Arbeitnehmerkündigung wegen Tätigkeiten während einer Arbeitsunfähigkeit

ArbG Berlin, Az.: 28 Ca 1714/16, Urteil vom 15.04.2016

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I. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 4. Februar 2016 weder aufgelöst worden ist, noch zum 30. Juni 2016 aufgelöst werden wird.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 16.200,– Euro festgesetzt.

Tatbestand

Es geht um auf Gründe im Verhalten gestützte – vorzugsweise fristlose – Kündigung. – Vorgefallen ist folgendes:

I. Die (heute1 ) 36-jährige Klägerin trat mit dem 1. Januar 2009 als „Direktionsbeauftragte Vertrieb“ in die Dienste der Beklagten (Kopie Anstellungsvertrag2 : Urteilsanlage I.), die mit einer nicht mitgeteilten Zahl von Beschäftigten Versicherungsprodukte vertreibt3 . Hierfür empfing die Klägerin zur Zeit der Ereignisse, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, für ihre Tätigkeiten im Home-Office in Cottbus4 und Reiseaktivitäten im zugewiesenen Vertriebsgebiet der Landkreise Teltow-Fläming und Spreewald5 einschließlich variabler Vergütungsanteile ein Monatsgehalt von durchschnittlich 5.400,– Euro (brutto).

II. Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:

Arbeitnehmerkündigung wegen Tätigkeiten während einer Arbeitsunfähigkeit
Symbolfoto: AntonioGuillem/Bigstock

1. Seit 3. September 2015 absolviert die Klägerin mit Wissen und Billigung der Beklagten ein Abendstudium der Betriebswirtschaftslehre, für welches sie regelmäßig zwei (zuweilen auch drei) Mal pro Woche an der Verwaltungsakademie in Cottbus abendliche Vorlesungen von 17.45 bis 21.00 Uhr besuchte.

2. Seit 1. Dezember 2015 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Ihrem Fachvorgesetzten (Herrn Maik O.7 ) teilte sie dazu mit, Probleme mit der Hüfte zu haben8 . Am Abend des Folgetages (2. Dezember 2015), zu dessen Initiative und Begleitumständen Einzelheiten9 nicht festgestellt sind, kam es zu einem Telefonat mit Herrn O., zu dessen Inhalten die Darstellungen der Parteien teilweise divergieren10 . Fest steht, dass sich Herr O. veranlasst sah, die vorerwähnte Akademie aufzusuchen, um dort durch das Fenster im Erdgeschoß nach der Klägerin Ausschau zu halten11 . Tatsächlich fand er sie dort vor.

3. Aus Gründen, die abermals nicht näher erläutert sind12 , machte sich Herr O. am Folgeabend (3. Dezember 2015) neuerlich daran, den Aufenthalt der Klägerin – mit dem gleichen Ergebnis – zu erkunden13 . Wiederum dasselbe geschah nochmals am 16. Dezember 201514 . Allerdings gehen die Darstellungen der Parteien zum Ertrag seiner „investigativen Bemühungen“ (Klägerin15 ) diesmal auseinander: Während die Beklagte versichert, die Klägerin habe auch an diesem Abend in der Vorlesung gesessen16 , beteuert diese, sie habe sich, was auch die geführte Anwesenheitsliste belege, nicht in der Akademie befunden17 .

4. Fest steht hingegen wieder, dass Herr O. seine Beobachtungen nach Schilderung der Beklagten zunächst mit in seinen Erholungsurlaub nahm18 . Fest steht auch, dass die Beklagte die seit 16. Januar 2016 wieder genesene und beschäftigte Klägerin für den 28. Januar 2016 durch ihren Vertriebsdirektor (Herrn Jörg D.) zu einem Personalgespräch bestellte, das diese auch wahrnahm19 . Fest steht schließlich, dass die Beklagte den Betriebsrat des Hauses hiernach per „Aktennotiz“ vom 1. Februar 2016 (Kopie20 : Urteilsanlage II.), auf deren Einzelheiten verwiesen wird, über ihre Absicht unterrichtete, das Arbeitsverhältnis der Klägerin „fristlos aus wichtigem Grund, hilfsweise ordentlich, zu kündigen“. Zur Begründung gab sie an, die Erkrankung habe die Klägerin mutmaßlich „nicht wirklich an der Ausübung ihrer arbeitsvertraglichen Tätigkeit gehindert“21 . Anderenfalls wäre es ihr, so die Beklagte weiter, „nicht möglich gewesen, ihr Studium ohne Beeinträchtigungen weiterzuführen“22 . Zumindest habe die Klägerin mit dem Besuch der Akademie „ihre Pflicht zur schnellstmöglichen Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit verletzt“23 . Zudem müsse ihr „bewusst gewesen sein, dass die Gründe, die zur Krankschreibung“ geführt hätten, „auch einer Fortführung des Studiums“ im Wege gestanden hätten24 . Dafür spreche auch, dass sie Herrn O. gegenüber am Abend des 2. Dezember 2015 angegeben habe, „bei der Physiotherapie zu sein, und den Besuch der Vorlesung verschwieg“25 .

5. Das sah das Gremium anders: Mit Schreiben vom 3. Februar 2016 (Kopie26 : Urteilsanlage III.) reagierte es so (Textauszug):

„ … der Betriebsrat stimmt der fristlosen und ordentlichen Kündigung des Anstellungsverhältnisses von Frau Madeleine S. [Name der Klägerin im Original ausgeschrieben; d.U.] nicht zu. …

Die Kündigungsgründe sind für den Betriebsrat nicht nachvollziehbar.

Der Arbeitgeber hat dem Studium von Frau S. zugestimmt. Frau S. und Herr O. hatten auch während der krankheitsbedingten Ausfallzeit regelmäßig Kontakt zueinander. Unter anderem besuchte Herr O. Frau S. am 11.12.2015 und signalisierte ihr, dass alles in Ordnung ist. Am 09.12.2015 gab es von Herrn O. eine belegbare Äußerung mit den Worten ‘Ja – alles gut’. Wenn sich der Arbeitgeber an dem Verhalten von Frau S. stört, ist hier die Frage, warum wurde kein klärendes Gespräch geführt? Herr O. wäre gut beraten gewesen, seine Energie nicht in Überwachungsmaßnahmen zu investieren, sondern in ein Gespräch mit Frau S.

Frau S. konnte aufgrund der Äußerungen von Herrn O. auch nicht davon ausgehen, dass ihr Verhalten getadelt oder gerügt wurde. Vielmehr konnte Frau S. davon ausgehen, dass sie sich fehlerfrei verhält. Die Aussage, dass Herr O. Frau S. am 02./03. und 16. Dezember im Hörsaal gesehen haben will, ist für uns nicht nachvollziehbar. Nachweislich liegt die Anwesenheitsliste der Uni für den 16. Dezember 2015 vor, die bestätigt, dass Frau S. nicht anwesend war. Das Verhalten des Herrn O. gegenüber Frau S. und die fehlerhaften Feststellungen lassen den Betriebsrat an den Darstellungen des Herrn O. zweifeln.

Der Arbeitgeber geht davon aus, dass Frau S. mit ihrem Verhalten die Genesung so stark gefährdet hat, dass eine Kündigung gerechtfertigt ist.

Hier hat der Betriebsrat eine andere Meinung.

Als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung, wird das extrem unvernünftige genesungswidrige Verhalten angesehen. Davon kann hier aber nicht die Rede sein. Frau S. hat nach Rücksprache mit dem behandelnden Arzt die Studiumszeit auf ein Minimum reduziert und alles erdenklich mögliche getan, um schnell wieder gesund zu werden.

Eine Interessenabwägung hat nach Meinung des Betriebsrates nicht stattgefunden. Wir gelangen zur Auffassung, dass hier versucht wird, ein Tatvorwurf zu konstruieren, der eine Kündigung rechtfertigen soll. …

Frau S. ist seit dem 01.01.2009 in unserem Unternehmen beschäftigt. Seit dieser Zeit hat sich Frau S. nie etwas zu schulden kommen lassen. Sie wird als zuverlässige Mitarbeiterin geschildert, die ihre Ziele erreicht und gute Beurteilungen erhält. Das Vertrauensverhältnis wurde durch Frau S. nicht gefährdet, da sie sich nicht wissentlich falsch verhalten hat. Einer Weiterbeschäftigung von Frau S. steht nichts im Weg“.

6. Es half nichts: Mit Schreiben vom 4. Februar 2016 (Kopie27 : Urteilsanlage IV.), das seine Adressatin am selben Tage erreichte, erklärte die Beklagte ohne Angabe von Gründen die fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

III. Damit will es die Klägerin nicht bewenden lassen. Sie nimmt die Beklagte mit ihrer am 5. Februar 2016 bei Gericht eingereichten und zehn Tage später (15. Februar 2016) zugestellten Klage auf Feststellung in Anspruch, dass die Kündigung ihr Arbeitsverhältnis weder aufgelöst habe noch auflösen werde. Gründe, die der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar machten, seien nicht gegeben28 . Der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung fehle die „soziale Rechtfertigung“29 . Soweit ihr aus einem Anhörungsgespräch vor Ausspruch der Kündigung bekannt sei, dass die Beklagte die Auffassung vertrete, sie habe durch gesundheitswidriges Verhalten während einer Erkrankung Veranlassung zur Kündigung gegeben, treffe dergleichen keinesfalls zu30 . Die Anhörung des Betriebsrates, dessen Stellungnahme der Kündigung nicht beigefügt gewesen sei, bestreite sie mit Nichtwissen31 .

IV. Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 4. Februar 2016 weder aufgelöst worden ist, noch zum 30. Juni 2016 aufgelöst werden wird.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

V. Sie hält das Klagebegehren der Sache nach für gegenstandslos32 . Nach Lage der Dinge habe die Klägerin, wie die Beklagte meint, „entweder eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht oder aber ihre Pflicht zur schnellstmöglichen Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit verletzt“33 . Zumindest werde die Kündigung „auch auf einen entsprechenden Verdacht gestützt“34 . Immerhin habe die Klägerin im besagten Personalgespräch angegeben, sie habe Probleme mit der Hüfte und könne daher nicht lange sitzen und Auto fahren“35 . Zwar habe sie dort angegeben, mit der Fortsetzung ihres Studiums während der Krankheit ihre Genesung nicht gefährdet zu haben36 . Auf die Frage, wie sie zu dieser Einschätzung komme und ob sie die Fortsetzung des Studiums mit ihrem Arzt abgestimmt habe, habe sie jedoch die Antwort verweigert37 . Dasselbe gelte für die Frage, „über welchen Zeitraum und in welcher Intensität die physiotherapeutische Behandlung“ erfolgt sei38 . Jedenfalls sei aufgrund dieses Sachverhalts „davon auszugehen, dass ihre Erkrankung die Klägerin nicht wirklich an der Ausübung ihrer arbeitsvertraglichen Tätigkeit gehindert“ habe39 . Anderenfalls wäre es ihr, wie die Beklagte meint, „nicht möglich gewesen, ihr Studium schon am zweiten Tag ihrer Erkrankung ohne Beeinträchtigungen weiterzuführen“40 . Gerade am Anfang einer schmerzhaften Erkrankung, so die Beklagte weiter, seien „die Schmerzen besonders stark und müssten die Klägerin daher in besonderen Maß beeinträchtigt haben“41 . Mit „großen Schmerzen“ aber wäre es ihr „sicher nicht möglich gewesen, über mehrere Stunden sitzend einer Vorlesung zu folgen“42 . Habe indessen „gerade das lange Sitzen vermieden werden“ sollen, so hätte die Klägerin „mit dem Besuch der Akademie ihre Pflicht zur schnellstmöglichen Wiederherstellung ihrer Arbeitsfähigkeit verletzt“43 .

VI. Hierzu erwidert die Klägerin mit Schriftsatz vom 6. April 2016 unter anderem44 , ihre vertraglichen Aufgaben für die Beklagte (s. oben, S. 2 [I.]) hätten tägliche Fahrten mit dem Pkw von Cottbus in den Kreis Teltow-Fläming erfordert, die sich bis ca. 250 km und über eine Dauer von etwa drei Stunden sowie in den Kreis Dahme-Spreewald von ca. 200 km und eine Fahrzeit von zweieinhalb Stunden erstreckt hätten45 . Tatsächlich sei sie vom 1. Dezember 2015 bis 15. Januar 2016 arbeitsunfähig erkrankt gewesen46 . Sie habe an einem Impingement-Hüfte-Syndrom gelitten47 . Dieses sei durch Schmerzen im Hüftgelenk, der Leistengegend und im Oberschenkel gekennzeichnet48 . Es trete bei Belastungen wie dem Treppensteigen, insbesondere aber bei sitzender Zwangshaltung wie beim Autofahren auf, weil dabei das linke Bein lange in unnatürlicher Drehung verharren müsse49 . Weiter heißt es dazu bei der Klägerin50 :

„Die Klägerin wurde von ihrem Hausarzt

Herrn Dr. med. …

behandelt. Dieser hat Arbeitsunfähigkeit ab 01.12.2015 festgestellt. Die Klägerin hat weiterhin den Facharzt für Orthopädie,

Herrn Prof. Dr. M. Sch., …

konsultiert. Dieser hat ein MRT veranlasst. Schließlich hat die Klägerin den Facharzt für Orthopädie

Dr. K. H., …

aufgesucht. Die genannten Ärzte werden von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden. Sie werden die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestätigen. Sie werden aber gleichzeitig als sachverständige Zeugen für die Tatsache benannt, dass die Klägerin durch den gelegentlichen Besuch einer Lehrveranstaltung, die sie jederzeit hätte verlassen können, keinesfalls gegen ihre Verpflichtung verstoßen hat, ihre Genesung nicht zu gefährden.

Die Klägerin war keinesfalls bettlägerig. Ihr waren physiotherapeutische Behandlungen und gymnastische Übungen verschrieben, die sie selbst auszuführen hatte. Außerdem erhielt sie starke Schmerzmittel. Weitere Verhaltensanweisungen gab es nicht“.

Im Übrigen legt die Klägerin Wert auf die Feststellung, auch nicht entfernt auf den Gedanken gekommen zu sein, mit ihrer Teilnahme an den Abendveranstaltungen gegenüber der Beklagten irgendwelche Pflichten zu verletzen51 . Die Akademie erreiche sie in ca. 20 Minuten zu Fuß, mit dem Auto in ca. sieben Minuten52 . Selbstverständlich hätte sie, so die Klägerin weiter, auf den Besuch der abendlichen Fortbildungsveranstaltungen verzichtet, wenn sie hätte erahnen können, dass die Beklagte darin einen groben Vertrauensbruch sehe53 . Angesichts der Tatsache, dass sie sich über eine ganze Reihe von Jahren als tadelfreie, leistungsstarke Mitarbeiterin gezeigt habe, müsse die Reaktion der Beklagten auf ihr angebliches Fehlverhalten als nicht verständlich und dem Ultima-Ratio-Prinzip grob widersprechend bezeichnet werden54 . Den Erwägungen, die der Betriebsrat in seiner Stellungnahme (s. oben, S. 4-5 [5.]; Urteilsanlage III.) angestellt habe, könne sie sich nur anschließen55 .

VII. Die Beklagte lässt mit Schriftsatz vom 14. April 201656 unter anderem bestreiten, dass die Klägerin „wegen langer Fahrzeiten“ ihre vertragliche Tätigkeit nicht habe ausüben können57 . Hierzu bezieht sie sich auf eine Aufstellung der Fahrkilometer der Klägerin im Jahre 2015 (Kopie58 : Urteilsanlage V.), der sich zumindest Durchschnittswerte von weniger als 250 Kilometern pro Arbeitstag59 entnehmen60 ließen61 . Jedenfalls sei das „Sitzen in einer etwa dreistündigen Veranstaltung daher in etwa genauso belastend wie die Fahrten“62 . Außerdem gehe sie (Beklagte) davon aus, dass die Klägerin keineswegs nur an den drei von ihr (Beklagte) genannten Tagen die Vorlesung besucht habe63 . Vielmehr spreche, wie die Beklagte meint, „alles dafür, dass die Klägerin ganz normal ihrem Studium nachgegangen“ sei und somit zwei- bis dreimal pro Woche die Vorlesung besucht habe64 . Was schließlich den 16. Dezember 2015 angehe, so bleibe sie bei ihrer Darstellung, dass die Klägerin auch an diesem Tage die Vorlesung besucht habe65 : Herr O. sei sich „sicher“, dass es keine Verwechslung gegeben habe; er habe sich „den auch Tag im Kalender notiert“66 . Falsch sei schließlich auch, „dass beim Autofahren das linke Bein lang in unnatürlicher Drehung verharren“ müsse67 . Dies sei weder bei einem Automatikfahrzeug noch bei Gangschaltung der Fall68 . Mit Nichtwissen werde auch bestritten, dass die Klägerin „keine weiteren Verhaltensempfehlungen bekommen“ habe69 . Das sei „bei Beschwerden am Bewegungsapparat auch sehr unwahrscheinlich“70 .

VIII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. Dies gilt für den Schriftsatz der Beklagten vom 14. April 2016 nur mit der Maßgabe, dass dazu die Klägerin kein ausreichendes rechtliches Gehör mehr erhalten hat. Soweit hier aus diesem Schriftsatz zitiert oder berichtet wird, geschieht dies ausschließlich zur Illustration.

Entscheidungsgründe

Der Klage ist ihr Erfolg nicht zu versagen. Die Kündigung im Schreiben vom 4. Februar 2016 (Urteilsanlage IV.) hat das Arbeitsverhältnis der Parteien weder mit sofortiger Wirkung beendet, noch wird sie Lösungswirkung unter Wahrung der Kündigungsfrist erzielen. Sie ist unwirksam. – Im Einzelnen.

I. Die Klägerin hat ihre Feststellungsklage binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (4. Februar 2016) bei Gericht einreichen lassen (5. Februar 2016). Die Zustellung ist am 15. Februar 2016 bewirkt worden. Damit hat die Klägerin selbst ohne die andernfalls rechtlich gebotene71 Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen aus § 167 ZPO72 die ihr durch die § 13 Abs. 1 Satz 273 , § 4 Satz 174 KSchG zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung „gilt“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach § 7 (1. Halbsatz)75 KSchG als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen (hier in erster Linie sogar „wichtigen“) Grundes und darf – selbstverständlich – auch sonst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen.

II. Diesen Anforderungen genügt die hiesige Kündigung indessen nicht. Die Klägerin hat der Beklagten keinen Grund gegeben, ihr Arbeitsverhältnis – sogar fristlos – aufzukündigen76 . Die Kündigung wäre schon nicht i.S. des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG77 „sozial gerechtfertigt“78 . Folglich steht der Beklagten erst recht kein sogenannter „wichtiger“ Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB79 zu, kraft dessen sofortige Lösungswirkung zu erzielen wäre. Durchschlagend kündigungsrelevante Tatsachen sind von der dafür als Arbeitgeber bekanntlich darlegungs- und beweisbelasteten80 Beklagten nicht beigebracht. – Der Reihe nach:

1. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG81 ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen. Von den so umschriebenen möglichen „Störquellen“ (Wilhelm Herschel 82 ) im Vollzug eines Arbeitsverhältnisses geht es der Beklagten erklärtermaßen um sogenannte verhaltensbedingte Gesichtspunkte. Als Grundstein setzt eine so motivierte Kündigung eine – in aller Regel: vorwerfbare – Verletzung vertraglicher Pflichten des Arbeitnehmers voraus83 .

2. Bereits diese Voraussetzung verhaltensbedingter Kündbarkeit des hiesigen Arbeitsverhältnisses kann der Beklagten hier schon nach eigener Darstellung nicht bescheinigt werden. Das gilt für jeden der Gesichtspunkte, unter denen sie einen Grund zur Trennung von der Klägerin zur Sprache bringt. – Insofern, nochmals, der Reihe nach:

a. Soweit die Beklagte der Klägerin in erster Linie die „Vortäuschung“ von Arbeitsunfähigkeit anlastet (s. oben, S. 5 [V.]), lässt sich dergleichen nicht feststellen:

aa. Einzuräumen ist ihr, dass derartiges Verhalten eines Arbeitnehmers den Arbeitgeber bei Wahrung der übrigen Kautelen zur Kündbarkeit geschützter Arbeitsverhältnisse einen Grund zur – ggf. abrupten – Trennung verschaffen kann. Insofern kennen die Gerichte für Arbeitssachen sogar in aller Regel auch keinen Pardon84 . Das stellt die Klägerin allerdings auch nicht in Abrede, so dass sich weitere Überlegungen hierzu für den Streitfall erübrigen. Trivial ist allerdings die nicht minder gültige Aussage, dass der einer Kündigung zugrunde gelegte Lebenssachverhalt den betreffenden Vertragsverstoß hergeben muss.

ab. Gerade dies lässt sich hier jedoch nicht feststellen. Geht man – als naheliegend85 – davon aus, dass die Klägerin sich ihre Arbeitsunfähigkeit vom 1. Dezember 2015 bis 15. Januar 2016 ärztlich hat bescheinigen lassen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 EntgFG86 ), so ist deren prozessualer Erkenntniswert mit den gegenläufigen Überlegungen der Beklagten nicht aus der Welt geschafft:

(1.) Wie der Beklagten nicht erst durch die befasste Kammer bekannt sein wird, billigen die Gerichte für Arbeitssachen einer ordnungsgemäß ausgestellten ärztlichen Bescheinigung erkrankungsbedingter Arbeitsunfähigkeit in aller Regel und nach wie vor87 „hohen Beweiswert“ zu88 . Das bedeutet, dass von der Richtigkeit der bescheinigten Tatsachen im Rechtsstreit als erwiesen ausgegangen werden darf (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG89 ; §§ 495 Abs. 190 , 286 Abs. 1 Satz 191 ZPO). Will der Arbeitgeber dies dann nicht gelten lassen, so muss er seinerseits spätestens vor Gericht „Umstände darlegen und beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an der behaupteten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Anlass geben“92 . Gelingt ihm dies, so ist der bewusste „Beweiswert“ der Bescheinigung – wie die Gerichte für Arbeitssachen gleichfalls gewohnheitsmäßig sagen – „erschüttert“93 . In diesem Falle trifft den Anspruchsteller die Last, das befasste Gericht ggf. auf andere Weise – also mit allen übrigen verfügbaren Beweismitteln – von seiner erkrankungsbedingten Arbeitsunfähigkeit im Streitzeitraum zu überzeugen94 . – Noch schwerer hat es der Arbeitgeber im Anwendungsbereich der eingangs gleichfalls schon skizzierten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Kündigungslagen (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG95 ) wie der hiesigen. Für sie hat bekanntlich bereits das Reichsarbeitsgericht (RAG) klargestellt96 , dass für den Nachweis, ein wegen unentschuldigten Fehlens gekündigter Arbeitnehmer sei „in Wahrheit arbeitsfähig“ gewesen, den Arbeitgeber die Beweislast treffe. Das sieht das BAG nicht anders97 .

(2.) Der ebenso kränkenden wie ggf. umständlichen Prozedur bei „Erschütterung“ des Beweiswertes einer äußerlich ordnungsgemäßen Arztbescheinigung ist die hiesige Klägerin jedoch enthoben. Tatsächlich fehlen brauchbare Anhaltspunkte dafür, dass diese die der Beklagten gemeldete Erkrankung lediglich vorgespiegelt oder sich besagte ärztliche Bescheinigung gar „erschlichen“ hätte. Zwar will die Beklagte das nicht anerkennen. Ihren diesbezüglichen Überlegungen kann das Gericht indessen nicht beitreten:

(a.) Soweit die Beklagte ihre gegenläufigen Schlüsse in erster Linie vermeintlicher Unvereinbarkeit bescheinigter erkrankungsbedingter Arbeitsunfähigkeit der Klägerin mit wöchentlich zwei bis dreimaligen Besuchen im Unterricht der betreffenden Lehranstalt verdankt, erscheint das – wie schon dem Betriebsrat (s. oben, S. 4 [5.]; Urteilsanlage III.), auch der befassten Kammer – nicht nachvollziehbar. Auch ohne spezifischen medizinischen Sachverstand im Allgemeinen und näheren Aufschluss über das Beschwerdebild der Klägerin im Besonderen wirkt der Gedanke mitnichten plausibel, erkrankungsbedingtes Unvermögen einer Außendienstlerin, ihrer Berufstätigkeit vollschichtig nachzugehen, schließe automatisch auch den wöchentlich zwei- oder dreimalig mehrstündigen Besuch einer Lehrveranstaltung aus. Das gilt bereits in quantitativer Hinsicht, also für das zeitliche Belastungsvolumen. Lägen die Dinge so mechanisch, wie nach der Argumentation der Beklagten, so hätte etwa die kodifizierte Differenzierung des Erwerbsminderungsrechts zwischen sogenannter teilweiser und voller Erwerbsminderung in § 43 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 SGB VI98 weder realen Hintergrund noch Sinn. Das Gegenteil ist bekanntlich der Fall. – Erst Recht versagt die Beweisführung der Beklagten in qualitativer Hinsicht, nämlich bei der Frage, welcher Art von Beanspruchungen die Zielperson zum Verzehr ihrer Ressourcen im einen oder anderen Sozialbereich ausgesetzt ist. Insofern trennen offensichtlich Welten die vergleichsweise „konsumtive“ Prägung des akademischen Daseins studierender Menschen in gelegentlicher Vorlesung vom auf betriebliche Wertschöpfung ausgerichteten Dasein modernen Außendienstpersonals. Obendrein verweist die Klägerin auf die Tatsache (s. oben, S. 7 [Mitte]), dass sie die Lehrveranstaltungen „jederzeit hätte verlassen können“. Auch die Möglichkeit, das fragliche Erleben bei Bedarf jederzeit abbrechen zu können, trägt aber dazu bei, den Belastungswert des fraglichen Szenario’s in selbstbestimmten Grenzen zu halten. Ebensowenig taugen auch die weiteren Überlegungen der Beklagten (s. oben, S. 6 [vor VI.]) zur Fundierung des gegen die Aufrichtigkeit der Klägerin vorgebrachten Misstrauens.

(b.) Soweit die Beklagte weiter Wert auf die Hinweise legt (s. oben, S. 6 [oben] mit Fn. 38), die Klägerin habe in der für den 28. Januar 2016 anberaumten Gesprächsrunde weder erschöpfend darüber Auskunft gegeben, ob sie die Fortsetzung des Studiums mit ihrem Arzt abgesprochen habe, noch über Zeitraum und Intensität ihrer physiotherapeutischen Behandlung, sind auch dies keine Umstände, die sie der Klägerin mit Erfolg zur Last legen könnte: Da sowohl das eine als auch das andere arztnahe Geschehen in den Schutzbereich ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1 Abs. 199 , 2 Abs. 1100 GG) fällt, wäre die Beklagte unabhängig von der sachlichen Unschlüssigkeit ihrer diesbezüglichen Bedenken auch normativ gehindert (§ 612 a BGB101 ), die Klägerin für ihre Entscheidung, besagtes Information der Gesprächsrunde nicht preiszugeben, mit rechtlichen oder tatsächlichen Nachteilen zu belegen.

(c.) Was schließlich ihren Argwohn gegen die offenbar von Herrn O. bezogene Annahme betrifft, die Klägerin habe ihm im Telefongespräch am „Abend“ des 2. Dezember 2015 den Tatsachen zuwider erklärt, gerade „bei der Physiotherapie“ zu sein, erschiene auch das nicht tragfähig. Die Beklagte vernachlässigt bei solcher Berichterstattung über ihr zugetragenes Erlebniswissen, dass zwischen Herrn O. und der Klägerin auch eine private Verbindung bestand (s. schon oben, S. 2 Fn. 9: „mit dem sie befreundet war“). Das hat es in sich: Denn hiernach könnten die Inhalte der Antworten gegenüber Herrn O. unabhängig von der Frage, welchen betrieblichen Status er innehatte (Kopie Organigramm102 : Urteilsanlage VI.), von zahllosen Gründen bestimmt sein, die mit dem Vertragsbereich der Parteien nicht zu tun haben. Schon deshalb und prinzipiell taugt die hier von der Beklagte aufgeworfene Frage nach abendlichen Dialogen mit Herrn O. nicht zum „Prüfstein“ der personalen Integrität der Klägerin. Wie wenig dessen diesbezügliche Erkundigungen wohl auch tatsächlich von betrieblichen Belangen motiviert waren, könnte schließlich – käme es darauf noch an – der bemerkenswerte Umstand belegen, dass Herr O. nach Schilderung der Beklagten103 über Wochen hinweg die Kraft aufgebracht haben soll, seine Beobachtungen für sich zu behalten und den Vertriebsdirektor erst zum 21. Januar 2016 in seine Eindrücke zur abendlichen Studienaktivität der Klägerin einzuweihen.

b. Ergibt sich nach allem aus deren gelegentlichem Besuch von Lehrveranstaltungen im Krankenstand keine Grundlage, ihre Arbeitsunfähigkeit substantiell in Zweifel zu ziehen, so folgt auch nichts anderes für den Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe sich dann eben im Zweifel genesungswidrig verhalten. Auch darauf lässt sich ein Kündigungsgrund nicht aufbauen:

ba. Richtig ist wiederum, dass die Gerichte für Arbeitssachen dem Arbeitgeber bei genesungswidrigem Verhalten seiner arbeitsunfähig erkrankten Zielperson unter Umständen das Recht zur – ggf. sogar abrupten – Trennung durch Kündigung zubilligen104 . Allerdings verweist der Zweite Senat des BAG hierzu namentlich in jüngerer Zeit ausdrücklich darauf, dass es sich in entsprechenden Problemlagen um eine „schwerwiegende Verletzung“ der dem Arbeitnehmer obliegenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange seines Vertragspartners (§ 241 Abs. 2 BGB105 ) handeln müsse106 .

bb. Von solchen Verhältnissen kann für den Streitfall keine Rede sein. Abgesehen davon, dass sich die Überlegungen der Beklagten auch insofern in keiner Weise von reiner Spekulation unterscheiden lassen, verweist die Klägerin uneingeschränkt glaubhaft darauf (s. oben, S. 7 [unten]), dass sie auf den Besuch der abendlichen Fortbildungsveranstaltung verzichtet hätte, wenn sie hätte erahnen können, dass die Beklagte darin einen groben Vertrauensbruch erblicke. Bei dieser Sachlage könnte selbst dann von einer „schwerwiegenden“ Verletzung ihrer Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf deren Belange keine Rede sein, wenn sich für die von dieser geltend gemachte „Unvereinbarkeit“ (s. oben, S. 14-15 [(a.)]) oder eben „Genesungswidrigkeit“ objektivierbare Anhaltspunkte finden ließen.

c. Das sich nach allem ergebende Blatt ist endlich auch nicht damit zu wenden, dass die Beklagte die Kündigung vorsorglich ergänzend auf den „Verdacht“ entsprechendes Fehlverhaltens der Klägerin zu stützen sucht. Abgesehen davon, dass es nach dem Gesagten in Ermangelung objektiven Fehlverhaltens an brauchbaren Anhaltspunkten für eine relevante Verdachtslage fehlt, wäre für eine auf diesen Kündigungstyp gestützte Trennung der innerbetrieblich zu wahrende Aufklärungsvorlauf (wohl) nicht feststellbar. – Insofern, letztmalig, der Reihe nach:

ca. Der Beklagten ist allerdings abermals einzuräumen, dass nach ebenso langjähriger wie eingespielter Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen sowohl als „wichtiger Grund“ im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB107 als auch als Quelle „sozialer“ Rechtfertigung einer Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG108 nicht nur erwiesene gravierende Vertragsverfehlungen in Betracht kommen, sondern auch Sachverhalte, in denen lediglich der (dann freilich dringende) Verdacht des Arbeitgebers besteht, der Arbeitnehmer habe seine vertraglichen Verpflichtungen in schwerwiegender (nicht notwendigerweise „strafbarer“) Weise verletzt109 . Die besagte – denkbare – Kündbarkeit von Arbeitsverhältnissen wegen gestörten Vertrauens in die Redlichkeit und Loyalität ihrer Zielperson hat jedoch ihre Grenzen. – Vor allem gilt:

(1.) Da die auf bloßen „Verdacht“ gestützte Kündigung ihrer Natur nach auch einen in Wahrheit unschuldigen Adressaten treffen kann, und um zu verhindern, dass sich der Arbeitgeber hinsichtlich etwaiger entlastender Momente auf Unwissenheit zurückzieht, die er sich selber zuzuschreiben hat (s. den Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB110 ), bestehen die Gerichte in derartigen Problemlagen darauf, dass nicht nur aufgrund objektiver Tatsachen „starke Verdachtsmomente“ existieren, sondern der Arbeitgeber – außerdem – alle zumutbaren Anstrengungen zur Sachverhaltsaufklärung111 unternommen hat. Dabei hat er der Zielperson vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit zur Stellungnahme zu den ermittelten Umständen zu geben112 . Der Sinn insbesondere dieses letzteren Verfahrensgebots liegt auf der Hand: Je sorgfältiger die Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers113 in Verdachtslagen schon innerbetrieblich gewahrt werden, desto geringer bleibt das Risiko, den Adressaten einer sich nach Jahr und Tag vor Gericht als haltlos erweisenden Verdachtskündigung gleichwohl typischerweise irreversible114 Folgen tragen zu lassen.

(2.) Vernachlässigt der Arbeitgeber die ihm hiernach zugewiesene Aufklärungslast, so kann die Kündigung schon deshalb keine Wirksamkeit entfalten115 . Das ist auch kein Wunder: Der Arbeitgeber soll seine Kündigung nicht auf einen „Verdacht“ stützen können, den er kraft unfair verkürzten116 Lagebildes gewonnen hat. Andererseits genügt es in diesem Zusammenhang, wie gerade schon angeklungen („Gelegenheit“), dass der Arbeitgeber dem Betroffenen die Möglichkeit verschafft hat, sich zu den Verdachts stiftenden Umständen – im besten Falle: „reinigend“117 – zu äußern. Macht der Betroffene von solcher Gelegenheit aus bei ihm liegenden Gründen keinen Gebrauch, so ist dem Anhörungsgebot gleichwohl Genüge getan118 . Die „Verdachtskündigung“ ist dann jedenfalls nicht deshalb unwirksam, weil der Arbeitgeber die auf faire Sachverhaltsaufklärung bedachten Spielregeln missachtet hätte.

cb. Wie schon angeklungen (s. oben, S. 17 [c.]), kann der Beklagten hier schon nicht bescheinigt werden, diejenigen Anforderungen zu erfüllen, die die Gerichte für Arbeitssachen im Rahmen ihrer „Kontrollklaviatur“ an die Qualität der Verdachtsmomente zu stellen pflegen119 . Es fehlt jedoch auch am ebenfalls bereits erwähnten Aufklärungsvorlauf: Dem Sinn dieser Prozedur120 entspricht es nämlich, nicht nur darauf zu achten, dass sich die Zielperson in der typischerweise – und auch hier (s. oben, S. 3 Fn. 19) – asymmetrischen Gesprächssituation121 durch ggf. außerbetriebliche Vertrauenspersonen begleiten lassen kann, sondern auch, dass sie der ihrerseits regelmäßig eingeweihten Gesprächsrunde nicht unvorbereitet begegnen muss. Deshalb wird in der instanzgerichtlichen Judikatur mit vollem Recht darauf bestanden, dass (auch) der Betroffene im Vorhinein damit bekannt gemacht wird, was für ihn selber auf dem Spiel stehe122 . – Dass die Beklagte sich an diese Grundbedingung fairer Verhandlung gehalten hätte, ist nicht ersichtlich.

3. Kann ihrer Kündigung nach allem keine Wirksamkeit attestiert werden, so verdeutlicht der Tenor zu I. die sich prozessual ergebenden Konsequenzen.

III. Für Kosten und Streitwert lässt es sich kurz machen:

1. Soweit das Gericht auch ohne bekundeten Wunsch der Parteien über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten seiner Inanspruchnahme entschieden hat, bedurfte es hierzu keines Antrags (§ 308 Abs. 2 ZPO123 ). Diese Kosten hat es der Beklagten als unterlegener Partei zuweisen müssen (s. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO124 ; Tenor zu II.).

2. Den Wert des Streitgegenstandes hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG125 im Tenor festgesetzt und gemäß § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG126 mit der dreifachen Monatsvergütung der Klägerin bemessen. Das macht (3 x 5.400,– Euro = ) 16.200,– Euro und erklärt den Tenor zu III.

Fußnoten

1 )

Geboren im Dezember 1979.

2 )

S. Kopie als Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 4-7 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).

3 )

S. Klageschrift S. 2 (Bl. 2 GA): „Sie besuchte in ihrem Vertriebsgebiet Sparkassen und vermittelte dort Sparkassenkunden Versicherungsverträge Versicherungsverträge mit der Beklagten und schulte insoweit Mitarbeiter der Sparkasse“.

4 )

S. Klageschrift a.a.O.: „An ihrem Wohnsitz in Cottbus unterhielt sie ein Home-Office“.

5 )

S. Klageschrift a.a.O.: „Direktionsbeauftragte Vertrieb zuletzt für die Landkreise Teltow-Fläming und Spreewald“.

6 )

S. Klägerinschriftsatz vom 6.4.2015 S. 2 [2.] (Bl. 27 GA).

7 )

Der Name wird insbesondere in der Klageerwiderungsschrift vom 23.3.2016 wiederholt auch als „O.“ geschrieben; für die Richtigkeit der einen oder anderen Schreibweise übernimmt das Gericht keine Gewähr; d.U.

8 )

S. Klageerwiderungsschrift vom 23.3.2016 S. 1 [1.] (Bl. 15 GA); Klägerinschriftsatz vom 6.4.2016 S. 2 [3.] (Bl. 28 GA).

9 )

S. Klageerwiderungsschrift S. 1 [1.] (Bl. 15 GA): „Am Abend des 2. Dezember 2015 telefonierten die Klägerin und der Zeuge O.“; s. auch Klägerinschriftsatz vom 6.4.2016 S. 2 [3.] (Bl. 27 GA): „Sie erzählte dem Zeugen, mit dem sie befreundet war, dass sie Probleme mit der Hüfte habe“.

10 )

S. Klageerwiderungsschrift S. 1-2 [1.] (Bl. 15-16 GA): „Die Klägerin berichtete dem Zeugen, dass sie in diesem Moment bei der Physiotherapie sei. Auf Frage des Zeugen, warum der Termin so spät stattfinde, antwortete die Klägerin, dass sie diesen außerhalb der Reihe über eine Freundin bekommen habe“; Klägerinschriftsatz vom 6.4.2016 S. 3 [vor 5.] (Bl. 28 GA): „Sie hat nicht geäußert, sie befinde sich beim Physiotherapeuten, sondern nur, sie habe dort einen Termin“.

11 )

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [vor 2.] (Bl. 16 GA): „Dem Zeugen O. kam das merkwürdig vor. Er wusste, dass die Klägerin neben ihrer Berufstätigkeit studiert und die Vorlesungen/Klausuren am Abend und den Wochenenden stattfinden. Er fuhr deshalb nach dem Telefonat an der Akademie vorbei und sah durch das Fenster im Erdgeschoß, dass die Klägerin in der Vorlesung saß“.

12 )

S. dazu nur Klageerwiderungsschrift S. 2 [vor 2.] (Bl. 16 GA): „Da der Weg über die Akademie für den Zeugen kein großer Umweg war, machte er weitere Stichproben“.

13 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

14 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

15 )

S. Klägerinschriftsatz vom 6.4.2016 S. 3 [vor 5.] (Bl. 28 GA).

16 )

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [vor 2.] (Bl. 16 GA).

17 )

S. Klägerinschriftsatz vom 6.4.2016 S. 3 [vor 5.] (Bl. 28 GA).

18 )

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [vor 2.] (Bl. 16 GA): „Der Zeuge befand sich dann zunächst im Urlaub und informierte nach seiner Rückkehr am 21. Januar 2016 die Führungskraft“.

19 )

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [2.] (Bl. 16-17 GA); s. zur Besetzung der Gesprächsrunde Klageerwiderungsschrift a.a.O.: „An dem Gespräch nahmen die Klägerin, die Zeugen D. und O. der Mitarbeiter der Personalabteilung I. sowie Frau K. vom Betriebsrat teil“.

20 )

S. Kopie als Anlage B 1 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 20-23 GA).

21 )

S. Blatt 3 [3.] a.a.O. (Bl. 22 GA).

22 )

S. Blatt 3 [3.] a.a.O. (Bl. 22 GA).

23 )

S. Blatt 3 [3.] a.a.O. (Bl. 22 GA).

24 )

S. Blatt 3 [3.] a.a.O. (Bl. 22 GA).

25 )

S. Blatt 3 [3.] a.a.O. (Bl. 22 GA).

26 )

S. Kopie als Anlage B 2 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 24-25 GA).

27 )

S. Kopie als Anlage K 2 zur Klageschrift (Bl. 8 GA).

28 )

S. Klageschrift S. 2 (Bl. 2 GA).

29 )

S. Klageschrift S. 3 (Bl. 3 GA).

30 )

S. Klageschrift a.a.O.

31 )

S. Klageschrift a.a.O.

32 )

S. Klageerwiderungsschrift S. 1-5 (Bl. 15-19 GA) nebst Anlagen B 1 und B 2 (Bl. 20-25 GA).

33 )

S. Klageerwiderungsschrift S. 1 [vor 1.] (Bl. 15 GA).

34 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

35 )

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [2.] (Bl. 16 GA).

36 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

37 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

38 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.: „Die Klägerin wurde daraufhin gefragt, was sie zur Genesung unternommen habe. Sie antwortete, dass sie bei der Physiotherapie gewesen sei und Schmerzmittel eingenommen habe. auf die Frage, über welchen Zeitraum und in welcher Intensität die physiotherapeutischen Behandlung erfolgte, verweigerte die Klägerin ebenfalls die Antwort“.

39 )

S. Klageerwiderungsschrift s. 3 [3.] (Bl. 17 GA).

40 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

41 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

42 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

43 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

44 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 S. 1-5 (Bl. 26-30 GA).

45 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 S. 1-2 [1.] (Bl. 26-27 GA).

46 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 S. 3 [5.] (Bl. 28 GA).

47 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 a.a.O.

48 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 a.a.O.

49 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 a.a.O.

50 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 S. 3-4 [5.] (Bl. 28-29 GA).

51 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 S. 4 [6.] (Bl. 29 GA).

52 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 a.a.O.

53 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 S. 3-4 [5.] (Bl. 28-29 GA).

54 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 S. 3-4 [5.] (Bl. 28-29 GA).

55 )

S. Schriftsatz vom 6.4.2016 S. 5 (Bl. 30 GA).

56 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 S. 1-3 (Bl. 31-33 GA) nebst Anlage B 3 (Bl. 34-38 GA).

57 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 S. 1 (Bl. 31 GA).

58 )

S. Kopie als Anlage B 3 zum Schriftsatz vom 14.4.2016 (Bl. 34-38 GA).

59 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 S. 1-3 (Bl. 31-33 GA) nebst Anlage B 3 (Bl. 34-38 GA).

60 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 S. 2 (Bl. 32 GA) mit den Angaben von 203 Kilometern pro Arbeitstag (bei elf Fahrtentagen) im Mai 2015, 143 Kilometern (bei 14 Fahrtentagen) im Juni 2015, 191 Kilometern (bei 9 Fahrtentagen) im Juli 2015, 179 Kilometern (bei 16 Fahrtentagen) im August 2015 und 226 Kilometern (bei 12 Fahrtentagen per 29.) im September 2016 nebst anschließender Erkrankung.

61 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 a.a.O.

62 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 a.a.O.

63 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 a.a.O.

64 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 S. 3 [vor 2.] (Bl. 33 GA).

65 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 S. 3 [2.] (Bl. 33 GA).

66 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 a.a.O.

67 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 S. 3 [3.] (Bl. 33 GA).

68 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 a.a.O.

69 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 a.a.O.

70 )

S. Schriftsatz vom 14.4.2016 a.a.O.

71 )

Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: ‘demnächst’)“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 – AP § 4 KSchG 1969 Nr. 2.

72 )

S. Text: „§ 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“.

73 )

S. Text: „§ 13 Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen. (1) Die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das vorliegende Gesetz nicht berührt. Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann jedoch nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden“.

74 )

S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“.

75 )

S. Text: „§ 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“.

76 )

Soweit sich für die Belegschaft der Beklagten keine konkrete Kopfzahl angeben lässt (s. oben, S. 2 [I.], bleibt das unschädlich; beide Parteien sehen die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (§ 23 Abs. 1 KSchG) offenbar als unproblematisch an. Das Gericht unterstellt diese daher; d.U.

77 )

S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist“.

78 )

S. zu dieser Prüfungsfolge auch bei Erklärung einer fristlosen Kündigung näher Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 483-484: „Der Rechtsanwender, dem die Überprüfung einer außerordentlichen Kündigung obliegt, fragt – als Kontrollüberlegung – zunächst, ob der vorgelegte Sachverhalt überhaupt eine personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen vermag. Diese Kontrollfrage ist möglich, geboten und hilfreich, weil es in der Tat keinen außerordentlichen Kündigungsgrund geben dürfte, der nicht in diese Dreiteilung eingeordnet werden könnte. … Kommt er nach dieser Prüfung zu dem Ergebnis, dass schon eine ordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt wäre, scheitert natürlich erst recht die außerordentliche Kündigung“; ders. DB 1990, 685, 689; ders. Anm. BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 44; Reiner Ascheid, KSchR (1993), Rn. 92; Walter Erman/Detlev W. Belling, BGB, Handkommentar, 12. Auflage (2008), § 626 Rn. 45; früher schon Klaus Popp, Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses (1980), in: Wilhelm Maus/F. Jochen Kremp, Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VI B; s. im gleichen Sinne auch Wilhelm Herschel, BB 1982, 254.

79 )

S. Text: „§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. (1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann“.

80)

S. zur Beweislast für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG; Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) … 4Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“; s. entsprechend zum „wichtigen Grund“ nach § 626 Abs. 1 BGB statt vieler etwa BGH 20.2.1995 – II ZR 9/94 – ZIP 1995, 560 = NJW-RR 1995, 669 [I.3 a.]: „Wer einen wichtigen Kündigungsgrund geltend macht, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 28.10.2002 – II ZR 353/00 – ZIP 2002, 2254 = NJW 2003, 431 [I.2 c, bb.]: „Wer einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB geltend macht, wie hier die Beklagte, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 12.2.2007 – II ZR 308/05 – ZIP 2007, 396 = NJW-RR 2007, 690 [III.1.]; ständige Rechtsprechung.

81 )

S. Text oben, Fn. 77.

82 )

S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [23.7.1970] AP § 1 Gesamthafenbetriebsgesetz Nr. 3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der ‘Störquelle’, nicht nach den der ‘Störung’ eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“.

83 )

S. dazu statt vieler BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 5 = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75 [I.1.]: „Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint“; s. zur derzeitigen Formel der Judikatur des Zweiten Senats aus neuerer Zeit anschaulich BAG 19.4.2012 – 2 AZR 186/11 – AP § 14 KSchG 1969 Nr. 13 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27 = DB 2013, 214 [I.2 b. – „Juris“-Rn. 23]: „Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe ‘bedingt’, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht“; 11.07.2013 – 2 AZR 994/12 – NZA 2014, 250 [B.I.1. – „Juris“-Rn. 20]; s. zu § 626 Abs. 1 BGB orientierungshalber auch BAG 20.8.2009 – 2 AZR 165/08 – NZA 2009, 1227 [B.I.]: „Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grunde an sich nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen“.

84 )

S. dazu statt vieler nur etwa BAG 17.6.2003 – 2 AZR 123/02 – AP § 543 ZPO 1977 Nr. 13 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 4 = NZA 2004, 564 = ZTR 2004, 161 [II.2. – „Juris“-Rn. 22]: „Falls das LAG eine ‘angedrohte Erkrankung’ als einen möglichen Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 Abs. 2 KSchG im Ergebnis ablehnen sollte, wird es sich dann eingehender mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob eine Kündigung nicht auf Grund eines unentschuldigten Fehlens und einer vorgetäuschten Erkrankung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB rechtswirksam bzw. aus verhaltensbedingtem Grund nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist“; s. auch BAG 19.2.2015 – 8 AZR 1007/13 – EzA § 611 BGB 2002 Persönlichkeitsrechts Nr. 18 = NZA 2015, 994 = MDR 2015, 1245 [Rn. 25]: „Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit als überwachungsrechtfertigende Straftat“; s. für die Instanzgerichte etwa Hessisches LAG 1.4.2009 – 6 Sa 1593/08 – BB 2010, 52 = ArbRB 201, 9 = ArbuR 2010, 131 (jeweils Kurzwiedergabe oder Leitsätze; Volltext: „Juris“) [Orientierungssatz 1.]: „Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit kann auch dann – ohne vorherige Abmahnung – eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn sich der Arbeitnehmer mit dem Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit keine Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber erschleicht (weil der sechswöchige Entgeltfortzahlungszeitraum des § 3 Abs. 1 S. 1 EntFG bereits beendet ist), sondern ‘nur’ dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung vorenthält“; LAG Berlin 3.11.2000 – 13 Sa 1746/00 – NZA-RR 2001, 470 [Leitsatz 1.]: „Der schwerwiegende Verdacht, ein Arbeitnehmer habe Erkrankungen nur vorgetäuscht und sich ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschlichen, rechtfertigt in der Regel den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung“.

85 )

Das Gericht nimmt dies, obwohl keine der Parteien dies ausdrücklich aktenkundig gemacht hat, deshalb als gesichert an, weil die Beklagte ihre Ausführungen zur Rechtfertigung der Kündigung mit der Feststellung einleitet (S. 1 [1.]: „Die Klägerin war im Zeitraum 1. Dezember 2015 bis 15. Januar 2016 arbeitsunfähig erkrankt“; .d.U.

86 )

S. Text: „§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten. (1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. … “.

87 )

S. dazu instruktiv BAG 15.7.1992 – 5 AZR 312/91 – AP § 1 LFZG Nr. 98 = NJW 1993, 809 = NZA 1993, 23, 24 [II.2.]: „Das LAG hat seiner Auffassung die private und deshalb nicht nachvollziehbare Annahme zugrunde gelegt, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen würden in erheblichem Umfange missbräuchlich ausgestellt. Dem BAG hat es entgegengehalten, seine Ansicht von der Lebenserfahrung, auf die sich der Beweiswert gründe, sei nicht belegt. Diese Erwägung des Berufungsgerichts erfordert keine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung. Wenn das LAG der Bescheinigung des Arztes keinen Beweiswert zuerkennt, dann erhebt es den sicher möglichen und grundsätzlich auch vorkommenden Missbrauch zum Regeltatbestand. Darin kommt letztlich eine nicht erträgliche Diskriminierung aller Ärzte zum Ausdruck. Dabei übersieht das Berufungsgericht auch, dass in den Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien, die der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen am 3.9.1991 verabschiedet hat (RdA 1992, 208), die Pflichten des Arztes und seine Verantwortung bei der Feststellung von Arbeitsunfähigkeit eingehend beschrieben sind. Missbrauchsfällen ist der Arbeitgeber nicht schutzlos ausgeliefert“.

88 )

S. insofern ebenfalls schon BAG 11.8.1976 – 5 AZR 422/75 – AP § 3 LohnFG Nr. 2 [I.2.]: „In der Regel kann der Arbeiter den ihm obliegenden Beweis mit der Vorlage der ärztlichen Bescheinigung erbringen. a) Eine ordnungsgemäß ausgestellte ärztliche Bescheinigung hat einen hohen Beweiswert. … Der Beweiswert dieser Bescheinigung ergibt sich aus der Lebenserfahrung; der Tatrichter kann normalerweise den Beweis der Erkrankung als erbracht ansehen, wenn der Arbeiter im Rechtsstreit eine solche Bescheinigung vorlegt“; s. aus neuerer Zeit nur BAG 15.7.1992 (Fn. 87) [II.1.]; 19.2.1997 – 5 AZR 83/96 – NZA 1997, 652, 653 [II.1.]; gleichfalls ständige Judikatur.

89 )

S. Text: „§ 46 Grundsatz. (1) … (2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszuges gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt“.

90 )

S. Text: „§ 495 Anzuwendende Vorschriften. (1) Für das Verfahren vor den Amtsgerichten gelten die Vorschriften über das Verfahren vor den Landgerichten, soweit nicht aus den allgemeinen Vorschriften des Buches 1, aus den nachfolgenden besonderen Bestimmungen und aus der Verfassung der Amtsgerichte sich Abweichungen ergeben“.

91 )

S. Text: „§ 286 Freie Beweiswürdigung. (1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten sei“.

92 )

S. statt vieler nur BAG 19.2.1997 (Fn. 88) [II.1.].

93 )

S. statt vieler nur BAG 26.8.1993 – 2 AZR 154/93 – NZA 1994, 63, 64-65 [B.I.1 c, bb.]: „Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, … dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attests zu erschüttern“.

94 )

S. BAG 26.8.1993 (Fn. 93) [B.I.1 c, cc.].

95 )

S. Text oben, S. 10 Fn. 80.

96 )

S. RAG 11.1.1933 – RAG 372 u. 416/32 – ARS 17, 78 [Leitsatz 2.]: „Entlässt der Arbeitgeber einen angeblich erkrankten Arbeitnehmer wegen unberechtigter Arbeitsversäumnis, so ist er dafür beweispflichtig, dass der Arbeitnehmer in Wahrheit arbeitsfähig war“.

97 )

S. statt vieler BAG 12.8.1976 – 2 AZR 237/75 – AP § 1 KSchG 1969 Nr. 3 = NJW 1977, 167 [C.III.1 c, aa. – „Juris“-Rn. 21]: „Nach § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. Diese Beweislast trifft den Arbeitgeber auch dann, wenn er die Kündigung aus Gründen ausspricht, die nach seiner Darstellung im Verhalten des Arbeitnehmers liegen (…). Er muss dann alle Umstände darlegen und beweisen, die den Vorwurf begründen, dass der Arbeitnehmer vertragswidrig gehandelt hat. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, der Arbeitnehmer habe ohne den Nachweis für seine Verhinderung zu erbringen, seinen Dienst versäumt, und der Arbeitnehmer sich darauf beruft, er sei infolge Erkrankung arbeitsunfähig gewesen (…)“; 27.2.1985 – 7 AZR 525/83 – RzK I 1 Nr. 5 („Juris“) [A.II.3 c, cc. – „Juris“-Rn. 57]: „Wenn der Arbeitgeber – wie hier – eine Kündigung damit begründet, dass der Arbeitnehmer vertragswidrig nicht zur Arbeit erschienen sei, und der Arbeitnehmer diesen Vorwurf substantiiert bestreitet, indem er im einzelnen vorträgt, aus welchen Gründen er arbeitsunfähig gewesen sei, obliegt es nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG dem Arbeitgeber, im Kündigungsschutzprozess darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer in Wirklichkeit doch arbeitsfähig gewesen ist, also pflichtwidrig nicht zur Arbeit erschienen ist“

98)

S. Textauszug: „§ 43 Rente wegen Erwerbsminderung. – (1) 1Versicherte haben bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, wenn sie – 1. teilweise erwerbsgemindert sind, – … . – 2Teilweise erwerbsgemindert sind Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein. – (2) 1Versicherte haben bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie – 1. voll erwerbsgemindert sind, – … – 2Voll erwerbsgemindert sind Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. … – (3) Erwerbsgemindert ist nicht, wer unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig sein kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen“.

99 )

S. Text: „Art. 1 [Schutz der Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechtsbindung] (1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt“.

100 )

S. Text: „Art. 2 [Freie Entfaltung der Persönlichkeit, … ] (1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt“.

101 )

S. Text: „§ 612 a Maßregelungsverbot. Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt“.

102 )

S. Kopie als Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 15.4.2016 (Bl. 41 GA).

103 )

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [vor 2.] (Bl. 16 GA): „Der Zeuge befand sich dann zunächst im Urlaub und informierte nach seiner Rückkehr am 21. Januar 2016 die Führungskraft, den nachbenannten Zeugen D., damit dieser entscheiden könne, wie mit dem Sachverhalt umzugehen sei“.

104 )

S. dazu etwa BAG 2.3.2006 – 2 AZR 53/05 – AP § 626 BGB Krankheit Nr. 14 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 16 = NZA-RR 2006, 636 = ZTR 2007, 105 [B.II.2 b. – „Juris“-Rn. 23]: „Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich u.a. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen (…); im selben Sinne bereits BAG 13.11.1979 – 6 AZR 934/77 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 5 = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 6 = BB 1980, 836 = DB 1980, 741 [Leitsatz]: „Nebenbeschäftigungen während der Arbeitsunfähigkeit können eine Kündigung nur rechtfertigen, wenn sie aus Gründen des Wettbewerbs den Interessen des Arbeitgebers zuwiderlaufen oder durch sie der Heilungsprozess verzögert wird“; s. auch schon BAG 11.11.1965 . 2 AZR 69/65 – AP § 1 ArbKrankhG Nr. 40 = BB 1966, 80 = DB 1966, 40 [Leitsatz]: „Die Teilnahme eines kranken Arbeiters an einer Wallfahrt beeinträchtigt seinen Anspruch auf Krankengeldzuschuss dann nicht, wenn sich dadurch die Krankheitszeit nicht verlängert hat“.

105 )

S. Text: „§ 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis. (1) … (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten“.

106 )

S. BAG 2.3.2006 (Fn. 104) [B.II.2 b. – „Juris“-Rn. 23] – Zitat im Zusammenhang Fn. 104.

107 )

S. Text oben, S. 10 Fn. 79.

108 )

S. Text oben, S. 10 Fn. 77.

109 )

S. dazu schon BAG 4.6.1964 – 2 AZR 310/63 – BAGE 16, 72 = AP § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13; s. ferner BAG 11.4.1985 – 2 AZR 239/84 – BAGE 49, 39 = AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 39 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 62 = NZA 1986, 674 [C.III.3.]; 15.5.1986 – 2 AZR 397/85 – RzK I 8 c Nr. 9 [II.2.]; 26.2.1987 – 2 AZR 170/86 – RzK I 8 c Nr. 13 [B.I.]; 30.4.1987 – 2 AZR 283/86 – AP § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 19 = NZA 1987, 699 [B.I.2 b.]; 14.9.1994 – 2 AZR 164/94 – NZA 1995, 269 [II.3.]; 26.9.2002 – 2 AZR 424/01 – AP § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37 [B.I.1 b.]; 10.2.2005 – 2 AZR 189/04 – AP § 1 KSchG 1969 Nr. 79 = NZA 2005, 1056 [B.I.4 a.]; 28.11.2007 – 5 AZR 952/06 – EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4 = NZA-RR 2008, 344 [II.1 b, aa.]; 13.3.2008 – 2 AZR 961/06 – n.v. (Volltext: „Juris“) [B.I.1.]; ständige Rechtsprechung.

110 )

S. Text: „§ 162 Verhinderung oder Herbeiführung des Bedingungseintritts. (1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten“.

111 )

S. BAG 26.9.2002 (Fn. 109) [B.I.1 b, aa.]; deutlich früher bereits BAG 8.8.1968 – 2 AZR 348/67 – AP § 626 BGB Nr. 57 [II.1 c.]: Pflicht des Arbeitgebers, „das in seinen Kräften stehende zu tun, um … Aufklärung herbeizuführen“; 11.4.1985 (Fn. 109) [III.3.]; 30.4.1987 (Fn. 109) [B.I.2 b.]; 10.2.2005 (Fn. 109) [B.I.4 a.]; 13.3.2008 (Fn. 109) [B.I.1.].

112 )

S. dazu nur BAG 14.9.1994 (Fn. 109) [II.3 c.]; 26.9.2002 (Fn. 109) [B.I.1 b.]; 10.2.2005 (Fn. 109) [B.I.4 a.]; 28.11.2007 (Fn. 109) [II.1 b, bb.]; 13.3.2008 (Fn. 109) [B.I.1.].

113 )

S. zu den Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers als teleologischem Bezugspunkt zur richterrechtlichen Ausgestaltung des Anhörungsgebots etwa BAG 26.9.2002 (Fn. 109) [B.I.1 b, bb.]: Der Arbeitgeber „muss alle relevanten Umstände angeben, aus denen er den Verdacht ableitet (… ). Andernfalls würden die Einlassungs- und Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers unzulässig beschränkt“.

114 )

S. dazu statt vieler anschaulich ArbG Gelsenkirchen 26.6.1998 – 3 Ca 3473/97 – LAGE § 242 BGB Nr. 41 = NZA-RR 1999, 137 [1.2.]: „Der Arbeitgeber schafft nämlich durch seine Kündigungsentscheidung in der Regel vollendete Tatsachen. Das Arbeitsverhältnis befindet sich nach dieser Entscheidung im Abwicklungsstadium. Häufig ist der Arbeitnehmer genötigt, wenn nicht unmittelbar, so doch nach Ablauf der Kündigungsfrist seine Arbeit einzustellen. Dies gilt für den Fall der fristgerechten Kündigung unumstößlich für Betriebe, in denen die Arbeitnehmer aufgrund der niedrigen Beschäftigtenzahl keinen Kündigungsschutz gegen eine fristgerechte Kündigung genießen (…). Aber auch bei einer gerichtlichen Überprüfbarkeit der Kündigungsentscheidung des Arbeitgeber lässt sich – durch die Handlungsprärogative des Arbeitgebers bedingt – bei einer ungerechtfertigten Kündigung durch den Arbeitgeber eine Korrektur oder Rücknahme dieser Entscheidung nicht oder nur schwer erreichen. Es hieße, die Aufklärungsmittel und/oder die Macht der Gerichte für Arbeitssachen zu überschätzen, wenn man nach Ablauf von Monaten oder gar Jahren nach Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung die Ermittelbarkeit wahrheitsgetreuer Sachverhalte voraussetzen wollte oder annehmen würde, dass der Arbeitnehmer – aufgrund seiner faktischen Entfremdung vom Beschäftigungsbetrieb im Laufe des Rechtsstreits – im Fall einer festzustellenden, gesetzlich ungerechtfertigten Kündigung im Klagewege die Aufrechterhaltung und (zwangsweise) Weiterbeschäftigung erreichen könnte. Die Erfahrungen der gerichtlichen Praxis sind andere. Ein Gerichtsprozess allein, ohne Vorschaltung eines den Arbeitnehmer beteiligenden und damit schützenden Verfahrens vor bzw. bei Ausspruch der Kündigung, bietet keine ausreichende Gewähr, dass die Beilegung des Streits über die Rechtswirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung im Sinne von Recht und Gesetz erfolgt und dabei die berechtigten Interessen der Arbeitnehmerseite an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ausreichend zur Geltung kommen“.

115 )

S. insofern nur – wenn auch mit der (wegen des insoweit relevanten Rechtsgedankens des § 162 Abs. 1 BGB nicht angebrachten) Einschränkung „schuldhaft“ – BAG 11.4.1985 (Fn. 109); 30.4.1987 (Fn. 109); 26.9.2002 (Fn. 109) [B.I.1 b, cc.]; 28.11.2007 (Fn. 109) [II.1 b, cc.].

116 )

S. insofern nach wie vor ebenso prägnant wie überzeugend Wilhelm Herschel, Anm. BAG [13.3.1972] AP § 626 BGB Nr. 63 [I.b.].: Die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hat, der belebenden Wirkung des Art. 103 Abs. 1 GG zum Trotz, erst neuerlich größere Bedeutung gewonnen. Sie will eine etwaige rechtzeitige Entlastung des Arbeitnehmers fördern und so unnütze Rechtsstreitigkeiten vermeiden; sie soll dem Arbeitgeber Gelegenheit verschaffen, den Sachverhalt zuverlässiger und umfassender kennen zu lernen und damit eine bessere Grundlage der Beurteilung für den Kündigungsentschluss zu erlangen. Zunehmende Lebenserfahrung belehrt uns ja darüber, wie sehr die Anhörung des anderen Teils in objektiver wie subjektiver Hinsicht neue Aspekte zu liefern vermag. In dem Postulat steckt darüber hinaus die Vorstellung, es könne die Achtung vor der Person des Arbeitnehmers erfordern, dass ihm vor Ausspruch einer – insbesondere diskriminierenden – außerordentlichen Kündigung rechtliches Gehör auch im Betrieb gewährt werde“.

117 )

So bereits das Reichsgericht (RG) 4.10.1929 – 92/29 II – JW 1930, 2701, wonach der Arbeitgeber in einschlägigen Verdachtslagen – schon nach allgemeinen dienstvertragsrechtlichen Grundsätzen – seinem Mitarbeiter (dort: Vorstandsmitglied) „Gelegenheit geben“ müsse, „sich von dem Verdacht zu reinigen und das erschütterte Vertrauen wieder herzustellen“.

118 )

S. statt vieler BAG 26.9.2002 (Fn. 109) [B.I.1 b, cc.]; 30.4.1987 (Fn. 109) [B.I.2 d, aa.].

119 )

S. dazu statt vieler BAG 12.5.2010 – 2 AZR 587/08 – AP § 15 KSchG 1969 Nr. 67 = NZA-RR 2011, 15 = EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67 [II.6 b, aa. – „Juris“-Rn. 27]: „Eine Verdachtskündigung kommt aber nur in Betracht, wenn gewichtige, auf objektive Tatsachen gestützte Verdachtsmomente vorliegen … . Ein dringender Verdacht liegt nur vor, wenn bei kritischer Prüfung eine auf Beweistatsachen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers besteht“; 25.11.2010 – 2 AZR 801/09 – AP § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48 = EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9 [B.I.1. – „Juris“-Rn. 16]: „starke Verdachtsmomente“.

120 )

S. dazu BVerfG 15.12.2008 – 1 BvR 347/08 – n.v. (Volltext: „Juris“) [Ls. 2 a., 2 b.]: „2 a. Jedenfalls unter den strengen, für die sogenannte Verdachtskündigung entwickelten Voraussetzungen (…) ist die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses … auch wegen eines Verdachts möglich. – 2 b. Insbesondere muss der Arbeitnehmer … ausreichend Gelegenheit zur Äußerung erhalten, damit soweit wie möglich ausgeschlossen werden kann, dass das Arbeitsverhältnis wegen eines unberechtigten Verdachts aufgelöst wird“.

121 )

S. insofern instruktiv Peter Klenter, Anm. LAG Berlin-Brandenburg [30.3.2012 – s. sogleich, Fn. 103] AiB 2012, 618: „Im vorliegend ausgeurteilten – nicht untypischen – Fall hatte der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin ohne Angabe von Gründen zu einem ‘Personalgespräch’ eingeladen. … Das Überraschungsmoment für den Arbeitnehmer, die personelle Überzahl und das zuvor untereinander abgestimmte Vorgehen der Arbeitgeberseite, das Übermaß und die Detailtiefe der vorgetragenen Tatsachen und Umstände schaffen ein Setting, das beim Arbeitnehmer selbstverständlich psychisch Stress verursacht und rechtlich die Waffengleichheit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber verletzt“; ähnlich im Anschluss Konstantin Esch, Anm. LAG Berlin [30.3.2012 – s. sogleich, Fn. 103] jurisPR-ArbR 46/2012 Anm. 4 [C.]: „Hinzu kommt, dass solche Anhörungen – werden sie unter Anwesenden vorgenommen – in der Regel in nichtöffentlichen Räumen und unter Beteiligung mehrerer Arbeitgeberrepräsentanten stattfinden (…). Dieses situative und strukturelle Ungleichgewicht soll dadurch ausgeglichen werden, dass dem Arbeitnehmer ein Recht auf Beistand einer ggf. rechtskundigen Vertrauensperson zugestanden wird (…)“.

122 )

S. LAG Berlin-Brandenburg 6.11.2009 – 6 Sa 1121/09 – LAGE § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8 [Leitsatz]: „Zur Anhörung des Arbeitnehmers als Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Verdachtskündigung gehört, ihm deutlich zu machen, dass der Arbeitgeber aufgrund konkreter Verdachtsmomente einen entsprechenden Verdacht hegt und darauf ggf. eine Kündigung zu stützen beabsichtigt, und dem Arbeitnehmer Gelegenheit zu geben, entweder einen Rechtsanwalt hinzuziehen oder sich über einen Rechtsanwalt innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich zu äußern“; ebenso schon Jochen Corts, Das Arbeitsrecht im BGB, 2. Auflage (2002), § 626 BGB Rn. 178; Ulrich Fischer, Die Anhörung des Arbeitnehmers vor der Verdachtskündigung, BB 2003, 522, 523 [IV.2.]: „Die bloße Aufforderung des Arbeitgebers, zu bestimmten Fragestellungen aus dem Arbeitsverhältnis, dem Verhalten des Arbeitnehmers innerhalb und außerhalb des Dienstes Stellung zu nehmen, ohne Hinweis auf eine bestehende Kündigungsabsicht, wird der Bedeutung der Anhörungsverpflichtung sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber nicht gerecht. Der Arbeitnehmer muss wissen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Rede steht, weil er nur so sachgerecht entscheiden kann, ob er sich einlässt oder nicht“.

123 )

S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge. (1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.

124 )

S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht. (1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “.

125 )

S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils. (1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“.

126 )

S. Text: „§ 42 Wiederkehrende Leistungen. (1) … (4) Für die Wertberechnung bei Rechts-streitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahrs zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend; eine Abfindung wird nicht hinzugerechnet“.