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Arbeitnehmerkündigung wegen übler Nachrede

Landesarbeitsgericht Hamburg – Az.: 8 Sa 22/20 – Urteil vom 10.06.2021

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 12.12.2019 (15 Ca 295/19) wird zurückgewiesen.

2. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten, die vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin sowie einen Auflösungsantrag der Beklagten.

Wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz wird gemäß § 69 II ArbGG auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl.225 – 230 d.A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 230 – 234 d.A.) wird ebenfalls Bezug genommen.

Gegen das am 12.12.2019 verkündete und den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 27.01.2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.02.2020 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 14.05.2020 – an diesem Tag begründet.

Arbeitnehmerkündigung wegen übler Nachrede
(Symbolfoto: Andrey_Popov/Shutterstock.com)

Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Kündigung zu Unrecht als unwirksam bewertet. Es habe die an den Vorstand der Muttergesellschaft gerichtete E-Mail vom 08.04.2019 zu Unrecht als substanzlos gewertet und den Grad der Pflichtverletzung der Klägerin deshalb fehlerhaft bewertet. Das Arbeitsgericht habe darüber hinaus verkannt, dass eine Abmahnung nicht zu einer Besserung geführt hätte. Dies belege das Verhalten der Klägerin nach der E-Mail. Das Arbeitsgericht habe widersprüchlich argumentiert, da es außer einer Abmahnung weitere Maßnahmen für erforderlich gehalten habe, um die Klägerin zu vertragsgemäßem Verhalten zu veranlassen. Die vom Arbeitsgericht genannten Maßnahmen seien der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Das Arbeitsgericht habe den Schweregrad der Pflichtverletzung der Klägerin durch deren Schreiben vom 28.05.2019 vollkommen verkannt und sei deshalb zu einer falschen Bewertung gelangt. Den Vorfall vom 31.05.2019 habe das Arbeitsgericht ebenfalls falsch bewertet und zudem Beweisangebote der Beklagten übergangen. Weiterhin habe das Arbeitsgericht übersehen, dass die von der Klägerin in ihrer Mail vom 08.04.2019 sowie im Schreiben vom 28.05.2019 aufgestellten Tatsachenbehauptungen bereits objektiv aus zeitlichen Gründen nicht wahr sein könnten. Schließlich habe das Arbeitsgericht eine fehlerhafte Gesamtabwägung vorgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 258 – 282 d.A.) Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung am 10.09.2020 hat die Beklagte hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 9,10 KSchG beantragt und im Schriftsatz vom 05.10.2020 (Bl. 314 – 366 d.A.), auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird, wie folgt begründet.

Es habe ein weiteres Verfahren vor dem LAG Hamburg (4 Ta 10/20) gegeben, an dem neben der hiesigen Beklagten die Zeugin R., ehemalige Leiterin des Infopoints, beteiligt gewesen seien. Die Versetzung der Zeugin R. sei Auslöser der E-Mail vom 08.04.2019 und des Schreibens vom 28.05.2019 gewesen. Die Zeugin R. habe in dem dortigen Verfahren vorgetragen, am 05.12.2015 sei ihre Tochter, die vom 19.03.2013 bis zum 31.12.2017 als Teilzeitkraft am Infopoint tätig gewesen sei, von einem Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes sexuell belästigt worden. Dies hätten die Klägerin und die Zeugin R. am 07.12.2015 ihrer Vorgesetzten, der Zeugin P. mitgeteilt. Am 09.12.2015 habe die Zeugin R. die Zeugin P. gebeten, aus dem Vorgang Konsequenzen zu ziehen. Die Zeugin P. habe zugesagt, den Vorgang an die Geschäftsleitung weiterzugeben. Für das Gespräch am 09.12.2015 sei die Klägerin im dortigen Verfahren als Zeugin benannt worden. Am 27.12.2015 und am 09.03.2016 sei die Tochter der Zeugin R. von zwei unterschiedlichen Mitarbeitern des Sicherheitsdienstes über soziale Medien belästigt worden. Die Zeugin R. habe entsprechende Ausdrucke jeweils wenige Tage später im Beisein der Klägerin der Zeugin P. übergeben.

In einer Verhandlungspause der ersten Verhandlung des LAG in der vorliegenden Sache habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn M., und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten mitgeteilt, die Klägerin könne sich nicht mehr an konkrete Daten erinnern, sei jedoch bei Gesprächen zwischen der Zeugin R. und der Zeugin P. über Vorwürfe der sexuellen Belästigung anwesend gewesen.

Die Beklagte könne ausschließen, dass es Gespräche mit der Zeugin P. über Vorwürfe sexueller Belästigung gegeben habe. Dies habe die Zeugin P. in einem Gespräch mit der Geschäftsführung am 06.08.2020 und in einer E-Mail vom 07.08.2020 (Bl. 353 d.A.) ausdrücklich bestätigt.

Weiter habe die Klägerin gelogen, indem sie in der ersten Verhandlung vor dem LAG in vorliegender Sache behauptet habe, Frau K. sei außer ihr weitere Urheberin der streitgegenständlichen E-Mail vom 08.04.2020. Die Beklagte könne beweisen, dass dies unzutreffend sei.

Zudem habe die Klägerin unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung falsche Behauptungen gegenüber dem Geschäftsführer M. aufgestellt. Am Freitag, dem 21.06.2019 habe Herr M. mit der Klägerin bzgl. eines Dienstes am bevorstehenden Wochenende telefoniert. Dabei habe die Klägerin ein Gespräch zwischen ihr und der Zeugin P. am gleichen Tag bestätigt. Herr M. habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass dies ihrer Aussage in der E-Mail vom 08.05.2019 widerspreche, Frau P. habe die Kommunikation mit ihr und der Zeugin R. abgebrochen. Am Montag, dem 24.06.2019 habe Herr M. eine E-Mail (Anl. B19, Bl. 359 d.A.) erhalten, in welcher ihm die Klägerin vorwarf, sie unfreundlich behandelt und mehrfach der Lüge bezichtigt zu haben. Dafür habe die Klägerin Frau R. als Zeugin benannt. Herr M. habe den Ablauf des Telefonats ebenfalls protokolliert und den Text per E-Mail (Anl. B 20, Bl. 360 d.A.) dem weiteren Geschäftsführer der Beklagten, Herrn R., übersandt, der während des gesamten Gesprächs im Büro von Herrn M. gewesen sei. Auf Nachfrage durch Herrn M. vom 26.06.2019 (Anl. B21, Bl. 361 d.A.) habe die Klägerin in einer E-Mail vom 28.06.2019 (Anl. B22, Bl. 362 d.A.) erklärt, den Verlauf des Telefonats vom 21.06.2019 aus dem Gedächtnis protokolliert zu haben. Die Klägerin habe das Telefonat gebeugt stehend neben der sitzenden Zeugin R. geführt. Daher habe diese den Verlauf des Gesprächs mithören können. Per E-Mail ihres Prozessbevollmächtigten vom 02.07.2019 (Anl. B23, Bl. 363f d.A.) warf die Beklagte der Klägerin vor, Herrn M. nicht darauf hingewiesen zu haben, dass die Zeugin R. das Telefonat mithören könne. Die Klägerin antwortete darauf mit E-Mail vom 08.07.2019 (Anl. B24, Bl. 365f d.A.).

Die Beklagte meint, Pflichtverletzungen der Klägerin bestünden darin, dass diese den Vorwurf, Herr M. habe sie in dem Telefonat vom 21.06.2019 der mehrfachen Lüge bezichtigt, nicht zurückgenommen habe. Des Weiteren bestehe zumindest der dringende Verdacht, dass die Klägerin die Zeugin R. bei dem Telefonat vom 21.06.2019 bewusst habe mithören lassen, ohne den Geschäftsführer der Beklagten auf diesen Umstand hinzuweisen. Darüber hinaus begründe die wörtliche Wiedergabe des Gesprächsverlaufs den dringenden Verdacht, dass die Klägerin das Telefonat aufgezeichnet habe.

Der Vorfall im Seminarraum vom 31.05.2019 und die übrigen zur Begründung der Kündigung angeführten Gründe seien bei der Bewertung des Auflösungsantrags zu berücksichtigen.

Ausweislich ihres Beweisbeschlusses habe die Berufungskammer die Beweislast für die Richtigkeit der von der Klägerin zum Nachteil der Zeugin P. aufgestellten Tatsachenbehauptung unrichtig bewertet. Von der regelmäßig beim Arbeitgeber liegenden Darlegungs- und Beweislast für Auflösungsgründe i.S.v. § 9 I 2 KSchG gebe es eines Ausnahme, wenn der Auflösungsgrund eine üble Nachrede i.S.v. § 186 StGB sei. Unabhängig davon wäre die Zeugin P. nicht zu vernehmen gewesen, weil die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Diese greife stets dann ein, wenn eine Partei sog. negative Tatsachen zu beweisen habe. Die Klägerin habe sich an konkrete Daten, an denen es zu sexuellen Belästigungen der Tochter der Zeugin R. gekommen sei, nicht erinnern können. Auch dazu, worüber genau die Zeugin R. die Zeugin P. informiert haben soll, sowie zu Zeiten und näheren Umständen der Gespräche habe die Klägerin nichts ausgeführt.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 12.12.2019 (15 Ca 295/19) abzuändern und die Klage abzuweisen; hilfsweise, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Festsetzung einer Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung und den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Auf die Berufungserwiderung (Bl. 289 – 294 d.A.) wird Bezug genommen. Im Schriftsatz vom 02.11.2020 (Bl. 369 – 378 d.A.) hat sie behauptet, die Klägerin sei mehrfach dabei gewesen, als die Zeugin R. die Zeugin P. auf Vorwürfe des sexuellen Missbrauchs angesprochen habe. An ihrer Behauptung, an der E-Mail vom 08.04.2020 sei außer ihr auch Frau K. beteiligt gewesen, halte die Klägerin fest. In dem Telefonat vom 21.06.2019 habe Herr M. ihr vorgeworfen, sie habe „wieder“ gelogen. Daraus ergebe sich der Vorwurf der mehrfachen Lüge. Die Klägerin habe die Zeugin R. nicht absichtlich mithören lassen. Der Vorwurf, die Klägerin habe nur deshalb ein Wortprotokoll anfertigen können, weil sie das Telefonat mitgeschnitten habe, setze logisch voraus, dass das Telefonat so abgelaufen sei, wie von der Klägerin niedergelegt. Das werde von der Beklagten aber gerade bestritten. Im Übrigen habe auch Herr M. die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass sich Herr R. im Raum befand und das Telefonat mithören konnte.

Die Kammer hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, Frau P. sei zu keinem Zeitpunkt von Frau R. und / oder der Klägerin über Vorwürfe unterrichtet worden, Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes hätten Frau R. sexuell belästigt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18.01.2021 (Bl. 409 – 413 d.A.) Bezug genommen. Die Parteien haben in den Schriftsätzen vom 15.02.2021 (Bl. 416 – 419 d.A.) bzw. 15.02.2021 (Bl. 422 – 440 d.A.) zur Beweisaufnahme Stellung genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

I.

Die Kündigung der Beklagten vom 27.06.2019 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet, weil sie sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 II KSchG).

1. Die Schreiben der Klägerin an den Vorstand der Muttergesellschaft der Beklagten stellen eine Pflichtverletzung dar, welche ohne vorherige Abmahnung nicht geeignet ist, eine Kündigung zu rechtfertigen. Die Berufungskammer macht sich insoweit die sorgfältig abwägenden Ausführungen des angefochtenen Urteils gemäß § 69 II ArbGG zu Eigen. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Berufung sind nicht begründet:

a) Die E-Mail der Klägerin vom 08.04.2019 enthält mit Ausnahme der Behauptung, von den Mitarbeitern des Infopoints zu stammen – also jedenfalls nicht nur von der Klägerin –, keine Tatsachenbehauptungen. Werturteile sind grundsätzlich vom Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt. Das gilt auch im Arbeitsverhältnis. Das Adressieren der E-Mail an den Vorstand der Muttergesellschaft, ohne zuvor unternehmensintern nach Abhilfe gesucht zu haben, hat das Arbeitsgericht zu Recht als Pflichtverletzung bewertet. Die Berufungskammer teilt insoweit allerdings auch die Bewertung des Arbeitsgerichts, die Ausführungen seien substanzlos. Das ist deshalb richtig, weil keine der negativen Werturteile mit nachvollziehbaren Tatsachen belegt war. Die Aufschlüsselung in einzelne Kritikpunkte, welche die Beklagte selbst auf Seite 7 der Berufungsbegründung vorgenommen hat, lässt auch erkennen, dass keine der Meinungsäußerungen der Klägerin (und evtl. weiterer Beteiligter) geeignet war, eine ernsthafte Reaktion der Muttergesellschaft zu veranlassen. Erst recht bestand keine Gefahr für das Auftragsverhältnis der Beklagten mit ihrer Konzernmutter. Die Berufung bestätigt ausdrücklich, dass es zu keiner ernsthaften Auseinandersetzung der Beklagten mit ihrer Konzernmutter gekommen ist.

b) Zu Unrecht meint die Beklagte, die unmittelbare Adressierung der E-Mail vom 08.04.2019 an die Konzernmutter, rechtfertige eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Die Beklagte verkennt dabei, dass steuerbares Verhalten eines Arbeitnehmers in aller Regel nur nach erfolgloser einschlägiger Abmahnung eine Kündigung rechtfertigt (vgl. BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 – Tz 22). Eine wirksame Abmahnung setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer das vom Arbeitgeber als pflichtwidrig bewertete Verhalten konkret vor Augen geführt wird und für den Wiederholungsfall Konsequenzen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt werden. Die von der Beklagten dargestellten „Warnschüsse“ durch Aufforderungen zu Stellungnahme durch die Beklagte bzw. ihre Prozessbevollmächtigten waren allenfalls in der Lage, die Rügefunktion zu erfüllen. Es fehlte aber an einer förmlichen Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen. Ohne diese Warnung waren aber auch die folgenden Äußerungen der Klägerin nicht geeignet, die für jede Kündigung erforderliche negative Prognose zu rechtfertigen.

c) Nicht nachvollziehbar ist, weshalb es dem Erfordernis einer Abmahnung entgegengestanden haben soll, dass das Arbeitsgericht über die Abmahnung hinaus weitere Maßnahmen für erforderlich gehalten hat. Personalführung kann sich nicht auf Abmahnungen beschränken. Weshalb der Beklagten die vom Arbeitsgericht in Betracht gezogenen weiteren Maßnahmen nicht zumutbar gewesen sein sollen, ist den Ausführungen der Beklagten nicht zu entnehmen.

d) Die Auffassung der Beklagten, das Arbeitsgericht habe das Schreiben vom 28.05.2019 falsch bewertet, vermag die Berufungskammer ebenfalls nicht zu teilen. Das Schreiben ist an die Geschäftsleitung gerichtet und versucht, die in der Mail vom 05.05.2019 pauschal geäußerte Kritik mit Tatsachen zu belegen. Zu dieser Darstellung hatte die Beklagte die Klägerin ausdrücklich aufgefordert. Dass es in der Wahrnehmung und Bewertung der im Schreiben vom 28.06.2019 angesprochenen Umstände gravierende Unterschiede zwischen den Positionen der Beklagten und derjenigen der Klägerin gibt, führt nicht dazu, das Schreiben als gravierende Pflichtverletzung zu bewerten.

e) Der Versuch der Klägerin, den Eindruck zu erwecken, als stammten die E-Mail vom 08.05. und das Schreiben vom 28.05.2019 von allen bzw. mehren Mitarbeitern des Info-Points ist als Tatsachenbehauptung zu bewerten. Diese Tatsachenbehauptung ist nach dem inzwischen unstreitigen Sachverhalt jedenfalls überwiegend unzutreffend. Ob an den Schreiben zumindest eine weitere Mitarbeiterin des Infopoint beteiligt war, kann dahinstehen. Insoweit kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass beide Schreiben allein von der Klägerin verfasst worden sind.

Im Ansatz zutreffend geht die Beklagte auch davon aus, dass falsche Tatsachenbehauptungen grundsätzlich nicht vom Recht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 I 1 GG gedeckt sind (vgl. BAG v. 31.07.2013 – 2 AZR – Tz 42). Es ist also von einer (weiteren) Pflichtverletzung der Klägerin auszugehen. Auch insoweit sind jedoch keine Gründe dafür ersichtlich, weswegen auf eine vorherige Abmahnung verzichtet werden konnte. Auf die Ausführungen zu I 1 b) wird Bezug genommen.

2. Der Vorgang vom 31.05.2019 vermag nach Auffassung der Kammer eine Kündigung ebenfalls nicht sozial zu rechtfertigen. Das gilt auch dann, wenn er in jeder Hinsicht so festgestellt werden könnte, wie ihn die Beklagte behauptet. Selbst wenn man unterstellt, dass die Klägerin das Klopfen an der Tür gehört und die Tür gleichwohl nicht geöffnet hätte, würde es sich allenfalls um ein unkollegiales Verhalten handeln, welches eine Kündigung – erst recht ohne vorherige Abmahnung – nicht rechtfertigen könnte. Auf die Frage, ob durch Zeugen bewiesen werden kann, dass jemand etwas „offensichtlich gehört“ hat, und die Problematik, für Lautstärke und Vernehmbarkeit eines Klopfens nachvollziehbare Maßstäbe zu finden, kommt es daher nicht an.

3. Eine Gesamtwürdigung führt ebenfalls zu keinem vom arbeitsgerichtlichen Urteil abweichenden Ergebnis. Die Pflichtverletzungen, welche die Kammer feststellen kann, sind auch unter Einbeziehung der von der Kammer zu Gunsten der Beklagten unterstellten weiteren Pflichtverletzungen nicht von einer Art und Schwere, welche die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit einer mehr als 10 Jahre beanstandungsfrei tätigen Mitarbeiterin in den letzten Jahren ihres Berufslebens rechtfertigen würde. Dies gilt auch hier wieder insb. deshalb, weil es die Beklagte unterlassen hat, von ihr zu Recht als Pflichtverletzungen bewertetes Verhalten der Klägerin abzumahnen. Ohne erfolglose Abmahnung kann auch in der Gesamtschau nicht davon ausgegangen werden, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auch in Zukunft gestört sein wird.

II.

Der Auflösungsantrag der Beklagten ist nicht begründet.

1. Nach § 9 I 2 KSchG hat das Gericht das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Eine Auflösung nach § 9 I 2 KSchG kommt nur in Betracht, wenn der geltend gemachte Kündigungssachverhalt lediglich nach § 1 KSchG wegen Sozialwidrigkeit zur Unwirksamkeit der Kündigung führt (BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 240/01 – BAGE 103, 100 = DB 03, 999). Der Antrag kann nach § 9 I 3 KSchG bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden. Maßgeblich ist die objektive Lage zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BAG v. 07.03.2002 – 2 AZR 158/01 – NZA 03, 261; Urt. v. 30.09.1976 – 2 AZR 402/75 – BAGE 28, 196 = NJW 77, 695).

Bei der Entscheidung über den Auflösungsantrag müssen die wechselseitigen Grundrechtspositionen des betroffenen Arbeitgebers und des Arbeitnehmers Berücksichtigung finden und gegeneinander abgewogen werden. Insoweit steht dem durch Art. 12 I GG geschütztem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes das Interesse des Arbeitgebers gegenüber, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen (BVerfG v. 22.10.2004 – 1 BvR 1944/01 – NZA 2005, 42). Diese Abwägung hat der Gesetzgeber bereits mit dem Kündigungsschutzgesetz gesetzlich manifestiert. Die Auflösung auf Antrag des Arbeitgebers stellt daher eine Ausnahme von dem vom Gesetz als Regel erstrebten Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses im Falle der Sozialwidrigkeit einer Kündigung dar (st. Rspr. BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 240/01 – BAGE 103, 100 = DB 03, 999). Daher herrscht Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur, dass eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur ausnahmsweise in Betracht kommt und an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BVerfG v. 22.10.2004 – 1 BvR 1944/01 – NZA 2005, 42; BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 240/01 – BAGE 103, 100, 106 = DB 03, 999; Urt. v. 07.05.1987 – 2 AZR 271/86 – NZA 1988, 15). Bei der Beurteilung dürfen dabei nur solche Tatsachen berücksichtigt werden, die der darlegungspflichtige Arbeitgeber vorgetragen oder aufgegriffen hat (BAG, Urt. v. 7. 3. 2002 – 2 AZR 158/01 – NZA 2003, 261, 262; BAG, Urt. v. 10.10.2002 – 2 AZR 240/01 – BAGE 103, 100, 106 = DB 03, 999).

Bei der Entscheidung über den Auflösungsantrag im Rahmen des § 9 KSchG muss auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit Berücksichtigung finden. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer schon jahrelang ohne wesentliche Beanstandungen zusammengearbeitet, werden regelmäßig Auflösungsgründe von größerem Gewicht erforderlich sein, um die Prognose zu rechtfertigen dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten ist, als wenn es sich um einen Arbeitnehmer ohne erheblichen Besitzstand handelt, der schon wenige Monate nach Beendigung der Probezeit Auflösungsgründe setzt (BAG v. 26.06.1997– 2 AZR 502/96 – juris).

2. Die Beklagte hat einen Grund, welcher die Kammer zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses veranlassen würde, schlüssig vorgetragen.

a) Wäre die Zeugin P. von der Zeugin R. in vier Gesprächen auf drei Fälle sexueller Belästigung angesprochen worden und wäre sie danach trotz Aufforderung zu handeln und entsprechenden Zusagen untätig geblieben, läge darin eine sehr schwerwiegende Pflichtverletzung. Das bedeutet umgekehrt, dass auch der wissentlich falsche Vorwurf eines solchen Verhaltens ein Umstand ist, welcher eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten wäre. Die Kammer teilt auch die Rechtsauffassung der Beklagten, dass es sich bei dem der Klägerin und der Zeugin R. insoweit unterstellten Verhalten um eine übliche Nachrede i.S.v. § 186 StGB handeln würde.

b) Auch wenn der Beklagten der Beweis gelänge, dass an der E-Mail vom 08.04.2019 auch Frau K. nicht beteiligt war, würde dies keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG rechtfertigen. Die Kammer hat bereits im Rahmen der Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung als Pflichtverletzung gewertet, dass die Klägerin über Tatsachen getäuscht hat, indem sie sie E-Mail vom 08.04.2019 mit „die Mitarbeiterinnen des Infopoints“ und das Schreiben vom 28.05.2019 mit „mehrere Mitarbeiterinnen des Infopoints“ unterzeichnete. Die Kammer hält diese Pflichtverletzung ohne vorherige Abmahnung nicht für geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Daraus ergibt sich aber auch, dass das Verhalten als Grund für eine Auflösung gemäß § 9 KSchG nicht ausreicht. Die Wiederholung der gleichen – unterstellt unrichtigen – Behauptung vor Gericht – außerhalb einer Parteivernehmung – erhöht den möglichen Unrechtsgehalt jedenfalls nicht in einem Umfang, der für eine Auflösung nach § 9 KSchG erforderlich wäre.

c) Aus dem Telefonat mit Herrn M. vom 21.06.2019 ergibt sich ebenfalls kein Auflösungsgrund. Nach dem von der Beklagten in der E-Mail vom 21.06.2019 (Anl. B20, Bl. 360 d.A.) niedergelegten Inhalt verlief das Gespräch sachlich. Die abweichende Darstellung der Klägerin in ihrer Mail vom 24.06.2019 (Anl. B19, Bl. 359 d.A.) beinhaltet keine Angriffe der Klägerin gegen Herrn M.. Für die Richtigkeit ihrer Darstellung hat die Beklagte nicht wirksam Beweis angetreten. Die Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten als beweisbelastete Partei wäre nur mit Zustimmung der Gegenseite zulässig (§ 447 ZPO). Ausgehend von ihrer Version des Ablaufs des Telefonats, deren Richtigkeit die Kammer nicht ausschließen kann, wäre die Reaktion der Klägerin in ihrer Mail vom 24.06.2019 nicht als unangemessen zu bewerten.

Die Kammer kann auch keine gravierende Pflichtverletzung darin erkennen, dass die Zeugin R. das Telefonat ausweislich des Sachvortrags der Klägerin – jedenfalls teilweise – mithören konnte. Das Telefonat erfolgte über einen Apparat am Infopoint der Beklagten also im öffentlichen Raum. Angenommen wurde das Telefonat zunächst von der Zeugin R., die gebeten wurde, die Klägerin an den Apparat zu rufen. Unter diesen Umständen konnte der Geschäftsführer der Beklagten nicht ohne weiteres von einem vertraulichen Gespräch ausgehen zumal auch auf seiner Seite eine weitere Person jedenfalls die von ihm gesprochenen Worte mithören konnte. Die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, sie habe sich bei dem kurzen Telefonat ohne diesbezügliche Absicht in unmittelbarer Nähe der Zeugin R. befunden, kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Die bloße Möglichkeit, dass es auch anders gewesen sein könnte, begründet jedenfalls keinen dringenden Verdacht.

Das von der Klägerin in der Mail vom 21.06.2019 gefertigte Protokoll begründet keinen Verdacht einer heimlichen Tonaufnahme. Das wäre möglicherweise anders, wenn die Beklagte eingeräumt hätte, dass das Telefonat genauso wie von der Klägerin behauptet, abgelaufen ist. Die Beklagte hat aber einen anderen Gesprächsverlauf vorgetragen, wonach ausgeschlossen werden kann, dass die Darstellung der Klägerin auf einer Tonaufzeichnung beruht.

3. Der Beklagten ist der Beweis für ihre Behauptung, die Zeugin R. haben die Zeugin P.nicht über Vorwürfe sexueller Belästigung unterrichtet, nicht gelungen.

a) Für das Vorliegen von Auflösungsgründen bei Anträgen nach § 9 I 2 KSchG trägt der Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast (vgl. ErfK-Kiel 21.Aufl. § 9 KSchG Tz 23; APS-Biebl. 6. Aufl. 2021 § 9 KSchG Tz 60). Nach teilweise vertretener Ansicht (ErfK-Oetker 21.Aufl. 2021, § 1 KSchG Tz 208; Ascheid, Beweislastfragen im Kündigungsschutzprozess 1989 S. 143; wohl auch LAG Baden-Württemberg v. 19.03.2019 – 17 Sa 52/18 – Tz 42) soll für den Beweis des Kündigungsgrundes etwas anderes gelten, wenn dem Arbeitnehmer eine übliche Nachrede i.S.v. § 186 StGB vorgeworfen wird. Dies wird mit einem ansonsten zu befürchtenden Wertungswiderspruch zum Strafrecht begründet und wäre auf die Beweislastverteilung bei Auflösungsanträgen ggf. übertragbar.

Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 186 StGB ist lediglich, dass der Erklärende die Ehrenrührigkeit seiner Tatsachenbehauptung erkannt hat. Deren Unrichtigkeit muss der Erklärende weder positiv kennen noch fahrlässig verkennen (Eisele/Schittenhelm in Schönke /Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 186 Tz 11). Ob eine derartige Risikoverlagerung zu Lasten des Arbeitnehmers im Kündigungsrecht generell vertretbar ist, erscheint nach Auffassung der Kammer zweifelhaft. Strafrechtliche und vertragsrechtliche Fragen können durchaus unterschiedlichen Regeln folgen. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung von Pflichtverletzungen ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG die strafrechtliche Bewertung nicht maßgeblich (vgl. BAG v. 25.11.2010 – 2 AZR 801/09 – Tz 17 m.w.N.). Das dürfte für prozessuale Fragen nicht anders zu beurteilen sein.

Die Frage bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner grundsätzlichen Klärung. Die Zeugin P. ist als Abteilungsleiterin Callcenter Führungskraft der Beklagten. Das spricht dafür, ihr Wissen der Arbeitgeberin zuzurechnen. Die Arbeitgeberin weiß also, ob die Zeugin R. in Anwesenheit der Klägerin die Zeugin P. über den Verdacht der sexuellen Belästigung zum Nachteil ihrer Tochter unterrichtet hat. In einer solchen Situation der Klägerin die Beweislast für die Unterrichtung aufzuerlegen, würde praktisch bedeuten, das non-liquet zum Grund für die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu machen (dagegen auch Ascheid, a.a.O. S. 140).

b) Die Klägerin ist auch ihrer sekundären Darlegungslast in ausreichendem Maße nachgekommen. Die Beklagte geht zutreffend davon aus, dass der Beweis sog. „negativer Tatsachen“ nur möglich ist, wenn die Gegenseite ihre gegenteiligen Behauptungen soweit konkretisiert, dass eine Beweisführung überhaupt möglich ist. So muss ein Arbeitgeber, der dem Arbeitnehmer unentschuldigtes Fernbleiben vorwirft, nicht alle denkbaren Gründe für eine Abwesenheit des Arbeitnehmers widerlegen, sondern nur die Gründe, auf die sich der Arbeitnehmer im Einzelfall beruft.

Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass das Verhalten der Zeugin P. im Zusammenhang mit Vorwürfen sexuellen Missbrauchs lediglich über ein Parallelverfahren vor der Kammer 4 des LAG Hamburg in das hiesige Verfahren eingeführt worden ist. Die Zeugin R. hat die Klägerin des hiesigen Verfahrens in ihrem Verfahren als Zeugin für von ihr, der Zeugin R. gegen die Zeugin P. erhobene Vorwürfe benannt. Die Klägerin selbst hat im Zusammenhang mit Vorgängen, die sexuelle Belästigung betreffen, keine Vorwürfe gegen die Zeugin P. erhoben und kann deshalb auch nicht verpflichtet sein, solche Vorwürfe zu substantiieren. Der Parteivortrag der Zeugin R. in ihrem Verfahren, den die Beklagte in das vorliegende Verfahren eingeführt hat, ist hinreichend konkret, um Gegenstand einer Beweisaufnahme sein zu können. Dabei geht es weder um Details der behaupteten sexuellen Belästigungen noch um den genauen Inhalt von deren Dokumentation. Im vorliegenden Verfahren geht es ausschließlich um die Frage, ob die Zeugin R. die Zeugin P. überhaupt auf Vorwürfe sexueller Belästigung im Betrieb der Beklagten angesprochen und von ihr ein Eingreifen verlangt hat. Insoweit enthält der Sachvortrag der Zeugin R. in ihrem Verfahren die Daten mehrerer Gespräche zwischen ihr und der Zeugin P., deren Zeugin die Klägerin gewesen sein soll.

c) Der Beweis einer Tatsache erfordert, dass das Gericht unter Ausschöpfung aller ihm zur Verfügung stehenden Informationen, wozu nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme gehört, sondern auch der Sachvortrag der Parteien, die volle tatrichterliche Überzeugung von der Richtigkeit der von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsache erlangt. Es müssen nicht alle theoretischen Zweifel ausgeschlossen werden. Das Ergebnis der Beweisaufnahme muss jedoch vernünftigen Zweifel Einhalt gebieten.

d) Bei der Bewertung von Zeugenaussagen genügt es grundsätzlich nicht, dass der Zeuge widerspruchsfrei aussagt oder seine Aussage mit dem Sachvortrag einer Partei übereinstimmt, um die Aussage als glaubhaft zu bewerten. Detailreichtum kann als Indiz für die Glaubhaftigkeit einer Aussage gewertet werden, insb. wenn einzelne Details durch andere Beweismittel verifiziert werden können. Detailarmut kann gegen die Glaubhaftigkeit einer Aussage sprechen, wenn eine Detaillierung möglich gewesen wäre. Soll der Zeuge bestätigen, dass etwas nicht geschehen ist, ist eine Detaillierung logisch ausgeschlossen. Unrichtig ist nach Überzeugung der Kammer die weit verbreite Ansicht, dass einem Zeugen geglaubt werden muss, wenn das Gericht keine konkreten Anhaltspunkte für die Unwahrheit seiner Aussage benennen kann. Auszugehen ist vielmehr von einer sog. 0-Hypthese. Danach ist eine Aussage nur glaubhaft, wenn konkrete Anhaltspunkte für deren Richtigkeit festgestellt werden können (vgl. Hamacher/Happe, NZA 2021, 665ff m.zahlr.w.N.). Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 15.02.2021 selbst ein etwas älteres Urteil des BGH zitiert (Urt. v. 17.02.1970 – III ZR 139/67 – Tz 72), in dem der Begriff der vollen tatrichterlichen Überzeugung näher erläutert wird. Von diesem Erfordernis kann auch nicht abgerückt werden, wenn sich eine Partei in einer schwierigen Beweissituation befindet.

e) Die Kammer vermag nicht festzustellen, ob die Zeugin P. die Wahrheit oder die Unwahrheit gesagt hat. Das Aussageverhalten war unauffällig. Festzustellen ist lediglich eine leichte Verharmlosungstendenz. Die Kammer geht davon aus, dass die Zeugin durch die Bekundungen der Klägerin und der Zeugin R. zutiefst betroffen sein muss. Wären die Äußerungen zutreffend, hätte die Zeugin ihre vertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten in gravierender Weise verletzt und diese der Gefahr und Entschädigungsansprüchen nach dem AGG ausgesetzt. Wären die Äußerungen unzutreffend, müssten sie als zutiefst ehrverletzend bewertet werden. Die Zeugin, nach ihrem Verhältnis zur Klägerin gefragt, hat zu Beginn nur von „Irritationen“ gesprochen. Auf einen späteren Hinweis des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dass der Zeugin mehrfaches Lügen vorgeworfen werde, hat sie ausgeführt, dies mache sie „ein bisschen wütend“. Die Kammer bewertet dies als Hinweis darauf, dass die Zeugin nur bedingt bereit war, ihre emotionale Befindlichkeit in einer öffentlichen Sitzung eines Gerichts kundzutun. Dass die Aussage der Zeugin extrem detailarm war, ist logische Folge der Beweisfrage. Die Beklagte hatte eine sog. „negative Tatsache“ zu beweisen. Positive Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin die Unwahrheit gesagt hat, ergeben sich daraus nicht. Lediglich die Behauptung der Zeugin, sie habe vor der Belehrung über ihr Auskunftsverweigerungsrecht nach § 383 ZPO nicht daran gedacht, dass sie sich durch ihre Aussage ggf. selbst in Bedrängnis bringen könnte, hält die Kammer nicht für glaubhaft. Sie bewertet dies allerdings nur als Versuch der Zeugin, Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage zu zerstreuen. Für ihre Bekundungen zur Beweisfrage ergeben sich auch daraus keine Schlussfolgerungen.

Auf der anderen Seite fehlen allerdings auch greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin die Wahrheit gesagt hat. Allein das weitgehende Fehlen konkreter Anhaltspunkte für die Unwahrheit der Aussage genügt nicht, um diese als glaubhaft und glaubwürdig zu bewerten. Der entgegenstehende Parteivortrag der Klägerin und die schriftsätzlichen Äußerungen der Zeugin R. im Parallelverfahren sind (ebenfalls) in sich widerspruchsfrei. Gegen die Glaubhaftigkeit der Zeugin spricht, dass sie eigene gravierende Pflichtverletzungen offenbaren müsste, wenn sie den Parteivortrag der Beklagten nicht bestätigen würde. Sie hätte dann nicht nur ihre Pflichten als Vorgesetze in erheblichem Umfang verletzt, sondern die Beklagte in Befragungen durch den Vorstand und danach in einer E-Mail belogen. Dass nach Angaben der Klägerin und der Zeugin R. auch der Vorstand mit dem Thema sexuelle Belästigung bereits befasst war, relativiert diese Problematik allenfalls in geringem Umfang. Es bliebe ja der Vorwurf, die Zeugin habe entgegen ihrer Zusage keine Aktivitäten entfaltet und belastendes Material, welches ihr die Zeugin R. übergeben haben will, nicht weitergeleitet. Auch diese sehr eindeutige Interessenlage der Zeugin führt nicht dazu, ihr zu unterstellen, die Unwahrheit gesagt zu haben. Sie erlaubt es der Kammer aber auch nicht, allein auf der Grundlage der Aussage der Zeugin die Richtigkeit der gegenteiligen Behauptungen der Klägerin mit der für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses erforderlichen Sicherheit auszuschließen.

f) Dass keine andere im Betrieb der Beklagten dafür zuständige Stelle über Vorwürfe des sexuellen Missbrauchs zum Nachteil der Tochter der Zeugin R. informiert worden ist, ist für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Belang. Weder die Klägerin noch die Zeugin R. haben zu irgendeinem Zeitpunkt etwas anderes behauptet.

4. Beurteilungszeitpunkt für die Entscheidung über die Begründetheit eines Auflösungsantrags ist der Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung. Das bedeutet, dass Pflichtverletzungen, die bereits im Rahmen der Entscheidung über die Kündigung festgestellt worden sind, in eine Gesamtabwägung einfließen müssen. Ein Auflösungsgrund ergäbe sich darauf allerdings nur, wenn die Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung des Geschehens nach Zugang der Kündigung ein wesentlich größeres Gewicht der Pflichtverletzungen ergeben würde.

Das ist hier nicht der Fall. Wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, ihre würde der von ihr angetretene Beweis gelingen, das Frau K. an der E-Mail der Klägerin vom 08.05.2019 nicht beteiligt war, würde die Wiederholung der gegenteiligen, von der Klägerin ebenfalls unter Beweis gestellten Behauptung, das Gewicht der Pflichtverletzung allenfalls geringfügig erhöhen. Die Kammer hat bereits bei der Prüfung der Kündigung zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die Unterzeichnung der E-Mail vom 08.05.2019 mit „die Mitarbeiter des Infopoints“ eine unrichtige Tatsachenbehauptung beinhaltet. Diese Behauptung hätte die Klägerin im Rahmen einer mündlichen Verhandlung – außerhalb einer Parteivernehmung – lediglich wiederholt. Bezüglich der übrigen festgestellten oder zu Gunsten der Beklagten unterstellten Pflichtverletzungen kann auf die Ausführungen zu I.3 Bezug genommen werden.

III.

Aus dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ergibt sich gemäß § 611 BGB i.V.m. § 242 BGB, Art 1 und 2 I GG die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin zu den Bedingungen des zwischen den Parteien geltenden Arbeitsvertrags bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 ZPO.

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 ArbGG.

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