Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 28.04.2022 (1 Ca 101/21) wird zurückgewiesen.
Der Hilfsantrag zu Ziffer 2 wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzuges und die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit.
Die Klägerin ist seit dem 16.11.2013 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als „Mitarbeiterin auf Abruf“ beschäftigt. Zuletzt erzielte sie einen Bruttostundenlohn von 14,93 €. Der Arbeitsvertrag der Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 28.08.2013 enthält u.a. die nachfolgende Regelung:
3″ . . .
42. Arbeitszeit
5Die Erbringung der Arbeitsleistung erfolgt auf Abruf. Dabei wird die Lage der Arbeitszeit mindestens 4 Kalendertage im Voraus mitgeteilt. Die Arbeitsleistung ist auch ohne Einhaltung der Ansagefrist zu erbringen, soweit die Mitarbeiterin im Einzelfall hierauf verzichtet hat.“
Im Übrigen wird wegen des Inhalts des Arbeitsvertrages auf ABl. 5 – 6 Bezug genommen.
Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer der Druckindustrie Anwendung. Im hier einschlägigen Manteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer in der Druckindustrie vom 15.07.2005 (nachfolgend: MTV) ist bestimmt:
8″ . . .
§ 15 Ausschlussfristen
1. Ansprüche aus dem Manteltarifvertrag und den Lohntarifverträgen sind wie folgt geltend zu machen:
a) Ansprüche auf tarifliche Zuschläge und Antrittsgebühren innerhalb von zwei Wochen nach Vorliegen der Lohnabrechnung, bei sie hätten abgerechnet werden müssen.
b) Sonstige tarifliche Geldansprüche innerhalb von 8 Wochen nach dem Zeitpunkt, an dem sie hätten erfüllt werden müssen.
2. Eine Geltendmachung nach Ablauf der unter Ziff. 1 festgesetzten Fristen ist ausgeschlossen.
143. Ist ein tariflicher Anspruch rechtzeitig geltend gemacht und lehnt der andere Teil seine Erfüllung ab, muss der Anspruch innerhalb von 12 Wochen seit der ausdrücklichen Ablehnung rechtshängig gemacht werden. Eine spätere Klageerhebung ist ausgeschlossen.
. . . “
Die Beklagte schloss mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat mehrere Betriebsvereinbarungen zur „Arbeit auf Abruf“ für Mitarbeiter/-innen der Einlage ab. Die jüngste dieser Betriebsvereinbarungen, die vom 13.09.2018 datiert (ABl. 45) und vom 01.10.2018 bis zum 31.12.2020 galt, bestimmt in ihrem § 2:
„Für Neueinstellungen von Mitarbeiter/-innen für die Einlage der Weiterverarbeitung (Arbeit auf Abruf) erfolgt die Eingruppierung für sechs Monate in die Eingangsstufe. Danach erfolgt die Eingruppierung in den Stundenlohn der LG I nach dem Lohnabkommen für die Druckindustrie in aktueller Fassung. Die Mindest-Arbeitszeit für diese Mitarbeiterinnen beträgt nach gesetzlicher Regelung wöchentlich 10 Stunden.“
Betriebsvereinbarungen vom 21.05.2013 (ABl. 47) und vom 21.08.2015 (ABl. 46) enthalten insoweit inhaltsgleiche Regelungen.
Im Zeitraum Januar 2017 bis Dezember 2019 rief die Beklagte die Arbeitsleistung der Klägerin nach Bedarf in schwankendem Umfang ab. Wie die geleistete Arbeitszeit konkret zu berechnen ist – ob insbesondere samstags gearbeitete Stunden einzubeziehen sind -, wird von den Parteien unterschiedlich beurteilt. Ausweislich der von der Beklagten abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen zur Samstagsarbeit vom 25.04.2013, vom 21.08.2015 und vom 13.09.2018 (ABl. 52-54) erfolgte der Einsatz an Samstagen freiwillig und ohne Anrechnung auf die wöchentliche Regelarbeitszeit. Seit dem 01.01.2020 ist die Samstagsarbeit entfallen, weil einige Publikationen nunmehr donnerstags gedruckt werden.
Die Beklagte stellt es ihren Mitarbeitern frei, Wünsche in Bezug auf die Einsatzplanung in ein sogenanntes Wunschbuch einzutragen.
Mit Schreiben vom 21.03.2020 (ABl. 51) meldete sich die Klägerin zunächst selbst und monierte, sie sei in der Woche vom 16.-21.02.2020 nur 16,5 Stunden beschäftigt worden und bat unter Bezugnahme auf § 12 Abs. 1 TzBfG um Zahlung für weitere 3,5 Stunden. Unter dem 08.07.2020 (ABl. 184 – 185) meldete sich die Gewerkschaft ver.di bei der Beklagten und machte für mehr als 20 Mitglieder, darunter die Klägerin, Differenzansprüche für die Monate Januar bis Mai 2020 geltend. Weitere Geltendmachungsschreiben datieren vom 31.08.2020 für die Monate Juni bis Juli 2020 (ABl. 10), vom 22.10.2020 für die Monate August und September 2020 (ABl. 186-187), vom 29.12.2020 für die Monate Oktober und November 2020 (ABl. 187-188), vom 19.02.2021 für den Monat Dezember 2020 (ABl. 189-190), vom 19.02.2021 für den Monat Dezember (ABl. 191-192) und vom 14.09.2021 für die Monate bis August 2021. Die Beklagte lehnte die geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 21.07.2020 (ABl. 63-64), vom 02.09.2020 (ABl. 65), vom 10.09.2020 (ABl. 469) und vom 04.01.2021 (ABl. 194) ab. Mit Schreiben vom 16.03.2021 verzichtete die Beklagte vorübergehend für am 23.02.2021 noch nicht verfallene Ansprüche bis zum Ende außergerichtlicher Verhandlungen auf das Eingreifen der tariflichen Verfallfristen (ABl. 25). Mit Schreiben der Beklagten vom 28.04.2021 (ABl. 251) sollte dieser Verzicht mit Ablauf des gleichen Tages enden. Mit Schreiben vom 16.09.2021 (ABl. 467-468) und vom 21.12.2021 (ABl. 249-250) wies sie außerdem die gegnerische Geltendmachungsschreiben nach § 174 BGB zurück, weil diesen unstreitig keine Vollmachtsurkunde beigefügt war.
Die Klägerin hat ursprünglich die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, sie mit monatlich 132,04 Stunden (so die Klageschrift) bzw. mit 129,8 Stunden, dem von ihr ermittelten Durchschnittswert der Jahre 2017 – 2019 (Einzelheiten: Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 15.07.2021 auf S. 5 – 13 = ABl. 91-99), zu beschäftigen.
Die Klägerin hat dazu vorgetragen, die durchschnittliche Arbeitszeit der letzten drei Jahre vor dem Jahr 2020 sei aufgrund einer konkludenten Änderung der ursprünglichen Vertragsabrede Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden. Jedenfalls sei diesbezüglich Konkretisierung eingetreten. Sie sei deutlich über dem Maß abgerufen worden, das der gesetzlichen Fiktion nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG entspreche. Der Anspruch werde auch auf den Grundsatz der betrieblichen Übung gestützt. Es sei korrekt, die Samstagsarbeit in die Durchschnittsberechnung einzubeziehen. Sie habe sich zur Samstagsarbeit bereit erklärt und sei dann an Samstagen genauso abgerufen worden, wie an anderen Tagen. Dass sich die zuvor an Samstagen angefallene Arbeit nunmehr auf den Donnerstag verlagert habe, sei ohne Bedeutung. Selbst wenn man eine konkludente Einigung verneine und deswegen eine Lücke im Vertrag annehme, ergebe die gebotene ergänzende Vertragsauslegung, dass die Vereinbarung einer monatlichen Arbeitszeit von 129,8 Stunden dem mutmaßlichen Willen der Parteien entspreche. Abzustellen sei dabei auf die tatsächliche Vertragsdurchführung in der Vergangenheit, die dann auch für die Zukunft gelte. Zumindest könne sie aber eine Beschäftigung im Umfang von 20 Stunden pro Woche nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG beanspruchen. Soweit die Beklagte sie in den streitgegenständlichen Monaten weniger als 129,8 Stunden beschäftigt habe, sei diese in Höhe der Differenz in Annahmeverzug geraten und habe deswegen Vergütung in Höhe der Klageforderung zu leisten. Die Differenzlohnansprüche seien ordnungsgemäß und hinreichend konkret innerhalb der Fristen des § 15 MTV für die gewerblichen Arbeitnehmer der Druckindustrie geltend gemacht worden.
Mit Schriftsätzen vom 09.03.2022 und vom 25.04.2022 haben die neuen Prozessbevollmächtigten der Klägerin ergänzend vorgetragen, abzustellen sei auf die monatlich geleisteten Stunden, weil ihre Beschäftigung starke saisontypische Aspekte beinhalte. So werde in den Monaten Mai bis August sowie Februar typischerweise besonders wenig gearbeitet, in den anderen Monaten gehe die Beschäftigung deutlich über den Jahresdurchschnitt hinaus. Dies könne bei der Frage, welche Arbeitszeit vertraglich vereinbart worden sei, nicht unberücksichtigt bleiben. Die Differenzbeträge für die Jahre 2020 und 2021 seien – jedenfalls in der Regel – gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden. Diese könne sich nicht darauf berufen, die von ihr geltend gemachten Zeiten seien unzutreffend, denn die Darlegungs- und Beweislast liege bei dieser. Hinsichtlich der tarifvertraglich vorgegebenen Fristen weise sie darauf hin, dass eine perpetuierende Geltendmachung vorliege. Eine wiederkehrende Geltendmachung wäre reine Förmelei, da ihr Anspruch bei unveränderter rechtlicher und tatsächlicher Lage jeweils aus einem gleichen Grundtatbestand entstehe. Daher wahre eine einmalige ordnungsgemäße Geltendmachung die Ausschlussfrist auch im Hinblick auf noch nicht entstandene Ansprüche.
Hinsichtlich der von der Klägerin vorgenommen Durchschnittsberechnung wird auf die tabellarische Übersicht im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 09.03.2022 auf Seite 4 (Aktenblatt 231) und hinsichtlich der Berechnung der von ihr verfolgten Zahlungsansprüche auf eine „Anlage 1“ auf Aktenblatt 234-235 verwiesen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von € 11.903,39 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der Bundeszentralbank ab dem 11.03.2022 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die von ihr als Abrufkraft Einlage zu erbringende regelmäßige monatliche Arbeitszeit in den Monaten
Januar 134,75
Februar 121,14
März 148,54
April 136,63
Mai 124,48
Juni 124,21
Juli 118,60
August 132,26
September 156,03
Oktober 149,38
November 143,39
Dezember 142,60
beträgt.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, aus den zur Akte gereichten Betriebsvereinbarungen zur Arbeit auf Abruf ergebe sich, dass die betriebsübliche Arbeitszeit 10 Stunden pro Woche umfasse. Eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung von mehr als 10 Stunden wöchentlich habe für die Klägerin zu keinem Zeitpunkt bestanden. Jedenfalls sei es verfehlt, die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit auf Basis der bisherigen durchschnittlichen Arbeitszeit zu ermitteln. Die Klägerseite habe die Durchschnittswerte bereits fehlerhaft berechnet, weil die Samstagsarbeit wegen ihres freiwilligen Charakters hätte unberücksichtigt bleiben müssen. Darüber hinaus könne aus grundsätzlichen Erwägungen nicht auf die durchschnittliche Arbeitszeit zurückgegriffen werden: Abgesehen davon, dass ein verstetigter Einsatz der Klägerin im Umfang des Durchschnittswerts gerade nicht stattgefunden habe, sei der Abruf der Arbeit ein tatsächliches Verhalten, aus dem nicht auf einen rechtsgeschäftlichen Bindungswillen geschlossen werden könne. Sei die Arbeitszeit vertraglich nicht vereinbart, greife § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG . Allenfalls könne die Klägerin daher Beschäftigung im Umfang von 20 Wochenstunden verlangen. Ohnehin seien etwaige Zahlungsansprüche verfallen, weil die Klägerseite sie nicht fristgerecht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß, unmissverständlich und in nachvollziehbarer Weise geltend gemacht habe. Den Ansprüchen stehe außerdem entgegen, dass es an einem Angebot zur Arbeitsleistung durch die Klägerin gefehlt habe. Dieses sei auch nicht nach § 296 BGB entbehrlich gewesen.
Die Beklagte hat weiter vorgetragen, soweit die Klägerin nunmehr nicht mehr den Jahresdurchschnitt der letzten drei Jahre zugrunde lege, sondern einen jeweiligen Monatsdurchschnitt auf Grundlage eines Referenzzeitraums von maximal drei Monaten, könne ein solcher in keinem Fall als typisch bezeichnet werden. Im Übrigen komme es auf Monatszahlen für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
Das Arbeitsgericht Bielefeld hat durch Urteil vom 28.04.2022 die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Zur Begründung führt das Arbeitsgericht aus, die zulässige Klage sei unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, dass festgestellt werde, dass die zu erbringende regelmäßige monatliche Arbeitszeit den im Feststellungsantrag bezeichneten Umfang habe. Die Parteien hätten kein Arbeitsverhältnis mit derartigen Arbeitszeiten vereinbart. Die Arbeitszeitdauer sei auch nicht in den alten, zeitlich befristeten Betriebsvereinbarungen über Abrufarbeit geregelt. Bei der Klägerin handele es sich schon nicht um eine „neu eingestellte“ Arbeitnehmerin, sodass sie vom Geltungsbereich der Regelung nicht erfasst werde. Auch eine konkludente Vereinbarung einer bestimmten Arbeitszeit sei nicht getroffen worden. Es wäre außerdem erklärungsbedürftig, warum gerade der Monat als Bezugspunkt genommen werde. Es könne auch keine Konkretisierung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Wege der stillschweigenden Vertragsergänzung abgeleitet werden. Die Klägerin würde zwar obsiegen, wenn für sie die tarifliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden gelten würde. Eine entsprechende Änderung ihrer Anträge auf gerichtlichen Hinweis habe sie aber nicht vollzogen. Die Kammer sehe sich wegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht befugt, ihr etwas zuzusprechen, was sie nicht begehre. Aus dem Verweis im Arbeitsvertrag auf den Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer in der Druckindustrie ergebe sich, dass die regelmäßige, betriebsübliche Arbeitszeit 35 Wochenstunden betrage. Die Arbeitsvertragsparteien hätten somit keine Veranlassung gehabt, den Umfang der geschuldeten Arbeitszeit zu bezeichnen. Würde man aber aus dem Verweis auf die Tarifverträge der Druckindustrie nicht die Vereinbarung einer Arbeitszeit von 35 Wochenstunden ableiten, handele es sich vorliegend um einen sogenannten Null-Stunden-Vertrag, da dann der Klägerin kein Anspruch auf auch nur eine einzige bezahlte Arbeitsstunde pro Woche garantiert wäre. Auch dies führe dazu, dass die betriebsübliche Arbeitszeit oder die Arbeitszeit eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten als vereinbart gelte. Außerdem sei die Nichtvereinbarung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB . Eine derartige Vertragsbestimmung benachteilige den Arbeitnehmer umso mehr, als der Arbeitsvertrag der Parteien weder eine Mindestarbeitszeit noch eine feste Monatsvergütung vorsehe. Die Unwirksamkeit der vertraglichen Arbeitszeitregelung führe dazu, dass zwischen den Vertragsparteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis bestehe. Die Beklagte sei jeweils zum Ende der Kalenderjahre 2020 und 2021 in Annahmeverzug geraten, ohne dass es des Angebots einer weiteren Arbeitsleistung seitens der Klägerin bedurft habe. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Parteien eine Erbringung der Arbeitsleistung „auf Abruf“ vereinbart hätten. Auch Vollzeitarbeit könne im Rahmen der Flexibilisierungsvorschriften des Rahmentarifvertrags auf diese Weise erbracht werden. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG , weil die Klägerin in der Vergangenheit regelmäßig mehr als 20 Wochenstunden gearbeitet habe. Jedenfalls verstoße eine Anwendung des § 12 TzBfG gegen § 305c Abs. 2 BGB . Die vereinbarte flexible Gestaltung der Lage der Arbeitszeit spreche keineswegs dafür, dass die Dauer der Arbeitszeit unterhalb der Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers habe liegen sollen. Die Beklagte könne auch nicht damit gehört werden, dass durch § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG verbindlich eine Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Wochenstunden vorgebe. Die Anwendung der gesetzlichen Fiktion würde im konkreten Fall die Arbeitnehmerin entgegen dem Schutzzweck der Norm benachteiligen und es der Beklagten ermöglichen, einseitig über die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag oberhalb von 20 Wochenstunden zu disponieren. Eine derartige Auslegung würde als Frauendiskriminierung auch gegen Art. 3 Abs. 2 GG verstoßen. Auch der Zahlungsantrag sei unbegründet. Die Ansprüche seien bis auf die Monate November und Dezember 2020 verfallen. Die Klägerin habe in beiden Monaten jeweils mehr als 20 Wochenstunden gearbeitet. Damit sei vor dem Hintergrund der Abweisung des Feststellungsantrags ein Annahmeverzugsanspruch nicht erkennbar.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Aktenblatt 367 bis 390 verwiesen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 25.05.2022 zugestellte Urteil mit am 21.06.2022 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.08.2022 mit am 24.08.2022 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Klägerin trägt vor, im Wochenschnitt der Jahre 2017 bis 2019 habe sie 28,57 Stunden gearbeitet. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts könne keinen Bestand haben. Würde das vertragliche Stundenvolumen 35 Stunden betragen, müsse sie künftig in Vollzeit arbeiten, was von ihr gar nicht gewollt sei. Vielmehr sei es für sie wichtig, ihre Arbeitszeit auf die mit dem Antrag bezeichnete Stundenzahl festzusetzen. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei auf die tatsächlich in der Vergangenheit geleisteten Stunden zurückzugreifen, da diese eine konkrete Festlegung der Arbeitszeit beinhalteten. Der Umfang ihrer Tätigkeit habe sich über viele Jahre hinweg nicht wesentliche verändert. Die insgesamt geleisteten Stunden seien sowohl auf das Jahr betrachtet, als auch im Hinblick auf saisonbedingte monatliche Abweichungen im Wesentlichen gleichgeblieben. Ein Referenz-Zeitraum von jedenfalls 36 Monaten sei ausreichend. Dass sie keinen Jahresdurchschnitt gebildet habe, sei angemessen, weil die Beschäftigung starke saisontypische Aspekte beinhalte. So werde insbesondere in den Monaten Mai bis August sowie im Februar typischerweise besonders wenig gearbeitet, in den anderen Monaten gehe die Beschäftigung hingegen deutlich über den Durchschnitt hinaus. Dies könne bei der Frage, welche Arbeitszeit vertraglich vereinbart sei, nicht unberücksichtigt bleiben. Rein vorsorglich stelle sie aber nunmehr einen Hilfsantrag, bezogen auf eine vereinbarte Arbeitszeit von 35 Wochenstunden. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht ihren Zahlungsantrag abgewiesen. Aufgrund der rudimentären Ausführungen zu den mit der Klage geltend gemachten Zahlungsverpflichten handele es sich insoweit um ein „Nichturteil“. Das Gericht habe lediglich pauschal auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 22.03.2022 verwiesen, ohne in den Entscheidungsgründen dessen Inhalt darzustellen und im Einzelnen zu erläutern, welchen Ausführungen der Beklagten das Gericht hinsichtlich welcher geltend gemachten Ansprüche folge. Die Ansprüche seien nicht, wie das Arbeitsgericht meine, verfallen. Eine wiederholte Geltendmachung desselben Anspruchs sei entbehrlich, wenn die andere Vertragspartei ohne Weiteres erkennen könne, welche Ansprüche gemeint seien. Sie habe zu Beginn der Auseinandersetzung deutlich gemacht, welche Stundenvolumina für welche Monate maßgeblich seien. Ohnehin stoße eine zweistufige Ausschlussklausel bereits seit Jahren auf erhebliche Bedenken. Eine tarifvertragliche Ausschlussklausel, die die andere Vertragspartei dazu zwinge, auch bei bereits erhobener Klage weitere Ansprüche ebenfalls innerhalb der im Tarifvertrag genannten Fristen rechtshängig zu machen, laufe auf eine reine Beschäftigungstherapie hinaus und löse unnötige Verfahrenskosten aus, was vom Bundesverfassungsgericht bereits gerügt worden sei. Schließlich stelle die zweite Stufe der Ausschlussklausel im vorliegenden Fall eine zumindest mittelbare unzulässige Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten dar. Sie und ihre Kolleginnen müssten nur deshalb ihre Ansprüche geltend machen, weil sie nicht in Vollzeit beschäftigt seien.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 28.04.2022 entsprechend ihrer in der letzten mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen zu erkennen,
und hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 2)
2. festzustellen, dass zwischen den Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden als vereinbart gilt.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen und den in der Berufungsinstanz angekündigten Hilfsantrag zu dem Antrag zu Ziffer 2) aus der ersten Instanz abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, im Ergebnis habe das Arbeitsgericht zwar die Klage zu Recht abgewiesen, die Entscheidungsgründe seien indes schwer nachzuvollziehen. Sie wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlichen Ausführungen und führt ergänzend aus, § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG sei kein nachrangiger Auffangtatbestand, sondern eine das Methodenmittel der ergänzenden Vertragsauslegung verdrängende Regelung. Anderenfalls verbleibe für § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG kein relevanter Anwendungsbereich, denn ein die bisherige Vertragspraxis widerspiegelnder durchschnittlicher Umfang der Arbeitszeit lasse sich stets berechnen. Es könne nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber, der zum 01.01.2019 die von § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG fingierte Stundenzahl von zehn auf zwanzig erhöht habe, auf diese Weise eine praktisch wirkungslose Norm habe verschärfen wollen. Eine ergänzende Vertragsauslegung sei vorliegend auch deswegen ausgeschlossen, weil ein hypothetischer Wille der Parteien bei Vertragsschluss zur Vereinbarung der rückblickend festgestellten „zutreffenden“ Durchschnittsarbeitszeit nicht vorliegen könne. Bei einer ergänzenden Vertragsauslegung müsse nämlich methodisch auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgestellt werden und nicht auf Zahlen aus 2017, 2018 und 2019. Das Abstellen auf einen mathematischen Durchschnitt sei reine Fiktion ohne gesetzliche Grundlage. Die Klägerin wolle monatlich unterschiedliche Arbeitszeiten ausgeurteilt haben. Die jeweils drei Monate aus den Jahren 2017, 2018 und 2019 seien aber keine repräsentative Grundlage für eine Stundenberechnung. In der Klageschrift habe sie noch auf ein einheitliches Arbeitszeitdeputat abgestellt, gemäß Klageschrift von 132,04 Stunden, laut Schriftsatz vom 15.07.2021 von 129,8 Stunden. Auch dies verdeutliche, wie willkürlich die Durchschnittsbildung sei. Eine ergänzende Vertragsauslegung widerspreche schließlich dem durch § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG geschützten Interesse des Arbeitnehmers, eindeutig den geschuldeten Umfang der Arbeitszeit zu kennen. Vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks sei eine ausdrückliche Vereinbarung der Arbeitszeit zu fordern. Das Rechenwerk der Klägerin berücksichtige unzutreffend die „Samstagsstunden“, obwohl es sich dabei auf Grundlage der geschlossenen Betriebsvereinbarungen um freiwillig geleistete Arbeit gehandelt habe.
Ein Vergütungsanspruch der Klägerin wegen Annahmeverzuges setze – in dem über 20 Stunden pro Woche hinausgehenden Umfang – zumindest ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung durch die Klägerseite voraus. Der Zahlungsantrag der Klägerin scheitere aber jedenfalls an der Nichteinhaltung der tariflichen Ausschlussfrist. Die erste Geltendmachung der Klägerin datiere vom 08.07.2020. Zuvor habe sie Dauer ihrer wöchentlichen/monatlichen Arbeitszeit gegenüber der Beklagten nicht beanstandet und ihre Arbeitskraft nicht angeboten. Es sei zu verlangen, dass der Arbeitnehmer erkläre, er wolle in bestimmtem Umfang über die angeordnete Arbeitszeit hinaus arbeiten. Eine solche Erklärung enthalte weder das Schreiben der Klägerin vom 08.07.2020 noch die weiteren Schreiben vom 31.08.2020, 22.10.2020 und 29.12.2020. Erst aus Ziffer 2 der Klageschrift habe sie ersehen können, dass die Klägerin ihre Arbeit anbieten wolle. Damit schieden Annahmeverzug für das ganze Jahr 2020 aus. Mit Schriftsatz vom 15.07.2021 habe die Klägerin unter Zurücknahme der Klage im Übrigen hinsichtlich der Monate August, September November und Dezember 2020 die Monatsbeiträge völlig neu berechnet. Die Monate Januar bis Juli 2020 seien nicht mehr Gegenstand des Klageverfahrens gewesen. Sämtliche beanspruchte Zahlungen habe sie spätestens mit E-Mail vom 02.09.2020 abgelehnt. Damit habe die zweite Stufe der Ausschlussfrist für die Monate Januar bis Juli 2020 zu laufen begonnen. Diese Ausschlussfrist sei mit dem Klageantrag vom 09.03.2022 nicht gewahrt worden. Bei Zugang des Schreibens der Klägerin vom 22.10.2020 seien etwaige Ansprüche aus August 2020 bereits verfallen gewesen. Bezüglich November 2020 liege eine ganz erhebliche zahlenmäßige Abweichung vor. Das Gleiche gelte für Dezember 2020. Man könne nicht sagen, dass diesbezüglich die zweite Stufe der tariflichen Verfallfrist durch Schriftsatz vom 09.03.2022 gewahrt sei. Die Beträge wichen erheblich voneinander ab und beruhten auf einer völlig anderen Berechnungsgrundlage. Bezüglich des Jahres 2021 gebe es ein Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 12.03.2021 für Januar/Februar 2021, vom 04.06.2021 hinsichtlich März/April 2021, vom 04.09.2021 für Juli/August 2021 und vom 17.12.2021 hinsichtlich der Monate September bis November 2021. Keine Geltendmachung gebe es für die Monate Mai, Juni und Dezember 2021. Mit Schriftsatz vom 15.07.2021 seien keine Zahlungsansprüche für 2021 eingeklagt worden. Lediglich für die Zeit vom 24.02. bis 28.04.2021 habe sie auf die Einrede der Verfallfrist verzichtet, soweit Verfall nicht schon eingetreten gewesen sei. Ablehnung der Ansprüche sei mit ihren Schreiben vom 16.09. und 21.12.2021 erfolgt. Die Klagefrist für Zahlungen jedenfalls bis August 2021 sei lange vor dem 09.03.2022 abgelaufen gewesen. Für Dezember 2021 scheitere der Anspruch bereits an der ersten Stufe der Ausschlussfrist. Im Übrigen scheiterten die Geltendmachungen an § 174 BGB . Nach der Rechtsprechung sei die Anwendung von Ausschlussfristen streng. Die Klägerin hätte von vornherein das von ihr begehrte Stundendeputat und die begehrten Zahlungen präzise und nachvollziehbar berechnen können, habe dies aber nicht gewollt. Befremdlich und falsch sei der Hinweis der Klägerin, die Ausschlussklausel sei reine Förmelei. Die von ihr vorgenommene Veränderung im Berechnungsmodus zeige, dass es keineswegs um Beschäftigungstherapie für Gericht und Parteien gehe. Es liege auch keine unzulässige Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten vor.
Auch der Hilfsantrag der Klägerin zum Klageantrag zu Ziffer 2 sei abzuweisen. Es habe keinen Rückgriff auf die Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten nach dem einschlägigen Manteltarifvertrag stattzufinden, sondern es sei das Gesetz anzuwenden.
Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die ausweislich der Sitzungsprotokolle abgegebenen Erklärungen ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung der Klägerin ist an sich statthaft ( § 64 Abs. 1 , Abs. 2 b) ArbGG ) und nach den §§ 519 ZPO , 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG , 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der nach § 66 Abs. 1 S. 1, S. 5 ArbGG verlängerten Frist ordnungsgemäß begründet worden.
II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen.
1.
Ein Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzuges steht der Klägerin nicht oder jedenfalls nicht mehr zu.
a)
Soweit der mit dem Klageantrag Ziff. 1 verfolgte Zahlungsanspruch darauf gerichtet war, der Klägerin Vergütungsdifferenzen in einem Umfang von mehr als 20 Wochenstunden für die Jahre 2020 und 2021 zuzusprechen, war die Klage schon deshalb unbegründet, weil die Beklagte nach § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG nur verpflichtet war, die Arbeitsleistung der Klägerin für 20 Stunden wöchentlich abzurufen. Nur in diesem Umfang kann sie daher in Annahmeverzug geraten sein.
Nach § 615 S. 1 BGB kann der Dienstverpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet sein, wenn der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich nach der für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Arbeitszeit. Denn diese bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen ( BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 1024/12 , juris Rn. 17).
Die Klage ist als Elementenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Parteien streiten über die regelmäßige monatliche Arbeitszeit und damit über den Umfang der vereinbarten Arbeitspflicht (zur Zulässigkeit der Feststellungsklage bei Streit über den Umfang der Arbeitspflicht vgl. BAG, Urteil vom 26.09.2012 – 10 AZR 336/11 -, Rn. 10, juris). Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Die angestrebte Entscheidung ist geeignet, den Konflikt der Parteien über den Umfang der vereinbarten Arbeitszeit zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden.
aa)
Die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit beträgt gemäß § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG wöchentlich 20 Stunden.
Die Parteien haben Arbeit auf Abruf im Sinne des § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG vereinbart. Dies ergibt sich aus dem ausdrücklichen Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Überdies steht eine solche Vereinbarung zwischen den Parteien nicht im Streit.
Die Klägerin hat nicht wochenweise vorgetragen, wie viele Stunden sie zur Arbeitsleistung herangezogen wurde, sondern stattdessen eine monatliche Darstellungsweise gewählt. Es spricht einiges dafür, dass die Zahlungsklage schon aus diesem Grund unschlüssig ist, denn sie trägt diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast.
Der Referenzzeitraum nach § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG ist die Arbeitswoche. Ein Ausgleich in der Art eines Arbeitszeitkontos sieht § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG nicht vor, so dass nach dem Gesetzeswortlaut ein Abruf durch den Arbeitgeber in einer bestimmten Woche mit beispielsweise 35 Wochenstunden nicht dazu führt, dass er in der nachfolgenden den Arbeitnehmer nur in einem Umfang von fünf Stunden heranziehen müsste.
Es bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung, ob sich eine Saldierung aus dem Sinn und Zweck der Regelung des § 12 TzBfG ergibt. Auch wenn man eine monatliche Betrachtungsweise für statthaft erachtet, ermöglicht diese jedenfalls nicht die Feststellung von etwaigen Annahmeverzugslohnansprüchen für solche Arbeitswochen, die am Ende eines Monats beginnen und am Anfang des nachfolgenden Monats enden. Schon deshalb wäre es geboten gewesen wochen- bzw. taggenau den tatsächlichen Abruf vorzutragen. Da dies nicht geschehen ist, vermag die Kammer für Monate, in denen die Klägerin mindestens für 80 Arbeitsstunden herangezogen wurde oder in entsprechendem Umfang Entgeltersatzleistungen bezogen hat, nicht festzustellen, dass die Beklagte gegen § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG verstoßen hat.
bb)
Die Parteien haben eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit weder festgelegt, noch ergibt sich eine solche anderen Rechtsquellen.
Etwaige Differenzansprüche aus Annahmeverzug für den Monat Februar 2021 sind aber nach Ablauf der tariflichen Ausschlussfristen nach § 15 Abs. 3 MTV verfallen.
Nach § 15 Ziff. 1 b) MTV sind andere Ansprüche als tarifliche Zuschläge und Antrittsgebühren innerhalb von 8 Wochen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie hätten erfüllt werden müssen, geltend zu machen. In Ermangelung einer abweichenden tariflichen Regelung trat Fälligkeit nach § 614 BGB jeweils zum Monatsende ein.
Selbst bei einer rechtzeitigen Geltendmachung müssen aber etwaige Ansprüche nach § 15 Ziff. 3 MTV innerhalb von 12 Wochen rechtshängig gemacht werden, wenn der andere Teil Erfüllung ablehnt.
Rechtsfolge nach § 15 Ziff. 2 MTV bzw. § 15 Ziff. 3 Satz 2 MTV ist, dass eine nach Ablauf der Acht-Wochen-Frist eingehende Geltendmachung und nach Versäumung der Zwölf-Wochenfrist eine Klageerhebung ausgeschlossen ist. Selbstverständlich sind weder Geltendmachung noch Klageerhebung nach Fristablauf im tatsächlichen Sinne „ausgeschlossen“. Die Tarifvertragsparteien meinten ersichtlich, dass die verspäteten Rechtshandlungen nach Ablauf der genannten Fristen den Verfall etwaiger Ansprüche nicht mehr rückgängig machen können. Dass ein Verfall von Ansprüchen nach Ablauf der Fristen des § 15 MTV gewollt war, ergibt sich insbesondere aus der Überschrift „Ausschlussfristen“. Damit wird im arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch das Erlöschen eines materiell-rechtlichen Anspruchs nach Versäumung von Geltendmachungs- oder Klagefristen bezeichnet.
Etwaige Vergütungsdifferenzen für den Monat Februar musste die Klägerin allerdings zunächst nicht geltend machen, nachdem die Beklagte vorübergehend mit Schreiben vom 16.03.2021 auf die Einhaltung der tariflichen Verfallfristen für am 23.02.2021 noch nicht verfallene Ansprüche verzichtet hatte. Allerdings war dieser Verzicht von vornherein befristet „bis zum Ende der außergerichtlichen Verhandlungen“, deren Scheitern die Beklagte mit Schreiben vom 28.04.2021 gegenüber der Gewerkschaft Ver.di erklärte. Mit Zugang dieses Schreibens begannen nach dem Verständnis der Kammer die Verfallfristen wieder zu laufen und die Beklagte war insbesondere berechtigt, die Erfüllung geltend gemachter Ansprüche i.S.v. § 15 Abs. 3 MTV abzulehnen. Das geschah mit Schreiben vom 16.09.2021. Ansprüche für das Jahr 2021 hat die Klägerin aber erst mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 09.03.2022 gerichtlich geltend gemacht, was weit nach Ablauf der Frist des § 15 Abs. 3 MTV war. Damit steht fest, dass etwaige Ansprüche der Klägerin für den Monat Februar 2021 verfallen sind.
(1)
Die Parteien haben keine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung der Arbeitszeit getroffen. Der Arbeitsvertrag verhält sich nicht zum Umfang der Arbeitszeit.
Im Jahr 2020 wurden der Klägerin in keinem Monat weniger als 80 Stunden vergütet.
(2)
Die Parteien haben auch keine konkludente vertragliche Vereinbarung der Arbeitszeit getroffen. Insbesondere haben sie eine über 20 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit nicht stillschweigend vereinbart.
Entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärungen der Parteien fehlen. Sie lassen sich auch nicht aus dem Umfang ableiten, in dem die Klägerin tatsächlich von der Beklagten zur Arbeit herangezogen wurde.
Zwar können sich Arbeitspflichten, ohne dass ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren ( BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 10 AZR 202/10 – Rn. 19 mwN, juris). Eine Konkretisierung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Wege stillschweigender Vertragsergänzung setzt jedoch voraus, dass über den bloßen Zeitablauf hinaus weitere Umstände vorliegen, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts für die Zukunft begründen. Denn der Arbeitseinsatz ist ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt ( BAG, Urteil vom 26.09.2012 – 10 AZR 336/11 , juris Rn. 14).
Solche zusätzlichen Umstände, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts begründen, hat die Klägerin nicht vorgetragen und sie sind auch nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerseite auf das Abrufverhalten der Beklagten als solches abgestellt, aus dem sie ein Angebot zur Vereinbarung einer dem Abruf entsprechenden Arbeitszeit ableiten möchte. Aus dem Abrufverhalten der Beklagten konnte die Klägerin allerdings grundsätzlich nur auf einen hohen Bedarf an ihrer Arbeitsleistung, nicht aber auf die Vereinbarung einer bestimmten Mindestarbeitszeit schließen (vgl. BAG, Urteil vom 26.09.2012 aaO. Rn. 18; ähnlich zur Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit durch tatsächlichen Arbeitseinsatz BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 5 AZR 133/08 , juris Rn. 13).
Hingegen kann eine ständig erbrachte Mindestarbeitsleistung als konkludent vereinbart angesehen werden, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht nur abgerufen und erwartet, sondern von den Arbeitnehmern als vertraglich geschuldete Leistung gefordert hat (BAG, Urteil vom 26.09.2012 aaO. Rn. 21). Dafür fehlen jedoch Anhaltspunkte. Zum einen hat die Klägerin die geltend gemachte Mindestarbeitsleistung angesichts der erheblichen monatlichen Schwankungen nicht „ständig“ erbracht, sondern lediglich im Durchschnitt. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte eine über 20 Wochenstunden hinausgehende Arbeitsleistung als vertraglich geschuldet gefordert hat. Die Beklagte hat ein „Wunschbuch“ eingerichtet, in das die Mitarbeiter Verhinderungsanzeigen eintragen können. Es kann dahinstehen, ob durch dieses „Wunschbuch“ das Direktionsrecht der Beklagten eingeschränkt wird. Jedenfalls hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass die Beklagte es abgelehnt habe, den geäußerten Wünschen zu entsprechen, weil eine bestimmte (über 20 Wochenstunden hinausgehende) Arbeitszeit einzuhalten sei.
Angesichts des schwankenden Beschäftigungsbedarfs würde es auch an der hinreichenden Bestimmtheit eines konkludenten Angebots zum Umfang der Arbeitszeit fehlen (vgl. Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 140).
Schließlich wäre die konkludente Vereinbarung einer Arbeitszeit allein durch tatsächliche Heranziehung zur Arbeit bei der hier vorliegenden Arbeit auf Abruf reine Fiktion. Die tatsächliche Arbeitsdauer lässt keinen Rückschluss auf einen entsprechenden Willen der Parteien zu, sondern basiert allein auf dem Beschäftigungsbedarf der Beklagten. Durch die besondere Verknüpfung der Arbeitsleistung mit dem Arbeitsanfall nach § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG unterscheidet sich die Arbeit auf Abruf von anderen Arbeitsverhältnissen, in denen das gelebte Arbeitsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens bei der Ermittlung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit zu Grunde zu legen sein kann (dazu BAG, Urteil vom 02.11.2016 – 10 AZR 419/15 , juris Rn. 11). Da beim Abrufarbeitsverhältnis der Beschäftigungsbedarf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses regelmäßig nicht bekannt ist, können die Parteien gar keine Regelung treffen, die mit der späteren tatsächlichen Arbeitszeit übereinstimmt (Hamann/Rudnik, jurisPR-ArbR 48/2014, Anm. 1; ähnlich Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 140; Bayreuther in BeckOK ArbR, § 12 TzBfG Rn. 8a).
Selbst wenn man nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt, sondern auf einen späteren Zeitpunkt im Laufe des Arbeitsverhältnisses, überzeugt es nicht, aus dem tatsächlichen Verhalten auf eine nachträgliche stillschweigende Vertragsänderung zu schließen. Die Gegenansicht, die den für die Zukunft maßgeblichen Umfang der Arbeitszeit aus der bisherigen durchschnittlichen Arbeitszeitdauer ermittelt (so Hamann/Rudnik, jurisPR-ArbR 48/2014, Anm. 1; für die bisherige durchschnittliche Arbeitszeitdauer als vereinbarter Umfang der Arbeitszeit auch Schüren in Münchener Handbuch des Arbeitsrechts, 5. Aufl. 2021, § 45 Rn. 20), begegnet in rechtsdogmatischer Hinsicht Bedenken. Dies zeigt sich gerade in Fällen, in denen der Arbeitgeber – wie hier – in ständig wechselndem Umfang den Abrufarbeitnehmer zur Arbeitsleistung heranzieht. Es wäre dann konsequenterweise bei jeder Änderung der durchschnittlichen Arbeitszeit nach oben von einer erneuten Vertragsänderung auszugehen und bei einem Unterschreiten müsste jeweils der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft anbieten, um den Arbeitgeber in Annahmeverzug zu setzen. Eine derartige Annahme dürfte weder mit dem Parteiwillen noch mit der betrieblichen Wirklichkeit vereinbar sein.
Außerdem wäre auf Grundlage der Gegenansicht nicht zu begründen, wie eine stillschweigende Vertragsänderung von der wiederholten Anordnung von Überstunden abzugrenzen ist. Damit bliebe es einer Einzelfallbetrachtung überlassen, ab wann der Arbeitnehmer einen Willen des Arbeitgebers zur Vertragsänderung annehmen darf. Eine solche Einzelfallbetrachtung widerspricht jedoch dem mit der Änderung des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG verfolgten Zweck, für den Arbeitnehmer Planungssicherheit hinsichtlich des geschuldeten Arbeitszeitumfanges und damit auch hinsichtlich des zu erwartenden Entgelts zu gewährleisten (zur gesetzgeberischen Zielsetzung: BT-Drucks. 19/3452, S. 1)
Im Jahr 2021 wurden der Klägerin ausweislich der von ihr erstellten Tabelle lediglich für den Monat Februar weniger als 80 Stunden, nämlich 67,66 Stunden vergütet.
(3)
Eine betriebliche Übung, die auf künftigen Abruf der Arbeit im Umfang des bisherigen Durchschnitts gerichtet ist, scheidet entgegen der Auffassung der Klägerseite aus, weil eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung der Beklagten nicht festzustellen ist (siehe oben, zum Erfordernis der Feststellbarkeit einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung Spinner in MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 611a Rn. 337).
(4)
Eine ergänzende Vertragsauslegung ist hier nicht geboten.
Zwar erweist sich der Arbeitsvertrag der Parteien als lückenhaft, was den Umfang der Arbeitszeit angeht. Von einer Regelungslücke ist auszugehen, wenn sich eine regelungsbedürftige Situation einstellt, die vom objektiven Regelungsgehalt des Rechtsgeschäfts nicht mehr umfasst wird (Busche in MüKoBGB, 9. Aufl. 2021, § 157 Rn. 40). Das ist hier der Fall, weil die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit, die eine Hauptleistungspflicht betrifft und damit als wesentlicher Vertragsbestandteil regelungsbedürftig ist, hier auch durch Auslegung nicht zu ermitteln ist.
Diese Regelungslücke ist aber durch Rückgriff auf das dispositive Recht, d. h. § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG , zu füllen, nicht durch ergänzende Vertragsauslegung.
Das Rangverhältnis zwischen der ergänzenden Vertragsauslegung und dem dispositiven Recht ist zweifelhaft. Nach einer Ansicht kommt eine ergänzende Auslegung erst in Betracht, wenn weder die Auslegung des Rechtsgeschäftes noch das Gesetz eine Lösung der offenen Frage ergibt (zum Meinungsstand Busche aaO. § 157 Rn. 45). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die festgestellte Regelungslücke durch Heranziehung vorhandenen dispositiven Rechts sachgerecht geschlossen werden kann (Staudinger/Roth (2020) BGB § 157, Rn. 23). Nach dieser Auffassung scheidet eine ergänzende Auslegung schon deswegen aus, weil das Gesetz mit § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG ausdrücklich eine Rechtsfolge für den Fall regelt, dass die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit entgegen § 12 Abs, 1 Satz 2 TzBfG nicht festgelegt ist.
Nach anderer Auffassung ist nach der Typizität des Geschäfts zu unterscheiden (Busche aaO. § 157 Rn. 45): Da bei einem Geschäft, das einem gesetzlich durchnormierten Geschäftstyp entspricht, das von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte Geforderte positivrechtlichen Niederschlag gefunden hat, ist diesen Wertungen zu folgen. Für den Regelfall kann daher davon ausgegangen werden, dass die an einem Rechtsgeschäft Beteiligten die von ihnen nicht geregelten Themen der dispositiven, gesetzlichen Ordnung überlassen. Entspricht ein Rechtsgeschäft einem gesetzlich eingehender geordneten Typ und kann die Regelungslücke unter Heranziehung des dispositiven Rechts in einer sinnvollen Weise geschlossen werden, so geht die Lückenfüllung aus dem Gesetz somit einer ergänzenden Auslegung vor. Hingegen ist eine ergänzende Auslegung erforderlich, wenn die Beteiligten die abdingbare gesetzliche Regelung nicht wollten oder die gesetzliche Regelung wegen unzutreffender Vorstellungen der Beteiligten zu gänzlich anderen Konsequenzen als den angestrebten führt (Busche in MüKoBGB, aaO. § 157 Rn. 46).
Auch nach diesem Maßstab geht die Lückenfüllung aus der gesetzlichen Regelung in § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG einer ergänzenden Auslegung vor. Die von den Parteien gewählte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses entspricht dem durchnormierten Geschäftstyp der Arbeit auf Abruf im Sinne des § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG . Die Regelungslücke hinsichtlich des Umfangs der Arbeitszeit kann unter Heranziehung des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG , wonach eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart gilt, sinnvoll geschlossen werden. Die genannte Norm regelt ausdrücklich den Fall, dass eine Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist. Bereits der Wortlaut der Norm, der nicht wie bei anderen Auslegungsregelungen von „im Zweifel“ spricht, legt nahe, dass bei Fehlen einer Vereinbarung zur Arbeitszeit vorrangig von der in § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG normierten Rechtsfolge auszugehen ist (so auch Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 141).
Dieses Verständnis steht auch im Einklang mit dem Normzweck. Durch die Regelung des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG soll für Arbeitnehmer, die Arbeit auf Abruf leisten, mehr Sicherheit in Bezug auf ihre Planung und ihr Einkommen erzielt werden. Für Arbeitgeber soll ein wirksamer Anreiz gesetzt werden, tatsächlich eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festzulegen (BT-Drucks. 19/3452, S. 20). Anders als bei der ergänzenden Vertragsauslegung, deren Ergebnis von den Umständen des Einzelfalls abhängt, ist bei einem Rückgriff auf § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG das für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeitvolumen eindeutig. Zweifel über den Umfang der geschuldeten Arbeitszeit und des zu erwartenden Entgelts können nicht entstehen. Arbeitgeber werden angehalten, entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festzulegen. Denn wenn eine solche Vereinbarung unterbleibt, kann dieser nicht von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht nach § 106 Satz 1 GewO bezogen auf den variablen Anteil der Arbeitsleistung Gebrauch machen. Die Regelung des § 12 Abs. 2 TzBfG , die ein solches Leistungsbestimmungsrecht einräumt, gilt nach ihrem Wortlaut nur für den Fall der Vereinbarung einer Mindest- bzw. Höchstarbeitszeit. Sie kommt nicht zum Tragen, wenn sich die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit mangels Festlegung durch die Vertragsparteien aus § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG kraft Fiktion ergibt (Boecken in Boecken/Joussen, TzBfG, 6. Aufl. 2019, § 12 Rn. 20). Der Gesetzeszweck gebietet es insofern nicht, zum Schutz des Arbeitnehmers die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der bisherigen Vertragsabwicklung zu ermitteln, wenn in der Vergangenheit regelmäßig mehr als 20 Stunden wöchentlich gearbeitet wurde (so aber LAG Düsseldorf, Urteil vom 29.07.2015 – 7 Sa 313/15 , juris Rn. 43; Arnold in Arnold/Gräfe, TzBfG, 5. Aufl. 2021, § 12 Rn. 56; Preis in ErfKomm, 23. Aufl. 2023, § 12 TzBfG Rn. 16; Bayreuther in BeckOK Arbeitsrecht, 65. Edition, Stand 01.09.2022, § 12 TzBfG Rn. 8b; Bayreuther, NZA 2018, 1577,1581). Vielmehr erweist sich das Abstellen auf die Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG als interessengerecht: Hat der Arbeitnehmer bei Eingreifen der Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG in der Vergangenheit eine über die wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden hinausgehende Arbeitsleistung erbracht, so hat er einen Anspruch auf Vergütung für die über 20 Stunden hinaus erbrachte Mehrarbeit. Für die Zukunft besteht aber keine Verpflichtung des Arbeitnehmers, über die wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden hinaus zur Arbeit auf Abruf zur Verfügung zu stehen, weil § 12 Abs. 2 TzBfG nicht zur Anwendung kommt. Umgekehrt trifft auch den Arbeitgeber keine Verpflichtung, den Arbeitnehmer über die wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden hinaus zu beschäftigen (ähnlich Boecken in Boecken/Joussen, aaO. Rn. 23).
Die Auffassung, nach der § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG nur dann eingreift, wenn sich eine vertragliche Arbeitszeitdauer in keiner Weise ermitteln lässt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 29.07.2015 aaO.; Preis in ErfKomm aaO.), vermag auch deshalb nicht zu überzeugen, weil der Gesetzgeber § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG zum 01.01.2019 durch Erhöhung der fingierten Stundenzahl von 10 auf 20 verschärft hat, obwohl für diese Norm bei einem solchen Verständnis praktisch kein relevanter Anwendungsbereich verbliebe. Davon ist nicht auszugehen (vergleiche ( LAG Hessen, Urteil vom 05.06.2020 – 10 Sa 1519/19 – Rn. 46, juris; Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 138). Es darf unterstellt werden, dass dem Gesetzgeber das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24.09.2014 (5 AZR 1024/12 aaO.) sowie die abweichenden Stimmen im Schrifttum bekannt waren. Gleichwohl hat er § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG verschärft. Es kann ihm aber nicht unterstellt werden, er habe eine in der Praxis bedeutungslose Gesetzesänderung vorgenommen (zur Änderung des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG als Reaktion des Gesetzgebers auf diese Rechtsprechung auch Preis/Schwarz, NJW 2018, 3673, 3678).
Der Rückgriff auf die dispositive Regelung des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG ist vorliegend auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die gesetzlich fingierte Wochenarbeitszeit von 20 Stunden im Einzelfall nicht interessengerecht wäre. Aus den bereits dargelegten Gründen erweist sich das Abstellen auf die Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG auch dann als durchaus interessengerecht, wenn der Arbeitnehmer in der Vergangenheit durchschnittlich mehr als 20 Stunden wöchentlich gearbeitet hat. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass die Parteien eine gegenüber § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG längere Mindestarbeitszeit wollten. Der Arbeitsvertrag enthält insoweit keinen Anhaltspunkt für den Regelungsplan der Parteien. Anders als im Falle einer unwirksamen Bandbreitenregelung, die die Unwirksamkeit der vereinbarten Mindestarbeitszeit nach sich zieht (so BAG, Urteil vom 07.12.2005 – 5 AZR 535/04 , juris Rn. 48), kann hier aus den oben genannten Gründen nicht eine stillschweigend vereinbarte Sockelarbeitszeit als übereinstimmender Parteiwillen unterstellt werden. Soweit die Klägerin gleichwohl, der wohl herrschenden Auffassung im Schrifttum folgend, darauf abstellen möchte, dass das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung die Anwendung der gesetzlichen Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG als „nicht interessengerecht“ gekennzeichnet habe, ist darauf hinzuweisen, dass dem dort entschiedenen Fall ein Sachverhalt zugrunde lag, nach dem eine wöchentliche Mindestarbeitszeit von 30 Stunden ausdrücklich vereinbart war. Dass in einer solchen Konstellation ein Rückgriff auf die gesetzliche Auffangregelung (damals 10 Wochenstunden) ausschied, ist naheliegend, aber nicht verallgemeinerungsfähig.
Auch im Übrigen fehlen Tatsachen, die den Rückschluss zulassen, dass eine Vereinbarung von mehr als 20 Wochenstunden dem Parteiwillen entspricht. Die Ermittlung des mutmaßlichen Parteiwillens aus der Heranziehung zur Arbeit ist bei der Arbeit auf Abruf reine Fiktion. Insofern bestehen dieselben Bedenken, die auch der Annahme einer konkludenten Vereinbarung einer Arbeitszeit allein durch tatsächliche Heranziehung zur Arbeit entgegenstehen: Es kann nicht angenommen werden, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine der späteren durchschnittlichen Heranziehung entsprechende Arbeitszeit redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die Lückenhaftigkeit des Arbeitsvertrages mit Blick auf die Arbeitszeit erkannt hätten. Denn die tatsächliche Arbeitsdauer, die allein den Beschäftigungsbedarf widerspiegelt, ist den Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht bekannt. Ein hypothetischer Wille der Parteien zur Vereinbarung der Durchschnittsarbeitszeit kann deswegen nicht vorliegen (so auch Hamann/Rudnik, aaO.).
Bei der Frage, ob die in § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG enthaltene dispositive Regelung interessengerecht ist, sind die Interessen beider Parteien gleichermaßen zu berücksichtigen. Es fehlt ein normativer Anknüpfungspunkt für die These der Klägerin, die (unterstellte) Verantwortlichkeit der Beklagten für die Vertragslücke führe dazu, dass deren Interessen bei der Beurteilung, ob die dispositive Regelung interessengerecht ist, zurücktreten müssten. Die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB greift nicht, weil die Parteien nicht etwa eine unklare Regelung zur Arbeitszeit getroffen haben, sondern gar keine. Im Übrigen stellt sich die Frage nach der Gewichtung der Interessen erst dann, wenn Anhaltspunkte für das wirkliche Interesse der Parteien vorliegen. Wenn – wie hier – weder der Arbeitsvertrag noch die tatsächliche Handhabung einen Rückschluss auf den Wunsch nach einer längeren Mindestarbeitszeit zulassen, sind auch die Interessen der Parteien nicht bestimmbar.
Es ist einzuräumen, dass die hier abgelehnte herrschende Auffassung im Schrifttum den betroffenen Arbeitnehmern dadurch einen höheren Schutz zu bieten versucht, dass die einmal über einen bestimmten Zeitraum geleistete höhere Wochenstundenzahl für die Zukunft perpetuiert wird. Das mag in der Mehrzahl der Fälle von den Arbeitnehmern als vorteilhaft empfunden werden. Es mag aber auch Fälle geben, in denen ein Arbeitnehmer zwar durchaus für eine gewisse Zeit bereit ist, auch über die zeitliche Grenze des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG hinaus zu arbeiten, der sich aber gleichwohl nicht dauerhaft an eine höhere Durchschnittsarbeitszeit binden möchte. Diese Bindung träte aber ein, wollte man mit einer einfachen oder ergänzenden Vertragsauslegung dem vermeintlichen Interesse des Arbeitnehmers Rechnung tragen. Die Folge wäre, dass dem Arbeitgeber auf Dauer ein zeitlich erweitertes Direktionsrecht zustünde.
Aber selbst wenn man diese Folge als vom typischen Interesse eines Abrufarbeitnehmers getragen ansehen wollte, bleibt es dabei, dass diese Annahme aus den vorgenannten Gründen durchgreifenden rechtsdogmatischen Bedenken begegnet. Die Gegenansicht läuft Gefahr, den in § 12 Abs, 1 Satz 3 TzBfG zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers zugunsten vermeintlicher oder tatsächlicher Interessen der Arbeitnehmer außer Acht zu lassen. Es wäre für den Gesetzgeber ein Leichtes gewesen, der in § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG angeordneten Verpflichtung, im Rahmen eines Abrufarbeitsverhältnisses die Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit zu regeln, Nachdruck zu verleihen, etwa dadurch, dass anderenfalls ein Vollzeitarbeitsverhältnis gilt. Das hat er aber nicht nur nicht getan, sondern auch noch seine Fiktionslösung ( § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG ) durch die zum 01.01.2019 in Kraft getretene Gesetzesänderung ausdrücklich aufrechter-halten. Bei einer derartigen Sachlage sind die Gerichte nicht dazu berufen, die gesetzliche Regelung durch eine als sachgerechter empfundene Regelung zu ersetzen.
Zusammenfassend enthält das Gesetz mit § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG eine interessengerechte Regelung, die nicht durch Heranziehung der Rechtsfigur der ergänzenden Vertragsauslegung, für deren Anwendung wegen § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG kein Raum ist, verdrängt wird.
(5)
Der Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit ergibt sich auch nicht aus dem Manteltarifvertrag vom 15.07.2005. Der genannte Tarifvertrag enthält zur Abrufarbeit lediglich in § 3 Abs. 6 Nr. 3 eine Regelung zur Ankündigungsfrist.
Entgegen der Rechtsauffassung der 1. Kammer des Arbeitsgerichts gilt für die Klägerin auch nicht aus anderen Gründen die tarifliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden.
Ausgehend vom Wortlaut des Arbeitsvertrags haben die Parteien ein Abrufarbeitsverhältnis begründet. Ungeachtet der Streitfrage, ob auch im Vollzeitarbeitsverhältnis eine Arbeit auf Abruf vereinbart werden kann, haben die Parteien hier keine Vollzeitbeschäftigung, sondern eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart. Der Umfang der dabei zu leistenden Arbeitszeit ist offengelassen worden. Sie sollte flexibel – also veränderlich – sein und sich nach den betrieblichen Erfordernissen – also dem Arbeitsanfall und dem Beschäftigungsbedarf – richten. Verbunden mit dem Fehlen jeglichen Hinweises auf eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit darf ein verständiger Arbeitnehmer redlicherweise nicht annehmen, es solle ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werden. Er muss vielmehr davon ausgehen, dass nicht nur die Lage, sondern auch die Dauer der Arbeitszeit variabel ist und die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt des vereinbarten Beschäftigungsjahres unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers bleibt, er also teilzeitbeschäftigt ist. In diesem Verständnis der Klausel haben die Parteien das Arbeitsverhältnis auch gelebt. Für die vom Arbeitsgericht angewendete Regel, wonach bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werde ( BAG, Urteil vom 08.10.2008 – 5 AZR 715/07 , juris; BAG, Urteil vom 15.05.2023 – 5 AZR 1024/12 =DB 2013, 2215 f.)ist danach kein Raum (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2014 a.a.O., Rn. 20 zu einem insoweit ähnlich gelagerten Fall).
Schon gar nicht kann angenommen werden, dass es die generelle Rechtsfolge der Begründung eines Abrufarbeitsverhältnisses ohne Bestimmung der wöchentlichen Arbeitszeit wäre, dass ein Vollzeitarbeitsverhältnis entsteht. Dies übergeht nicht nur den übereinstimmenden Parteiwillen – beide Parteien haben ausdrücklich erklärt, dass sie keineswegs eine Vollzeitbeschäftigung anstreben oder angestrebt haben – sondern ignoriert auch den Willen des Gesetzgebers, der gerade für diesen Fall in § 12 Abs. 1 TzBfG eine ausdrückliche Regelung geschaffen hat, die leerliefe, wäre die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts richtig.
(6)
Ebenso wenig folgt der Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit aus § 2 der Betriebsvereinbarung vom 13.09.2018. Die Regelung ist aufgrund der gesetzlichen Neuregelung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG mit In-Kraft-Treten am 01.01.2019 gegenstandslos geworden.
cc)
Die Nichtvereinbarung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit bedingt nicht die Unwirksamkeit der Abrede, sondern führt dazu, dass nach § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart gilt ( BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 1024/12 , juris Rn. 24; iE ebenso Boecken in Boecken/Joussen, § 12 TzBfG, 6. Aufl. 2019, Rn. 22; Heyn in Meinel/Heyn/Herms, 6. Aufl. 2022, TzBfG § 12 Rn. 36-36b; Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137,141).
Zu Unrecht beruft sich die Klägerin darauf, dass eine einmalige Geltendmachung von Ansprüche auch für Folgemonate etwaige Ausschlussfristen bezüglich gleichartiger Ansprüche wahren würde. Nach Auffassung der Kammer müssen grundsätzlich auch gleichartige Ansprüche für jeden Sachverhalt neu geltend gemacht werden ( BAG, Urteil vom 26.10.1994 – 5 AZR 404/93 = NZA 1995, 858 ff.; ErfKomm/Preis, 23. Aufl. 2023, §§ 194-218 BGB, Rn. 60).
Etwas anderes gilt dann, wenn bei unveränderter rechtlicher und tatsächlicher Lage ein Anspruch aus einem bestimmten Sachverhalt hergeleitet werden kann. Dies ist etwa der Fall, wenn ein bestimmter Anspruch jeweils aus einem ständig gleichen Grundtatbestand entsteht. Durch einmalige ordnungsgemäße Geltendmachung kann die Ausschlussfrist dann auch im Hinblick auf noch nicht entstandene Ansprüche gewahrt sein. Auch wenn die jeweilige Tarifbestimmung dies nicht ausdrücklich vorsieht, kommt eine entsprechende Auslegung in Betracht, wenn der mit der Ausschlussfrist verfolgte Zweck, dem Schuldner zeitnah Gewissheit zu verschaffen, mit welchen Ansprüchen er zu rechnen hat, durch die einmalige Geltendmachung erreicht wird. Die einschränkende Auslegung ist insbesondere dann geboten, wenn lediglich über die stets gleiche Berechnungsgrundlage von im Übrigen unstreitigen Ansprüchen gestritten wird; hier reicht im Zweifel die einmalige Geltendmachung der richtigen Berechnungsmethode auch für später entstehende Zahlungsansprüche aus. Steht allein ein bestimmtes Element einer bestimmten Art von Ansprüchen in Streit, erfüllt die Aufforderung, dieses zukünftig in konkreter Art und Weise zu beachten, die Funktion einer Inanspruchnahme. Für den Schuldner kann kein Zweifel bestehen, was von ihm verlangt wird, und der Gläubiger darf ohne Weiteres davon ausgehen, dass er seiner Obliegenheit zur Geltendmachung Genüge getan hat ( BAG, Urteil vom 22.03.2023 – 10 AZR 553/20 – juris; BAG, Urteil vom 19.02.2020 – 10 AZR 19/19 = NZA 2020, 1050 ff.; BAG, Urteil vom 16.01.2013 – 10 AZR 863/11 = NZA 2013, 975 ff.; LAG Hamm, Urteil vom 20.05.2015 – 17 Sa 1746/14 – juris).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine stets gleiche Berechnungsgrundlage für im Übrigen unstreitige Ansprüche. Das folgt eindeutig aus der Art der Berechnung für nach Auffassung der Klägerin nach geschuldete Arbeitszeit, nämlich für jeden einzelnen Monat eines Jahres in unterschiedlicher Höhe. Hinzu kommt, dass sie, noch dazu mit unterschiedlichen Zahlenwerten, erstinstanzlich noch eine Durchschnittsberechnung auf Jahresbasis für richtig hielt. Es kann also nicht die Rede davon sein, dass der Schuldner, also die Beklagte, wusste, was genau von ihm verlangt wird. Außerdem war auch nicht nur ein einzelnes Element einer bestimmten Art von Ansprüchen im Streit, vielmehr ging es im Verlauf des Rechtsstreits außerdem um die Bewertung der Samstagsarbeit, etwaige Zuschläge auf die von der Klägerin verfolgten Differenzansprüche sowie um die Frage, ob und in welcher Form sie ihre Arbeitskraft anbieten musste, um die Beklagte in Annahmeverzug zu versetzen. Die oben genannte Rechtsprechung, auf die die Klägerin sich beruft, ist daher hier nicht einschlägig.
dd)
Daraus folgt, dass der Zahlungsantrag der Klägerin, soweit er auf die Zahlung von Arbeitsentgelt aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für mehr als 20 Wochenstunden gerichtet ist, schon dem Grunde nach unbegründet ist.
Die Kammer teilt nicht die Auffassung, dass generell zweistufige Verfallklauseln gegen höherrangiges Recht verstoßen. Soweit die Klägerin sich auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 01.12.2010 (1 BvR 1682/07 ; diesem folgend BAG, Urteil vom 19.09.2021 – 5 AZR 924/11) beruft, ging es dabei um den Sonderfall, ob vom Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses abhängige Zahlungsansprüche während dieses Prozesses verfallen können, wenn sie nicht rechtzeitig eingeklagt gemacht werden. Nur dies hat das Bundesverfassungsgericht verneint.
Im Übrigen wendet aber das BAG und ihm folgend auch die Kammer zweistufige Verfallfristen weiterhin an. Insbesondere benachteiligen diese den Arbeitnehmer nicht unangemessen (etwa BA, Urteil vom 03.12.2019 – 9 AZR 44/19 ).
b)
Die Klage ist aber auch insoweit unbegründet, als die Beklagte die Arbeitskraft der Klägerin in einzelnen Wochen in den Jahren 2020 und 2021 weniger als 20 Stunden abgerufen hat.
Allerdings ist die Feststellungsklage unbegründet, da die Klägerin mehr verlangt, als die Feststellung der von ihr regelmäßig zu erbringenden Arbeitszeit von 20 Stunden wöchentlich.
aa)
Die Klägerin hat nicht wochenweise vorgetragen, wie viele Stunden sie zur Arbeitsleistung herangezogen wurde, sondern stattdessen eine monatliche Darstellungsweise gewählt. Es spricht einiges dafür, dass die Zahlungsklage schon aus diesem Grund unschlüssig ist, denn sie trägt diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast.
Der Referenzzeitraum nach § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG ist die Arbeitswoche. Ein Ausgleich in der Art eines Arbeitszeitkontos sieht § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG nicht vor, so dass nach dem Gesetzeswortlaut ein Abruf durch den Arbeitgeber in einer bestimmten Woche mit beispielsweise 35 Wochenstunden nicht dazu führt, dass er in der nachfolgenden den Arbeitnehmer nur in einem Umfang von fünf Stunden heranziehen müsste.
Es bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung, ob sich eine Saldierung aus dem Sinn und Zweck der Regelung des § 12 TzBfG ergibt. Auch wenn man eine monatliche Betrachtungsweise für statthaft erachtet, ermöglicht diese jedenfalls nicht die Feststellung von etwaigen Annahmeverzugslohnansprüchen für solche Arbeitswochen, die am Ende eines Monats beginnen und am Anfang des nachfolgenden Monats enden. Schon deshalb wäre es geboten gewesen wochen- bzw. taggenau den tatsächlichen Abruf vorzutragen. Da dies nicht geschehen ist, vermag die Kammer für Monate, in denen die Klägerin mindestens für 80 Arbeitsstunden herangezogen wurde oder in entsprechendem Umfang Entgeltersatzleistungen bezogen hat, nicht festzustellen, dass die Beklagte gegen § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG verstoßen hat.
(1)
Im Jahr 2020 wurden der Klägerin in keinem Monat weniger als 80 Stunden vergütet.
(2)
Im Jahr 2021 wurden der Klägerin ausweislich der von ihr erstellten Tabelle lediglich für den Monat Februar weniger als 80 Stunden, nämlich 67,66 Stunden vergütet.
bb)
Etwaige Differenzansprüche aus Annahmeverzug für den Monat Februar 2021 sind aber nach Ablauf der tariflichen Ausschlussfristen nach § 15 Abs. 3 MTV verfallen.
Nach § 15 Ziff. 1 b) MTV sind andere Ansprüche als tarifliche Zuschläge und Antrittsgebühren innerhalb von 8 Wochen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie hätten erfüllt werden müssen, geltend zu machen. In Ermangelung einer abweichenden tariflichen Regelung trat Fälligkeit nach § 614 BGB jeweils zum Monatsende ein.
Selbst bei einer rechtzeitigen Geltendmachung müssen aber etwaige Ansprüche nach § 15 Ziff. 3 MTV innerhalb von 12 Wochen rechtshängig gemacht werden, wenn der andere Teil Erfüllung ablehnt.
Rechtsfolge nach § 15 Ziff. 2 MTV bzw. § 15 Ziff. 3 Satz 2 MTV ist, dass eine nach Ablauf der Acht-Wochen-Frist eingehende Geltendmachung und nach Versäumung der Zwölf-Wochenfrist eine Klageerhebung ausgeschlossen ist. Selbstverständlich sind weder Geltendmachung noch Klageerhebung nach Fristablauf im tatsächlichen Sinne „ausgeschlossen“. Die Tarifvertragsparteien meinten ersichtlich, dass die verspäteten Rechtshandlungen nach Ablauf der genannten Fristen den Verfall etwaiger Ansprüche nicht mehr rückgängig machen können. Dass ein Verfall von Ansprüchen nach Ablauf der Fristen des § 15 MTV gewollt war, ergibt sich insbesondere aus der Überschrift „Ausschlussfristen“. Damit wird im arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch das Erlöschen eines materiell-rechtlichen Anspruchs nach Versäumung von Geltendmachungs- oder Klagefristen bezeichnet.
Etwaige Vergütungsdifferenzen für den Monat Februar musste die Klägerin allerdings zunächst nicht geltend machen, nachdem die Beklagte vorübergehend mit Schreiben vom 16.03.2021 auf die Einhaltung der tariflichen Verfallfristen für am 23.02.2021 noch nicht verfallene Ansprüche verzichtet hatte. Allerdings war dieser Verzicht von vornherein befristet „bis zum Ende der außergerichtlichen Verhandlungen“, deren Scheitern die Beklagte mit Schreiben vom 28.04.2021 gegenüber der Gewerkschaft Ver.di erklärte. Mit Zugang dieses Schreibens begannen nach dem Verständnis der Kammer die Verfallfristen wieder zu laufen und die Beklagte war insbesondere berechtigt, die Erfüllung geltend gemachter Ansprüche i.S.v. § 15 Abs. 3 MTV abzulehnen. Das geschah mit Schreiben vom 16.09.2021. Ansprüche für das Jahr 2021 hat die Klägerin aber erst mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 09.03.2022 gerichtlich geltend gemacht, was weit nach Ablauf der Frist des § 15 Abs. 3 MTV war. Damit steht fest, dass etwaige Ansprüche der Klägerin für den Monat Februar 2021 verfallen sind.
cc)
Zu Unrecht beruft sich die Klägerin darauf, dass eine einmalige Geltendmachung von Ansprüche auch für Folgemonate etwaige Ausschlussfristen bezüglich gleichartiger Ansprüche wahren würde. Nach Auffassung der Kammer müssen grundsätzlich auch gleichartige Ansprüche für jeden Sachverhalt neu geltend gemacht werden ( BAG, Urteil vom 26.10.1994 – 5 AZR 404/93 = NZA 1995, 858 ff.; ErfKomm/Preis, 23. Aufl. 2023, §§ 194-218 BGB, Rn. 60).
Etwas anderes gilt dann, wenn bei unveränderter rechtlicher und tatsächlicher Lage ein Anspruch aus einem bestimmten Sachverhalt hergeleitet werden kann. Dies ist etwa der Fall, wenn ein bestimmter Anspruch jeweils aus einem ständig gleichen Grundtatbestand entsteht. Durch einmalige ordnungsgemäße Geltendmachung kann die Ausschlussfrist dann auch im Hinblick auf noch nicht entstandene Ansprüche gewahrt sein. Auch wenn die jeweilige Tarifbestimmung dies nicht ausdrücklich vorsieht, kommt eine entsprechende Auslegung in Betracht, wenn der mit der Ausschlussfrist verfolgte Zweck, dem Schuldner zeitnah Gewissheit zu verschaffen, mit welchen Ansprüchen er zu rechnen hat, durch die einmalige Geltendmachung erreicht wird. Die einschränkende Auslegung ist insbesondere dann geboten, wenn lediglich über die stets gleiche Berechnungsgrundlage von im Übrigen unstreitigen Ansprüchen gestritten wird; hier reicht im Zweifel die einmalige Geltendmachung der richtigen Berechnungsmethode auch für später entstehende Zahlungsansprüche aus. Steht allein ein bestimmtes Element einer bestimmten Art von Ansprüchen in Streit, erfüllt die Aufforderung, dieses zukünftig in konkreter Art und Weise zu beachten, die Funktion einer Inanspruchnahme. Für den Schuldner kann kein Zweifel bestehen, was von ihm verlangt wird, und der Gläubiger darf ohne Weiteres davon ausgehen, dass er seiner Obliegenheit zur Geltendmachung Genüge getan hat ( BAG, Urteil vom 22.03.2023 – 10 AZR 553/20 – juris; BAG, Urteil vom 19.02.2020 – 10 AZR 19/19 = NZA 2020, 1050 ff.; BAG, Urteil vom 16.01.2013 – 10 AZR 863/11 = NZA 2013, 975 ff.; LAG Hamm, Urteil vom 20.05.2015 – 17 Sa 1746/14 – juris).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine stets gleiche Berechnungsgrundlage für im Übrigen unstreitige Ansprüche. Das folgt eindeutig aus der Art der Berechnung für nach Auffassung der Klägerin nach geschuldete Arbeitszeit, nämlich für jeden einzelnen Monat eines Jahres in unterschiedlicher Höhe. Hinzu kommt, dass sie, noch dazu mit unterschiedlichen Zahlenwerten, erstinstanzlich noch eine Durchschnittsberechnung auf Jahresbasis für richtig hielt. Es kann also nicht die Rede davon sein, dass der Schuldner, also die Beklagte, wusste, was genau von ihm verlangt wird. Außerdem war auch nicht nur ein einzelnes Element einer bestimmten Art von Ansprüchen im Streit, vielmehr ging es im Verlauf des Rechtsstreits außerdem um die Bewertung der Samstagsarbeit, etwaige Zuschläge auf die von der Klägerin verfolgten Differenzansprüche sowie um die Frage, ob und in welcher Form sie ihre Arbeitskraft anbieten musste, um die Beklagte in Annahmeverzug zu versetzen. Die oben genannte Rechtsprechung, auf die die Klägerin sich beruft, ist daher hier nicht einschlägig.
dd)
Die Kammer teilt nicht die Auffassung, dass generell zweistufige Verfallklauseln gegen höherrangiges Recht verstoßen. Soweit die Klägerin sich auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 01.12.2010 (1 BvR 1682/07 ; diesem folgend BAG, Urteil vom 19.09.2021 – 5 AZR 924/11) beruft, ging es dabei um den Sonderfall, ob vom Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses abhängige Zahlungsansprüche während dieses Prozesses verfallen können, wenn sie nicht rechtzeitig eingeklagt gemacht werden. Nur dies hat das Bundesverfassungsgericht verneint.
Im Übrigen wendet aber das BAG und ihm folgend auch die Kammer zweistufige Verfallfristen weiterhin an. Insbesondere benachteiligen diese den Arbeitnehmer nicht unangemessen (etwa BA, Urteil vom 03.12.2019 – 9 AZR 44/19 ).
ee)
Die Kammer musste nicht klären, ob der mit Schriftsatz vom 09.03.2022 gestellte Feststellungsantrag geeignet war, die tariflichen Ausschlussfristen zu wahren. Dieser Antrag war jedenfalls nicht geeignet, rückwirkend bereits verfallene Ansprüche wieder aufleben zu lassen. Auch der mit der Klageschrift angekündigte Feststellungsantrag bewirkte keine gerichtliche Geltendmachung, denn er wurde nicht weiterverfolgt und mit Schriftsatz vom 14.07.2021 durch Ankündigung gänzlich anderer Anträge stillschweigend zurückgenommen (insoweit a.A. die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts mit Urteil vom 18.01.2023 in dem Parallelverfahren 3 Sa 672/22). Eine entsprechende Anwendung des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB , wonach die durch Klageerhebung eingetretene Hemmungswirkung noch sechs Monate nach Klagerücknahme fortwirkt, kann nicht angenommen werden ( BAG, Urteil vom 11.07.1990 – 5 AZR 609/89 = NZA 1991, 70 f. zu § 212 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.).
c)
Nach alledem kann dahinstehen, ob die Klägerin die Beklagte hinsichtlich der genannten Monate überhaupt wirksam in Annahmeverzug versetzt hat, da etwaige Ansprüche jedenfalls nach § 15 MTV verfallen sind.
2.
Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht auch den erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. Die Klägerin hat, wie oben ausgeführt, keinen Anspruch auf eine regelmäßig monatliche Arbeitszeit in dem von ihr im Antrag angegebenen Umfang.
a)
Die Klage ist als Elementenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Parteien streiten über die regelmäßige monatliche Arbeitszeit und damit über den Umfang der vereinbarten Arbeitspflicht (zur Zulässigkeit der Feststellungsklage bei Streit über den Umfang der Arbeitspflicht vgl. BAG, Urteil vom 26.09.2012 – 10 AZR 336/11 -, Rn. 10, juris). Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Die angestrebte Entscheidung ist geeignet, den Konflikt der Parteien über den Umfang der vereinbarten Arbeitszeit zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden.
b)
Allerdings ist die Feststellungsklage unbegründet, da die Klägerin mehr verlangt, als die Feststellung der von ihr regelmäßig zu erbringenden Arbeitszeit von 20 Stunden wöchentlich.
3.
Mit dem Unterliegen der Klägerin hinsichtlich des Antrages zu 2) ist die innerprozessuale Bedingung für die Entscheidung über den weiteren Feststellungsantrag eingetreten.
Auch soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz ihre Klage um die Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden erweitert hat, ist die Klage zulässig. Insoweit handelt es sich nicht um eine Klageänderung iSv. § 533 ZPO , sondern um einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO , wonach keine Klageänderung gegeben ist, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird. Dies wird bei Erweiterungen oder Beschränkungen des Klageantrags angenommen, die – wie im vorliegenden Fall – den bisherigen Streitgegenstand bei unverändertem Sachverhalt lediglich quantitativ oder qualitativ modifizieren und nicht durch einen anderen ersetzen ( BAG 19.08.2010 – 8 AZR 315/09 – Rn. 25).
Jedoch ist der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag unbegründet. Die von der Klägerin regelmäßig zu erbringende Arbeitszeit umfasst lediglich 20 Stunden wöchentlich. Zur Begründung wird wiederum auf die obigen Ausführungen verwiesen.
III.
Nach alledem steht fest, dass die Klägerin in den streitgegenständlichen Monaten keine Zahlungsansprüche aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzugs innehat und auch keine Verpflichtung der Beklagten besteht, sie mehr als 20 Wochenstunden zu beschäftigen. Das Arbeitsgericht Bielefeld hat daher die Klage insoweit zurecht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin muss daher erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG , §§ 97 Abs. 1 , 91 Abs. 1 S. 1 ZPO .
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Denn die Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen bei Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung zur Arbeitszeit bei Abrufarbeit auf die Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG zurückzugreifen ist oder eine ergänzende Vertragsauslegung auf Basis der bisherigen durchschnittlichen Arbeitszeit vorzunehmen ist, hat grundsätzliche Bedeutung.
Experten Kommentar
