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Arbeitsunfähigkeit angedroht – Kündigung des Arbeitnehmers

LAG Berlin-Brandenburg, Az.: 6 Sa 1758/16, Urteil vom 10.02.2017

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13.10.2016 – 41 Ca 1446/16 – abgeändert und die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 75 % und die Beklagte zu 25 %, während die Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin allein trägt.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung.

Angedrohte Arbeitsunfähigkeit - Kündigung
Symbolfoto: Morganka / Bigstock

Die am …..1967 geborene und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war bei der Beklagten zunächst in der Zeit vom 15.02.2014 bis zum 20.08.2014 als examinierte Krankenschwester beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund ordentlicher arbeitgeberseitiger Kündigung in der Probezeit (Prozessvergleich zwischen den Parteien in dem Rechtsstreit beim Arbeitsgericht Berlin zum Geschäftszeichen 34 Ca 12165/14). Mit Wirkung zum 01.04.2015 stellte die Beklagte die Klägerin als Krankenschwester zur ambulanten und teilstationären Krankenversorgung in ihrer Einsatzstelle in Berlin-Schöneberg zu einer Bruttomonatsvergütung von 1.960,00 € wieder ein. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis erneut mit Schreiben vom 24.11.2015 zum 31.12.2015, wogegen die Klägerin am 26.11.2015 beim Arbeitsgericht Berlin Kündigungsschutzklage erhob. Das Kündigungsschreiben enthielt keine Angaben über den Grund der Kündigung (Bl. 6 der beigezogenen Verfahrensakte 12 Ca 16413/15). In der Güteverhandlung vom 21.12.2015 blieb die Beklagte säumig. Gegen das in der Güteverhandlung verkündete Versäumnisurteil, in welchem u.a. festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 24.11.2015 nicht aufgelöst worden ist, legte die Beklagte Einspruch nicht ein. In jenem Rechtsstreit leistete die Beklagte keinerlei Sachvortrag, insbesondere nicht zur Begründung der dort streitgegenständlichen Kündigung. Die Klägerin fehlte in der Zeit vom 09.11.2015 bis 30.11.2015 und legte der Arbeitgeberin dazu eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 09.11.2015 zum Beleg einer Arbeitsunfähigkeit vom 09.11.2015 bis zum 13.11.2015, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 12.11.2015 für die Zeit vom 16.11.2015 bis zum 30.11.2015 sowie eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 16.11.2015 ausschließlich für diesen Tag vor (Ablichtung Bl. 135 d.A.).

Erneut kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin, die zu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung seitens der Beklagten erhalten hatte, mit Schreiben vom 21.01.2016 mit Wirkung zum 28.02.2016.

Dagegen hat sich die Klägerin mit ihrer am 30.01.2016 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Kündigungsschutzklage vom 29.01.2016 gewandt und diese mit einem weiteren Sachantrag auf Zahlung von 1.960,00 € brutto als Arbeitsvergütung für den Monat Dezember 2015 verbunden. Im Kammertermin vom 12.05.2016 hat die Klägerin den Rechtsstreit im Umfang des Zahlungsantrages in der Hauptsache für erledigt erklärt (Sitzungsniederschrift Bl. 154 d.A.).

Die Klägerin hat die Kündigung für sozial nicht gerechtfertigt gehalten und erstinstanzlich zuletzt beantragt, festzustellen, dass das bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 21.01.2016 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 900,00 € brutto nicht übersteigen sollte, aufzulösen.

Die Klägerin hat beantragt, den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte hat die angegriffene Kündigung für wirksam gehalten und zu deren Begründung zahlreiche Verfehlungen der Klägerin und mit ihnen im Zusammenhang stehend eine Druckausübung anderer Mitarbeiter zusammengefasst wie folgt behauptet: Die Klägerin habe die Lieferung des Medikamentes Methadon und deren Vergabe an Patienten bzw. Bewohnern der Einrichtung nicht ordnungsgemäß dokumentiert, sie habe deren Behandlung und Versorgung in von der Beklagten im Einzelnen geschilderten und als Misshandlungen eingestuften Fällen nicht ordnungsgemäß durchgeführt und die Klägerin habe wiederholt hauswirtschaftliche Arbeiten verweigert. Andere Mitarbeiterinnen hätten nicht mehr mit der Klägerin zusammenarbeiten wollen und mit ihrem Weggang gedroht. Ferner sei völlig unklar und seitens der Klägerin zu klären, wie am 12.11.2015 eine Erkrankung habe attestiert werden können, die erst am 16.11.2015 beginne.

Darüber hinaus hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 10.05.2016 (Bl. 138 d.A.) folgendes vorgetragen: „Am 14.09.2015 fand zusätzlich ein Gespräch zwischen der Klägerin und der stellvertretenden Pflegedienstleiterin der Beklagten, Frau R., statt. Inhaltlich ging es um Urlaub, den die Klägerin am 23.12.2015 bis 04.01.2016 haben wollte. Der Klägerin war mitgeteilt worden, dass sie in dieser Zeit keinen Urlaub bekommen kann. Die Klägerin führte daraufhin aus, sie könne nur dann an Weihnachten arbeiten, wenn sie ihre Kinder zur Arbeit mitbringen könne. Darüber hinaus kündigte die Klägerin an, sich arbeitsunfähig krank zu melden, wenn sie an Silvester zum Dienst eingeplant werde.“ Dazu hat die Beklagte eine Gesprächsnotiz der genannten Frau R. vom 14.09.2015 zur Akte gereicht, worauf Bezug genommen wird (Bl. 145 d.A.), und die genannte als Zeugin für den Sachvortrag benannt. Die Zeugin ist zwischenzeitlich nach München verzogen.

In ihrer Replik vom 03.06.2016 (Bl. 171-175 d.A.) hat die Klägerin nochmals zu den erhobenen Vorwürfen im Einzelnen Stellung genommen, ist jedoch auf das von der Beklagten vorgetragene Gespräch zwischen ihr und der Pflegedienstleiterin vom 14.09.2015 nicht eingegangen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 13.10.2016 der Kündigungsschutzklage der Klägerin mit der Feststellung stattgegeben, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 21.01.2016 aufgelöst worden, den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen, der Beklagten insgesamt die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Verletzung der Dokumentationspflicht berechtige ohne vorherige Abmahnung nicht zur Kündigung. Hinsichtlich angeblicher Misshandlungen von Patienten widerlege sich die Beklagte selbst, wenn sie die Klägerin nicht in der Wartezeit vor Erlangung des Kündigungsschutzes gekündigt habe. Eine wirksame Verdachtskündigung wegen der Krankschreibung vom 12.11.2015 scheide mangels vorheriger Anhörung der Klägerin und eine Tatkündigung mangels Beweisantritts der Beklagten aus. Die Voraussetzungen für eine Druckkündigung hätten nicht vorgelegen, da sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht ergäbe, dass sich diese schützend vor die Klägerin gestellt habe. Die Beklagte trage die Kosten des Rechtsstreits hinsichtlich der Hauptsachenerledigung, weil sie insoweit voraussichtlich unterlegen gewesen wäre.

Gegen das der Beklagten am 24.10.2016 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 25.10.2016 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem am 23.12.2016 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte meint, das angefochtene Urteil sei rechtsfehlerhaft und verletze sie in ihren Rechten. Sie weist insbesondere darauf hin, dass die Klägerin den Sachvortrag, sie hätte in einem Gespräch am 14.09.2015 angekündigt, sich arbeitsunfähig krank zu melden, wenn sie an Silvester zum Dienst eingeteilt werde, nicht bestritten hat.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt zuletzt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13.10.2016 – 41 Ca 1446/16 – abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise für den Fall, dass der Antrag auf Abweisung der Kündigungsschutzklage keinen Erfolg hat, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 900,00 € brutto nicht überschreiten sollte, aufzulösen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung sowie den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt in ihrer Berufungserwiderung vom 27.01.2017 (dort auf Seite 2, Bl. 108 d.A.) insbesondere vor: „Zu Punkt 3 der Berufungsbegründung „Krankschreibungen“ sei darauf hingewiesen, dass diese vor der ersten Kündigung vom 24.11.2015 lagen. Soweit die Beklagte vortragen lässt, die „angekündigte Arbeitsunfähigkeit“ – was bestritten wird –, rechtfertige nach der Rechtsprechung sogar eine außerordentliche Kündigung und eine Abmahnung sei in derartigen Fällen regelmäßig entbehrlich, so stellt sich abermals hier die Frage, wieso und weshalb diese Gründe nicht in dem ersten Rechtsstreit zur Kündigung vom 24.11.2015, Az 12 Ca 16413/15 geltend gemacht wurden. Stattdessen ist die Beklagte dem Gütetermin am 21.12.2015 ferngeblieben und hat auch keinen Einspruch gegen das daraufhin erlassene Versäumnisurteil eingelegt. Erst nachdem die Klägerin am 04.01.2016 ihre Arbeit wieder anbot und die Beklagte ein Hausverbot erteilte, erhielt die Klägerin die in Rede stehende weitere ordentliche Kündigung.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagten vom 23.12.2016 (Bl. 288-300 d.A.) und vom 06.02.2017 (Bl. 317-323 d.A.) sowie des Schriftsatzes der Klägerin vom 27.01.2017 (Bl. 307-309 d.A.) Bezug genommen. Die Verfahrensakten des Arbeitsgerichts Berlin mit den Geschäftszeichen 34 Ca 12165/14 und 12 Ca 16413/15 sind beigezogen worden. In der Berufungsverhandlung vor der erkennenden Kammer am 10.02.2017 hat sich Klägerin ergänzend dahingehend eingelassen, dass es zuträfe, dass sie im September 2015 ein Gespräch mit Frau R., die in dem Monat bei der Beklagten angefangen hätte, gehabt hätte. Bei dem Gespräch sei es um den Patienten Günter gegangen, nicht jedoch um Urlaub. Urlaubswünsche hätte sie immer schriftlich mitgeteilt, mit Frau R. habe sie nie über Urlaub geredet. Sie habe nicht erklärt, sich krankschreiben zu lassen, wenn sie Silvester zum Dienst eingeteilt würde. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift (Bl. 325, 326 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

I. Die nach den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG). Sie begegnet auch keinen sonstigen Zulässigkeitsbedenken und ist daher insgesamt zulässig.

II. Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Denn die mit ihrem Feststellungsantrag zwar nach § 4 Satz 1 KSchG zulässige Kündigungsschutzklage der Klägerin ist in der Sache unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der mit der Klage angegriffenen Kündigung der Beklagten vom 21.01.2015 unter Wahrung der zutreffenden Kündigungsfrist zum 28.02.2015 sein Ende gefunden, da die ordentliche Kündigung wirksam ist. Sie ist aus verhaltensbedingten Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Der hilfsweise für den Fall fehlender sozialer Rechtfertigung der Kündigung von der Beklagten gestellte Antrag, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, ist daher nicht mehr zur Entscheidung angewachsen.

1. Die Klägerin hat die Kündigungsschutzklage gegen die streitgegenständliche Kündigung vom 21.01.2016 rechtzeitig gemäß § 4 S. 1 KSchG, §§ 167, 253 Abs. 1 ZPO binnen 3 Wochen am 30.01.2016 erhoben, so dass die Wirksamkeitsfiktion gemäß § 7 KSchG nicht eingetreten ist. Die Klägerin genießt den allgemeinen Kündigungsschutz gegen eine arbeitgeberseitige Kündigung, weil sie zum Zeitpunkt der Kündigung länger als 6 Monate im Arbeitsverhältnis gestanden und damit die Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG erfüllte hatte und die Beklagte als Arbeitgeberin mit ihrem Betrieb unstreitig den Schwellenwert gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 KSchG von mehr als 10 Beschäftigten ausschließlich der Auszubildenden überschreitet.

2. Nach § Abs. 2 S. 1 KSchG ist die Kündigung der Arbeitgeberin sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Im Streitfall handelt es sich um eine arbeitgeberseitige verhaltensbedingte Kündigung.

a) Eine Kündigung ist im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem.§ 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen (BAG 03.11.2011 – 2 AZR 748/10 – Rn. 20; BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 – Rn. 24 mwN, NZA 2016, 540-547). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken(BAG 31.07.2014 – 2 AZR 434/13 – Rn. 19 – Rn. 19; BAG 03.11.2011 – 2 AZR 748/10 – aaO). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm.§ 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich und auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist(BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 – Rn. 22). Nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Kündigung bedingen sollen.

b) Neben diversen anderen von der Klägerin in Abrede gestellten Pflichtverletzungen stützt sich die Beklagte zur Begründung der Kündigung insbesondere auch auf eine behauptete Äußerung der Klägerin in einem Gespräch vom 14.09.2015 mit der seinerzeitigen stellvertretenden Pflegedienstleiterin des Inhalts, dass sich die Klägerin arbeitsunfähig krank melde, wenn sie an Silvester zum Dienst eingeplant werde. Dabei würde es sich um einen Kündigungssachverhalt handeln, der bereits vor der Kündigung vom 24.11.2015 vorgelegen hätte, die nach dem rechtskräftigen Versäumnisurteil vom 21.12.2015 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Beklagte jedoch nicht gehindert, die weitere streitgegenständliche Kündigung vom 21.01.2016 auch auf diesen Kündigungssachverhalt zu stützen. Es liegt insoweit keine unzulässige Wiederholungskündigung vor.

aa) Zwar kann eine Kündigung nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem früheren Kündigungsschutzprozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung dieser Gründe zur Stützung einer späteren Kündigung ist der Arbeitgeber dann ausgeschlossen (BAG 20.12.2012 – 2 AZR 867 / 11 – Leitsatz 2 sowie Rn. 26, NZA 2013, 1003-1007).

bb) So liegt es im Streitfall aber nicht. In dem Kündigungsschutzverfahren beim Arbeitsgericht Berlin (12 Ca 16413/15) betreffend die Kündigung vom 24.11.2015 fand eine materielle gerichtliche Überprüfung von Kündigungsgründen nicht statt. Im Kündigungsschreiben waren keine Kündigungsgründe genannt. Im gerichtlichen Verfahren hatte die Beklagte seinerzeit keinen Kündigungssachverhalt zur Rechtfertigung jener Kündigung vorgetragen. Zu einer materiellen gerichtlichen Überprüfung kam es zudem deshalb nicht, weil der Rechtsstreit durch ein der Kündigungsschutzklage der Klägerin stattgebendes Versäumnisurteil sein Ende gefunden hatte. Denn bei Säumnis der beklagten Partei gilt das tatsächliche Vorbringen der klagenden Partei in diesem Prozessstadium als zugestanden, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Aus diesen Gründen ist die Beklagte nicht daran gehindert, die weitere in diesem Rechtsstreit streitgegenständliche Kündigung vom 21.01.2016 mit Gründen zu rechtfertigen, die bereits vor der vorhergehenden Kündigung eingetreten waren und der Beklagten bekannt gewesen sind.

cc) Die Berufungskammer teilt in diesem Zusammenhang nicht die Auffassung des Arbeitsgerichts, die Beklagte würde sich selbst darlegen, indem sie innerhalb der Wartezeit von 6 Monaten begangene Pflichtverstöße nicht zum Anlass einer Kündigung genommen hatte, also bevor die Klägerin unabhängig von der Vereinbarung einer Probezeit überhaupt den allgemeinen Kündigungsschutz erlangt hatte. Das frühere Arbeitsverhältnis vom 15.02.2014 bis 20.08.2014 hatte die Beklagte in solcher Weise rechtzeitig beendet. Allerdings bezog das Arbeitsgericht seine Sichtweise nicht auf den Vorwurf der angedrohten Krankschreibung; mit diesem Kündigungssachverhalt hatte es sich nicht befasst. Davon abgesehen hat eine derartige Zurückhaltung der Arbeitgeberin bei arbeitsrechtlichen Maßnahmen auf die Anforderungen der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz keinen Einfluss, solange der einmal eingetretene berechtigte Anlass zur Kündigung nicht aufgrund langen Zeitablaufs seine Bedeutung für das Arbeitsverhältnis einbüßt, was allerdings vorliegend angesichts der Kürze des Arbeitsverhältnisses nicht angenommen werden kann. Im Gegensatz zur außerordentlichen Kündigung, die gem. § 626 Abs. 2 BGB binnen 2 Wochen ab Kenntnis von den Kündigungstatsachen ausgesprochen werden muss, ist die ordentliche Kündigung, auf die sich hier die Beklagte beschränkt hat, gerade nicht fristgebunden. Insbesondere bleibt es grundsätzlich der eigenen Einschätzung der Arbeitgeberin überlassen, trotz bereits bestehender Veranlassung mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dennoch bis in die Zeit nach Verlust der Kündigungsfreiheit mit der Folge zuzuwarten, nunmehr die Kündigung sozial rechtfertigen zu müssen.

3. Die Kündigung vom 21.01.2016 ist verhaltensbedingt sozial gerechtfertigt, weil die Klägerin gegenüber der Arbeitgeberin am 14.09.2015 damit gedroht hat, sich krankschreiben zu lassen, wenn sie Silvester zum Dienst eingeteilt würde. Damit hatte die Klägerin ihre Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten in schwerwiegender Weise verletzt. Der Sachverhalt war zwischen den Parteien in erster Instanz nicht streitig. Ein Bestreiten der Klägerin erst im Berufungsverfahren ist unzureichend bzw. nicht mehr zuzulassen gewesen.

a) Versucht der Arbeitnehmer, einen ihm nicht zustehenden Vorteil durch eine unzulässige Drohung zu erreichen, so verletzt er bereits hierdurch seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht(§ 241 Abs. 2 BGB). Diese verbietet es, die andere Seite unzulässig unter Druck zu setzen (BAG 05.11.1992 – 2 AZR 147/92, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 4 = EzA BGB § 626 nF Nr. 143).

aa) Die Pflichtwidrigkeit der Ankündigung einer Krankschreibung bei objektiv nicht bestehender Erkrankung im Zeitpunkt der Ankündigung liegt jedoch in erster Linie darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, er sei notfalls bereit, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen(vgl. bereits BAG 05.11.1992 – 2 AZR 147/92 – aaO; BAG 17.06.2003 – 2 AZR 123/02 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 4). Mit einem solchen Verhalten verletzt der Arbeitnehmer seine aus der Rücksichtnahmepflicht folgende Leistungstreuepflicht erheblich. Zugleich wird durch die Pflichtverletzung das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt, so dass in einer solchen Erklärung regelmäßig auch ohne vorausgehende Abmahnung ein die außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigender verhaltensbedingter Grund zur Kündigung liegt. Da der wichtige Grund zur Kündigung in der ausdrücklich oder konkludent erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers zu sehen ist, sich die begehrte Freistellung notfalls durch eine in Wahrheit nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitnehmer später(zufällig)tatsächlich erkrankt oder nicht(BAG 12.03.2009 – 2 AZR 251/07 – Rn. 24 mwN, NZA 2009, 779-783).

bb) Diese Voraussetzungen sind nach dem Vorbringen der Beklagten erfüllt. Danach drohte die Klägerin in dem Gespräch mit der stellvertretenden Pflegedienstleiterin am 14.09.2015 in Reaktion auf die Ablehnung von Urlaub für die Zeit vom 23.23.2015 bis 04.01.2016 damit, sich im Falle der Diensteinteilung über Silvester krankschreiben zu lassen. Die Klägerin war weder zum Zeitpunkt des Äußerung arbeitsunfähig erkrankt noch war derartiges für einen 3 ½ Monate späteren Zeitpunkt voraussehbar. Die Klägerin beging die Androhung auch gegenüber der Beklagten als Arbeitgeberin, welche im fraglichen Zeitpunkt durch die stellvertretende Pflegedienstleiterin als Vorgesetzte der Klägerin repräsentiert wurde. Das Verhalten der Klägerin ist nicht etwa wegen einer sog. Pflichtenkollision weniger schwerwiegend oder gar gerechtfertigt. Dabei kann zugunsten der Klägerin als Hintergrund bzw. Motiv für ihr Verhalten eine befürchtete Unvereinbarkeit zwischen Kinderbetreuung und Arbeitseinsatz im Falle einer Diensteinteilung zum Jahreswechsel unterstellt werden. Dies zeigt zum einen ihr Urlaubsverlangen für die Zeit der Weihnachtsschulferien. Ferner hätte nach der von der Beklagten behaupteten weiteren Äußerung der Klägerin in dem Gespräch vom 14.09.2015 aus deren Sicht ihr Einsatz an Weihnachten vorausgesetzt, dass sie ihre Kinder zur Arbeit hätte mitbringen können. Eine solche Konfliktsituation darf die Arbeitnehmerin aber keinesfalls mit Androhung der Krankschreibung aufzulösen versuchen, ohne dadurch das Vertrauensverhältnis im Arbeitsverhältnis nachhaltig zu beschädigen oder sogar zu zerstören. Wird aus Sicht der Arbeitnehmerin ein Urlaubsgesuch von der Arbeitgeberin zu Unrecht abgelehnt, ist die Arbeitnehmerin auf den Rechtsweg verwiesen, insbesondere die Beantragung einer einstweiligen Verfügung, anstatt dazu überzugehen, die Freistellung von der Arbeitspflicht mit Drohung und Nötigung selbst durchzusetzen.

cc) Einervorherigen Abmahnung bedurfte es in Beachtung des das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht. Es handelte sich im vorliegenden Fall um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung, bei der eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich und damit auch für die Klägerin erkennbar ausgeschlossen war. Zudem wäre eine Abmahnung nach den Umständen des Einzelfalles nicht geeignet, das Vertrauen in die Klägerin wieder herzustellen. Zwar kann die Abmahnung möglicherweise zukünftige vergleichbare Androhungen verhindern. Der in der Nötigungshandlung liegende Vertrauensverlust wird dadurch aber nicht wiederhergestellt. Darüber hinaus bestanden für die Beklagte keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nach einer Abmahnung künftig nicht erneut zu einem solchen Mittel der Durchsetzung ihrer Interessen greifen würde. Im Gegenteil hätte für die Beklagte der zugrunde liegende Interessenkonflikt zwischen Kinderbetreuung und Dienstplaneinteilung noch auf Jahre hinaus fortbestanden.

dd) Die bei der Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Arbeitgeberkündigung stets abschließend vorzunehmende Interessenabwägung schlägt zu Gunsten der Beklagten aus. Zwar ist die Unterhaltsverpflichtung der Klägerin für die zwei minderjährigen Kinder zu ihren Gunsten zu berücksichtigen. Der Umstand, dass die Kinderbetreuung das erheblich pflichtwidrige und für die Arbeitgeberin nicht hinnehmbare Verhalten der Klägerin gerade motiviert haben dürfte, steht deren Berücksichtigung in wirtschaftlicher Hinsicht nicht entgegen. Dieser Umstand vermag allerdings den nur geringen Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses nicht aufzuwiegen, soweit er durch die erst seit dem 01.04.2015 bestehende Betriebszugehörigkeit zum Zeitpunkt der Kündigung vermittelt wird. Die Vorbeschäftigung bei der Beklagten aus der Zeit vom 15.02.2014 bis zum 20.08.2014 ist angesichts der zwischenzeitlichen langen Unterbrechung für den Bestandsschutz nicht berücksichtigungsfähig. Ihr Lebensalter vermag in der Abwägung schon deshalb keine günstigere Bewertung zu Gunsten der Klägerin zu rechtfertigen, weil ihre Aussichten, mit der Qualifikation einer examinierten Krankenschwester eine neue Anstellung in der Pflegebranche zu finden, dadurch nicht merklich geschmälert werden dürften. Das scheint auch die Klägerin nicht anders zu sehen, die in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ihr Festhalten gerade an dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten mit den dortigen für ihre familiären Verhältnisse besonders günstigen Arbeitszeiten begründet hat.

b) Der hier maßgebliche und entscheidungserhebliche Kündigungssachverhalt der Androhung einer Krankschreibung nach einem abgelehnten Urlaubsgesuch war zum Zeitpunkt der Verkündung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung am 13.10.2016 unstreitig, worauf die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung zutreffend hinweisen lässt. Die seinerzeit bereits anwaltlich vertretene Klägerin hatte den entsprechenden Sachvortrag der Beklagten erstinstanzlich nicht bestritten. Sie war auf das von der Beklagten vorgetragene Gespräch zwischen ihr und der stellvertretenden Pflegedienstleiterin, der von der Beklagten als Zeugin benannten Frau R, als solches und seinem Inhalte nach überhaupt nicht eingegangen, so dass eine Absicht der Klägerin, die Behauptung der Beklagten bestreiten zu wollen, auch nicht aus ihrem sonstigen Vortrag hervorgeht. Mithin ist das Vorbringen der Beklagten gem. § 138 Abs. 3 ZPO erstinstanzlich als zugestanden anzusehen gewesen. Die Beklagte ihrerseits hat in der der Klägerin am 30.12.2016 zugestellten Berufungsbegründung vom 23.12.2016 erneut auf den Vorfall anlässlich des Gesprächs vom 14.09.2015 abgestellt, woraufhin die Klägerin nunmehr innerhalb der ihr nach § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zur Verfügung stehenden Monatsfrist in ihrer Berufungsbeantwortung vom 27.01.2017 die Behauptung der angekündigten Arbeitsunfähigkeit erstmals bestritten hat. Dieses einfache Bestreiten war zum einen verspätet, zum anderen nach § 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO auch nicht ausreichend. Sofern die weitere Einlassung der Klägerin in der Berufungsverhandlung noch als ausreichendes Bestreiten zu werten ist, wäre es erneut verspätet und nicht mehr zuzulassen.

aa) Das erstmalige Bestreiten in der Berufungsbeantwortung ist ein neues Verteidigungsmittel im Sinne von § 282 Abs. 1 ZPO. Danach hat jede Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere auch in Form des Bestreitens, so rechtfertigt vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Sie sind im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren nach § 67 Abs. 3 ArbGG nur zuzulassen, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte. An sich würde in dem Bestreiten erst in der Berufungsinstanz sogar neuer und vom erstinstanzlichen abweichender Sachvortrag liegen, nachdem gem. § 138 Abs. 2 ZPO der Sachvortrag der Beklagten als zugestanden anzusehen gewesen ist. Indessen kommt dieser gesetzlichen Geständniswirkung nicht die Bindungswirkung eines ausdrücklichen und förmlichen Geständnisses wie nach § 288 ZPO zu und steht daher einem späteren Bestreiten vorbehaltlich der Präklusion wegen Verspätung nicht entgegen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, § 138 Rn. 9).

bb) Die Klägerin war seitens des Landesarbeitsgerichts gemäß § 66 Abs. 1 S. 3 ArbGG mit der Zustellung von Berufungsbegründung und Terminladung auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hingewiesen worden. Ob die Voraussetzungen für die nachträgliche Zulassung des Vorbringens in der Berufungsbeantwortung zu Gunsten der Klägerin erfüllt sind, kann dahinstehen. Das mit der Berufungsbeantwortung vorgebrachte Verteidigungsmittel des einfachen Bestreitens wäre ohnehin unzureichend, so dass es der Klägerin selbst bei Zulassung nichts nützen würde. Nach § 138 Abs. 2 ZPO muss sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen erklären. Auf das Vorbringen der einen Prozesspartei zu einem zu einem bestimmten Zeitpunkt stattgefundenen Gespräch mit einem im Einzelnen dargestellten Gesamtinhalt muss sich die Gegenpartei auch in den Einzelheiten, d.h. substantiiert, einlassen. Beschränkt sich die Gegenpartei auf einfaches Bestreiten eines Teils des Tatsachenkomplexes, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert und damit unzulässig. Denn damit ist und bleibt unstreitig und zugestanden, dass das Gespräch wie behauptet nach Zeitpunkt und personeller Zusammensetzung jedenfalls stattfand. Darüber hinaus ist die Gegenpartei gehalten, einen abweichenden Gesprächsverlauf insgesamt darzulegen und darf sich nicht isoliert auf einfaches Bestreiten von Gesprächsteilen beschränken (vgl. nur BAG 04.05.2012 – 2 AZR 206/11 – Rn. 44, NZA 2013, 137-142).

(1) Die Beklagte hat die maßgebliche Äußerung der Klägerin eingebettet in einen darüber hinausgehenden Gesprächsverlauf dargelegt, diesen darüber hinaus nach Zeitpunkt und Gesprächsteilnehmer konkretisiert und dergestalt insgesamt einen in sich schlüssigen und für die Klägerin ohne weiteres erwiderungsfähigen Kündigungssachverhalt substantiiert geschildert.

(2) Demgegenüber hat die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung dem Vorbringen der Beklagten zum Inhalt des Gesprächs vom 14.09.2015 mit der stellvertretenden Pflegedienstleiterin keinen anderen, im Einzelnen dargestellten Gesprächsverlauf entgegengesetzt. Sie hat sich nur auf ein einfaches Bestreiten einer „angekündigten Arbeitsunfähigkeit“ zurückgezogen.Auf diese Weise hat sie ihrer Erklärungspflicht nach § 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO nicht genügt.

cc) Erst auf den gerichtlichen Hinweis in der Berufungsverhandlung hat die Klägerin ergänzend zum Kündigungssachverhalt vortragen. Danach habe ein Gespräch des von der Beklagten behaupteten Inhalts bereits nicht stattgefunden. In dem Monat September 2015 habe sie mit der Frau R. lediglich über einen namentlich bezeichneten Patienten gesprochen, nicht jedoch über Urlaubswünsche, die sie stets schriftlich äußere. Eine Erklärung, sich für den Fall der Diensteinteilung für Silvester krankschreiben zulassen, habe sie nicht abgegeben. Damit dürfte die Klägerin den von der Beklagten behaupteten Kündigungssachverhalt erstmals ausreichend entsprechend den gesetzlichen prozessualen Anforderungen bestritten haben. Wenn das behauptete Gespräch als solches zu dem behaupteten Zeitpunkt nicht stattgefunden haben sollte, könnte sich die Klägerin in der Konsequenz zu keinem bestimmten Gesprächsinhalt und zu keiner von ihr angeblich getätigten Äußerung einlassen. Es musste der Klägerin indessen versagt bleiben, mit ihrem letzten Vorbringen durchzudringen und den Kündigungsgrund noch zu Fall zu bringen.

(1) Wäre ihr Gegenvorbringen immer noch nicht als ausreichend substantiiertes Bestreiten zu werten, hätte das Gericht schon deshalb weiterhin den von der Beklagten geschilderten Kündigungssachverhalt zugrunde zu legen.

(2) Wäre die Gegendarstellung der Klägerin hinreichend substantiiert und damit erheblich, dürfte es als verspätetes Vorbringen durch die Berufungskammer nicht mehr zugelassen werden. Auf die von der Beklagten in der Berufungsverhandlung ausdrücklich erhobene Verspätungsrüge kommt es dabei nicht an, weil das Gericht die Zulassung verspäteten Vorbringens von Amts wegen zu prüfen hat.

Neue, erst nach der Berufungsbeantwortung vorgebrachte Verteidigungsmittel, sind nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbeantwortung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht. Es geht hier erkennbar nicht um ein erst nach der Berufungsbeantwortung entstandenes Verteidigungsmittel. Ein hinreichend substantiiertes Bestreiten hätte seitens der Klägerin bereits erstinstanzlich in Replik auf den entsprechenden Arbeitgebervortrag erfolgen können. Für eine andere Einschätzung ist kein Anhaltspunkt ersichtlich.

Damit steht aber zugleich fest, dass die alternative Zulassungsvoraussetzung des fehlenden Verschuldens für die Verspätung im Falle der Klägerin nicht greift, weil sie keinerlei Entschuldigungsgründe vorbringt und somit zumindest von einer vorwerfbaren Nachlässigkeit auszugehen ist.

Schließlich hätte eine Zulassung des verspäteten Vorbringens in der Berufungsverhandlung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert. Eine Verzögerung der Erledigung tritt ein, wenn der Prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Unerheblich ist, ob die Verfahrensdauer bei rechtzeitigem Vorbringen ebenso lange gedauert hätte (absolute Betrachtungsweise, allgemeine Auffassung, statt vieler Düwell/Lipke/Maul-Sartori, ArbGG, 4. Aufl. 2016, § 67 Rn. 32; vgl. ferner Hessisches LAG 30.12.2013 – 17 Sa 745/13 – Rn. 133). Die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens der Klägerin würde dazu führen, dass über den von der Beklagten behaupteten Kündigungssachverhalt eine Beweisaufnahme durchzuführen wäre. Die bei ausreichendem klägerischem Bestreiten beweisbelastete Beklagte hat dazu die Einvernahme der Frau R. als Zeugin angeboten. Damit wäre ein neuer Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung notwendig gewesen, entweder zur Durchführung der Beweisaufnahme durch die Berufungskammer selbst oder im Nachgang zu einer Vernehmung der nach München verzogenen Zeugin gem. § 375 Abs. 1 Nr. 3 ZPO wegen großer Entfernung durch den ersuchten Richter. Dies wiederum hätte eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits im Sinne von § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG nach sich gezogen.

c) Nach alledem kam es auf weitere Kündigungsgründe, die lediglich erschwerend hinzu kämen oder bereits für sich betrachtet die ordentliche Kündigung rechtfertigen würden, nicht mehr an. Die von der Beklagten ins Feld geführten Schlechtleistungen der Klägerin konnte die Berufungskammer daher ebenso dahingestellt sein lassen wie die Zweifel der Beklagten am Beweiswert der bereits am 12.11.2015 für eine Arbeitsunfähigkeit erst ab dem 16.11.2015 bis 30.11.2015 ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Allerdings wäre dieser Vorgang bereits dann plausibel, wenn dem ausstellenden Arzt die von einem anderen Arzt stammende weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit bis Freitag, den 13.11.2015, bekannt gewesen sein sollte. Dann nämlich hätte aus Sicht des Arztes trotz der seit 12.11.2015 bestehenden Arbeitsunfähigkeit aufgrund der von ihm selbst festgestellten Erkrankung ausgereicht, diese erst für die Zeit ab dem darauf folgenden Montag, den 16.11.2015, zu bescheinigen.

Auf sich beruhen kann ferner die Frage, ob die von der Beklagten vorgetragene und durch Einreichen entsprechender Arbeitnehmerschreiben unterlegte Androhung anderer Mitarbeiterinnen, ihr Arbeitsverhältnis im Falle eines Verbleibs der Klägerin in der Einrichtung aufzulösen, die Kündigung auch als sog. Druckkündigung sozial rechtfertigen könnte. Eine sog. echte Druckkündigung, die unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung als betriebsbedingte oder personenbedingte Kündigung strengen Anforderungen unterliegt und bei der sich der Arbeitgeber als Wirksamkeitsvoraussetzung schützend vor den Betroffenen stellen und alles Zumutbare versuchen muss, um die Belegschaft von ihrer Drohung abzubringen (vgl. zuletzt BAG 19.07.2016 – 2 AZR 637/15 – Rn. 28, NZA 2017, 116-120), lag hier nicht vor, worauf auch das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat. Betreibt die Arbeitgeberin, wie vorliegend die Beklagte, aus eigenem Antrieb wegen anderer Gründe die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ist eine solche Druckausübung Dritter nur im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten der Arbeitgeberin berücksichtigungsfähig (sog. unechte Druckkündigung, vgl. BAG 18.07.2013 – 6 AZR 420/12 – NZA 2014, 109-112 Rn. 38).

4. Da sich die Kündigung als sozial gerechtfertigt erweist, ist der nur hilfsweise gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG für den Fall der sozialen Rechtfertigung der Kündigung von der Beklagten gestellte Auflösungsantrag gegenstandslos.

III. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit sie unterlegen ist, § 91 Abs. 1, § 92 ZPO. Sie trägt die Kosten des Berufungsverfahrens daher in vollem Umfang und die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, soweit nicht das Arbeitsgericht die Kosten der Beklagten auferlegt hat. Letzteres betrifft die Kosten im Umfang der Hauptsachenerledigung, was die Beklagte im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt hat. Daraus folgt die aus dem Urteilstenor ersichtliche Kostenquotelung.

IV. Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen gem. § 72 Abs. 2 ArbGG hierfür nicht vorlagen.

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