Außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung: Hürden für leitende Angestellte

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 25. Juli 2023 – 6 Ca 2688/22 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung der Beklagten.

Die Beklagte ist die weltweit tätige Vertriebsgesellschaft von drei medizinische Haut- und Körperpflegemittel unter dem Markennamen „Z“ vertreibenden Unternehmen.

Der Kläger war seit dem 01. Oktober 1999 bei der Beklagten beschäftigt, zunächst als stellvertretender Marketingleiter und mit Wirkung ab 20. September 2002 als Hauptabteilungsleiter der Marketingabteilung. Nach Erweiterung der Abteilung Marketing um das globale Marketing im Jahr 2018 wurde der Kläger als Hauptabteilungsleiter „Global Marketing“ tätig und verdiente zuletzt – zusammengesetzt aus fester und variabler Vergütung – im Jahr 2021 223.070,35 Euro brutto. Die Position des Klägers ist hierarchisch unmittelbar unterhalb der Geschäftsführung angesiedelt; ständiger Ansprechpartner des Klägers war zuletzt der Geschäftsführer Dr. Y. Dem Kläger nachgeordnet waren 25 Arbeitnehmer, darunter zwei Group Brand Manager, sowie die Zeuginnen X (Leiterin Kommunikation und Media), W (Marketing-Referentin Trade/ Internet/ Sonderprojekte) und V (Marketing-Referentin Public Relations & Social Media).Der Kläger verfügte grundsätzlich über die Berechtigung, projektbezogen bis zu 75.000,00 EUR ohne Einzelgenehmigung durch die Geschäftsleitung aufzuwenden.

Zwischen der Beklagten und der Firma U Italia S.r.l. besteht seit April 2021 eine Vertriebsvereinbarung (Bl. 71 ff. d. A.; im Folgenden: Distribution Agreement), der zufolge Marketing und Vertrieb der in dieser Vereinbarung genannten Produkte ausschließlich der Firma U Italia S.r.l. vorbehalten bleibt gegen eine Abnahmeverpflichtung hinsichtlich dieser Produkte im Wert zwischen 1.600.000,00 EUR und 1.800.000,00 EUR jährlich. Dem Kläger war die Vereinbarung, wegen deren weiterer Formulierung auf den Akteninhalt verwiesen wird, bekannt.

Am 24. März 2022 versandte der kaufmännische Leiter der Beklagten T eine E-Mail an den E-Mail-Verteiler „Abt. Führungskräfte“, der auch den Kläger umfasst, mit nachfolgendem Inhalt:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

ich möchte Sie darüber informieren, dass Geschäftsreisen ins Ausland bis auf Weiteres nicht getätigt werden dürfen.

Ausnahmen von dieser Regelung bedürfen der Genehmigung der Geschäftsleitung.“

Die Parteien schlossen unter dem 12. September 2022 einen Aufhebungsvertrag (Bl. 9 ff. d. A., im Folgenden: AufhebV) in Bezug auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses des Klägers unter Berücksichtigung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31. Januar 2023 gegen Zahlung einer Abfindung. Eine Freistellungsvereinbarung wurde nicht getroffen. Die Parteien regelten in 1 Satz 2 AufhebV die weitere Erbringung der arbeitsvertraglichen Leistungen als „Hauptabteilungsleiter Global Marketing“ durch den Kläger, der dabei insbesondere – soweit erforderlich – für die Einarbeitung des in dieser Funktion nachfolgenden Arbeitnehmers zur Verfügung stehen sollte.

Auf der Grundlage einer Kooperation mit dem Unternehmen „…“ beabsichtigte die Marketingabteilung der Beklagten auf der „… Fashion Week 2022“ im September 2022 in Mailand einen Werbestand zu betreiben, an dem zahlreiche Produkte der Beklagten unter deren Markennamen in Italien vorgestellt und beworben werden sollten. Eine vergleichbare Veranstaltung hatte bereits 2021 unter Teilnahme der Beklagten in Berlin stattgefunden. Mit E-Mail vom 18. Juli 2022, wegen deren Inhaltes im Einzelnen auf Bl. 130 d. A. verwiesen wird, informierte die Leiterin Kommunikation und Media der Beklagten X den Geschäftsführer der Beklagten Dr. Y über das anstehende Blogger Event in Mailand. Sie teilte dem Geschäftsführer mit, durch den neuen Standort könnten durch die internationale Auswahl an Influencern und Tik Tok-Stars aus dem D-A-CH-Bereich die Markenbekanntheit in Österreich und der Schweiz erhöht und neue Kontakte geknüpft werden.

Am 13. September 2022 genehmigte der Kläger für den Zeitraum vom 19. bis 25. September 2022 eine Dienstreise der Mitarbeiterinnen X und V nach Mailand, sowie die Übernahme der Kosten für die extern beauftragten Teilnehmerinnen S und R. Eine Genehmigung des für ihn zuständigen Geschäftsführers Dr. Y für diese Dienstreise holte der Kläger nicht ein. Mit E-Mail vom 19. September 2022 (Bl. 67 d. A.) teilte die Zeugin X dem in der Personalabteilung tätigen Zeugen P mit, die beiden externen Teilnehmerinnen der Reise verfügten über eine Auslandkrankenversicherung und Veranstaltungen und Dienstreisen würden mit dem Kläger abgestimmt. Der Personalleiter der Beklagten Q erhielt die E-Mail in Kopie über die cc-Funktion.

Am 21. September 2022 übersandte der Kläger an den Geschäftsführer Dr. Y über den Kurznachrichtendienst WhatsApp ein Foto, auf dem der Messestand der Beklagten in Mailand zu sehen war mit dem Text „Guten Abend Y, anbei das erste Foto – morgen soll es weitere geben“. Der Geschäftsführer beantwortete die Nachricht mit den Worten „Wow, sehr cool! Gehört der Container uns? Danke!!“.Die der Beklagten entstandenen Kosten für die Veranstaltung in Mailand betrugen nach vom Kläger bestrittenen Angaben der Beklagten einschließlich der Teilnahmegebühr in Höhe von 29.750,00 Euro insgesamt 51.887,97 Euro brutto (vgl. zur Zusammensetzung Bl. 51 f. d. A.).

Die Beklagte kündigte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 07. November 2022, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, außerordentlich fristlos und begründete dies mit schwerwiegenden Pflichtverletzungen des Klägers innerhalb seines Aufgabenbereichs im Zusammenhang mit der Marketingmaßnahme in Mailand.

Der Kläger hat am 17. November 2022 beim Arbeitsgericht Koblenz Kündigungsschutzklage erhoben, die der Beklagten am 25. November 2022 zugestellt worden ist.

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die Kündigung sei mangels außerordentlichen Kündigungsgrundes unwirksam. Das Arbeitsverhältnis habe bis zum 31. Januar 2023 fortbestanden. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten. Der bereits per Mail der Mitarbeiterin des Klägers X vom 18. Juli 2022 über die geplante Veranstaltung informierte Geschäftsführer Dr. Y habe hieran keinen Anstoß genommen. Auch seine Reaktion auf das übersandte Foto des Messestandes und der Mailverkehr zwischen der Zeugin X und dem Mitarbeiter der Personalabteilung P, über den der kündigungsberechtigte Personalleiter Q in Kenntnis gewesen sei, zeige nichts anderes. Von was genau die Beklagte daher am 26. Oktober 2022 habe Kenntnis erlangt haben wollen, sei unklar. Die Ausgaben hätten sich innerhalb seines Budgetrahmens von 75.000,00 Euro netto gehalten. Schließlich sei am 19. September 2022 auch der Hauptabteilungsleiter Export O informiert worden. Der Area Sales Manager N habe nicht nur mit der Zeugin X, sondern auch mit der Firma U Srl. in Verbindung gestanden. Auch im Vorfeld der Kündigung sei es immer nur um die aus Sicht der Beklagten zu hohen Kosten und niemals um die Frage „unerlaubter Auslandsreisen“ gegangen. Netto habe die Veranstaltung nur 43.603,34 Euro gekostet; dem hätten 4.000.000 neue Kontakte für die Marke Z der Beklagten gegenübergestanden. Schon formal habe ihm im Übrigen der kaufmännische Leiter T keine Weisung erteilen können. Sämtlicher Vortrag der Beklagten zum nicht in deutscher Sprache vorgelegten Distribution Agreement werde mit Nichtwissen bestritten. Ein Konflikt mit der U Italia S.r.l. habe schon gar nicht entstehen können, weil es sich um eine von der Beklagten nicht aktiv beworbene Informationsveranstaltung für geladene Gäste, fokussiert auf D-A-CH mit Präsentation deutscher Ware in Norditalien gehandelt habe und die wirtschaftlichen Interessen von U Italia S.r.l. nicht tangiert gewesen seien. Eine negative Rückmeldung der Firma habe auch zu keinem Zeitpunkt vorgelegen. Die Zeugin X habe in ihrer Mail erklärt, dass das Event „wie in Berlin“, – wie immer – also nicht nur mit Ortskräften, sondern mit Mitarbeitern aus Deutschland durchgeführt werden solle. Jedenfalls habe der Kläger zuvor abgemahnt werden müssen. Ein Schaden oder eine Vollmachtsüberschreitung liege nicht vor, schon gar keine schwerwiegende Missachtung der Arbeitgeberinteressen. Allenfalls könne eine fahrlässige Verletzung von Pflichten angenommen werden, deren Auswirkungen nicht erheblich seien. Auch eine Wiederholungsgefahr sei angesichts der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gegeben und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die verbliebene Zeit zumutbar. Worin die Gefährdung bestanden habe, habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Im Übrigen ergebe sich aus dem Vertrag nur ein Kündigungsrecht der Beklagten und nicht von U Italia S.r.l., wenn der Vertriebspartner den Vertrieb der Produkte nicht fördere.

Der Kläger hat zuletzt beantragt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07. November 2022 beendet worden ist, sondern bis zum 31. Januar 2023 fortbestanden hat.

Die Beklagte hat beantragt die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, der Kläger habe in mehrfacher Weise erheblich gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen. So habe er zum einen ohne die erforderliche Genehmigung die Auslandreise zweier Beschäftigter der Beklagten, als auch von zwei externen Personen in der Zeit vom 19. bis 25. September 2022 angeordnet und diesbezüglich unberechtigt Kosten in 51.887,97 EUR brutto freigegeben. Unberechtigt sei die Kostenübernahme, auch wenn sie sich grundsätzlich im Budget halte. Die Auslandsreise an sich sei genehmigungspflichtig gewesen. Der Hauptabteilungsleiter T sei von der Geschäftsleitung ermächtigt gewesen, dem Kläger wirksame und verbindliche Weisungen zu erteilen. Soweit der Kläger sich darauf berufe, von der bestehenden Weisungsbefugnis keine Kenntnis gehabt zu haben, sei darauf hinzuweisen, dass er schon in der Vergangenheit mehrfach Weisungen durch Herrn T erteilt bekommen und diese auch eingehalten habe. Insoweit sei exemplarisch auf die Verfahrensanweisung betreffend die Krankmeldung und Einreichung Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die Anweisung zum mobilen Arbeiten, die zu Reisekosten und Spesenabrechnungen sowie betreffend Corona-Maßnahmen hinzuweisen. Im Übrigen habe sich der Kläger in der Vergangenheit regelmäßig mit dem Geschäftsführer Dr. Y ausgetauscht und die Genehmigung oder Freigabe ganz alltäglicher Vorhaben von diesem erbeten. Beispielsweise habe er regelmäßig geplante Bestellungen von Werbemitteln, die zum Teil nur wenige 100,00 EUR bis 1.000,00 EUR ausmachten, zur Freigabe vorgelegt und auch um Freigabe zur Einholung eines ECARF-Zertifikates mit Kosten von ca. 9.000,00 EUR nachgefragt. Auch soweit der Kläger einwende, aus der E-Mail des Zeugen T sei nicht ersichtlich, dass dieser im fremden Name handele, überzeuge das nicht. Der Kläger wolle doch nicht behaupten, der Zeuge habe nur im Interesse seiner Person handeln wollen. Auch der Einwand des Klägers, aus der Mail lasse sich nicht erkennen, dass dies auch vom grundsätzlichen Budget umfasste Reisen betreffe, sei nicht nachvollziehbar, die Mail lasse nicht erkennen, dass er sich an einem Budget orientiere. Darüber hinaus habe die Teilnahme der Beklagten an der Messe in Mailand gegen das Distribution Agreement verstoßen. Der Kläger habe sich einer Verletzung der Vereinbarung schuldig gemacht, da auf der von ihm genehmigten Messe in Mailand Produkte der Beklagten beworben worden seien, die unter die Vertriebsvereinbarung fielen und anders als der Kläger vortrage, die Messe nicht nur Personen aus Deutschland, Österreich und der Schweiz offen gestanden habe, sondern auch der Allgemeinheit, wie sich auch aus der (auszugsweise vorgelegten, Bl. 162 ff. d. A.) Berichterstattung, insbesondere der italienischen Presse, aber auch aus der internationale Berichterstattung ergebe, nach der Personen anwesend gewesen seien, die nicht aus den vom Kläger behaupteten Vertriebsgegenden stammten. Die Geschäftsleitung der Beklagten habe erstmals Ende Oktober 2022 von den angeführten Fehlverhaltensweisen des Klägers, die Gegenstand der außerordentlichen Kündigung seien, Kenntnis erlangt. Der Personalleiter der Beklagten Q habe am 26. Oktober 2022 mit E-Mail Herrn Dr. Y über die Umstände informiert. Die Gründe der außerordentlichen Kündigung hätten sich nicht der E-Mail der Zeugin X vom 18. Juli 2022 entnehmen lassen, da aus ihr lediglich ersichtlich geworden sei, dass die Marketingabteilung die Teilnahme der Beklagten an einem Blogger-Event in Mailand plane, das sich auf Deutschland, Österreich und die Schweiz beziehe. Auch habe die Nachricht nicht erkennen lassen, dass Mitarbeiter der Beklagten involviert seien. Dr. Y habe daher keinen Anlass gehabt, anzunehmen, dass eigene Kräfte teilnähmen und ein Verstoß gegen die Auslandsdienstreisegenehmigung vorläge. Genauso wenig lasse sich aus der Mail das Budget der Veranstaltung entnehmen. Nach der Mail, die die Marketingaktivität auf Deutschland, Österreich und die Schweiz habe erstrecken sollen, habe Dr. Y auch nicht annehmen müssen, dass gegen die Vertriebsvereinbarung mit U Italia S.r.l. verstoßen werden könne. Die durch den Kläger am 21. September 2022 per WhatsApp übersandte Fotodatei lasse weder erkennen, dass eigene Mitarbeiter involviert seien, noch dass der Kläger insoweit pflichtwidrig Budget freigegeben habe. Dr. Y sei daher – nachdem eine Antwort des Klägers per WhatsApp ausgeblieben sei – von einem externen Dienstleister ausgegangen, dem es mit Hilfe einiger Aufkleber gelungen sei, eine bereits vorhandene Besprechungslounge mit geringem Aufwand umzugestalten. Der Verweis auf die E-Mail-Korrespondenz vom 19. September 2022 zwischen der Zeugin X und dem Zeugen P helfe dem Kläger nicht weiter, da dort zwar die Auslandsdienstreise zweier Mitarbeiter für die Zeit vom 20. bis 24. September 2022 nach Mailand erkennbar sei, jedoch nicht, dass diese nicht von der Geschäftsleitung genehmigt worden sei. Auf Nachfrage des Zeugen P habe die Zeugin X mitgeteilt, die Auslandsdienstreise sei mit dem Kläger abgestimmt. Auf dieser Grundlage habe weder für den Zeugen P, noch den Zeugen Q ein Zweifel daran bestanden, dass die Auslandsdienstreise pflichtgemäß mit der Geschäftsleitung abgestimmt worden sei. Soweit der Kläger sich auf Korrespondenz mit den Zeugen O und N beziehe, so sei dies unsubstantiiert und werde hilfsweise mit Nichtwissen bestritten. Eine Unterrichtung über die Gründe der außerordentlichen Kündigung lasse sich nicht ansatzweise erkennen. Letztlich sei auch keine Abmahnung erforderlich gewesen. Der Kläger habe eine herausgehobene Vertrauensstellung innegehabt. Er habe eklatante arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen durch Missachtung von Weisungen und Rücksichtnahmepflichten an den Tag gelegt durch die eigenmächtige Anordnung der Auslandsdienstreise als auch der Gefährdung essentieller Vertragsbeziehungen der Beklagten. Von welchen 4.000.000 neuen Kontakten der Kläger ausgehe, erschließe sich angesichts 43.800 Follower der Beklagten auf Instagram und 449 Follower auf YouTube nicht. Bei derart schwerwiegenden Pflichtverletzungen, sei ein einmaliger Verstoß genügend. Der Kläger habe auch nicht damit rechnen können, die Beklagte werde seine Kompetenzüberschreitung, die mit erheblichen finanziellen Mitteln verbunden gewesen sei, und die Gefährdung der Geschäftsbeziehung U Italia S.r.l. dulden. Letztlich sei es dem Zufall überlassen gewesen, ob die U Italia S.r.l. zu zivilrechtlichen Sanktionen bis hin zur Kündigung mit erheblichen Umsatzverlusten für die Beklagte greife, was glücklicherweise nicht geschehen sei. Es sei eine derart schwerwiegende Vertrauensverhältnisstörung eingetreten, dass diese irreparabel sei.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 25. Juli 2023 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, die Kündigung vom 07. November 2022 sei nicht schon wegen Versäumung der Ausschlussfrist nach §§ 4,7, 13 KSchG wirksam, da der Kläger fristgerecht am 17. November 2022 die der Beklagten am 25. November 2022 zugestellte Kündigungsschutzklage erhoben habe. Es könne offen bleiben, ob die Beklagte die materielle Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten habe, da es der Beklagten nicht gelungen sei, einen außerordentlichen Kündigungsgrund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzulegen. Den Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt liege ein an sich geeigneter Kündigungsgrund vor, da der Kläger ohne die notwendige Genehmigung des Geschäftsführers eine Auslandsdienstreise genehmigt habe, die mit ca. 51.000,00 Euro brutto relativ hohe Kosten verursacht habe, durch die gegen die Vereinbarung mit der U Italia S.r.l. verstoßen worden sei, was zu einer möglichen Vertragsgefährdung mit wirtschaftlichen Folgen für die Beklagte im Umfang von ca. 1.600.000,00 Euro geführt habe. Die Kündigung scheitere jedoch daran, dass es vorliegend einer Abmahnung bedurft habe. Auf die Wiederholungsgefahr komme es nur dann nicht an, wenn eine schwerwiegende Pflichtverletzung vorliege, die zu einer bleibenden Störung des Vertrauensverhältnisses in erheblichem Umfang führen könne. Dies betrachtet, könne die Kammer der Beklagten nicht folgen, es sei ein irreparabler Schaden im Vertrauensverhältnis entstanden, da der Kläger seit 1999 bei der Beklagten beschäftigt sei und Störungen nicht vorgetragen oder erkennbar gewesen seien. Dass der Kläger eine Schadensintension oder auch nur ein Bewusstsein hierfür gehabt habe, sei nicht dargelegt. Aus Sicht der Kammer liege daher weder ein derartig schwerwiegendes Verhalten vor, dass der Kläger nicht von vornherein habe annehmen können, es werde nicht geduldet, noch sei es derart schwerwiegend, dass eine Wiederherstellung des Vertrauens nicht durch eine Abmahnung möglich wäre. Nehme man die Entbehrlichkeit einer Abmahnung an, so sei im Rahmen einer abschließenden Interessenabwägung anzunehmen, dass das Fehlverhalten mit einer ordentlichen Kündigung ausreichend geahndet gewesen wäre. Die von der Beklagten angeführte Vertragsgefährdung sei von der Firma U Italia S.r.l. nicht in Betracht gezogen worden. Es sei von einer abstrakten Bestandsgefährdung auszugehen und das Fehlverhalten im Wesentlichen folgenlos geblieben. Ziehe man die lange Betriebszugehörigkeit in Betracht und die Tatsache, dass die Beklagte den Kläger nur bis 31. Januar 2023 habe weiterbeschäftigen müssen, sei dem kurzfristigen Bestandsinteresse des Klägers überwiegend Rechnung zu tragen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf (S. 11 ff. des Urteils (= Bl. 224 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das am 17. Oktober 2023 zugestellte Urteil mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 14. November 2023 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit am 16. Januar 2024 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

Die Beklagte macht zweitinstanzlich nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 14. Januar 2024 und ihres Schriftsatzes vom 21. August 2024, hinsichtlich deren weiterer Einzelheiten auf Bl. 263 ff. d. A. und Bl. 305 ff. d. A. verwiesen wird, zur Begründung ihrer Berufung unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend,

die Entscheidung beruhe auf einer Rechtsverletzung, soweit das Arbeitsgericht davon ausgegangen sei, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die streitgegenständliche Kündigung aufgelöst worden sei. Das Gericht habe § 626 Abs. 1 BGB nicht richtig angewendet, indem es angenommen habe, es sei der Beklagten nicht gelungen, einen außerordentlichen Kündigungsgrund darzulegen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts stellten der Verstoß gegen die Genehmigungspflicht von Auslandsdienstreisen sowie die Gefährdung der Vertriebsvereinbarung mit U Italia S.r.l. derart schwerwiegende Pflichtverletzungen dar, dass die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger gerechtfertigt sei. Darüber hinaus übergehe das Arbeitsgericht, dass der Kläger pflichtwidrig Kosten für die unzulässige Auslandsdienstreise iHv. EUR 51.887,97 brutto verursacht habe. Der Kläger habe diese Kosten nicht freigeben dürfen, da sie aus einer pflichtwidrigen Maßnahme resultierten. Die Kosten wären der Beklagten nicht entstanden, wenn der Kläger pflichtgemäß die Genehmigung der Auslandsdienstreise bei der Geschäftsleitung der Beklagten beantragt hätte. Das Arbeitsgericht relativiere die Pflichtverletzungen des Klägers als „unzulässige Verhaltensweisen“ in unhaltbarer Weise und verkenne die Tragweite seines Fehlverhaltens. Fehlerhaft nehme das Arbeitsgericht schließlich an, dass es einer Abmahnung bedurft habe und ziehe hierbei im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts insbesondere die Dauer des Arbeitsverhältnisses heran. In rechtsfehlerhafter Abweichung von den Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts lege das Arbeitsgericht seiner Entscheidung den Rechtssatz zugrunde, wonach es „auf die Wiederholungsgefahr (…) nur dann nicht (ankommt), wenn eine schwerwiegende Pflichtverletzung vorliegt, die zu einer bleibenden Störung des Vertrauensverhältnisses in erheblichem Umfang führen kann“, weshalb es im Weiteren rechtsfehlerhaft feststelle, dass „ein irreparabler Schaden im Vertrauensverhältnis (nicht) entstanden“ sei. Diese Feststellung sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht ansatzweise geeignet, um eine Entbehrlichkeit der Abmahnung zu verneinen, da die zweite Fallgruppe ausschließlich auf das Gewicht der Vertragspflichtverletzung abstelle. Das Arbeitsgericht habe sich nach den Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts dezidiert mit der Erheblichkeit der Pflichtverletzungen des Klägers auseinandersetzen müssen. Sonstige Umstände, wie etwa ein bislang unbelastetes Arbeitsverhältnis, hätten bei der Prüfung der Schwere der Pflichtverletzung außer Betracht zu bleiben. Ebenso dürfe in diesem Zusammenhang nicht auf die Erstmaligkeit der Störung des Arbeitsverhältnisses abgestellt werden. Soweit das Arbeitsgericht seine Entscheidung lediglich mit der Erwägung der fehlenden schädigenden Intension des Klägers begründet habe, sei dies unzutreffend. Sie habe erstinstanzlich umfassend dazu vorgetragen, dass dem Kläger das Distribution Agreement mit U S.r.l. und deren alleinige Vermarktungsbefugnis innerhalb des italienischen Staatsgebiets bekannt gewesen sei und dass der Kläger keine Kompetenzen gehabt habe, die Produkte der Beklagten im Ausland zu bewerben. Daher sei dem Kläger das erhebliche Risiko einer Kündigung durch U Italia S.r.l. sehr wohl bewusst gewesen. Unabhängig davon genüge der Aspekt eines etwaigen Bewusstseins bezüglich des Schadenseintritts als einzige Erwägung nicht ansatzweise den Anforderungen, um das Gewicht der Pflichtverletzung zu beurteilen. Selbst eine fahrlässige Pflichtverletzung könne eine außerordentliche Kündigung ohne vorausgegangene Abmahnung rechtfertigen. Eine umfassende Prüfung der Entbehrlichkeit der Abmahnung nach der relevanten Schwere einer Pflichtverletzung anhand der sie beeinflussenden Umstände des Einzelfalls wie ihre Art und ihr Ausmaß, ihre Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Situation bzw. das „Klima“, in der bzw. in dem sie sich ereignet habe, habe das Arbeitsgericht in rechtsfehlerhafter Weise unterlassen. Bei zutreffender Würdigung des vorliegenden Falls anhand der gebotenen Beurteilung aller Umstände habe das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Pflichtverletzungen des Klägers der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und ihre Hinnahme damit offensichtlich – auch für den Kläger erkennbar – ausgeschlossen gewesen sei. Dies ergebe sich daraus, dass der Kläger durch die Veranlassung der Marketingveranstaltung in Mailand nicht nur gegen den Distributionsvertrag mit U Italia S.r.l., sondern zugleich gegen die ausdrückliche Weisung zum Verbot von Auslandsdienstreisen verstoßen habe. Die Intensität der Pflichtverletzung begründe sich damit bereits durch die „doppelte“ Pflichtwidrigkeit der vom Kläger angeordneten Auslandsdienstreise bzw. Teilnahme an der Marketingveranstaltung. Der Kläger habe nicht nur außerhalb seines Kompetenzbereichs – die Marketingabteilung der Beklagten habe nicht die Aufgabe, die Produkte im Ausland zu bewerben – gehandelt und damit gegen die Beklagte bindende Verträge verstoßen, sondern habe zugleich die Geschäftsleitung der Beklagten umgangen, indem er entgegen der bestehenden Anweisung eigenmächtig eine mehrtägige, umfassende Dienstreise von zwei Mitarbeiterinnen einschließlich zweier weiterer Personen angeordnet habe. Die Pflichtverletzungen hätten einen äußerst hohen und schweren Schaden iHv. 51.887,97 Euro zur Folge gehabt. Darüber hinaus sei aus den Pflichtverletzungen des Klägers das unmittelbare Risiko gefolgt, dass U Italia S.r.l. die Vertragsbeziehung mit der Beklagten hätte beenden können und infolgedessen die Abnahmeverpflichtung seitens U von Produkten der Beklagten iHv. zuletzt EUR 1.628.000,00 entfallen wäre. Allein dieses exorbitante Schadenspotential führe zwangsläufig zu der Beurteilung, dass die Pflichtverletzung des Klägers in höchstem Maße schwerwiegend gewesen sei. Zudem habe der Kläger trotz seines Bewusstseins vom Verstoß gegen den Distributionsvertrag mit U Italia S.r.l. auch gegen die das Verbot von Auslandsreisen betreffende betriebliche Anweisung gehandelt, so dass ihm bewusst gewesen sei, dass die mit der Marketingveranstaltung einhergehenden umfassenden Kosten nicht von ihm hätten freigegeben werden dürfen. Erschwerend müsse berücksichtigt werden, dass die Pflichtverletzungen des Klägers im unmittelbaren Zusammenhang mit seinen Aufgaben als herausgehobene Führungskraft begangen worden und erst infolge des ihm von der Beklagten eingeräumten umfassenden Vertrauens möglich gewesen seien. Seine Befugnis, zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner vertraglichen Aufgaben projektbezogene Kosten iHv. bis zu EUR 75.000,- freigeben zu können, habe der Kläger in schwerwiegender Weise missbraucht und damit den Kernbereich seiner vertraglichen Hauptpflichten verletzt. Rechtsfehlerhaft sei schließlich auch die Annahme des Arbeitsgerichts, dass das Fehlverhalten des Klägers im Zweifel ausreichend mit einer ordentlichen Kündigung geahndet gewesen wäre. Das Arbeitsgericht habe bereits nicht begründet, auf welchen subsumtionsfähigen Obersatz es diese Feststellung stütze. Es könne damit bereits nicht festgestellt werden, ob das Arbeitsgericht seine Beurteilung auf der zutreffenden rechtlichen Grundlage vorgenommen habe, da das Arbeitsgericht in jeder Hinsicht eine einseitige Würdigung vorgenommen habe, die in drastischer Weise das Gewicht und die Auswirkungen der Pflichtverletzungen des Klägers verkenne. So werde der tatsächlich entstandene Schaden in Höhe von 51.887,97 brutto Euro außer Betracht gelassen. Von einer bloß abstrakten Gefährdung könne nicht ausgegangen werden. Im Übrigen habe es letztlich nur von der alleinigen Entscheidung von U Italia S.r.l. abgehangen, ob diese die vom Kläger initiierte und verantwortete Verletzung des Vertriebsvertrages zum Anlass nehmen würde, die Vertragsbeziehung mit der Beklagten zu beenden, sodass infolgedessen deren Abnahmeverpflichtung von Produkten der Beklagten iHv. zuletzt EUR 1.628.000,00 entfallen wäre. Die schwerwiegenden wirtschaftlichen Konsequenzen, die aufgrund der Kündigung des Vertriebsvertrags für die Beklagte entstanden wären, habe der Kläger mindestens billigend in Kauf genommen. Er habe die Vorgabe des Vertriebsvertrags, die Produkte der Beklagten nicht auf dem italienischen Staatsgebiet zu bewerben, gekannt und habe sich trotz des ganz gravierenden Schadenspotentials darüber hinweggesetzt und ebenso bewusst die ausdrückliche Weisung, keine Dienstreisen ohne Zustimmung der Geschäftsleitung anzuordnen, übergangen. Die vom Arbeitsgericht herangezogene langjährig unbeanstandet Tätigkeit des Klägers und das am 31. Januar 2023 bevorstehende Ende des Arbeitsverhältnisses infolge des Aufhebungsvertrages habe das Arbeitsgericht falsch gewürdigt, da es der Beklagten in der Gesamtschau unzumutbar gewesen sei, den Kläger noch fast drei Monate weiter zu beschäftigen. Sie habe das Verhalten des Klägers nur dahingehend beurteilen können, dass er auch in den nächsten Monaten jederzeit ohne Rücksicht auf gegenteilige Weisungen Entscheidungen außerhalb seiner Entscheidungskompetenz treffen und das Vermögen des Unternehmens gefährden werde. Die Beklagte habe auch die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Die Geschäftsleitung habe erstmalig Ende Oktober 2022 vom relevanten Kündigungssachverhalt (Genehmigung einer mehrtägigen Auslandsdienstreise von zwei Mitarbeiterinnen ohne das erforderliche Einverständnis der Geschäftsleitung der Beklagten, Freigabe der Kosten für die pflichtwidrig von ihm genehmigte Dienstreise, Verstoß des Klägers durch die von ihm veranlassten Teilnahme an der Marketingveranstaltung in Mailand gegen das ihm bekannte Distribution Agreement mit „U Italia“) Kenntnis erlangt. Der Personalleiter der Beklagten Q habe den stellvertretenden Vorsitzenden der Geschäftsleitung Dr. Y über diese Umstände per E-Mail am 26. Oktober 2022 informiert. Im Zuge weiterer Ermittlungen seien der Geschäftsleitung der Beklagten die Einzelheiten der Pflichtverletzungen bekannt geworden. Dementsprechend habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB frühestens am 26. Oktober 2022 begonnen. Die dem Kläger noch am 07. November 2022 zugegangene Kündigung sei somit innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt. Unrichtig sei hingegen die im erstinstanzlichen Verfahren getätigte Behauptung des Klägers, dass die Geschäftsführung bereits vor dem 26. Oktober 2022 die Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen erlangt habe. Dies sei bereits im Schriftsatz vom 17. Mai 2023, auf den verwiesen werde, ausführlich dargelegt worden. Gemäß § 1.1 Distribution Agreement habe U Italia S.r.l. im Staatsgebiet Italien das exklusive Recht ua. zur Vermarktung der Produkte der Beklagten und bei der Veranstaltung in Mailand habe es sich eindeutig um eine derartige Marketingmaßnahme im Ausland gehandelt, zu der der Kläger ohnehin weder die Aufgabe, noch die Kompetenz gehabt habe, da die aktive Bewerbung der Produkte im Ausland ausschließlich Aufgabe des jeweils beauftragten Distributionsunternehmens sei und die Aufgabe der Marketingabteilung sich auf die Anpassung der Produkte an die Bedürfnisse des jeweiligen Auslandsmarkts beschränkt habe. Dass der Kläger das für seine exponierte Position unabdingbare Vertrauen in nicht wiederherzustellender Weise zerstört habe, werde durch sein in jeglicher Hinsicht uneinsichtige und grundsätzliche Pflichten leugnende Verhalten während des Kündigungsschutzverfahrens bestätigt. Entgegen seiner Unterstellung hätte der Kläger auch nach dem Aufhebungsvertrag nicht nur „ohnehin fast nur noch die Einarbeitung eines Nachfolgers“ durchführen, sondern seine arbeitsvertraglichen Aufgaben unverändert erbringen müssen. Auch die Übertragung der Einarbeitung seines Nachfolgers sei der Beklagten im Übrigen unzumutbar gewesen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz – vom 25. Juli 2023 – 6 Ca 2688/22 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das von der Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 19. Februar 2024 (Bl. 297 ff. d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, zweitinstanzlich unter Wiederholung, Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags wie folgt:

Das Arbeitsgericht Koblenz habe – nachdem es den Vortrag der Beklagten relationstechnisch als zutreffend unterstellt habe – richtig erkannt, dass bereits kein die Klageabweisung rechtfertigender Vortrag der Beklagten vorliege. Diese zutreffende Vorgehensweise des Arbeitsgerichts Koblenz habe die Beklagte entweder nicht erkannt, was bei der üblicherweise anzutreffenden Qualität der Prozessbevollmächtigten der Beklagten erstaunlich wäre, oder aber in bewusster Verkennung des nicht hinreichenden eigenen Vortrags einfach ausgeblendet. Stattdessen habe sich der bestrittene Vortrag der Beklagten bei ihr schon zur alleinigen Wahrheit verdichtet, die – so werde dem Arbeitsgericht Koblenz unterstellt – vom Arbeitsgericht nur unzutreffend rechtlich gewürdigt worden sei. Weder originell noch beeindruckend sei die Vielzahl von Adjektiven, die die Beklagte aufbiete, um ihrem nicht neuen, sondern letztlich nur wiederholenden unschlüssigen Vortrag mehr Gewicht verleihen zu wollen. Aber es bleibe dabei: Die Berufungsbegründung rechtfertige auch weiterhin nicht die Klageabweisung. Das erstinstanzliche Urteil werde daher weiterhin Bestand haben. Zutreffend habe das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Beklagte keinen außerordentlichen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dargelegt habe. Weder sei dies der Beklagten hinsichtlich des angeblichen Verstoßes gegen eine behauptete Genehmigungspflicht von Auslandsreisen gelungen, noch habe die Beklagte erstinstanzlich oder mit der Berufungsbegründung auch nur im Ansatz eine Gefährdung der Vertriebsvereinbarung mit U Italia S.r.l. vorgetragen. Sie habe auch nicht substantiiert vortragen können, dass die in Rede stehende Veranstaltung überhaupt dazu geeignet gewesen sei, U Italia S.r.l. ein Kündigungsrecht zu vermitteln. Das Arbeitsgericht habe auch keine angeblichen Pflichtverletzungen relativiert, sondern die Handlungen des Klägers als das bezeichnet, als was es sie für die Urteilsfindung zu Gunsten der Beklagten unterstellt habe. Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung entlarve sich selbst als künstliche Aufregung und Aufbauschen. Leider entspreche der gesamte Vortrag der Beklagten auch in der Berufungsbegründung nicht dem Grundsatz „Da mihi factum, dabo tibi ius“. Zutreffend habe das Ausgangsgericht auch festgestellt, dass keine Entbehrlichkeit einer Abmahnung vorliege. Eine Abmahnung diene grundsätzlich dazu, dem Arbeitnehmer sein vertragswidriges Verhalten vor Augen zu führen und ihm die Möglichkeit zu geben, sein Verhalten zu ändern, bevor schwerwiegendere Konsequenzen, wie etwa eine Kündigung, erfolgten. Sie sei somit ein Gebot der Fairness und der Verhältnismäßigkeit im Arbeitsrecht. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung des BAG werde von der Beklagten zwar noch richtig zitiert, dann aber unterstelle die Beklagte dem Ausgangsgericht die Aufstellung eines Rechtssatzes, der dem BAG widersprechen solle, von diesem aber genauso aufgestellt worden sei. Die Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB habe im Falle einer Vertragspflichtverletzung ua. zum Gegenstand, ob dem Kündigenden eine mildere Reaktion als eine fristlose Kündigung, etwa eine Abmahnung oder fristgerechte Kündigung zumutbar gewesen sei. Einer Abmahnung bedürfe es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar gewesen sei, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten stehe, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handele, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nachobjektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen sei. Das Urteil verneine nur entgegen der Rechtsansicht der Beklagten, dass ein solcher schwerer, weil irreparabler, Schaden weder entstanden noch ex ante erkennbar gewesen sei, dass eine Verhaltensänderung in der Zukunft zu erwarten gewesen sei. Dafür gebe der Sachvortrag der Beklagten, der außer sich wiederholenden Behauptungen nichts enthalte, auch weiterhin keine Veranlassung. Weder habe die Beklagte Sachvortrag dafür geliefert, dass auch nur ansatzweise eine Gefährdung des Distributionsvertrages vorgelegen habe, geschweige denn habe U Italia S.r.l. eine Kündigung des Vertrages auch nur in Erwägung gezogen oder irgendeine Schädigungsabsicht des Klägers bestanden. Sie habe auch keinen Schaden darstellen können: Das Ziel von Marketing sei nicht Verkauf im Moment. Es sei vielmehr, „das Interesse der Kunden zu wecken und ihre Aufmerksamkeit auf deine Marke zu lenken (Peter Drucker)“. Das sei so bekannt wie unstreitig. Die Messeteilnahme habe sich unstreitig im Budget des Klägers bewegt und Marketingmaßnahmen sei gerade eigen, dass ein unmittelbar messbarer finanzieller Erfolg nie vorliege. Die Beklagte habe auch mit keinem Wort vorgetragen, dass die Marketingmaßnahmen in Mailand fehlerhaft gewesen wären, die Zielgruppen von vornherein verfehlt oder ohne Aufmerksamkeit geblieben sei, was von vornherein dem Kläger bekannt gewesen sei. Dann aber könne auch denklogisch kein Schaden entstanden sein, wenn der Kläger genau das organisiert habe und habe durchführen lassen, wofür er bei der Beklagten beschäftigt gewesen sei. Damit fehle es – um in der Diktion der Beklagten zu bleiben – an Art, Ausmaß, Folgen, Grad des Verschuldens und Situation/Klima, um überhaupt eine Pflichtverletzung annehmen zu können. Die ständige Wiederholung der angeblichen Gefährdung des Distributionsvertrages mit U Italia S.r.l., ohne die Gefährdung nicht nur zu behaupten, sondern konkret dazu vorzutragen, mache die Gefährdung nicht greifbarer oder wahrscheinlicher, den Vortrag nicht substantiierter. Gänzlich unverständlich sei dann die Behauptung, dass der Kläger als Hauptabteilungsleiter Global Marketing außerhalb seines Kompetenzbereichs gehandelt habe, weil es nicht seine Aufgabe gewesen sei, Produkte der Beklagten im Ausland zu bewerben. Zur angeblichen Weisung gegenüber dem Kläger durch einen gleichrangigen Kollegen sei bereits vorgetragen. Wenn die Beklagte selbst intransparente Organisationsformen schaffe, müsse sie etwaige Widersprüche auch gegen sich gelten lassen. Die dann erneute Wiederholung von angeblichen Schäden, Gefährdungen, Missbrauch und Verletzungen ohne Tatsachenvortrag verdeutliche nur den argumentativen Notstand der Beklagten, ersetze aber keinen Sachvortrag. Die Beklagte könne schon keinen Schaden darlegen. Das wäre bei einer wie hier ordnungsgemäßen, produktbezogenen und zielgruppengerechten Marketingmaßnahme auch eine so eklatante Ausnahme, dass zumindest ein Versuch der Begründung zu erwarten gewesen sei. R. H. (Gründer von M.) habe es zutreffend zusammengefasst: “Ich habe Millionen für Werbung ausgegeben, davon sicher die Hälfte umsonst. Ich weiß nur nicht, welche Hälfte es war.“ Wenn also die Beklagte einen Schaden habe erleiden müssen, dann sei auch eine konkrete Darlegung zu erwarten gewesen, warum sie für den aufgewendeten Betrag nichts bekommen habe. Nichts dergleichen sei bislang zu lesen gewesen. Gleiches gelte für die dann wieder sich wiederholende Behauptung einer Gefährdung des Distributionsvertrages. Die Berufungsbegründung kreise um sich selbst. Schließlich sei das Ende des Arbeitsverhältnisses mehr als absehbar, so dass eine Beschäftigung von noch drei Monaten ohne weiteres zumutbar gewesen sei. Diese Zeit habe ohnehin fast nur noch der Einarbeitung eines Nachfolgers dienen sollen. Das habe die Beklagte selbst in den von ihr vorgegebenen Text des Aufhebungsvertrages hineingeschrieben.

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A

Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 17. Oktober 2023 mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 14. November 2023 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 16. Januar 2024, eingegangen bei Gericht innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 ZPO).

II. In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit ausführlicher und sorgfältiger Begründung zu Recht angenommen, dass die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 07. November 2022 das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang beim Kläger am gleichen Tag nicht wirksam beendet hat, da der Beklagten ein wichtiger Kündigungsgrund iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht zur Seite stand. Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung (S. 12 ff. d. Urteils = Bl. 225 ff. d. A.), soweit sich im Folgenden nichts Abweichendes ergibt, macht sie sich zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung rechtfertigen ein anderes Ergebnis nicht.

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 14. Dezember 2023 – 2 AZR 55/23 – Rn. 13; 27. Juni 2019 – 2 AZR 50/19 – Rn. 12, jeweils zitiert nach juris).

2. Es ist der Beklagten nach Auffassung der Berufungskammer bereits nicht gelungen, einen Sachverhalt darzulegen, der geeignet wäre, einen an sich geeigneten außerordentlichen Kündigungsgrund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzulegen.

2.1. Wenn die Beklagte sich als außerordentlichen Kündigungsgrund darauf beruft, der Kläger habe die Auslandsreise für die Leiterin Kommunikation und Media X und die Marketing-Referentin Public Relations & Social Media V Ende September 2021 nach Mailand arbeitsvertragswidrig ohne Rücksprache mit dem Geschäftsführer Dr. Y genehmigt, kann dem Kläger insoweit eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung nicht vorgeworfen werden. Unstreitig war der Kläger hierarchisch unmittelbar dem Geschäftsführer Dr. Y unterstellt, so dass der kaufmännische Leiter T am 24. März 2022 nicht befugt war, dem Kläger die von der bisherigen Handhabung abweichende Anweisung zu erteilen, Auslandsreisen bis auf weiteres nur mit Genehmigung der Geschäftsleitung zu tätigen. Dass der Kläger die Anweisung zugleich vom ihm vorgesetzten Dr. Y erhalten hätte oder zumindest wann er darüber in Kenntnis gesetzt worden wäre, dass die Anweisung von diesem stammt, hat die Beklagte nicht vorgetragen. An der fehlenden Kenntnis des Klägers im Hinblick auf die konkrete Weisungsbefugnis des kaufmännischen Leiters T ändert auch die Tatsache nichts, dass der Kläger sich in der Vergangenheit an dessen Verfahrensanweisungen für Krankmeldungen und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, die Anweisung zum mobilen Arbeiten, sowie die Verfahrensanweisungen zu Reisekosten und Spesenabrechnungen, sowie zu Corona-Maßnahmen gehalten haben mag. Diese rein organisatorischen Anweisungen zur Arbeitsabwicklung des Klägers sind mit dem Genehmigungserfordernis für Auslandsdienstreisen, welches das Kerngeschäft des Klägers als Hauptabteilungsleiter „Global Marketing“ unmittelbar betrifft und geeignet ist, Auswirkungen auf dessen variable Vergütung zu haben, nicht vergleichbar. Dass der Kläger grundsätzlich berechtigt war, projektbezogen Beträge bis zu 75.000,00 Euro ohne Einzelgenehmigung durch die Geschäftsleitung freizugeben, ist zwischen den Parteien nicht streitig, so dass der Anteil an Reisekosten für die Mitarbeiterinnen – wie im Übrigen der nach Angaben der Beklagten entstandene Gesamtkostenbetrag in Höhe von 51.887, 97 Euro brutto – von der Befugnis des Klägers abgedeckt war.

2.2. Dem Kläger kann ein an sich als außerordentlicher Kündigungsgrund geeigneter arbeitsvertraglicher Pflichtverstoß auch nicht zur Last gelegt werden, weil die Marketingmaßnahme im Zusammenhang mit der Teilnahme der Beklagten an der „… Fashion Week 2022“ im September 2022 in Mailand unter seiner Verantwortung als Hauptabteilungsleiter „Global Marketing“ durchgeführt wurde. Die Beklagte stützt den Kündigungsgrund insoweit in erster Linie darauf, dass der Kläger durch die Teilnahme der Beklagten am genannten Event gegen das ihm bekannte Distribution Agreement mit U Italia S.r.l. verstoßen, hierdurch dessen Kündigung durch U Italia S.r.l. und den Entfall einer Abnahmeverpflichtung von Produkten der Beklagten in Höhe von 1.628.000,00 Euro riskiert und zudem erhebliche Kosten verursacht habe. Die Beklagte konnte schon nicht darlegen, dass infolge eines Verstoßes des Klägers gegen das Distribution Agreement zwischen ihr und U Italia S.r.l. die Kündigung der Vereinbarung und der Verlust von Abnahmeverpflichtungen im Wert von 1.628.000,00 Euro drohte. Zum einen geht die Berufungskammer davon aus, dass das der U Italia S.r.l. eingeräumte Alleinvertriebsrecht eine Marketingmaßnahme im Zusammenhang mit der Teilnahme der Beklagten an der „… Fashion Week 2022 nicht ausschloss, nachdem U Italia S.r.l. zwar gemäß § 1 Abs. 1.1 Satz 1 Distribution Agreement im Wege des Alleinvertriebs der Import, das Marketing, der Vertrieb und der Verkauf der Produkte der Beklagten in Italien, San Marino und dem Vatikan Staat übertragen wurde, jedoch nach § 1 Abs. 1.1 Satz 2 der Regelung der Beklagten selbst (und von ihr beauftragten Dritten) lediglich die direkte Lieferung der Produkte untersagt ist. Darüber hinaus ließ sich den für die Mitglieder der Berufungskammer verständlichen Regelungen des Distribution Agreements nicht entnehmen, dass der U Italia S.r.l. ein Kündigungsrecht zustand für den Fall, dass die Beklagte eine Marketingmaßnahme auf italienischem Boden ausführt. Dies gilt umso mehr, als U Italia S.r.l. selbst gemäß § 4 4.4 Distribution Agreement verpflichtet ist, Marketingstrategien, Werbeaussagen und Gestaltung von Werbemitteln mit der Beklagten abzustimmen. Schließlich drohte die von der Beklagten angeführte Kündigung des Vertrags deshalb nicht, weil nach dem bereits erstinstanzlich gehaltenen Vortrag des Klägers jedenfalls der Area Sales Manager der Beklagten N im Vorfeld der Veranstaltung, jedenfalls jedoch am 19. September 2022 mit seinen Ansprechpartnern bei U Italia S.r.l. in ständigem Kontakt stand, die der Einladung zum Event nicht folgen konnten, das Format jedoch als sehr positiv bewerteten und über Eindrücke und Erfahrungen informiert werden wollten. Die Beklagte ist diesem trotz fehlender Nennung der Namen der Ansprechpartner des Zeugen N in seiner Gesamtheit ausreichend substantiierten Sachvertrag des Klägers lediglich entgegen getreten, indem sie ihn mit Nichtwissen bestritten hat. Damit ist die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes, einschließlich des Fehlens greifbarer Entschuldigungs- bzw. Rechtfertigungsgründe (vgl. BAG 27. September 2022 – 2 AZR 508/21 – Rn. 17, mwN, zitiert nach juris) nicht nachgekommen. Die Berufungskammer vermochte daher nicht davon auszugehen, dass eine Gefährdung des Vertrages mit U Italia S.r.l. vorgelegen hat.

2.3. Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe mit dem Marketing-Event in Mailand seine Kompetenzen überschritten, weil internationale Marketingmaßnahmen grundsätzlich nicht in seinen Zuständigkeitsbereich fielen, vermochte auch dies die außerordentliche Kündigung nicht zu begründen. Nachdem schon seine letzte Funktionsbezeichnung Hauptabteilungsleiter „Global Marketing“ dieser Behauptung widerspricht und dem Kläger unter dem 15. Oktober 2018 von der Beklagten ein Zwischenzeugnis (Bl. 320 ff. d. A.) erteilt wurde, in dem als Tätigkeiten des Klägers unter dem Punkt „Bereich Global Marketing“ die „Entwicklung nationaler und internationaler Produktkonzepte“ und die „Betreuung aller Produkteinführungen national und international seit 2000“ aufgeführt sind, bestehen erhebliche Zweifel, dass die Abteilung des Klägers die Teilnahme am internationalen Event in Italien nicht organisieren durfte. Dafür, dass die Organisation im Kompetenzbereich der Abteilung „Global Marketing“ lag, spricht, dass die Veranstaltung in Mailand die Folge-Veranstaltung für die … Fashion Week 2021 in Berlin war, die unstreitig von der Abteilung des Klägers organisiert werden durfte und organisiert worden ist. Selbst wenn jedoch die Behauptung der Beklagten zur fehlenden Zuständigkeit des Klägers für internationale Marketingmaßnahmen zutreffen sollte, ist allein der Vorwurf einer wie vorliegend folgenlos gebliebenen internen Kompetenzüberschreitung nicht derart erheblich, dass er typischerweise als wichtiger Kündigungsgrund geeignet wäre.

3. Ungeachtet dessen hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden, dass sich der Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung auch dann, wenn man vom Vorliegen eines an sich geeigneten Kündigungsgrundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB ausgeht, als unverhältnismäßig darstellt. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die dem Kläger zur Last gelegten Vorwürfe – pflichtwidrige Genehmigung der Auslandsdienstreise der Mitarbeiterinnen X und V, kompetenzüberschreitende Event-Teilnahme in Mailand unter Verursachung von Kosten in Höhe von 51.887,97 Euro brutto nebst Risiko der Kündigung des Distribution Agreement – einzeln oder in ihrer Gesamtheit als an sich geeigneter Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB zu betrachten sind, war der Ausspruch einer Abmahnung nicht entbehrlich und das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwog auch nach Interessenabwägung im Übrigen nicht das Bestandsinteresse des Klägers an der Fortsetzung desselben bis 31. Januar 2023.

3.1. Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 28, 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 – Rn. 54; 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 26, jeweils zitiert nach juris).

a) Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 29, 23. August 2018 – 2 AZR 235/18 – Rn. 40; 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 27, jeweils zitiert nach juris). Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 29, aaO).

b) Die Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB hat bei Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung ua. zum Gegenstand, ob dem Kündigenden eine mildere Reaktion als eine fristlose Kündigung, also insbesondere eine Abmahnung oder fristgerechte Kündigung zumutbar war. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG 20. Mai 2021 – 2 AZR 596/20 – Rn. 28, 27. Februar 2020 – 2 AZR 570/19 – Rn. 23; 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 30; 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 28, jeweils zitiert nach juris). Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 20. Mai 2021 – 2 AZR 596/20 – Rn. 27, 27. Februar 2020 – 2 AZR 570/19 – Rn. 23; 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 30; 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 28, jeweils zitiert nach juris). Liegt nur eine dieser Fallgruppen vor, kann Ergebnis der Interessenabwägung nicht sein, den Kündigenden auf eine Abmahnung als milderes Mittel zu verweisen (vgl. BAG 27. Februar 2020 – 2 AZR 570/19 – Rn. 24, aaO). Die zweite Fallgruppe betrifft ausschließlich das Gewicht der in Rede stehenden Vertragspflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt. Dieses bemisst sich gerade unabhängig von einer Wiederholungsgefahr. Die Schwere einer Pflichtverletzung kann zwar nur anhand der sie beeinflussenden Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, diese müssen aber die Pflichtwidrigkeit selbst oder die Umstände ihrer Begehung betreffen. Dazu gehören etwa ihre Art und ihr Ausmaß, ihre Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Situation bzw. das „Klima“, in der bzw. in dem sie sich ereignete. Sonstige Umstände, die Gegenstand der weiteren Interessenabwägung sein können, wie etwa ein bislang unbelastetes Arbeitsverhältnis, haben bei der Prüfung der Schwere der Pflichtverletzung außer Betracht zu bleiben. Dies gilt umgekehrt ebenso für ein nachfolgendes wahrheitswidriges Bestreiten, das für sich genommen ebenfalls nichts über die Schwere der begangenen Pflichtverletzung besagt (BAG 20. Mai 2021 – 2 AZR 596/20 – Rn. 27, aaO).

3.2. Dies zugrunde gelegt ist davon auszugehen, dass vorliegend jedenfalls eine Abmahnung vor Kündigungsausspruch nicht entbehrlich war. Auch wenn der Berufung zuzugestehen ist, dass das Arbeitsgericht bei seinen diesbezüglichen Überlegungen die unbeanstandete Dauer des Arbeitsverhältnisses hätte außer Betracht lassen müssen, bleibt das vom Arbeitsgericht gefundene Ergebnis zutreffend. Es ist zum ersten in keiner Weise ersichtlich, dass bereits ex ante erkennbar gewesen wäre, dass eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten gestanden hätte. Zum zweiten ist keine so schwere Pflichtverletzung gegeben, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Kläger erkennbar – ausgeschlossen war. Die dem Kläger unterbreiteten Vorwürfe erreichen die erforderliche Schwere auch dann nicht, wenn man unterstellt, dass der Kläger pflichtwidrig die Auslandsreisen genehmigt hat und durch die Eventteilnahme in Mailand kompetenzwidrig und kündigungsbedrohend gegen das Distribution Agreement verstoßen worden ist. Es kann nicht außer Betracht bleiben, dass der Kläger mit der Maßnahme in Mailand den Rahmen seiner Budgetverantwortung nicht überschritten hat, zumal auch die Beklagte nicht behauptet, dass die Veranstaltung hinsichtlich ihres Marketingzweckes keinerlei positive Auswirkungen gehabt hätte. Auch wenn die Befürchtung der Beklagten hinsichtlich der potentiellen Kündigungsgefahr des Distribution Agreement durch U Italia S.r.l. mit dem Verlust einer Produktabnahmemenge zum erheblichen Gegenwert von 1.628.00,00 Euro grundsätzlich berechtigt wäre, ist für die Schwere der Pflichtverletzung zu berücksichtigen, dass sich diese Gefahr nicht verwirklicht hat. Auch das Verschulden des Klägers bewertet die Berufungskammer nicht als erheblich. Der dem Kläger übergeordnete Geschäftsführer der Beklagten Dr. Y hat – nach Übersendung von Fotos vom Messestand in Mailand – überaus positiv reagiert und sich beim Kläger bedankt. Soweit die Beklagte dies damit erklärt, der Geschäftsführer sei der Auffassung gewesen, die Messe sei von Dritten organisiert worden, scheint dies der Berufungskammer fernliegend, nachdem Dr. Y unstreitig nachgefragt hat, ob der Container für den Messestand der Beklagten gehöre. Dafür, dass der Geschäftsführer die Durchführung der Veranstaltung in Mailand jedenfalls nicht als kritisch betrachtet hat, spricht im Übrigen die Tatsache, dass er die Mitteilung des Veranstaltungsortes in Italien durch die Zeugin X mit E-Mail vom 18. Juli 2022 nicht zum Anlass einer Intervention genommen hat. Auch wenn diese mitgeteilt hatte, dass durch die internationale Auswahl an Influencern und Tik Tok-Stars aus dem D-A-CH-Bereich die Markenbekanntheit in Österreich und der Schweiz erhöht und neue Kontakte geknüpft werden sollten, dürfte auch dem Geschäftsführer der Beklagten klar gewesen sein, dass bei einer Veranstaltung in Mailand auch mit der Teilnahme italienischer Social Media-Verantwortlicher zu rechnen war. Damit liegt ein erhöhtes Verschulden des Klägers nicht vor. In der Gesamtbetrachtung ist eine erhebliche Pflichtverletzung, die eine Abmahnung entbehrlich machen könnte, nicht gegeben.

3.3. Auch die Interessenabwägung im engeren Sinne hat das Arbeitsgericht – bei unterstelltem Vorliegen eines an sich geeigneten Kündigungsgrundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB und Entbehrlichkeit einer Abmahnung – zu Recht zugunsten des Klägers ausfallen lassen. Es war der Beklagten zuzumuten, das Arbeitsverhältnis bis zu seiner Beendigung durchzuführen, nachdem der Kläger bereits seit 1999 und damit über 20 Jahre ersichtlich beanstandungsfrei bei der Beklagten beschäftigt war und das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs aufgrund des vorhergehend geschlossenen Aufhebungsvertrags nur noch ca. 2,5 Monate andauerte. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger mit Schädigungsabsicht gehandelt hätte und ihm auch nur erhöhtes Verschulden vorzuwerfen wäre, selbst wenn man die Vorwürfe der Beklagten für zutreffend erachten wollte.

4. Ob die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat, bedurfte keiner Entscheidung.

B

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht veranlasst.