereit. Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht habe er – unstreitig – erklärt, er lehne eine amtsärztliche Untersuchung ab, weil er Angst habe, es werde eine Erwerbsunfähigkeit befundet und er sodann verrentet. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, dass der Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt im Vorfeld der Kündigung ihr gegenüber geäußert habe, er sei mit einer betriebsärztlichen Untersuchung einverstanden. Unabhängig davon sei diese aber auch kein milderes Mittel.

Hinsichtlich der erfassten Daten – so behauptet die Beklagte – habe die Teamleiterin H. jeden Morgen die manuellen Rechnungen und die Computerausdrucke zu den bearbeiteten Rechnungen und die DTA-Rechnungen von jedem Mitarbeiter erhalten. Die geprüften Rechnungen habe sie händisch kontrolliert und notiert.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird Bezug genommen auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist statthaft und frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie auch Erfolg. Die Angriffe der Berufung rechtfertigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Auch nach der Aufhebung des vorhergehenden Berufungsurteils und Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht führt eine erneute Würdigung und tatrichterliche Bewertung wieder zu dem Ergebnis, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 19. Januar 2016 endete. Die Voraussetzungen des § 626 BGB für eine rechtswirksame außerordentliche Kündigung liegen nicht vor. Das Berufungsgericht lässt insoweit unentschieden, ob überhaupt eine Veranlassung gegeben war, den Kläger durch das Gesundheitsamt untersuchen zu lassen. Es unterstellt dies zugunsten der Beklagten. Bei dieser unterstellten Pflichtverletzung des Klägers wäre die Kündigung aber jedenfalls unverhältnismäßig. Denn die Beklagte unterließ es, vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung ein Präventionsverfahren nach § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. durchzuführen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das – unterstellt pflichtwidrige – Verhalten des Klägers durch eine frühzeitige Einschaltung der in § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. genannten Stellen nach dem Auftreten von verhaltensbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis der Parteien hätte positiv beeinflusst werden können, sodass eine Kündigung entbehrlich gewesen wäre. Dazu im Einzelnen:

I. Gemäß § 626 Absatz 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht.

Die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB darzustellen. Sie kann je nach den Umständen geeignet sein, eine auch außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, zitiert nach juris, RN 26, 27).

II. Arbeitsfähigkeit im Sinne des § 5 Absatz 2 Satz 1 BAT/AOK – Neu bezeichnet die gesundheitliche Arbeitsfähigkeit, da nur diese medizinisch überprüft werden kann. Es müssen objektive Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der Arbeitnehmer sei nicht arbeitsfähig, und die damit seine Arbeitsunfähigkeit als naheliegend erscheinen lassen. Ausreichend ist es, wenn aufgrund hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte Zweifel bestehen, ob der Arbeitnehmer zu der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist. (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, zitiert nach juris, RN 29).

Zweifel an der Arbeitsfähigkeit im Sinne des § 5 Absatz 2 BAT/AOK – Neu können auch bei Minderleistungen des Arbeitnehmers bestehen. Allerdings können solche Minder- oder Schlechtleistungen für sich genommen in der Regel nicht geeignet sein, berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitnehmers zu begründen. Selbst wenn Arbeitsergebnisse erheblich von dem zu erwartenden Maß abweichen, kann dies grundsätzlich mindestens ebenso auf eine mangelnde Anspannung der persönlichen Leistungsfähigkeit oder Mängel in der Qualifikation des Arbeitnehmers zurückzuführen sein. Nach den konkreten Gegebenheiten müssen daher zum einen andere als gesundheitliche Ursachen fernliegen. Zum anderen muss aufgrund der Umstände der Schluss naheliegen, dass eine weitere Verschlechterung der Gesundheit oder eine Verzögerung des Heilungsprozesses droht, sollte der Arbeitnehmer die geschuldete Tätigkeit weiter ausüben. Anderenfalls gäbe es zwar Anhaltspunkte für eine gesundheitsbedingte Leistungsminderung, nicht aber notwendig auch für das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit. Arbeitsunfähig in Folge von Krankheit ist nach dem durch das Recht der Entgeltfortzahlung geprägten arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch, wer aufgrund eines regelwidrigen Körper- oder Geisteszustandes seine vertraglich geschuldete Tätigkeit entweder objektiv nicht ausüben kann oder nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbar naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nur in der Lage ist, seinen Arbeitspflichten im verminderten Umfang nachzukommen. (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, zitiert nach juris, RN 31).

Minderleistungen eines schwerbehinderten Arbeitnehmers begründen für sich genommen regelmäßig erst recht noch keine berechtigten Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit. Selbst wenn für sie nach den konkreten Umständen andere als gesundheitliche Ursachen fernliegen, kann die zutage getretene Leistungsminderung ebenso bloßer Ausdruck der bereits bestehenden behinderungsbedingten Einschränkung des Arbeitnehmers sein, ohne dass deshalb auch Arbeitsunfähigkeit vorliegen muss. Es muss deshalb nach den konkreten Umständen grundsätzlich auch Anlass zu der Besorgnis bestehen, der Gesundheitszustand des schwerbehinderten Arbeitnehmers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern. Dies mag ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn die Leistungsdefizite ein besonders augenfälliges Ausmaß angenommen haben und/oder weitere Anzeichen für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit sprechen. (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, zitiert nach juris, RN 32).

Es kann dahingestellt bleiben, ob das Vorbringen der Beklagten die Annahme begründen könnte, dass der Kläger zu der geschuldeten Leistung ohne das Risiko einer weiteren Verschlechterung seiner Gesundheit nicht mehr in der Lage ist. Denn die Kündigung würde sich jedenfalls als unverhältnismäßig erweisen.

III. Die Kündigung wäre – bei unterstellter gegebener Veranlassung und damit unterstellt pflichtwidriger Verweigerung des Klägers – deshalb unverhältnismäßig, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das dann pflichtwidrige Verhalten des Klägers durch eine frühzeitige Einschaltung der in § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. genannten Stellen nach dem Auftreten von verhaltensbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis der Parteien positiv hätte beeinflusst werden können, sodass eine Kündigung entbehrlich gewesen wäre.

1. Die Beklagte war gemäß § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. verpflichtet, ein Präventionsverfahren durchzuführen. Denn im Arbeitsverhältnis der Parteien bestanden spätestens zu dem Zeitpunkt verhaltensbedingte Schwierigkeiten im Sinne von § 84 Absatz 1 SGB IX a. F., als der Kläger an seiner Weigerung, an der von der Beklagten angeordneten Untersuchung durch das Gesundheitsamt mitzuwirken, trotz der ihm deshalb erteilten Abmahnung vom 2. Juni 2015 festhielt und auch zum Termin am 18. Juni 2015 nicht erschien. (vergleiche dazu BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, zitiert nach juris, RN 46,48).

2. § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. knüpft mit dem Begriff der personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten an die Terminologie der entsprechenden Kündigungsgründe in § 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG an. Soweit § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. nicht das Vorliegen von Kündigungsgründen fordert, sondern Schwierigkeiten und damit Unzuträglichkeiten ausreichen lässt, die noch nicht den Charakter von Kündigungsgründen aufweisen, beruht dies darauf, dass das in § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. geregelte präventive Verfahren dem Entstehen von Kündigungsgründen zuvorkommen soll. (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, zitiert nach juris, RN 47).

Hat der Arbeitgeber – wie hier –  ein Präventionsverfahren entgegen § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. nicht durchgeführt, trifft ihn eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf denkbare, gegenüber einer Beendigungskündigung mildere Mittel, um die zum Anlass für die Kündigung genommene Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Zwar ist die Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Sie konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rahmen der Prüfung des § 1 Absatz 2 KSchG beziehungsweise § 626 Absatz 1 BGB. (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, zitiert nach juris, RN 50).

Dieser Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird zwar nicht zwangsläufig allein dadurch verletzt, dass kein Präventionsverfahren durchgeführt wurde. Es muss hinzukommen, dass bei ordnungsgemäßer Durchführung überhaupt Möglichkeiten zur zukünftigen Beseitigung der Vertragsstörung bestanden hätten und eine Kündigung auf diese Weise hätte vermieden werden können. Bei einer Kündigung aus – wie hier allein in Rede stehenden – Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers müsste eine ordnungsgemäße Durchführung des Präventionsverfahrens daher geeignet gewesen sein, bei diesem künftige Vertragstreue zu bewirken. Dem Arbeitgeber, der pflichtwidrig die Durchführung eines Präventionsverfahrens unterlassen hat, trifft daher insofern eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess, als er im Fall einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung von sich aus darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, dass das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers auch durch die frühzeitige Einschaltung der in § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. genannten Stellen nicht hätte positiv beeinflusst werden können. (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, zitiert nach juris, RN 51).

Dieser Verpflichtung zur Durchführung eines Präventionsverfahrens wäre die Beklagte auch dann nicht enthoben gewesen, wenn der Kläger – wie sie behauptet hat – eine Hinzuziehung des Integrationsamts abgelehnt hätte. Die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers ist keine Voraussetzung für die Durchführung des Verfahrens. (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, zitiert nach juris, RN 52).

Die daraus folgende erhöhte Darlegungslast der Beklagten, dass sich das Verhalten des Klägers auch durch ein Präventionsverfahren nach § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. nicht positiv hätte beeinflussen lassen können, entfällt hier auch nicht deshalb, weil das Integrationsamt im Rahmen des Widerspruchsverfahrens der Kündigung zugestimmt hat. Streitgegenstand ist hier nicht eine ordentliche, sondern eine außerordentliche fristlose Kündigung, der das Integrationsamt gemäß § 91 Absatz 4 SGB IX a. F. zugestimmt hat. Diese Vorschrift schränkt das Abwägungsermessen des Integrationsamts im Vergleich zum Verfahren bei einer ordentlichen Kündigung deutlich zu Lasten des schwerbehinderten Menschen ein. Eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und denen des schwerbehinderten Menschen findet dort regelmäßig nicht statt. So lag es auch hier. Der Widerspruchsausschuss hat der außerordentlichen fristlosen Kündigung zugestimmt, weil die Kündigung aus einem Grund erfolge, der nicht mit der Behinderung des Klägers im Zusammenhang stehe und kein vom Zweck der Vorschrift nicht erfasster atypischer Fall vorliege.

Mit einer solchermaßen begründeten zustimmenden Entscheidung des Integrationsamts lässt sich keine Darlegungserleichterung zugunsten des Arbeitgebers ableiten. (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -, zitiert nach juris, RN 52 bis 54).

3. Das Berufungsgericht hat den Parteien nach der Zurückverweisung Gelegenheit zum Vortrag dazu gegeben, ob das Verhalten des Klägers auch durch die frühzeitige Einschaltung der in § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. genannten Stellen nicht hätte positiv beeinflusst werden können. Die Darlegungen der Beklagten vermögen das Berufungsgericht nicht davon zu überzeugen, dass das Verhalten des Klägers auch durch die frühzeitige Durchführung des Präventionsverfahrens nicht hätte positiv beeinflusst werden können. Es ist nach der Bewertung des Berufungsgerichts nicht ausgeschlossen, dass der Kläger bei frühzeitiger Einschaltung auch des Integrationsamtes nach dem Auftreten der verhaltensbedingten Schwierigkeiten sein – unterstellt – pflichtwidriges Verhalten eingestellt und sich zu einer Untersuchung durch das Gesundheitsamt bereit erklärt hätte. Folge wäre dann, dass die Kündigung entbehrlich gewesen wäre. Jedenfalls erscheint es dem Berufungsgericht nicht nur als eine rein theoretische und fernliegende Möglichkeit, dass der Kläger bei der frühzeitigen Einschaltung der in § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. genannten Stellen seine Verweigerungshaltung zur Durchführung einer Untersuchung durch das Gesundheitsamt aufgegeben hätte. Dazu im Einzelnen:

a. Das Berufungsgericht verkennt nicht, dass sich der Kläger hartnäckig geweigert hat, sich vom Amtsarzt untersuchen zu lassen. Ihn haben auch zwei Abmahnungen mit den Hinweisen auf Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis nicht beeindruckt und er ist bei seiner Weigerung geblieben. Er hat seine Haltung auch nicht im Rahmen des Zustimmungsverfahrens aufgegeben. Zur Sitzung des Widerspruchsausschusses erschien er nicht. Er signalisierte also auch im Rahmen des Zustimmungsverfahrens zur beabsichtigten Kündigung nicht, nunmehr zur Untersuchung durch den Amtsarzt bereit zu sein. Schließlich hat er auch im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht erklärt, er wolle keinesfalls zum Amtsarzt, weil er Angst habe, als erwerbsunfähig erklärt und verrentet zu werden.

Diese Umstände belegen eine hartnäckige Weigerung des Klägers sowohl nach Erteilung der Abmahnungen als auch vor Ausspruch der Kündigung und auch nach deren Ausspruch.

b. All diese Umstände – auf die sich die Beklagte bezieht – sind aber zur Überzeugung des Berufungsgerichts nicht geeignet, die Annahme zu begründen, die Weigerung des Klägers, sich untersuchen zu lassen, hätte auch durch die frühzeitige Einschaltung der in § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. genannten Stellen nicht positiv beeinflusst werden können.

aa. Der Personalrat hat sich am 21. Januar 2015 in dem Gespräch mit dem Abteilungsdirektor H. in Anwesenheit des Klägers dafür ausgesprochen, den Betriebsarzt und das Integrationsamt einzuschalten, um Möglichkeiten zu prüfen. Auch die Schwerbehindertenvertretung nahm an dieser Sitzung teil. Zwar wäre die Einschaltung des Betriebsarztes bezogen auf die Pflicht aus § 5 Absatz 2 BAT/AOK – Neu kein milderes Mittel gewesen. Entscheidend ist aber, dass sich der Kläger insoweit in Übereinstimmung mit der Haltung des Personalrats sah. Der Personalrat hat die Auffassung vertreten, vor einer amtsärztlichen Untersuchung seien zunächst andere Wege zu gehen. Der Personalrat hat diese Auffassung auch im Zustimmungsverfahren mit Schreiben vom 17. September 2015 wiederholt. Das – später unterstellt pflichtwidrige – Verhalten des Klägers, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, war daher sicherlich auch motiviert beziehungsweise bestärkt durch die Haltung des Personalrats. Ebenso wie dieser war der Kläger – vielleicht auf der Grundlage einer rechtlichen Fehleinschätzung – der Meinung, es müssten zunächst mildere Mittel gewählt werden.

bb. Hätte die Beklagte spätestens nach dem Auftreten der verhaltensbedingten Schwierigkeiten nach Ausspruch der ersten Abmahnung – worauf das Bundesarbeitsgericht hingewiesen hat – auch das Integrationsamt eingeschaltet, so hätte dessen Mitwirken im Rahmen eines Präventionsverfahrens möglicherweise dazu führen können, dass der Kläger von seiner Verweigerungshaltung Abstand genommen hätte und bereit gewesen wäre, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen.

aaa. Ziel der gesetzlichen Prävention nach § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. ist die frühzeitige Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu erreichen. Dem Arbeitgeber wird damit eine aktive Rolle für die Eingliederung und gegen die Ausgliederung des schwerbehinderten Menschen zugewiesen. Er hat unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des Integrationsamts nach Lösungen zu suchen, um diese Schwierigkeiten zu beseitigen. (BAG, Urteil vom 04.10.2005– 9 AZR 632/04 -, zitiert nach juris, RN 30).

Bestehen – wie hier – die verhaltensbedingten Schwierigkeiten darin, dass ein Arbeitnehmer es ablehnt, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, obwohl – wie hier unterstellt – die tarifrechtlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind, so kann die Einschaltung des Integrationsamts im Rahmen von § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. auch dazu dienen, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer verhaltensbedingten Kündigung davon zu überzeugen, seine Verweigerungshaltung aufzugeben.

bbb. Wäre das Integrationsamt eingeschaltet worden und hätte den Sachverhalt gemeinsam mit den in § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. genannten Stellen und dem Kläger ermittelt und erörtert, so wäre es nicht fernliegend gewesen, dass das Integrationsamt bei – unterstellt – gegebener Veranlassung den Kläger deutlich darauf hingewiesen hätte, er sei verpflichtet, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen und es drohe der Verlust des Arbeitsplatzes, wenn er dem nicht folge. Ein solcher Hinweis des Integrationsamts hätte daher möglicherweise die Verweigerungshaltung des Klägers auflösen können. Denn ihm wäre deutlich geworden, dass er – bei unterstellter pflichtwidriger Weigerung – den Verlust seines Arbeitsplatzes riskiert. Es wäre daher nicht ausgeschlossen gewesen, dass das Verfahren unter Beteiligung des Integrationsamts dazu geführt hätte, dass das Integrationsamt ihn darauf hingewiesen hätte, eine vorherige Untersuchung durch den Betriebsarzt sei kein milderes Mittel und die Anordnung einer Untersuchung nach § 5 Absatz 2 BAT/AOK – Neu verlange auch nicht erst die vorherige Durchführung des Präventionsverfahrens.

ccc. Der Kläger hat im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht zum Ausdruck gebracht, er wolle sich amtsärztlich nicht untersuchen lassen, weil er Angst habe, als erwerbsunfähig erklärt und verrentet zu werden. Mit einer solchen Äußerung machte der Kläger seine Angst vor dem Verlust des Arbeitsplatzes deutlich. Er meinte also, die von der Beklagten gewünschte amtsärztliche Untersuchung könne dazu führen, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet werde. Seine Sorge ging also in Richtung Verlust des Arbeitsplatzes. Hätte das Integrationsamt ihn im Rahmen des Präventionsverfahrens spätestens nach Ausspruch der ersten Abmahnung darauf hingewiesen, dass er – bei unterstellter pflichtwidrigen Weigerung zur amtsärztlichen Untersuchung – den Bestand des Arbeitsverhältnisses auch gefährde, erscheint es dem Berufungsgericht nicht sehr fernliegend, dass sich der Kläger dann eben aus Furcht vor dem Verlust des Arbeitsplatzes doch hätte davon überzeugen lassen, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen. Denn ein solcher Hinweis des Integrationsamts im Rahmen des Präventionsverfahrens hätte sicherlich für die Haltung des Klägers Gewicht gehabt. Ihm wäre dann deutlich geworden, welche Konsequenzen ihm bei Fortsetzung seiner Weigerungshaltung drohen.

Möglicherweise wären dann auch der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung zu einer anderen als der bisherigen Einschätzung gelangt und hätten den Kläger aufgrund der Erkenntnisse des Präventionsverfahrens zu einer Untersuchung beim Amtsarzt geraten. Dies hätte möglicherweise ebenfalls die Weigerungshaltung des Klägers aufgelöst, der sich bisher in Übereinstimmung mit Personalrat und Schwerbehindertenvertretung sah.

ddd. Auch der Umstand, dass sich der Kläger durch zwei Abmahnungen nicht hat beeindrucken lassen, führt zu keiner anderen Bewertung. Er hielt ja gerade seine Weigerung aufrecht, weil er meinte – in Übereinstimmung mit dem Personalrat –, es gebe mildere Mittel als eine amtsärztliche Untersuchung. Hätte die Beklagte auch das Integrationsamt als zu beteiligende Stelle im Rahmen des Präventionsverfahrens frühzeitig – also nach Ausspruch der ersten Abmahnung und der nachfolgenden Verweigerungshaltung des Klägers – eingeschaltet, dann hätte er sich möglicherweise nicht weiter geweigert. Denn ihm wäre deutlich geworden, dass er – bei unterstellt pflichtwidriger Weigerung – seinen Arbeitsplatz riskiert. Mit anderen Worten: Es ist eben nicht ausgeschlossen, dass das Integrationsamt bei frühzeitiger Einleitung des Präventionsverfahrens und unter Begutachtung des Sachverhalts zu dem Ergebnis gelangt wäre, es bestehe gegebene Veranlassung zur amtsärztlichen Untersuchung. Dann ist es auch nicht ausgeschlossen, dass das Integrationsamt – und auch die anderen beteiligten Stellen – im Rahmen des Präventionsverfahrens spätestens nach der ersten Abmahnung dem Kläger deutlich gemacht hätten, es sei in seinem Interesse, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen. Dass der Kläger sich sicher davon nicht hätte beeindrucken lassen und seine Weigerungshaltung aufrechterhalten hätte, ist unter Berücksichtigung aller Umstände nicht anzunehmen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger seine diesbezügliche Weigerung aufgegeben hätte.

eee. An einer solchen Bewertung ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger zum Termin vor dem Widerspruchsausschuss nicht erschien. Entscheidend bleibt auch insoweit, dass die Beklagte früher – nämlich nach Ausspruch der ersten Abmahnung und der aufrechterhaltenden Weigerung – das Präventionsverfahren hätte einleiten müssen. Im Rahmen des Präventionsverfahrens hätte das Integrationsamt dem Kläger – bei unterstellter Pflichtwidrigkeit – dann möglicherweise darauf hingewiesen, er weigere sich pflichtwidrig. Es ist für das Berufungsgericht dann nicht ausgeschlossen, dass der Kläger seine Weigerungshaltung aufgegeben hätte und es auch nicht mehr zum Zustimmungsverfahren zur beabsichtigten Kündigung gekommen wäre. Mit anderen Worten: Das Verhalten des Klägers im Rahmen des Widerspruchverfahrens hat keine Aussagekraft für die Frage, wie er sich verhalten hätte, wenn rechtzeitig auch das Integrationsamt bei Einleitung eines Präventionsverfahrens eingeschaltet worden wäre und das Integrationsamt ihn schon zu diesem Zeitpunkt darauf hingewiesen hätte, dass er – bei unterstellt pflichtwidriger Weigerung – seinen Arbeitsplatz gefährde.

fff. Hinzu kommt, dass das Integrationsamt bei frühzeitiger Einleitung des Präventionsverfahrens nach Ausspruch der ersten Abmahnung und erkennbarer weiterer Verweigerung des Klägers diesem möglicherweise auch die Furcht vor der Automatik des Verlustes des Arbeitsplatzes bei amtsärztlicher Untersuchung genommen hätte. Es ist deutlich geworden, dass der Kläger deshalb nicht zum Amtsarzt wollte, weil er Angst hatte, als erwerbsunfähig erklärt zu werden. Er fürchtete die Verrentung. Insoweit ist es aber nicht ausgeschlossen, dass das Integrationsamt im Rahmen des Präventionsverfahrens dem Kläger die Furcht vor einem solchen Automatismus hätte nehmen können. Denn ein solcher Automatismus zwischen amtsärztlicher Untersuchung und Verrentung war keineswegs zwingend. Hätte das Integrationsamt den Kläger im Rahmen des Präventionsverfahrens gemeinsam mit den zu beteiligenden Stellen darauf hingewiesen, dann hätte es ihm möglicherweise auch insoweit die Furcht vor der amtsärztlichen Untersuchung genommen.

ggg. Ob der Kläger im Übrigen in dem Gespräch am 21. Januar 2015 die Hinzuziehung des Integrationsamts ablehnte, kann unentschieden bleiben. Denn die Beklagte hätte dennoch das Präventionsverfahren nach Eintreten der verhaltensbedingten Schwierigkeiten frühzeitig einleiten müssen. Die Zustimmung des Klägers war dafür keine Voraussetzung. Im Übrigen könnte aus dem – unterstellten – Umstand, dass er am 21. Januar 2015 die Hinzuziehung des Integrationsamts abgelehnt hat, nicht der Schluss gezogen werden, er hätte auch bei Durchführung des Präventionsverfahrens ab Juni 2015 seine Weigerungshaltung bezüglich des – unterstellt – pflichtwidrigen Verhaltens aufrechterhalten. Denn insoweit ist es nicht ausgeschlossen, dass das von der Beklagten zu beteiligende Integrationsamt dem Kläger jedenfalls nach Ausspruch der ersten Abmahnung und Aufrechterhaltung der Weigerung deutlich gemacht hätte, er gefährde seinen Arbeitsplatz. Dann ist es – wie bereits mehrfach ausgeführt – auch nicht nach Auffassung des Berufungsgerichts ausgeschlossen, dass der Kläger seine Weigerungshaltung aufgegeben hätte und eine Kündigung dann entbehrlich gewesen wäre.

Nach alledem ist es für das Berufungsgericht nach Wertung der von der Beklagten vorgetragenen Umstände und der Einlassung des Klägers nicht ausgeschlossen, dass die frühzeitige Einleitung des Präventionsverfahrens gemäß § 84 Absatz 1 SGB IX a. F. insbesondere unter Einschaltung des Integrationsamts die verhaltensbedingten Schwierigkeiten hätte beseitigen können.

Die Kündigung erweist sich deshalb als unverhältnismäßig.

Nach alledem ist auf die Berufung des Klägers die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und der Klage stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO. Die Beklagte hat deshalb auch die Kosten der vorherigen Revision zu tragen.

Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung zur Revision besteht nicht. Die Entscheidung basiert auf der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Januar 2018 – 2 AZR 382/17 -.

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