Beendigung eines Kündigungsrechtsstreits per Prozessvergleich – „Prognoseprinzip“

Veröffentlicht von: Rechtsanwalt und Fachanwalt Hans Jürgen Kotz |am 5. August 2020 |in: Urteile zu Kündigung und Änderungskündigung| Kontakt: Kanzlei Kotz

ArbG Berlin – Az.: 28 Ca 16216/11 u. 28 Ca 19046/11 – Teilurteil vom 16.12.2011

I. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 17. Oktober 2011 nicht aufgelöst worden ist.

II. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

III. Der Wert des Streitgegenstandes wird für dieses Teilurteil auf 20.000,– Euro festgesetzt.

Tatbestand

Es geht um – fristlose – Kündigungen (Klage) und um Schadenshaftung (Drittwiderklage). – Vorgefallen ist dies:

Die Klägerin ist Rechtsanwältin. Sie trat im April 20011 in die Dienste der damaligen Rechtsanwaltssozietät „V. & Sch.“, die in Berlin-Charlottenburg eine Anwaltskanzlei betrieb. Daraus entstand nach einem Partnerwechsel (wohl) Anfang 2009 die jetzige Beklagte, die sich mit mehr als zehn Berufsträgern und deutlich mehr Mitarbeitern im nichtanwaltlichen Bereich2 in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Insolvenzverwaltungen widmet3. Anlässlich des Partnerwechsels schufen die Beteiligten unter dem 28. Januar 2009 eine neue Vertragsurkunde4 (Kopie: Urteilsanlage I.), die die Klägerin als „Rechtsanwalt mit dem Status eines Juniorpartners“ klassifizierte5 und auf deren übrige Einzelheiten verwiesen wird. – Die Klägerin bezog zur Zeit der Ereignisse, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, ein Jahresgehalt von 60.000,– Euro (brutto) sowie einen Bonus von 5 v.H. des von ihr erzielten Jahresumsatzes, woraus sich im Jahre 2010 eine Bonuszahlung von 20.000,– Euro (brutto) ergab6.

II.

Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:

1. Spätestens im Jahre 2011 manifestierten sich Missstimmungen zwischen den Parteien, zu denen sie zwar unterschiedliche Sichtweisen aktenkundig machen7, die für den hiesigen Rechtsstreit aber einerlei sind.

a. Tatsache ist, dass die Beklagte die Klägerin, die zuletzt am 18. August 2011 im Büro tätig gewesen war8, mit Schreiben vom 31. August 20119 (Kopie: Urteilsanlage II.) folgendes wissen ließ:

„Unser Beschäftigungsverhältnis

… wir nehmen Bezug auf die geführten Gespräche. Wir hatten Ihnen erläutert, dass wir leider das Beschäftigungsverhältnis zum 31. Dezember 2011 kündigen müssen.

Wir hoffen, dass wir in den nächsten Tagen Gelegenheit finden können, einvernehmliche Regelungen zu treffen“.

b. Fest steht auch, dass die Parteien im anschließenden Kündigungsschutzrechtsstreit eine einvernehmliche Regelung fanden. Hierzu kam im Verfahren 4 Ca 14298/11 per Gerichtsbeschluss vom 30. September 201110 (Kopie: Urteilsanlage III.) unter Verwertung eines Textentwurfs („Abwicklungsvertrag“), der nach Angaben der Klägerin zuvor vonseiten der Beklagten beigesteuert worden war11, aufgrund übereinstimmenden Vorschlags der Parteien folgender Prozessvergleich zustande (Textauszug):

„1.

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Anstellungsverhältnis aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 31.08.2011 aus dringenden betrieblichen Gründen mit Ablauf des 31.12.2011 sein Ende finden wird.

Die Beklagte gewährt der Klägerin in der Zeit vom 01.09.2011 bis 31.12.2011 unbezahlten Urlaub. …

Die Beklagte zahlt an die Klägerin zum Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung in Höhe von 80.000,00 € (achtzigtausend) brutto, die bis zum 06.01.2012 fällig und zahlbar ist. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass der Anspruch bereits jetzt entstanden und vererblich ist.

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass etwaige, der Klägerin noch zustehende Urlaubsansprüche in natura gewährt und genommen wurden.

Die Beklagte erteilt der Klägerin zum Beendigungstermin ein wohlwollendes qualifiziertes Arbeitszeugnis mit einer guten bis sehr guten Gesamtbeurteilung, die sich sowohl auf die Führung als auch die Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt.

…

Mit dieser Vereinbarung ist der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten bis zum 31.12.2011 abschließend geregelt. Zugleich sind mit Erfüllung der Verpflichtungen aus diesem Vergleich alle wechselseitigen Ansprüche der Parteien, gleich ob bekannt oder unbekannt, endgültig erledigt und abgegolten sowie der vorliegende Rechtsstreit erledigt“.

2. Dann geschah folgendes:

a. Am 13. Oktober 2011 empfing die Klägerin per „Einschreiben/Rückschein“ ein auf den 12. Oktober 2011 datiertes Schreiben der Beklagten12 (Kopie: Urteilsanlage IV.) mit diesen Zeilen:

„Unser Dienstverhältnis

hier: Anhörung

… trotz der inzwischen erfolgten Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zum 31. Dezember diesen Jahres geben wir Ihnen die Gelegenheit wegen etwaig weiter erforderlichen Verfügungen zur Stellungnahme. Es besteht der Verdacht, dass Sie über die bisher bekannt gewordenen Mängel hinaus bei der Betreuung Ihres Referates die nötigen Anforderungen, die sich aus dem Gesetz, den Standesrichtlinien und unseren eigenen Kriterium ergeben, nicht beachtet haben.

Konkret beschränken wir uns auf drei Aspekte:

1. Sie haben Post nicht zeitnah bearbeitet und zum Teil liegen gelassen. Nachdem wir Ihr Büro beräumt haben, haben wir Post gefunden, die zum Teil seit Januar dieses Jahres bei Ihnen unbearbeitet lag. Sie erhalten anbei eine Aufstellung1313 der Schreiben mit Angabe der Insolvenzverfahren.

2. Ebenfalls haben wir in Ihrem Büro die Gerichtsakte im Original (A-Band) in dem Insolvenzverfahren M. … [Firmierung im Original ausgeschrieben, d.U.; künftig kurz „M.“] (AG Charlottenburg, Az. 108 IN … [im Original angegeben; d.U.]) aufgefunden. Trotz mehrfacher Aufforderungen durch das Insolvenzgericht, die sich allesamt unbearbeitet in einem Schrank in Ihrem Büro befanden, ist diese Akte nicht zurückgegeben worden. Die letzte Anforderung des Gerichts resultiert vom 12. April 2011. Nach unseren Ermittlungen befand sich die Gerichtsakte womöglich seit dem Jahr 2008 bei Ihnen. Fest steht zumindest, dass sich diese Akte seit September 2010 bei Ihnen im Büro befand. Telefonische Anfragen des Gerichts sind falsch beantwortet worden. Jedenfalls teilt Frau Sch.1414 mit, dass sie von Ihnen konkret die Anweisung anlässlich eines Telefonats bekommen habe, auszurichten, dass diese Akte sich nicht bei uns befinde.

3. In dem Insolvenzverfahren „M.“ ist das letzte Mal ein Zwischenbericht am 19. Oktober 2007 erstellt worden. Die jährliche Berichtspflicht ist also seit diesem Zeitpunkt nicht mehr erfüllt worden. Die zahlreichen Sachstandsanfragen des Insolvenzgerichts haben wir lose liegend in Ihrem Büro aufgefunden. Sie befanden sich zum Teil in einem Stapel alter Kopien. Die interne Anforderung, Berichtsfristen zu notieren, ist mithin nicht erfüllt worden. Frau Sch. habe nach ihren eigenen Angaben Sie regelmäßig an die Erledigung der Berichtsfrist(en) erinnert. Dem internen Kontrollsystem zur Berichtsfrist haben Sie sich entzogen. So haben Sie nach Angaben von Frau Sch. zu der Bürobesprechung im Juni 2011 Frau Sch. die Anweisung gegeben, zu erklären, es handele sich nur um eine interne Berichtsfrist, die gerichtliche Frist sei gewahrt.

Auch inhaltlich ist dieses Verfahren nicht betrieben worden. Es geht konkret darum, dass ein Steuerberater Ihnen Geschäftsunterlagen im Umfang von zwei Umzugskartons zur Verfügung gestellt habe, um feststellen zu können, ob Jahresabschlüsse zutreffend erstellt worden seien. Sie haben den Anwalt des Steuerberaters mehrfach vertröstet und angekündigt, bald abschließend Stellung zu nehmen. Zuletzt hatten Sie eine Stellungnahme bis zum 6. April 2007 angekündigt.

Wir bitten Sie, Ihre schriftlich gefertigte Stellungnahme bis zum Montag, den 17.10.2011, 18.00 Uhr bei uns einzureichen.

Vor dem Hintergrund der schon bisher diskutierten Vorfälle, die zu der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2011 geführt haben (so vor allem im Hinblick auf Ihre verwandtschaftlichen Verstrickungen in einem Insolvenzverfahren), hoffen wir auf eine aufklärende Erledigung“

b. Hierauf reagierte die Klägerin mit einem nach ihren Angaben15 vom 14., nach denen der Beklagten16 vom 17. Oktober 2011 stammenden Brief17 (Kopie: Urteilsanlage V.) und folgenden Worten:

„ … Ihr Schreiben vom 12.10.2011 habe ich erhalten. Gerne äußere ich mich zu den dort gemachten Vorhaltungen.

Der Inhalt der einzelnen von Ihnen bezeichneten Schreiben entzieht sich meiner Kenntnis, so dass ich nicht festzustellen vermag, inwieweit hier – wenn tatsächlich nicht geschehen – Antworten erforderlich gewesen wäre und mithin versehentlich und nicht aus verfahrenstaktischer Sicht unterlassen wurden.

Den Vorhalt in der Sache Z. [Name im Original ausgeschrieben; d.U.] vermag ich nicht zu erkennen. Die Frage der Verfahrenseröffnung in Dessau mit Blick auf das in Halle laufende Restschuldbefreiungsverfahren ist nach meiner Erinnerung jedoch Gegenstand zweier Unterredungen zwischen mir und Rechtsanwalt Si. gewesen.

Auch das Schreiben i.S. H. [wie oben] des Finanzamtes vom 2.8.2011, das ggfls. erst sehr kurz vor meinem Ausscheiden eingegangen sein mag, ist mir inhaltlich nicht erinnerlich.

In der Sache „M.“ ist mir zunächst nicht erklärlich, wieso und auf welchem Wege der A-Band vom Gericht in die Kanzlei gelangte. Falsche Anweisungen habe ich in dieser Sache jedoch nicht erteilt. Wenn Berichtsfristen versäumt wurden, ist das sicherlich fehlerhaft gewesen. Mitursächlich hierfür wird auch die dauerhaft hohe Arbeitsbelastung gewesen sein.

Ich nehme an, daß dies auch die Begründung für die unterlassene Beantwortung des Schreibens des Amtsgerichtes i.S. 2. V. [wie oben] vom 7.9.2011 gewesen ist, die der Verfahrensbearbeiter zu vertreten hat, der nach meinem letzten Arbeitstag in der Kanzlei am 18.8.2011 meine Verfahren übernommen hat.

Ich stehe selbstverständlich für weitere Rückfragen zur Verfügung, bitte aber freundlicherweise um ggfls. angemessen bemessene Fristen zur Beantwortung. Ihr Schreiben vom Freitag, dem 7.10. ging bei mir am Montag, dem 10.10. ein, so daß die mir darin gesetzte Frist zur Beräumung meines Büros bis Dienstag, den 12.10., 12 Uhr nur schwerlich einzuhalten war, zumal Sie strafrechtliche Konsequenzen bei unabgestimmten Betreten der Kanzleiräume angekündigt hatten. Auch Ihr Schreiben von Mittwoch, dem 12.10., das mir am Donnerstag, dem 13.10. einging, setzt mit seiner Frist bis Montag, den 17.10., 18 Uhr eine Frist von zwei Werktagen, die einzuhalten allein bei Berücksichtigung normaler Postlaufzeiten schwerlich möglich ist. In diesem Zusammenhang verweise ich schon jetzt darauf, daß ich voraussichtlich ab dem 18.10. für mindestens 4 Wochen in Chile sein werde und in dieser Zeit keinen Zugang zu meinem Posteingang habe“.

3. Die Reaktion kam prompt: Mit Schreiben vom 18. Oktober 201118 (Kopie: Urteilsanlage VI.), das noch am gleichen Tage ein Bote übermittelte, empfing die Klägerin hiernach folgende Nachricht der Beklagten (Textauszug):

„Unser Dienstverhältnis

hier: Außerordentliche Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses

… den Eingang Ihrer Stellungnahme vom 17. Oktober 2011 auf unser Schreiben vom 12. Oktober 2011 bestätigen wir.

Ihre Stellungnahme ist nicht geeignet, die schwerwiegenden Verstöße gegen die Gesetze (§ 274 StGB1919), das Berufsrecht (§ 19 der Berufsordnung der Rechtsanwälte2020) und unsere internen Arbeitsrichtlinien zu entkräften.

Wir sind deshalb gezwungen, das Dienstverhältnis wegen schwerwiegender Verletzungen Ihrer arbeitsrechtlichen Pflichten außerordentlich zum sofortigen Zeitpunkt zu kündigen.

Höchst hilfsweise kündigen wir zudem wegen des Verdachts schwerwiegender Pflichtverletzungen ebenfalls außerordentlich zum sofortigen Zeitpunkt.

Der mit Ihnen geschlossene Vergleich zur Beendigung des Dienstverhältnisses zum 31. Dezember dieses Jahres ist damit hinfällig, weil die Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis bis zum vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird, wegen der fristlosen Kündigung nicht erfüllt wird. Höchst hilfsweise fechten wir den Vergleich wegen einer arglistigen Täuschung (§ 123 BGB2121) und wegen eines Eigenschaftsirrtums (§ 119 BGB2222) an.

Wir fordern Sie auf, das Ihnen noch überlassene Dienstfahrzeug … [usw.; d.U.]“.

III.

Hiergegen richtet sich die am 25. Oktober 2011 bei Gericht eingereichte und der Beklagten sechs Tage später (31. Oktober 2011) zugestellte Kündigungsschutzklage, mit der die Klägerin einen rechtlich anzuerkennenden Grund der Beklagten zur – zumal abrupten – Kündigung bestreiten lässt23. Nachdem sie dieser im Brief vom 14. Oktober 2011 (s. oben, S. 5 [b.]; Urteilsanlage V.) angeboten habe, bei der Beantwortung von Fragen jederzeit zur Verfügung zu stehen, habe diese statt einer Nutzung des Angebots mit Kündigung reagiert24. Soweit die Beklagte ihr Schlechtleistungen vorwerfe, rechtfertige dies keinesfalls eine fristlose Kündigung25. Schon gar nicht sei gegen sie – wie im Kündigungsschreiben suggeriert – ein strafrechtlicher Vorwurf zu erheben26. Ihr Arbeitsverhältnis sei zehn Jahre ohne Beanstandungen verlaufen27. Insbesondere sei sie – was die Beklagte ihr nicht streitig macht – zu keiner Zeit abgemahnt worden28. Bei dieser Sachlage sei, so die Klägerin, „nicht nachvollziehbar“, weshalb die Beklagte meine, das Arbeitsverhältnis nunmehr fristlos kündigen zu können29. – Im Übrigen rügt die Klägerin vorsorglich die Wahrung der sogenannten Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB30 und fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung31.

IV.

Nachdem die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits mit Schreiben vom 9. Dezember 201132 (Kopie: Urteilsanlage VII.) neuerlich die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt hatte, erstreckte die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren mit ihrem im Termin am 16. Dezember 2011 überreichten Schriftsatz vom 15. Dezember 201133 auf die Folgekündigung. Unterdessen hatte einer der Gesellschafter der Beklagten (Herr Rechtsanwalt J. V.-S.) mit Schriftsatz vom 12. Dezember 201134 seinerseits (Dritt-)Widerklage mit dem Ziel der gerichtlichen Feststellung eingereicht, dass die Klägerin ihm allen materiellen Schaden zu ersetzen habe, der ihm aus pflichtwidriger Sachbearbeitung des Insolvenzmandats „M.“ erwachse.

Die Klägerin beantragt hiernach zuletzt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 17. Oktober 2011 nicht aufgelöst wird;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 9. Dezember 2011 aufgelöst wird.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Widerkläger beantragt, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihm allen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der pflichtwidrigen Sachbearbeitung des Insolvenzverfahrens M.N.Gesellschaft für M. mbH, eröffnet durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg am 6. November 2002, Geschäftszeichen 108 IN ….., noch entstehen wird.

Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.

VI.

Die Beklagte hält sich trotz vorheriger konsensualer Regelung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur fristlosen Kündigung für berechtigt, weil sich die Klägerin – so die Beklagte – „einer äußerst groben Verletzung der Dienstpflichten“ schuldig gemacht habe, „die mit einem massiven Vertrauensbruch“ einhergehe35. Insbesondere bestehe „der Verdacht, dass sich die Klägerin mit einer Urkundenunterdrückung an einer Akte des Insolvenzgerichts Charlottenburg strafbar gemacht“ habe36:

1. So habe sich nach Übernahme ihres Büros durch Herrn V.-S. und Frau Sch.37 nach Abschluss des vorerwähnten Prozessvergleichs (s. oben, S. 3; Urteilsanlage III.) „in der ersten Oktoberwoche“ herausgestellt, „dass die Klägerin mutmaßlich seit Jahren eine Gerichtsakte des Amtsgerichts Charlottenburg“ versteckt und das Insolvenzverfahren „M.“ nicht betrieben habe38.

a. Jedenfalls habe Herr V.-S. zusammen mit Frau Sch. das Büro der Klägerin am 6. Oktober 2011 gesichtet39. Dabei hätten sie in einem größeren Papierstapel, in dem sich überwiegend Aufsätze und Gerichtsentscheidungen befunden hätten, drei an Herrn V.-S. gerichtete Sachstandsanfragen des Insolvenzgerichts mit der Aufforderung zu Stellungnahmen vorgefunden40. Diese habe die Klägerin indessen nicht nur nicht ordnungsgemäß abgeheftet, sondern auch über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg überhaupt nicht bearbeitet41. Ebenso wenig sei sie der vom Verwalter an sie delegierten Aufgabe zur (Zwischen-)Berichterstattung nach § 66 Abs. 3 InsO42 seit dem Jahre 2006 nachgekommen43. Zwar habe sie dem Insolvenzgericht mit Schreiben vom 3. Februar 2006 angekündigt, bis spätestens 30. August 2006 weiter zu berichten44. Da diese Frist dann aber nicht eingehalten worden sei, habe die Klägerin auf Nachfrage des Gerichts per Brief vom 30. Oktober 2006 erklärt, bis 1. Januar 2007 weiter berichten zu wollen, und Ähnliches nochmals unter dem 19. Oktober 2007 verlautbart45. Weitere Korrespondenz habe sie mit Ausnahme eines Schreibens aus dem Jahre 2008 dann indessen nicht getätigt46.

b. Darüber hinaus habe sie bis auf die Annahme ihr von einem Anwalt in Gestalt zweier Umzugskartons überlassener Geschäftsunterlagen „keine ersichtlichen Aktivitäten“ entfaltet47. Insbesondere lasse sich nicht einmal eine kursorische Prüfung feststellen48. Selbst wenn die Klägerin bei allerdings weder angezeigter noch erkennbarer Arbeitsüberlastung über Jahre hinweg nicht in der Lage gewesen sein sollte, Ansprüche der Insolvenzmasse aufzuklären, hätte sie dies entweder der hierzu installierten Fachabteilung übertragen oder der Sozietätsleitung anzeigen müssen49. Stattdessen habe sie „über Jahre in Untätigkeit“ verharrt50.

c. Was den Vorwurf der „Aktenunterdrückung“ (s. oben, S. 9 [VI.]) anbelangt, so sei die Gerichtsakte am 10. September 2010 ihrer Kanzlei „mittels Gerichtsfach überlassen worden“51. Frau Sch. habe die Akte dann mit der Bitte an die Klägerin weitergegeben, „diese mit einem Anschreiben an das Insolvenzgericht zurückzureichen“52. Die Klägerin habe zwar geantwortet, „dass sie sich darum kümmern werde“, ohne dass eine Rücksendung jedoch erfolgt sei53. Nun habe Frau Sch. die Klägerin „ungefähr alle drei Wochen an die Erledigung“ erinnert54. Als das Gericht sich im Februar oder März 2011 telefonisch erkundigt habe, ob sich die Gerichtsakten zu dem Verfahren „M.“ in der Kanzlei der Beklagten befänden, habe Frau Sch. sich bei der Klägerin erkundigt, was sie mitteilen solle55. Darauf habe diese – „sinngemäß“ – gesagt, Frau Sch. solle „dem Amtsgericht ausrichten, dass sich die Akte nicht bei der Beklagten befände, dass sie jedoch trotzdem nochmals nachschauen werde“56. – Als sich das Amtsgericht dann mit Schreiben vom 7. April 2011 (Kopie: Urteilsanlage VIII.) nochmals nach dem Verbleib der Gerichtsakte erkundigt habe57, habe Frau Sch. das Schreiben der Klägerin mit dem Hinweis vorgelegt, „dass sie in dieser Sache etwas machen und die Gerichtsakte zurücksenden müsse“58. Da diese sich indessen „weiterhin nicht um die Angelegenheit“ gekümmert habe, habe Frau Sch. sie wiederholt auf die notwendige Erledigung hingewiesen, zuletzt vor ihrem am 1. Juli 2011 beginnenden Sommerurlaub59. – Als später am 8. oder 15. August 2011 die wöchentliche Bürobesprechung stattgefunden habe, in der auch der Sachstand zu Zwischenberichten zu eröffneten Insolvenzverfahren zu besprechen gewesen sei, habe die interne „Dbase-Fristenliste“60 zum Verfahren „M.“ den „fälligen Zwischenbericht“ angezeigt61. Da Frau Sch. gewusst habe, dass die Klägerin an diesem Tage nicht im Büro sein würde, habe sie gefragt, was sie Herrn Rechtsanwalt V.-S. hierzu in der Besprechung sagen solle62. Darauf habe diese Frau Sch. – „bewusst wahrheitswidrig“ – angewiesen, „zu erklären, dass es sich lediglich um eine interne Berichtsfrist handele, die jedoch keinen Bericht gegenüber dem Insolvenzgericht erfordere“63. „Entsprechend“ habe sich Frau Sch. in der Bürobesprechung geäußert64.

Es sei dann „Anfang Oktober 2011“ gewesen, dass Frau Sch. die Akte schließlich, bei Durchsicht der Akten den von dem Gericht vermissten A-Band der Gerichtsakte nebst der von der Beklagten geführten Hauptakte“ wieder gefunden habe65.

2. Unabhängig hätten sich, so die Beklagte weiter, weitere „Verfehlungen“ der Klägerin ergeben, die „alle erst Anfang Oktober bei der Beräumung der Akten bekannt“ geworden seien, und von denen nur die „besonders eklatanten“ Fehlleistungen aufgeführt würden66: So habe die Klägerin es im Insolvenzverfahren der K. Straße 35-37 KG K. GmbH und Co versäumt, Vermögensgegenstände mittels Freigabe in das insolvenzfreie Vermögen zu führen, obwohl § 32 Abs. 3 InsO67 den Insolvenzverwalter hierzu verpflichte68. Deshalb drohe Herrn Rechtsanwalt V.-S. „nunmehr eine Inanspruchnahme wegen inzwischen fällig gewordener Erschließungsbeiträge“69. – Im Insolvenzverfahren „Beton- und Montagebau Ko. GmbH“ habe die Klägerin „seit einem Jahr die Meldungen zur Übertragung und etwaigen Aussonderung von Lebensversicherungen nicht bearbeitet obwohl z.T. die Arbeitnehmer darauf inzwischen eindringlich angewiesen“ seien, um Rentenansprüche zu erlangen70. – Im Insolvenzverfahren der Frau M. H.-Z. habe die Klägerin es schließlich nach Verfahrenseröffnung mittels Kostenstundung versäumt, eine unverzügliche Abmeldung der Kraftfahrzeuge zu veranlassen71. Darüber hinaus habe sie „sogar eine Treuhandauflage einer finanzierenden Bank zur Weitergabe des Fahrzeugbriefs nicht beachtet, indem sie diesen dem Lebensgefährten der Insolvenzschuldnerin“ zugesandt habe72.

3. Insbesondere werde die Nichtbearbeitung des Insolvenzverfahrens „M.“, so führt die Beklagte weiter unter anderem aus, schwerwiegende Folgen für sie haben, die „in ihrem ganzen Ausmaß noch nicht überschaubar“ seien73: So habe Herr V.-S. am 12. Oktober 2011 beim zuständigen Rechtspfleger (Herrn Ma.) vorgesprochen, um die Akte zurückzugeben und sich zu entschuldigen74. Dieser habe deutlich gemacht, dass er „die Unterdrückung der Insolvenzakte“ als einen schweren Vertrauensbruch werte, was auch der Abteilungsrichterin mitzuteilen sei75. Herr Ma. habe Herrn V.-S. aufgefordert, geeignete Maßnahmen zu veranlassen, um den Schaden der Masse festzustellen und auszugleichen, und zugleich angekündigt, einen – mittlerweile auch eingesetzten76 – Sonderverwalter zu bestellen77. Das Geschehen führe zu einem „erheblichen Reputationsverlust der Beklagten bei ihrem Hauptauftraggeber, dem Amtsgericht Charlottenburg“78. Sollten die dort tätigen Insolvenzrichter ihr aufgrund des Vorfalls keine Aufträge mehr erteilen, so ständen nicht nur ihre Existenz, sondern auch die Arbeitsplätze der 45 Mitarbeiter ihrer Kanzleien in Berlin, Dresden, Leipzig und Köln auf dem Spiel79. An der hiernach unausweichlichen sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ändere auch der erzielte Vergleich (s. oben, S. 3-4 [b.]; Urteilsanlage IV.) nichts: Abgesehen davon, dass sie es schon aus Haftungsgründen nicht dulden könne, die Klägerin auch nur formell als Mitarbeiterin zu führen, sei ihr die Zahlung der dort bedungenen Abfindung von 80.000,– Euro „nicht mehr zumutbar“80.

VII.

Hierzu erwidert die Klägerin unter anderem , die Beklagte verkenne mit ihrer auf vermeintlich schwere Vertragspflichtverletzungen gestützten Kündigung bereits, dass keiner der behaupteten Vorwürfe in ihrem Pflichtenkreis gelegen habe, sondern diese vielmehr eigene Versäumnisse der Beklagten bzw. ihrer Partner beträfen81:

1. Wie die Beklagte selber zutreffend ausführe, seien Kanzleien von Insolvenzverwaltern anders organisiert als die Kanzleien sonstiger Anwälte, was auf die gesetzlich angeordnete Höchstpersönlichkeit der Insolvenzverwaltertätigkeit zurückzuführen sei82. Aus diesem sich in § 56 Abs. 1 InsO83 spiegelnden Grundsatz folge unter anderem, dass der Insolvenzverwalter nicht berechtigt sei, die Verfahrensabwicklung dritten Personen zu übertragen84. Zwar dürfe er insbesondere in größeren Verfahren bestimmte Abwicklungsaufgaben an eigene Mitarbeiter oder Dritte delegieren, doch müsse er dann sicherstellen, dass verfahrenswichtige Handlungen, Verhandlungen und Weichenstellungen von ihm selbst bearbeitet würden85. Daraus resultiere auch bei der Beklagten, dass ihre Insolvenzverwalter, also die Herren Rechtsanwälte V.-S. und Si. für das Berliner Büro alle verfahrensleitenden Entscheidungen selber zu treffen und vor allen Dingen zu verantworten hätten86. – Richtig sei außerdem zwar, dass sie durchschnittlich 80 Insolvenzverfahren laufend betreut habe87. Das bedeute allerdings nicht, dass ihr sämtliche Entscheidungen und das Zeitmanagement im Verfahren oblegen habe88. Vielmehr sei es der jeweilige Partner der Beklagten gewesen, der stets die Verfahrensleitung und die Steuerung entsprechend den gesetzlichen Anforderungen inne gehabt und auch stets darüber entschieden habe, ob der Schwerpunkt der täglichen Arbeit durch neu zugewiesene Verfahren oder in der Abarbeit der älteren bereits zugewiesenen Verfahren liegen solle89.

2. „Absurd“ sei im Übrigen der Vorwurf, sie hätte eine „verwandtschaftliche Verstrickung“ im Insolvenzverfahren des Rechtsanwalts F. verschwiegen und sich „anschließend uneinsichtig“ gezeigt90: Tatsächlich verhalte es sich so, dass sie am 23. Oktober 2010 und mithin jenem Tage, an dem das zuständige Insolvenzgericht der Beklagten den fraglichen Auftrag erteilt habe, geheiratet und nunmehr das Verwandtschaftsverhältnis zum Kooperationspartner von Herrn F. begründet habe91. Ihr Ehemann sei nämlich der Sohn des Vetters zweiten Grades jenes Herrn Rechtsanwalts H. von St., des Kooperationspartners von Herrn F.92. Damit sei sie allenfalls „über sieben Geburten mit diesem Kooperationspartner nachträglich vermittelnd verschwägert worden“93. Allerdings sei in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass nicht sie Insolvenzverwalterin sei, sondern Herr Rechtsanwalt V.-S. dieses – höchstpersönlich auszuübende – Amt bekleide94. Auf diesem Hintergrund habe sie, wie die Klägerin der Sache nach meint, keinen Anlass gehabt, bei einer über sieben Geburten vermittelten Verschwägerung an eine Interessenkollision zu denken95. – Nichts anderes gelte hinsichtlich des Umstandes, dass sie in demselben Gebäude wohne, in welchem der Schuldner eine Eigentumswohnung erworben habe96. Sie sei lediglich Mieterin der Wohnung und nicht Eigentümerin und nehme daher auch nicht an Eigentümerversammlungen teil97. Insofern sei hier nicht einmal ansatzweise der äußere Schein einer Interessenkollision gegeben98.

3. Auch was die Bearbeitung des Insolvenzverfahrens „M.“ betrifft, legt die Klägerin nochmals Wert auf den Hinweis, „dass die Verfahrensleitung und die Fertigung der Berichte an das Insolvenzgericht zu den gesetzlich geregelten höchstpersönlichen Pflichten des Insolvenzverwalters“ zählten99. Wenn es insofern also Versäumnisse gegeben habe, dann seien dies „primär Versäumnisse bei der Beklagten bzw. des zuständigen Partners“ gewesen100. Er sei es auch, der die Listen seiner Gerichtsfristen führe, so dass es schlicht unrichtig und unglaubhaft sei, wenn er nunmehr behaupte, ein ihm vom Gericht zur persönlichen Abwicklung übertragenes Verfahren seit 2007 aus den Augen verloren zu haben101. – Im Einzelnen gelte Folgendes:

a. Es sei zwar richtig, dass sie Sachstandsanfragen des Amtsgerichts Charlottenburg vom 8. Februar, 23. Mai und 9. Juni 2008 nicht beantwortet habe102. Allerdings rechtfertige dieser Umstand keine fristlose Kündigung, sondern allenfalls eine Abmahnung103. Soweit es um die Nichtanfertigung von Zwischenberichten seit 2006 gehe, sei hingegen nochmals darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei um eine Tätigkeit handele, nach den getätigten Ausführungen vom Insolvenzverwalter höchstpersönlich vorzunehmen seien104.

b. Soweit die Beklagte ihr eine „Unterdrückung“ der Gerichtsakte vorwerfe, sei darauf hinzuweisen, „dass ein sogenannter A-Band der Insolvenzgerichtsakte nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Gericht an den Insolvenzverwalter nicht mehr übersandt“ werde105. Warum hier der Rechtspfleger die Übersendung verfügt habe und wie die Akte an das Insolvenzgericht zurückgelangt sei, vermöge sie nicht zu beurteilen106. Sie erinnere sich jedoch daran, dass sie mit Herrn Rechtsanwalt V.-S. über die Angelegenheit gesprochen und ihn darauf hingewiesen habe, er möge eine verfahrensleitende Entscheidung treffen, wie in dem Insolvenzverfahren weiter vorzugehen sei107. Dies sei jedoch nicht geschehen108. Warum die Akte dann am 10. September 2010 noch einmal dem Büro der Beklagten überlassen worden sei, sei für sie gleichfalls nicht nachvollziehbar109. Unzutreffend sei jedoch die Behauptung, Frau Sch. habe sie ungefähr alle drei Wochen an die Erledigung der Rücksendung der Akte erinnert110. Richtig sei zwar, dass sie das Thema gelegentlich angesprochen habe, doch sei sie (Klägerin) sich relativ sicher, dass dies allenfalls alle drei Monate geschehen sei111. – Falsch sei jedenfalls wiederum, dass sie Frau Sch. sinngemäß gesagt hätte, sie solle dem Amtsgericht ausrichten, die Akte befände sich nicht bei der Beklagten, man wolle jedoch trotzdem noch einmal nachschauen112: Dies habe sie gegenüber Frau Sch. „ganz gewiss nicht“ erklärt113. – Unsubstantiiert sei im Übrigen auch der Vortrag der Beklagten, Frau Sch. habe den vom Gericht vermissten A-Band nebst der von der Beklagten geführten Hauptakte Anfang Oktober 2011 wieder gefunden114. Immerhin erkläre Frau Sch. an Eides statt (s. Urteilsanlage IX.), bereits im September 2011 auf Geheiß von Herrn Rechtsanwalt V.-S. Akten aus ihrem Büro herausgenommen und durchgeschaut zu haben115. In Anbetracht der Wichtigkeit, die Frau Sch. im Vorfeld ihres (Klägerin) Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis konsequent an den Tag gelegt haben solle, sei es „doch sehr erstaunlich“, wenn diese Akte nach Kündigung der Klägerin am 31. August 2011 auf einmal eine solch untergeordnete Relevanz entwickele, dass sie den Vorgang nicht umgehend dem zuständigen Insolvenzverwalter gemeldet habe116. Stattdessen solle dies nach dem Vorbringen der Beklagten erst nach dem Auffinden der drei Sachstandsanfragen des Insolvenzgerichts geschehen sein117. Ausweislich ihrer eigenen Eidesstattlichen Versicherung habe sie jedoch schon „im September“ mit der Sichtung der Akten begonnen118. Schließlich verschweige die Beklagte auch, „wo denn“ der A-Band der Gerichtsakte nebst ihrer Verfahrensakte gefunden worden sei119. „Versteckt“ habe sie dies nicht120. Sie seien augenscheinlich frei zugänglich gewesen121. Insofern sei es auch völlig unzutreffend, wenn die Beklagte von einer „Unterdrückung“ der Akte spreche: Der gesamte Sachverhalt gebe dies nicht her122. – Soweit die Beklagte endlich noch behaupte, sie habe Frau Sch. vor einer wöchentlichen Bürobesprechung am 8. oder 15. August 2011 zur Angabe angewiesen, es gehe bei der in der D-Base-Fristenliste registrierten Frist um eine interne Berichtsfrist, sei, so die Klägerin der Sache nach, auch das nicht richtig: Sie habe eine solche Weisung nie erteilt123.

4. Unabhängig davon verweist die Klägerin nochmals darauf, dass die Beklagte sich am Inhalt des durch Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. September 2011 besiegelten Vergleichs (s. oben, S. 3-4; Urteilsanlage III.) werde „festhalten lassen müssen“124. Wenn sie stattdessen gleichwohl akribisch nach Fehlern suche, die sie (Klägerin) gemacht haben solle, so deshalb, weil sie kein Interesse daran habe, die vereinbarte Abfindung zu zahlen125. Insofern gehe es der Beklagten, wie die Klägerin resümiert, augenscheinlich nur darum, die mit ihr vereinbarte Abfindung zu sparen126. Demgegenüber gelte am Ende aber der Grundsatz: „Wo gearbeitet wird, werden auch Fehler gemacht“127. Sie jedenfalls habe sich stets überobligatorisch für die Beklagte eingesetzt128. Besonders vor diesem Hintergrund sei deren jetziges Vorgehen für sie nicht nachvollziehbar129.

VIII.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. Hiervon nicht inbegriffen sind die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 13. Dezember 2011, weil die Beklagte dazu kein ausreichendes rechtliches Gehör erhalten hat. Soweit hier aus diesem Schriftsatz zitiert oder berichtet wird, geschieht dies daher ausschließlich zur Illustration.

Entscheidungsgründe

Da der Rechtsstreit wegen der (ursprünglichen) Kündigungsschutzklage entscheidungsreif ist, hat das Gericht insoweit aufgrund der § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG130, §§ 495 Abs. 1131, 301 Abs. 1 Satz 1132 ZPO Teilurteil erlassen.

Diesbezüglich ist dem Klagebegehren der erstrebte Erfolg nicht zu versagen. Für diesen Befund bedarf es keiner Stellungnahme der Beklagten zur Gegenäußerung der Klägerin vom 13. Dezember 2011 zur Klageerwiderungsschrift mehr, weil schon ihr eigenes Vorbringen unter Berücksichtigung des unstreitigen Sachverhalts den zur abschließenden rechtlichen Würdigung benötigten Tatsachenstoff enthält. – Der Reihe nach:

Der Kündigungsschutzklage musste entsprochen werden.

Die Kündigung im Schreiben vom 17. Oktober 2011 (Urteilsanlage VI.) hat die ihr zugedachte Wirkung nicht entfaltet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist damit weder mit sofortiger Wirkung noch zu einem anderen Zeitpunkt gelöst worden. Sie ist unwirksam. – Im Einzelnen:

Die Klägerin hat ihre Feststellungsklage binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (18. Oktober 2011) bei Gericht einreichen lassen (25. Oktober 2011). Deren Zustellung ist am 31. Oktober 2011 bewirkt worden. Damit hat die Klägerin selbst ohne die anderenfalls gebotene133 Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen aus § 167 ZPO134 die ihr durch §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1135 KSchG zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung „gilt“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2136, 7 (1. Halbsatz)137 KSchG als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen (hier sogenannten „wichtigen“) Grundes und darf – selbstverständlich – auch sonst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen.

II.

Diesen Anforderungen genügt die hiesige Kündigung indessen nicht. Die Klägerin hätte der Beklagten, käme es noch darauf an, in der Tat keinen Grund gegeben, ihr Arbeitsverhältnis – gar fristlos – aufzukündigen. Die Kündigung wäre schon nicht im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG „sozial gerechtfertigt“138 und folglich aufgrund des § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Erst recht stände der Beklagten kein sogenannter „wichtiger“ Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur Seite. Jedenfalls ließe sich eine kündigungsrelevante Sachlage anhand des Prozessvorbringens der darlegungs- und beweisbelasteten4 Beklagten nicht feststellen (s. dazu näher unten, S. 22 ff. [B.II.2.]:

1. Wie eben schon angeklungen, käme es auf die Frage des (wichtigen) Kündigungsgrundes hier nicht einmal an. Denn die Beklagte hat mit der Besiegelung des Prozessvergleichs vom 30. September 2011 (s. oben, S. 3-4 [b.]; Urteilsanlage III.) selber verbindlich der Rechtsmacht entsagt, das Arbeitsverhältnis zur Klägerin auf andere als die dort vorgezeichnete Art und Weise ohne oder gar gegen deren Willen zu lösen. – Insofern, nochmals, der Reihe nach:

a. Nummer 9 des Prozessvergleichs vom 30. September 2011 trifft – dies sei zur Erinnerung nochmals zitiert – folgende Bestimmungen:

„Mit dieser Vereinbarung ist der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten bis zum 31.12.2011 abschließend geregelt“.

Und weiter:

„Zugleich sind mit Erfüllung der Verpflichtungen aus diesem Vergleich alle wechselseitigen Ansprüche der Parteien, gleich ob bekannt oder unbekannt, endgültig erledigt und abgegolten sowie der vorliegende Rechtsstreit erledigt“.

b. Das hat Konsequenzen: Sollen Worte nämlich einen Sinn behalten (s. auch §§ 133140, 157141 BGB), so steht damit fest, dass nach dem Willen der Parteien weder an der Form noch an den Modalitäten der ausgehandelten Trennung künftig zu rütteln sein sollte. Daran muss sich namentlich die Beklagte, auf deren redaktionelle Initiative die Textgestaltung sogar zurückgehen soll (s. oben, S. 3 [b.]), in der Tat – wie die Klägerin ihr denn mit Recht entgegen hält (s. oben, S. 16-17 [4.]) – „festhalten“ lassen:

ba. Allerdings ist der Judikatur der Allgemeinen Zivilgerichtsbarkeit wie auch der Arbeitsjustiz seit jeweils vielen Jahrzehnten geläufig, dass auf das Recht zur Kündigung eines (Dienst-)Vertrages aus wichtigem Grunde im Grundsatz nicht wirksam vorab verzichtet werden könne142. Das ist auch richtig, weil sich die Vielgestaltigkeit und Dynamik menschlicher Lebensverhältnisse typischerweise nicht absehen lässt. Dem hat nicht nur der berühmte Dramatiker Bertolt Brecht in seinen sogenannten „Keuner“-Geschichten ein literarisches Denkmal gesetzt143, dasselbe kommt auch in der ursprünglich per Richterrecht entwickelten144 und mittlerweile bekanntlich kodifizierten (s. § 313 BGB145) Denkfigur vom sogenannten „Wegfall der Geschäftsgrundlage“146 anschaulich zum Ausdruck. Dieser Gedanke hat aber auch seine Grenzen: Denn spätestens dort, wo der erklärende Teil das Risiko der Unvorhersehbarkeit besagter künftiger Entwicklungen nach freien Stücken erkennbar einkalkuliert, kann ihm die im besagten Grundsatz erteilte Befreiung vom Kardinalprinzip der Vertragsbindung („pacta sunt servanda“; s. oben, Fn. 144) nicht mehr zugebilligt werden. Er handelt dann auf eigenes Risiko und damit hat es sein Bewenden.

Für solche Verhältnisse bietet der Streitfall mit dem obigen Befund (S. 19 [1 b.]) ein Paradebeispiel. Sind unter solchen Bedingungen somit die vorerwähnten Grenzen des Schutzes der Rechtsordnung vor übereilter Selbstfestlegung erreicht, käme der Beklagten die „Gnade“ der Unverzichtbarkeit etwaiger Kündigungsbefugnis aus wichtigem Grund folglich nicht zugute.

bb. Derselbe Befund ergibt sich hier im Übrigen noch unter einem zweiten Gesichtspunkt. Insofern sei daran erinnert, dass der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vor einigen Jahren aus gegebenem Anlass unter Hinweis auf das aus § 242 BGB147 herzuleitende Verbot widersprüchlichen Verhaltens nochmals prägnant klargestellt hat, dass „bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu fordern“ sei148. Dem ist der Zweite Senat alsbald gefolgt149 und nicht mehr als dies ist auch der hiesigen Beklagten abzuverlangen. Das bedeutet: Sie kann der Klägerin nicht im Nachhinein mit Erfolg entgegen halten, sie habe ihre Erklärungen im Prozessvergleich vom 30. September 2011 in Unkenntnis etwaig defizitärer Zustände ihres Arbeitsbereichs abgegeben. Das gilt erst Recht angesichts der Tatsache, dass die Beklagte seit jedenfalls 19. August 2011 ungehinderten Zugang zur betrieblichen Wirkungsstätte der Klägerin (s. oben, S. 3 [a.]) hatte, und vollends seit ihrem Entschluss zur Trennung (s. ebenfalls oben, S. 3 [a.]; Urteilsanlage II.): Spätestens jetzt bestand für die Beklagte nicht nur alle Veranlassung, sondern auch Zeit, sich die etwa noch fehlende Klarheit über die diesbezüglichen Verhältnisse zu verschaffen.

c. Bei dieser Sachlage kann der Beklagten nicht zugestanden werden, unter dem angeblichen Eindruck zuvor fehlender Erkenntnisse zu Arbeitsdefiziten der Klägerin über die Modalitäten der Beendigung neu disponieren zu wollen.

2. Wie schon vorausgeschickt (s. oben, S. 18 [II.]), stände der Beklagten das beanspruchte Kündigungsrecht aber auch dann nicht zu, wenn sie sich dessen nicht selber zuvor bindend entäußert hätte. – Insofern, abermals, der Reihe nach:

a. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, an dessen Anforderungen die hiesige Kündigung – wie erwähnt (s. oben, S. 18 mit Fn. 138) – vorab gemessen werden soll, ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Von den so umschriebenen möglichen „Störquellen“ (Wilhelm Herschel 150) im Vollzug eines Arbeitsverhältnisses geht es der Beklagten hier erklärtermaßen um sogenannte verhaltensbedingte Gesichtspunkte.

b. Deren rechtliche Voraussetzungen lassen sich für die hiesige Kündigung indessen nicht feststellen. – Zwar mag sich der „Grundstein“ verhaltensbedingter Kündbarkeit eines geschützten Arbeitsverhältnisses im Sachverhalt noch abzeichnen (s. sogleich, S. 23-24 [ba.]). Es fehlt jedoch an weiteren Erfordernissen einer Kündigungslage, die die Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen und das wissenschaftliche Schrifttum im Laufe der letzten Jahrzehnte erarbeitet haben: Das eine betrifft den prozeduralen Vorlauf verhaltensbedingter Kündigung (s. unten, S. 25 ff. [bb. (1.)]), das andere die heute gleichfalls weitestgehend unangefochtene Erkenntnis, dass die Kündigung dem Arbeitgeber nicht dazu eingeräumt ist, Straf- oder Ausstoßungsimpulsen Raum zur Entfaltung zu verschaffen, sondern allein, um seine Vertragsbelange vor künftigen Beeinträchtigungen effektiv zu schützen (s. unten, S. 29 ff. [bb. (2.)]). – Insofern, neuerlich, der Reihe nach:

ba. Was zunächst besagten „Grundstein“ betrifft, so setzt die verhaltensbedingte Kündigung bekanntlich eine – in aller Regel: vorwerfbare – Verletzung vertraglicher Pflichten des Arbeitnehmers voraus151:

(1.) Insofern räumt die Klägerin selber ein (s. oben, S. 15-16 [3.]; S. 17 [vor VIII.]), ihrem vertraglichen Pflichtenkreis möglicherweise nicht uneingeschränkt gerecht geworden zu sein. Allerdings besteht sie darauf, dass sogenannte Schlechterfüllung von Arbeitsleistungen in aller Regel nicht ohne weiteres und insbesondere nicht ohne Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen könne. – Das ist auch richtig und darauf wird zurückzukommen sein.

(2.) Festgehalten sei hier jedoch, dass selbst nach den Ausführungen der Beklagten keine Rede davon sein kann, die Klägerin müsse sich im Bezug auf die Verfahrensakte des Insolvenzgerichts in Sachen „M.“ eine Straftat vorwerfen lassen. Soweit die Beklagte ihr hierzu „Aktenunterdrückung“ nach § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB152 zuschreibt, geben die objektivierbaren Umstände des Streitfalls eine solches Geschehens nämlich in der Tat nicht her: So bestehen im prozessualen Vorbringen der Beklagten – was die Klägerin begreiflicherweise beanstandet (s. oben. S. 16 [vor 4.]) – schon zur Frage erhebliche Unschärfen, wo denn der Aktenband nach ihrem faktischen Ausscheiden per 18. August 2011 später eigentlich vorgefunden worden sei153. Zwar soll der Straftatbestand der „Unterdrückung“ nach der Judikatur der Strafjustiz in objektiver Hinsicht keine besonderen Vorkehrungen gegen das Auffinden des fraglichen Objekts voraussetzen154. Ohne ein halbwegs gesichertes Lagebild hinsichtlich der Verwahrungsumstände geht es aber nicht ab. Jedenfalls wird die Charakterisierung, die die Beklagte im Schreiben vom 12. Oktober 2011 (s. oben, S. 13 Fn. 76) vermutlich zur Folgenbegrenzung gegenüber dem zuständigen Rechtspfleger im Blick auf die Klägerin gefunden hat („in ihrem Anwaltszimmer versteckt“), durch hierzu vorgetragene Fakten nicht getragen. Das gilt auch für die geschilderte Verleugnung der Akte durch die Klägerin beim Anruf des Insolvenzgerichts im Februar oder März 2011 (s. oben, S. 10 [c.]: Insoweit ist schon die Beschreibung des behaupteten dialogischen Geschehens („sinngemäß“) unbrauchbar155. – Zum subjektiven Tatbestand bliebe zudem im Auge zu behalten, dass der Straftatbestand der Urkundenunterdrückung nicht weniger als die Absicht einer Nachteilszufügung verlangt156, und damit jedenfalls selbst beharrliche Resistenz gegen wohlgemeinte Erinnerungshilfen für sich genommen nicht genügen ließe157. Dergleichen hätte im arbeitsrechtlichen Milieu für einen Betroffenen umso mehr zu gelten, der sich nicht ohne Weiteres darauf verlassen könnte, bei seinen betrieblichen Vorgesetzten beim Geständnis peinlicher Versäumnisse auf sachbezogen-konstruktive Fehlerkultur158 zu stoßen.

bb. Selbst wenn sich nach allem die Vernachlässigung vertraglicher Obliegenheiten der Klägerin feststellen ließe, die nicht schon wegen des „Schlussstrichs“ des vorherigen Beendigungsvergleichs als überholt anzusehen wären, verschaffte dies der Beklagten nicht schon für sich genommen das Recht zur – zumal abrupten – Beendigung der Arbeitsziehung. Wie eben bereits angeklungen (s. oben, S. 23 [vor ba.]), setzt eine Kündigungslage mehr voraus als den (hier) sogenannten „Grundstein“ einer Vertragspflichtverletzung:

(1.) Das Recht zur arbeitgeberseitigen Kündigung geschützter Arbeitsverhältnisse wird bekanntlich nach ebenso langjähriger wie zutreffender Rechtsprechung der Arbeitsjustiz nicht zuletzt unter dem Einfluss grundrechtlicher Vorgaben159 vom sogenannten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit „beherrscht“160. – Insofern, erneut, der Reihe nach:

(a.) Diese – bereits im Rechtsdenken der Antike verwurzelte161 – Rechtsausübungsschranke, deren Anerkennung speziell im kündigungsrechtlichen Sachzusammenhang namentlich auf Anstöße von Erich Molitor 162, Hans Galperin 163, Dirk Neumann 164 und Wilhelm Herschel 165 zurückgeht, verlangt vom Arbeitgeber, seine vertraglichen Belange gegenüber dem Arbeitnehmer möglichst schonend zu verfolgen (salopp: „keine Kanonen auf Spatzen“166). Mit anderen Worten: Er darf auf Störungen seiner vertraglichen Belange nicht ultimativ mit Kündigung reagieren, solange er diese Belange auch auf rücksichtsvollere Weise wirksam zu wahren imstande ist. Die Kündigung hat danach in den Worten des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG) die „unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio)“167 zu sein.

(aa.) Daraus erklärt sich unter anderem, dass die Gerichte für Arbeitssachen dem Arbeitgeber seit Jahrzehnten in aller Regel abverlangen, insbesondere vor Ausspruch einer auf vertragliches Fehlverhalten gestützten Kündigung eine (vergebliche) Abmahnung zu erteilen168. Die Abmahnung des fraglichen Fehlverhaltens dient dabei der Erprobung, ob die vertraglichen Belange des Arbeitgebers allein durch Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschützt oder auch unter Aufrechterhaltung der Beziehung gewahrt werden können169. Ist Letzteres der Fall, so ist die gleichwohl erklärte Kündigung überzogen. Sie schießt dann über das Ziel hinaus und ist deshalb unwirksam170.

(ab.) Diese ursprünglich von den Gerichten entwickelten normativen Grundwertungen durchziehen mittlerweile partiell auch das geschriebene Gesetzesrecht. So ist in der anlässlich der Schuldrechtsreform des Jahres 2002 eingeführten Regelung des § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Kündbarkeit von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grunde nunmehr angeordnet, dass die Kündigung in Fällen, in denen der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag besteht, „erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig“ ist. Insofern hat namentlich das Prinzip der Verhältnismäßigkeit eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren171. Die gesetzliche Regelung zeichnet damit – generalisierend – nach, was für den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz seit Jahrzehnten bereits zum Standard herausgebildet worden ist.

(b.) Im Lichte dessen wäre auch die hiesige Beklagte gehalten gewesen, die Klägerin bei etwaigen Verstößen gegen vertragliche Verpflichtungen zunächst einmal – vergeblich – abzumahnen, ehe eine etwaige Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses in Reichweite gelangt wäre. Zwar erklärt § 323 Abs. 2 BGB172, der nach § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB173 entsprechend anzuwenden ist, eine Abmahnung unter den dortigen Voraussetzungen für entbehrlich. Diese Voraussetzung sind im nach dem hiesigen Streitfall aber tatbestandlich nicht erfüllt. Das gilt auch für die in § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB kodifizierte Generalklausel („besondere Umstände“) und versteht sich für die tendenziell „landläufigen“ Fehlleistungen, wie die Beklagte sie der Klägerin als Früchte ihrer nach eigenem Vorbringen „erst Anfang Oktober“ getätigten Sondierungen (s. oben, S. 12 [2.]) anlastet, von selber. Was dabei die Insolvenzgerichtsakte in Sachen „M.“ betrifft, gilt im Ergebnis aber nichts anderes: Hier wäre die Beklagte kraft eigener Organisationsverantwortung gehalten, genügende Sorge dafür zu tragen, dass der jeweils bestellte Insolvenzverwalter über die dem Hause übersandten Gerichtsakten und die darauf bezogene Kommunikation der Gerichtspersonen mit ihren eigenen Mitarbeitern jederzeit hinreichend im Bilde ist („Chefsache“).

(2.) Schließlich gibt der Streitfall Veranlassung, eine weitere Maxime des geltenden Kündigungsschutzrechts in Erinnerung zu rufen, die gleichfalls auf frühere Vorarbeiten namentlich wiederum von Wilhelm Herschel174 zurückgeht und sodann von Ulrich Preis als „Prognoseprinzip“175 ihren heutigen Namen erhalten hat:

(a.) Kennzeichen dieser inzwischen sowohl beim Bundesverfassungsgericht (BVerfG176) als auch vom Bundesarbeitsgericht (BAG177) aufgenommenen Lehren178 ist die weiter oben (S. 22 [2 b.]) schon einmal vorausgeschickte Einsicht, dass der arbeitsrechtlichen Kündigung selbst bei gravierendsten Vertragsverfehlungen kein Strafcharakter zukommt, sondern lediglich die Aufgabe, den Arbeitgeber mit rechtsgeschäftlichen Mitteln gegen künftige Beeinträchtigungen seiner Vertragsbelange zu schützen179.

(b.) Auch dies kommt im Umgang der Beklagten mit der Klägerin erkennbar zu kurz: So springt hier ins Auge, dass die Beklagte zur Wahrung ihrer Vertragsbelange und namentlich zum Schutz vor etwaigen Verfehlungen der Klägerin keines rechtsgeschäftlichen Trennungsakts mehr bedurfte: Nach den Regularien des Prozessvergleichs vom 30. September 2011 (s. oben, S. 3-4; Urteilsanlage III.) war tatsächlich nämlich nichts anderes mehr zu tun, als die verbliebenen vier Monate einfach verstreichen zu lassen. Da die Klägerin bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 31. Dezember 2011 unbezahlten Urlaub erhalten hatte, war ihr betriebliches Da-Sein – wohl sogar unter Erteilung des Hausverbots (s. oben, S. 6 [vor 3.]: „strafrechtliche Konsequenzen“) – ersatzlos abgeschlossen. Tätigkeiten waren nicht mehr zu erbringen, Vergütung – im Gegensatz zu dem von der Beklagten für sich in Anspruch genommenen Urteil des Zweiten Senats des BAG vom 5. April 2001180 – nicht mehr zu zahlen. Risiken ging die Beklagte damit nicht mehr ein. Soweit die nun gleichwohl noch als fristlos erklärte Kündigung demgegenüber auf „Außenwirkung“ gegenüber Dritten bedacht gewesen sein mag, betrifft dies einen – symbolisch geprägten – Aspekt, der nach besagten Lehren gerade nicht zu den normativ gebilligten Kündigungszwecken zählt.

III.

Erweist sich die Kündigung im Schreiben vom 17. Oktober 2011 somit in mehrfacher Hinsicht als unhaltbar, so kommt es auf die übrige Kritik der Klägerin, wie etwa die Frage der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB (s. oben, S. 8 [vor IV.]), nicht mehr an. Nur ergänzend sei daher angemerkt, dass sich ein gegenläufiger Befund insbesondere nicht unter Gesichtspunkten sogenannter „Verdachtskündigung“ gewinnen lässt: Wie die Klägerin auch insofern der Sache nach bereits zutreffend zu bedenken gegeben hat, genügt der hiesige Vorhalt von Vorwürfen der Beklagten im Schreiben vom 12. Oktober 2011 (s. oben, S. 4-5 [2 a.]) nicht einmal entfernt den Anforderungen, den die Gerichte an eine ordnungsgemäße „Anhörung“ der Zielperson als Teil der obligatorischen Aufklärungslast des Arbeitgebers stellen181. – Die nach allem unvermeidliche Konsequenz zieht der Tenor zu I. des Teilurteils.

Für die übrigen Entscheidungen lässt es sich kurz machen:

Soweit das Gericht zu gegebener Zeit auch ohne bekundeten Wunsch der Parteien über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten seiner Inanspruchnahme entschieden hat, bedarf es hierzu keines Antrags (§ 308 Abs. 2 ZPO182). Darauf sei hier vorab schon hingewiesen (Tenor zu II.).

II.

Den Wert des Streitgegenstandes hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG183 im Tenor festgesetzt und mit der dreifachen Monatsvergütung der Klägerin (s. dazu oben, S. 2 [I.]) bemessen, also mit (3 x 5.000,– Euro = 15.000,– Euro plus [¼ von 20.000,– Euro = ] = 5.000,– Euro). Das macht zusammen (15.000,– Euro + 5.000,– Euro = ) 20.000,– Euro und erklärt den Tenor zu III.

Fußnoten

Mündliche Mitteilung der Klägerin im Termin am 16.12.2011; nicht förmlich protokolliert; d.U.

So Klageschrift S. 2 (Bl. 2 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).

S. zur Selbstauskunft auch die von der Beklagten mit ihrer Klageerwiderungsschrift vom 22.11.2011 als Anlage B 2zu den Gerichtsakten gereichte Unternehmensbroschüre (Hülle anstelle von Bl. 102 GA).

S. Kopie des Dienstvertrags vom 28.1.2009 als Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 6-11 GA).

S. § 1 Abs. 1 des Dienstvertrags (Fn. 3); Urteilsanlage I.

S. Klageschrift S. 2 (Bl. 2 GA).

S. dazu etwa Klageerwiderungsschrift S. 11-12 (Bl. 76-77 GA): „Einen irreparablen Vertrauensbruch sah die Beklagte schließlich darin, dass die Klägerin eine verwandtschaftliche Verstrickung in dem von ihr betreuten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Rechtsanwalts F. … verschwieg und sich anschließend sogar uneinsichtig zeigte: – Der Partner der Beklagten, Herr Rechtsanwalt J. V.-S., wurde Anfang Oktober 2010 (!) von dem Insolvenzgericht Charlottenburg beauftragt, als Sachverständiger die Voraussetzungen zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners zu ermitteln. Diesen Auftrag delegierte Rechtsanwalt V.-S.auf die Klägerin. … – Der Schuldner unterhielt eine dauernde Kooperation mit verschiedenen Anwälten in Deutschland. Mit diesen Kooperationspartnern warb er u.a. auf seinem Briefpapier. Ausweislich seines Briefpapiers handelte es sich bei einem dieser Kooperationspartner um Herrn Rechtsanwalt H. von St.in Bad Doberan. Der Rechtsanwalt von St.ist mit der Klägerin über vier Geburten vermittelnd verschwägert. Die Klägerin hat dies zu keinem Zeitpunkt angezeigt. Ebenfalls hat sie der Beklagten und Herrn Rechtsanwalt V.-S.verschwiegen, dass sie in demselben Gebäude wohnt, in dem der Schuldner mit dem Kauf einer Eigentumswohnung den Grund seiner wirtschaftlichen Krise gelegt hatte. … Wie bei einem Richter stehen enge verwandtschaftliche Beziehungen einer konkreten Unabhängigkeit des Verwalters i.S.d. § 56 InsO entgegen. [s. dazu auch Text: „§ 56 Bestellung des Insolvenzverwalters.(1) Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen“; d.U.]; „Erst ein Insolvenzrichter hat den Partner der Beklagten, Rechtsanwalt J. V.-S., in der ersten Augustwoche 2011 auf eine mögliche verwandtschaftliche Beziehung zwischen seiner Mitarbeiterin (also der Klägerin) und dem Kooperationspartner des Schuldners hingewiesen und nachgefragt“; s. auch unten, S. 14-15 [5.].

S. Klageerwiderungsschrift S. 13 (Bl. 78 GA): „Der letzte Arbeitstag der Klägerin war der 18.08.2011“.

S. Kopie als Anlage K 2 zur Klageschrift (Bl. 12 GA).

10)

S. Kopie als Anlage K 3 zur Klageschrift (Bl. 13-14 GA).

11)

S. dazu Klägerinschriftsatz vom 13.12.2011 S. 11 (Bl. 226 GA; mit Hinweis auf dortige Anlage[Bl. 245-249 GA]): „Grundlage des gerichtlichen Vergleichs vom 30.9.2011 war eine Abwicklungsvereinbarung, die Herr Rechtsanwalt O. Si.der Klägerin per E-Mail vom 16.09.2011 übermittelte“.

12)

S. Kopie als Anlage K 5zur Klageschrift (Bl. 18-20 GA) nebst Anlage (Bl. 21 GA).

13)

S. Fn. 12 (Bl. 21 GA); vom Textabdruck wird abgesehen; s. aber Urteilsanlage IV./4.

14)

Frau Sch.ist eine frühere Mitarbeiterin der Klägerin; s. auch unten, S. 9 [VI.1.].

15)

S. Klageschrift S. 4 (Bl. 4 GA): „Schreiben der Klägerin vom 14.10.2011“.

16)

S. Beklagtenschreiben vom 17.10.2011 sogleich im Text, S. 6 [3.].

17)

S. Kopie als Anlage K 6zur Klageschrift (Bl. 22 GA).

18)

S. Kopie als Anlage K 4zur Klageschrift (Bl. 15 GA).

19)

S. Text: „§ 274 Urkundenunterdrückung; Veränderung einer Grenzbezeichnung.(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer – 1. eine Urkunde oder eine technische Aufzeichnung, welche ihm entweder überhaupt nicht oder nicht ausschließlich gehört, in der Absicht, einem anderen Nachteil zuzufügen, vernichtet beschädigt oder unterdrückt, – 2. … [vom Abdruck wird abgesehen; d.U.]. – (2) Der Versuch ist strafbar“.

20)

S. Text: „§ 19 Akteneinsicht.(1) Wer Originalunterlagen von Gerichten und Behörden zur Einsichtnahme erhält, darf sie nur an Mitarbeiter aushändigen. Dies gilt auch für das Überlassen der Akte im Ganzen innerhalb der Kanzlei. Die Unterlagen sind sorgfältig zu verwahren und unverzüglich zurückzugeben. Bei deren Ablichtung oder sonstiger Vervielfältigung ist sicherzustellen, dass Unbefugte keine Kenntnis erhalten. – (2) Ablichtungen und Vervielfältigungen dürfen Mandanten überlassen werden. Soweit jedoch gesetzliche Bestimmungen oder eine zulässigerweise ergangene Anordnung der die Akten aushändigenden Stelle das Akteneinsichtsrecht beschränken, hat der Rechtsanwalt dies auch bei der Vermittlung des Akteninhalts an Mandanten oder andere Personen zu beachten“.

21)

S. Text: „§ 123 Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung.(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten. – (2.) … [vom Abdruck wird abgesehen; d.U.]“.

22)

S. Text: „§ 119 Anfechtbarkeit wegen Irrtums.(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde. – (2.) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden“.

23)

S. Klageschrift S. 3 (Bl. 3 GA): „Ein wichtiger Grund, der an sich geeignet wäre, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden, steht der Beklagten nicht zur Seite“.

24)

S. Klageschrift S. 4 (Bl. 4 GA).

25)

S. Klageschrift a.a.O.

26)

S. Klageschrift a.a.O.

27)

S. Klageschrift a.a.O.

28)

S. Klageschrift a.a.O.

29)

S. Klageschrift a.a.O.

30)

S. Text: „§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund.(1) … (2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen“.

31)

S. Klageschrift S. 4 u. 5 (Bl. 4 u. 5 GA).

32)

S. Kopie als Anlage K 8zum Klägerinschriftsatz vom 15.12.2011 (Bl. 254-256 GA).

33)

S. Klägerinschriftsatz vom 15.12.2011 S. 1-2 (Bl. 252-253 GA).

34)

S. Schriftsatz vom 12.12.2011 (Bl. 191-215 GA).

35)

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [vor A.] (Bl. 67 GA).

36)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

37)

S. zum „who’s who oben, S. 5 Fn. 14.

38)

S. Klageerwiderungsschrift S. 13 [V.] (Bl. 78 GA).

39)

S. Klageerwiderungsschrift S. 14 [a)] (Bl. 79 GA).

40)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. mit Hinweisen auf Kopien von Gerichtsschreiben vom 4.2.2008, 20.5.2008 und 9.6.2008 als Anlagen B 4 bis B 6(Bl. 111-116 GA).

41)

S. Klageerwiderungsschrift S. 16 [vor b)] (Bl. 81 GA).

42)

S. Text: „§ 66 Rechnungslegung.(1) … (3) Die Gläubigerversammlung kann dem Verwalter aufgeben, zu bestimmten Zeitpunkten während des Verfahrens Zwischenrechnung zu legen. … “.

43)

S. Klageerwiderungsschrift S. 16 [b)] (Bl. 81 GA).

44)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. unter Hinweis auf Kopie eines Schreibens vom 3.2.2006 als Anlage B 12(Bl. 151 GA).

45)

S. Klageerwiderungsschrift S. 17 [vor c)] (Bl. 82 GA) mit Hinweisen auf miteinander ausgetauschte Schreiben vom 2.10.2006, 30.10.2006 und 19.10.2007 als Anlagen B 13 und B 14(Bl. 152-154 GA).

46)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

47)

S. Klageerwiderungsschrift S. 17 [c.)] (Bl. 82 GA).

48)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

49)

S. Klageerwiderungsschrift S. 17-18 (Bl. 82-83 GA).

50)

S. Klageerwiderungsschrift S. 18 [vor d)] (Bl. 83 GA).

51)

S. Klageerwiderungsschrift S. 19 (Bl. 84 GA): „Ausweislich der Austragung bei der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts ist diese Gerichtsakte abermals am 10. September 2010 dem Büro der Beklagten mittels Gerichtsfach überlassen worden“.

52)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

53)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

54)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

55)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

56)

S. Klageerwiderungsschrift S. 20 (Bl. 85 GA) unter Hinweis auf ein Schreiben des Amtsgerichts Charlottenburg vom 7.4.2011 an „Herrn Insolvenzverwalter Rechtsanwalt J. V.-S.“ – Kopie als Anlage B 17(B. 160 GA); Textauszug: „In der Insolvenzsache … [„M.“] befindet sich die Akte nach Auskunft der Geschäftsstelle seit dem 12.09.2010 bei Ihnen. – Mehrfache Ermittlungen im Gericht führten nicht zum Auffinden der Akte. – Ich bitte Sie, in der Kanzlei noch einmal nach der Akte zu forschen und das Ergebnis mitzuteilen“.

57)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

58)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

59)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

60)

S. dazu schon Klageerwiderungsschrift S. 8 [3.]: „Die seitens der Insolvenzgerichte zur Erstellung der Gutachten und Zwischenberichte gesetzten Fristen werden mit Hilfe einer Software, genannt Dbase, erfasst. Die Fristenliste für die Erstellung der Gutachten wird einmal pro Woche, die Fristenliste für die Erstellung der Zwischenberichte wird einmal pro Monat ausgedruckt, um zu kontrollieren, ob alle anstehenden Fristen in Bearbeitung sind“.

61)

S. Klageerwiderungsschrift S. 21 [e)] (Bl. 86 GA).

62)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

63)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

64)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

65)

S. Klageerwiderungsschrift S. 20 (Bl. 85 GA); Text im Satzzusammenhang: „Anfang Oktober 2011, nachdem in dem Büro der Klägerin die drei Sachstandsanfragen zu dem Insolvenzverfahren [,M.‘] lose in einem größeren Papierstapel gefunden worden waren, fand Frau Sch.zudem bei Durchsicht der Akten den vom Gericht vermissten A-Band der Gerichtsakte nebst der von der Beklagten geführten Hauptakte wieder“; Beweis: Eidesstattliche Versicherung Frau Sch.als Anlage B 16(Bl. 156-159 GA); Textauszug: „3. Am 06.10.2011 habe ich gemeinsam mit Herrn Rechtsanwalt V.-S. die Unterlagen gesichtet, die sich in dem ehemaligen Bürozimmer von Frau Rechtsanwältin … [Name der Klägerin; d.U.] befanden. Dabei haben wir die drei Sachstandsanfragen in einem größeren Papierstapel gefunden, in dem sich überwiegend kopierte Aufsätze und Gerichtsentscheidungen befanden. – 4. … – 6. … Im September 2011 bat mich Herr Rechtsanwalt V.-S., sämtliche im Büro von Frau Rechtsanwältin von St. befindliche Akten aus dem Büro herauszunehmen und durchzuschauen, was jeweils zu machen ist. Diesen Stapel habe ich nach und nach durchgesehen und dabei sodann wieder die Gerichtsakten nebst die von der Kanzlei geführte Hauptakte vorgefunden“. – Kopie der Eidesstattlichen Versicherung auch als Urteilsanlage IX.

66)

S. Klageerwiderungsschrift S. 22 (Bl. 87 GA).

67)

S. Text: „§ 32 Grundbuch.(1) … (3) Werden ein Grundstück oder ein Recht, bei denen die Eröffnung des Verfahrens eingetragen worden ist, vom Verwalter freigegeben oder veräußert, so hat das Insolvenzgericht auf Antrag das Grundbuchamt um Löschung der Eintragung zu ersuchen. Die Löschung kann auch vom Verwalter beim Grundbuchamt beantragt werden“.

68)

S. Klageerwiderungsschrift S. 22 (Bl. 87 GA).

69)

S. Klageerwiderungsschrift S. 23 [vor b)] (Bl. 88 GA).

70)

S. Klageerwiderungsschrift S. 23 [b)] (Bl. 88 GA).

71)

S. Klageerwiderungsschrift S. 23 [c)] (Bl. 88 GA).

72)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

73)

S. Klageerwiderungsschrift S. 26 (Bl. 91 GA).

74)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

75)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

76)

S. dazu Klageerwiderungsschrift S. 27 (Bl. 92) unter Hinweis auf ein Beklagtenschreiben vom 24.10.2011 an das Insolvenzgericht (Herrn Ma.) als Anlage B 19(Bl. 162-163 GA); Textauszug: „ … bereits am 12. Oktober 2011 hatte ich Ihnen … berichtet, dass das Insolvenzverfahren seit dem Jahr 2008 von der von mir dafür eingesetzten … [Klägerin] nicht betrieben worden ist. Sie hat auch die Gerichtsakte (wohl) sei der Überlassung mit Ihrer Verfügung vom 10. September 2008 (…) in ihrem Anwaltszimmer versteckt. Sie hat ihre Mitarbeiterin manipuliert und veranlasst, sowohl gegenüber dem Insolvenzgericht als auch mir falsche Auskünfte zu dem Verfahren und dem Verbleib der Gerichtsakte zu geben“; s. ferner Einsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 31.10.2011 – Kopie als Anlage B 20(Bl. 164 GA): In pp. wird … „zum Sonderinsolvenzverwalter zur Prüfung etwaiger Schadensersatzansprüche der Insolvenzmasse gegen den Insolvenzverwalter bestellt“.

77)

S. Klageerwiderungsschrift S. 26 (Bl. 91 GA).

78)

S. Klageerwiderungsschrift S. 27 (Bl. 92 GA).

79)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

80)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

81)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 1 [I.] (Bl. 216 GA).

82)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 2 (Bl. 217 GA).

83)

S. Text oben, S. 3 Fn. 7.

84)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 3 [II.1.] (Bl. 218 GA).

85)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

86)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

87)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 4 [2.] (Bl. 219 GA).

88)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

89)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

90)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 8 [3.] (Bl. 223 GA).

91)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

92)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 8-9 (Bl. 223-224 GA).

93)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 9 (Bl. 224 GA).

94)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

95)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

96)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

97)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

98)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

99)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 11-12 [IV.] (Bl. 226-227 GA).

100)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 12 [vor 1.] (Bl. 227 GA).

101)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

102)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

103)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 12 [1.] (Bl. 227 GA).

104)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 13 [2.] (Bl. 228 GA).

105)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 14 [4.] (Bl. 229 GA).

106)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

107)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

108)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 14-15 (Bl. 229-230 GA).

109)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 15 (Bl. 230 GA).

110)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

111)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

112)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

113)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

114)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 16 (Bl. 231 GA).

115)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

116)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

117)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

118)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

119)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

120)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

121)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

122)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

123)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 17 [5.] (Bl. 232 GA).

124)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 22 (Bl. 237 GA).

125)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 24 (Bl. 239 GA).

126)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 S. 27 [VII.] (Bl. 242 GA).

127)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

128)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

129)

S. Schriftsatz vom 13.12.2011 a.a.O.

130)

S. Text: „§ 46 Grundsatz.(1) … (2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszuges gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt“.

131)

S. Text: „§ 495 Anzuwendende Vorschriften.(1) Für das Verfahren vor den Amtsgerichten gelten die Vorschriften über das Verfahren vor den Landgerichten, soweit nicht aus den allgemeinen Vorschriften des Buches 1, aus den nachfolgenden besonderen Bestimmungen und aus der Verfassung der Amtsgerichte sich Abweichungen ergeben“.

132)

S. Text: „§ 301 Teilurteil.(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil des Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen“.

133)

Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: ‚demnächst‘)“; ebenso schon BAG8.4.1976 – 2 AZR 583/74 – AP § 4 KSchG 1969 Nr. 2.

134)

S. Text: „§ 167 Rückwirkung der Zustellung.Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“.

135)

S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts.Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“.

136)

S. Text: „§ 13 Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen.(1) Die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das vorliegende Gesetz nicht berührt. Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann jedoch nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden“.

137)

S. Text: „§ 7 Wirksamwerden der Kündigung.Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“.

138)

S. zu dieser Prüfungsfolge auch bei Erklärung einer fristlosen Kündigung näher Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 483-484; ders.DB 1990, 685, 689; ders.Anm. BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 44; Reiner A Sch., KSchR (1993), Rn. 92; Walter Erman/Detlev W. Belling, BGB, Handkommentar, 12. Auflage (2008), § 626 Rn. 45; früher schon Klaus Popp, Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses (1980), in: Wilhelm Maus/F. Jochen Kremp, Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VI B; s. im gleichen Sinne auch Wilhelm Herschel, BB 1982, 254.

S. etwa BGH20.2.1995 – II ZR 9/94 – ZIP 1995, 560 = NJW-RR 1995, 669 [I.3 a.]: „Wer einen wichtigen Kündigungsgrund geltend macht, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 28.10.2002 – II ZR 353/00 – ZIP 2002, 2254 = NJW 2003, 431 [I.2 c, bb.]: „Wer einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB geltend macht, wie hier die Beklagte, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 12.2.2007 – II ZR 308/05 – ZIP 2007, 396 = NJW-RR 2007, 690 [III.1.]; ständige Rechtsprechung; s. zur Beweislast für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG; Text: (1) … Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“.

140)

S. Text: „§ 133 Auslegung einer Willenserklärung.Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften“.

141)

S. Text: „§ 157 Auslegung von Verträgen.Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern“.

142)

S. insofern etwa bereits BAG18.12.1961 – 5 AZR 104/61 – AP § 626 BGB Kündigungserschwerung Nr. 1; 8.8.1963 – 5 AZR 395/62 – AP § 626 BGB Kündigungserschwerung Nr. 2; 15.3.1991 – 2 AZR 516/90 – NZA 1992, 452, 455 [II.2 d, aa.]; BGH3.7.2000 – II ZR 282/98 – NJW 2000, 2983 = NZA 2000, 945 = ZIP 2000, 1442 [2.]; weit früher indessen schon RG9.10.1905 – I 133/05 – RGZ 61, 328 (zu § 723 Abs. 1 u. 3 BGB); 24.10.1908 – I 53/08 – RGZ 69, 363, 365: „Auf das Recht, jedes unter das Bürgerliche Gesetzbuch fallende Dienstverhältnis fristlos zu kündigen, kann nicht im voraus verzichtet werden; der § 626 muss absolut sein, wenn ihm überhaupt eine Bedeutung zukommen soll“; 15.2.1911 – I 387/10 – RGZ 75, 234, 239 zu Frage, ob „die Kündigung aus wichtigen Gründen dadurch erschwert werden“ könne, „dass Vermögensnachteile an die Ausübung des Kündigungsrechts geknüpft werden“: „Weil aber das Gesetz mit unvorhergesehenen Ereignissen rechnet und die Billigkeit entscheiden lassen will, ist es unzulässig, das Kündigungsrecht aus wichtigen Gründen im voraus auszuschließen oder zu beschränken“.

143)

S. Bertolt Brecht, Geschichten vom Herrn Keuner, Suhrkamp Verlag (Frankfurt/Main), Suhrkamp Taschenbuch (st) 16, S. 80: „Über den Verrat– Soll man ein Versprechen halten? – Soll man ein Versprechen geben? … Der Mensch kann nichts versprechen. … Solang einer, dem etwas versprochen ist, in immer andere Verhältnisse kommt und sich also immer ändert nach den Verhältnissen und ein anderer wird, wie soll ihm gehalten werden, was einem andern versprochen war?“.

144)

S. dazu anschaulich BT-Drs. 14/6040 S. 174 [Zu § 313 – Störung der Geschäftsgrundlage]: „Verträge können durch nachträglich eingetretene oder bekannt gewordene Umstände in ihren Grundlagen so schwerwiegend gestört sein, dass ihre unveränderte Durchführung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, nicht mehr zumutbar erscheint. Die Gründe hierfür können Sozialkatastrophen wie Krieg, Währungsverfall oder Umweltkatastrophen sein und sich dann auf eine Vielzahl von Verträgen auswirken; sie können aber auch nur einen Vertrag oder eine begrenzte Zahl von Verträgen betreffen. Liegen solche Umstände vor, so stellen sich folgende Fragen: – 1. Wie weit reicht der Grundsatz ‚pacta sunt servanda‘? … – … Nach der Rechtsprechung, vor allem der des BGH, wird die Geschäftsgrundlage gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt gewordenen, bei Vertragsschluss aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem anderen Teil erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, auf denen sich der Geschäftswille der Parteienaufbau (RGZ 103, 328, 332; BGHZ 25, 390, 392; BGHZ 89, 226, 231). Diese Formel geht letztlich auf Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, 1923, zurück“.

145)

S. Text: „§ 313 Störung der Geschäftsgrundlage.(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. – (2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. – (3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisses das Recht zur Kündigung“.

146)

S. zum Begriff ursprünglich wohl Paul Oertmann, Die Geschäftsgrundlage (1923); S. 1 ff.

147)

S. Text: „§ 242 Leistung nach Treu und Glauben.Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern“.

148)

S. BAG27.6.1995 – 1 ABR 62/94 – AP § 4 BetrVG 1972 Nr. 7 = EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 31 = NZA 1996, 164 [B.III.2 c.]: „Nach dem Grundsatz, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und in Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (§ 242 BGB), kann die Rechtsausübung dann unzulässig sein, wenn sie zu früherem Verhalten in Widerspruch steht (venire contra factum proprium). … Insoweit ist bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu wahren“.

149)

S. BAG4.12.1997 – 2 AZR 299/96 – BAGE 87, 200 = AP § 626 BGB Nr. 141 = NZA 1998, 420 [II.1 b.]: „Insofern ist, wie auch das Bundesarbeitsgericht betont hat (…), bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu fordern“; 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – BAGE 96, 78 = AP § 15 KSchG 1969 Nr. 49 = NZA 2001, 321 [B.I.5 b, aa.]: „Bei der Beanspruchung von Rechtspositionen ist gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu verlangen (…). Wer durch eine Erklärung oder sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen“.

150)

S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [23.7.1970] AP § 1 Gesamthafenbetriebsgesetz Nr. 3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der ‚Störquelle‘, nicht nach den der ‚Störung‘ eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“.

151)

S. dazu statt vieler BAG23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – n.v. (Volltext in „Juris“) [I.1.]: „Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint“; s. auch BAG20.8.2009 – 2 AZR 165/08 – NZA 2009, 1227 [B.I.]: „Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grunde an sich nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen“.

152)

S. Text oben, S. 6 Fn. 19.

153)

S. dazu oben, S. 11 Fn. 65: Hier wird zwar berichtet, dass bei „Durchsicht der Akten“, die (wohl) Frau Sch.zuvor auf Geheiß von Herrn Rechtsanwalt V.-S.wohl als „Stapel“ aus dem Büro der Klägerin herausgenommen habe, Anfang Oktober 2011 darin der bewusste A-Band nebst Hauptakte der Beklagten gefunden worden sei; welches Erscheinungsbild sich dem Betrachter insofern dargeboten hat, bleibt komplett im Dunkeln.

154)

S. dazu bereits RG22.1.1880 – 40/80 – RGSt 1, 159, 160: „Die Unterdrückung besteht darin, dass die Urkunde der Benutzung seitens des Verletzten entzogen oder vorenthalten wird …“; … .; s. deutlich dann RG29.12.1891 – 3532/91 – RGSt 22, 283, 284: „Dem ersten Richter kann nicht zugegeben werden, dass in dem Begriffe ‚Unterdrückung‘ nach seiner sprachlichen Bedeutung zugleich der Begriff einer gewissen Heimlichkeit enthalten sei. … Auch im Falle des § 274 Nr. 1 ist kein innerer Grund abzusehen, weshalb die offene Gewalt, wenn sie dazu dient, eine Urkunde der Benutzung des Berechtigten in ihrem bestimmungsgemäßen Zwecke zu entziehen, mit Straflosigkeit privilegiert sein sollte“; 7.6.1923 – III 341/23 – RGSt 57, 310, 312: „Ein dauerndes Vorenthalten oder eine besondere Heimlichkeit, z.B. Verstecken, getrenntes Aufbewahren usw. setzt das Merkmal der Unterdrückung überhaupt nicht mit Notwendigkeit voraus (…)“.

155)

S. im gleichen Sinne BAG3.4.2008 – 2 AZR 965/06 – NZA 2008, 807 [B.I.2 b, bb.]: „Die vom Landesarbeitsgericht getroffene Würdigung, darin keinen ausreichenden Vortrag einer ausreichenden Stellungnahme zu sehen, enthält keinen revisiblen Rechtsfehler. Durch die Einfügung des Wortes ’sinngemäß’ hat die Beklagte mit dem sich anschließenden Aussagesatz nicht mehr zum Ausdruck gebracht, als dass sie bzw. das zuständige Vorstandsmitglied glaubte, Herrn Dr. S in diesem Sinn verstehen zu dürfen. Was er in Wirklichkeit gesagt hat, hat die Beklagte mit ihrem Vorbringen nicht einmal behauptet“.

156)

S. insofern statt vieler bereits RG24.6.1887 – 1245/87 – RGSt 16, 150, 151: „Allerdings ist das Begriffsmerkmal ‚Absicht‘ im § 274 Nr. 1 StGB nicht gleichbedeutend mit Vorsatz; es bezeichnet der Ausdruck hier vielmehr die Richtung des Willens auf ein bestimmtes Ziel; die Benachteiligung eines anderen muss als Ziel des Handelns in das Auge gefasst sein, ein Handeln lediglich mit dem Bewusstsein, dass die Benachteiligung eines anderen eintreten könne, erfüllt den Tatbestand noch nicht“; ebenso RG18.4.1916 – IV 160/16 – RGSt 50, 55, 56: „Bei Prüfung der verschiedenen Entscheidungsmöglichkeiten hat der Senat der Anschauung den Vorzug gegeben, dass da, wo – wie in § 268 StGB – die ‚Absicht‘ auf einen Erfolg bezogen wird, der nicht Teil des eigentlichen Verbrechenstatbestandes (hier der Urkundenfälschung), sondern ein außerhalb dieses Tatbestandes liegender straferhöhender Umstand ist, die Vorstellung von diesem Erfolge notgedrungen den Willen des Täters bestimmen muss, mithin Beweggrund ist, wenn sie auch nicht der einzige und ausschließliche Beweggrund zu der Tat zu sein braucht. Mit dieser Auffassung stimmt die für den § 274 StGB ergangene Entscheidung RGSt 16, 150 [wie vorstehend; d.U.] überein“; s. im selben Sinne aus jüngster Zeit noch BGH15.7.2010 – 4 StR 164/10 – NStZ-RR 2011, 276 [1 a.]: „Zu dem Fall II.10. der Urteilsgründe hat die Kammer festgestellt, dass die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Bochum in einem gegen die Angeklagte N. geführten Verfahren, die dem Angeklagten A. als Verteidiger zur Akteneinsicht übersandt wurden, nicht mehr an die Behörde zurückgesandt wurden. Hierzu hatten sich die Angeklagten entschlossen, weil ihnen die unbeabsichtigte Versäumung der Rückgabefrist unangenehm war. – b) … Ergänzend weist der Senat für den Fall II.10. der Urteilsgründe darauf hin, dass nach der Rechtsprechung der der herrschenden Meinung im Schrifttum eine Nachteilszufügungsabsicht im Sinne des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB zwar nicht durch die Vereitelung des staatlichen Strafanspruchs begründet wird, da insoweit kein ‚anderer‘ benachteiligt wird (…). Es sind aber ergänzende Feststellungen dahingehend möglich, dass dem Anzeigeerstatter im Ermittlungsverfahren … durch die Angeklagten ein Nachteil zugefügt werden sollte“; s. auch BGH25.11.2009 – 2 StR 430/09 – NStZ 2010, 332 [II.3.]: „Bei der Prüfung, ob die für die Tatbestandsverwirklichung erforderliche, auf einen entsprechenden Nachteil bezogene Absicht gegeben ist, verkennt das Landgericht nämlich, dass er hierfür nicht darauf ankommt, ob der Nachteil – was es ausführlich erörtert (…) – tatsächlich eingetreten ist; ausreichend ist es, dass es dem Täter auf die Verwirklichung des Nachteils ankommt oder ihm zumindest bewusst ist, dass eine Tat einen Nachteil zur Folge haben muss (…)“.

157)

S. insofern BGH15.10.2010 (Fn. 156) – Zitat dort: „unbeabsichtigte Versäumung der Rückgabefrist unangenehm“.

158)

S. zu deren essentiellen Grundlagen den Beitrag von Rosemarie Stein im Berliner „Tages-spiegel“ vom 29.6.2005 S. 24 mit dem Hinweis auf das prägnante Diktum des Präsidenten der Berliner Ärztekammer, Günther Jonitz: „Nicht ‚Wer war schuld?’, sondern ‚Was war schuld?’, habe man zu fragen“; s. im Übrigen etwa auch das Diktum des Vorsitzenden der Fachgruppe Personalmanagement des Bundesverbandes Deutscher Unternehmerverbände (BDU) Jan Kunert im Berliner „Tagesspiegel“ vom 11.8.2002 S. K 1: „Uns geht es nicht in erster Linie um die Schuldfrage, die ist eher nachrangig. Es müssen Lösungsstrategien entwickelt werden“.

159)

S. zum normativen Geltungsgrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsschutzrecht etwa die Überlegungen bei Bernd Ruberg, Sozialrechtfertigung als Organisationsschutz (1999), S. 218 ff., 222 ff.

160)

S. dazu anklingend schon BAG25.3.1976 – 2 AZR 127/75 – AP § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 10 [V.2.]; ausdrücklich dann spätestens BAG4.11.1981 – 7 AZR 264/79 – BAGE 37, 64 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 4 [II.2 b, aa.]; 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 6 [B.I.1.]; 13.6.1986 – 7 AZR 623/84 – BAGE 52, 210 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 13 [II.1.]; 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 – BAGE 61, 131 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 20 [B.III.1 c, bb.]; 17.1.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25 [II.2 c.]; 21.1.1993 – 2 AZR 330/92 – AP § 52 MitbestG Schleswig-Holstein Nr. 1 [C.II.2 b.]; 18.2.1993 – 2 AZR 518/92 – RzK I 6 f Nr. 7; 6 g Nr. 17 [B.II.2 d.]; s. aus neuerer Zeit BAG12.7.2007 – 2 AZR 716/06 – AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = NZA 2008, 173 [B.II.2 a.]; s. übergreifend auch BGH11.2.1987 – IV a ZR 194/85 – BGHZ 100, 60, 64, wo von dem „das ganze Zivilrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck“ die Rede ist.

161)

S. instruktiv Franz Wieacker, Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung, in: Marcus Lutteru.a. (Hrg.), Festschrift für Robert Fischer (1979), S. 867, 874 ff.; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2 (1994), § 84 I 2; s. auch Ulrich Preis, Verhältnismäßigkeit und Privatrechtsordnung, in: Peter Hanaus/Friedrich Heither/Jürgen Kühling(Hrg.), Festschrift für Thomas Dieterich (1999), 429, 446, 452-453; s. ferner Bernd Ruberg, Schikanöse Weisungen (2004), S. 70 ff.

162)

S. Erich Molitor, Die Kündigung, 2. Auflage (1951), S. 294: „Man wird … fordern müssen, dass jedes andere nach der gegebenen Sachlage anwendbare Mittel erschöpft ist, um das von dem Kündigenden als unhaltbar angesehene Rechtsverhältnis zumutbar zu gestalten“.

163)

S. Hans Galperin, Der wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung, DB 1964, 1114, 1117 [9.], wo – soweit ersichtlich – erstmals der Ausdruck von der Kündigung als „ultima ratio“ verwendet wird.

164)

S. Dirk Neumann, Kündigung bei Krankheit, 2. Auflage (1965), S. 26, wo als „allgemeiner Grundsatz des Kündigungsschutzrechts“ herausgestellt wird, dass „zu einer Kündigung nur als letztem möglichem Ausweg gegriffen werden“ solle.

165)

S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [22.8.1963] SAE 1964, 2: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel (Übermaßverbot)“; ders.Anm. BAG [26.11.1964] AP § 626 BGB Nr. 53 [IV.]: „Übermaßverbot“; ders.Anm. BAG [21.10.1965] AP § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel“; ders.Anm. BAG [12.12.1968] AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20: „Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit der Mittel“.

166)

Das heute „geflügelte“ Wort stammt, soweit ersichtlich, von Friedrich Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 2. Auflage (1912), S. 354 für das Handeln der Polizei im konstitutionellen Rechtsstaat.

167)

S. grundlegend BAG30.5.1978 – 2 AZR 630/76 – BAGE 30, 309 = AP § 626 BGB Nr. 70 = NJW 1979, 332 [Leitsatz 2. u. III.2 b.]; s. aus jüngerer Zeit BAG12.7.2007 (Fn. 160) [B.II.2 a.]: „Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat“; [B.II.2 b.]: „Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen“.

168)

S. zu dieser Entwicklung bereits RAG21.5.1938 – RAG 17/38 – ARS 33, 135, 139: „Auf der anderen Seite können es die Umstände, insbesondere eine langjährige, erfolgreiche Dienstzeit des Angestellten und schwerwiegende wirtschaftliche Folgen der Kündigung für ihn durchaus rechtfertigen, dem Unternehmen erst einen Versuch zuzumuten, die Beschwerden durch eine Abmahnung abzustellen …“; BAG2.5.1958 – 1 AZR 92/56 – AP § 66 BetrVG Nr. 16 [I.]: „Wie auch das LAG nicht verkennt, sind durchaus Fälle denkbar, in denen … eine Abmahnung erforderlich ist“; 18.1.1968 – 2 AZR 45/67 – AP § 66 BetrVG Nr. 28 [II.2.]: „Soweit es sich um Störungen aus dem Leistungsbereich handelt … , hat die fristlose Kündigung die Funktion des gesetzlichen Rücktritts, der in der Regel eine Abmahnung erfordert“; 8.8.1968 – 2 AZR 348/67 – AP § 626 BGB Nr. 57 [II.6.]: „Falls die vorerwähnte ‚Verwarnung’ nicht zulasten des Klägers gewertet werden kann, hätte es der Prüfung bedurft, ob eine Verwarnung nicht überhaupt die notwendige Voraussetzung für eine außerordentliche auf Störung im Leistungsbereich gestützte Kündigung war“; 11.12.1975 – 2 AZR 426/74 – AP § 15 KSchG 1969 Nr. 1 [II.2.]: „Das LAG hat die Pflichtverletzung des Klägers durch die ‚Streikaufforderung’ als Störung im sog. Leistungsbereich gewertet, bei dem es grundsätzlich einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung bedarf“; s. zur Erstreckung des Abmahnungsgebots auf den sogenannten „Vertrauensbereich“ insbesondere BAG30.6.1983 – 2 AZR 524/81 – EzA § 1 KSchG Tendenzbetrieb Nr. 14 [A.IV.1.]: „Auch ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich berechtigt jedoch dann nicht ohne vorherige erfolglose Abmahnung zum Ausspruch einer Kündigung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (vgl. Hueck, KSchG, 10. Aufl., § 1 Rz. 90 a; KR-Hillebrecht, § 626 Rz. 100)“; ebenso BAG18.11.1986 – 7 AZR 674/84 – AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = NZA 1987, 418 [II.5.]; s. auch BAG4.6.1997 – 2 AZR 526/96 – NZA 1997, 1281 [II.1 d.]: „Zu prüfen ist … das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner Person ausgesprochen wurde, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen, wenn also eine Wiederherstellung der Vertrauens erwartet werden konnte“.

169)

S. besonders deutlich etwa BAG10.11.1988 – 2 AZR 215/88 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 3 = NZA 1989, 633 [II.2 b.]: „In der Entscheidung vom 30.1.1979 … wird insoweit ausgeführt, die Kündigung sei die stärkste individualrechtliche Maßnahme, die Abmahnung demgegenüber das mildere Mittel. Insofern geht die Abmahnung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Kündigung vor, da die Kündigung nur erforderlich ist, wenn andere Mittel nicht mehr ausreichen“; 26.1.1995 – 2 AZR 649/94 – NZA 1995, 517, 519 [B.III.4 a.]: „Aus dem Tatbestandsmerkmal ‚bedingt’ in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel abgeleitet. Eine Kündigung ist nur erforderlich (‚ultima ratio’), wenn sie nicht durch mildere Maßnahmen zu vermeiden ist. Eine gegenüber der Kündigung mildere Maßnahme ist die Abmahnung“; 21.2.2001 – 2 AZR 579/99 – EzA § 242 BGB Kündigung Nr. 2 [II.4 c.]: „Das Erfordernis einer vergeblichen Abmahnung ist im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit“; ebenso BAG28.8.2003 – 2 AZR 333/02 – EzA § 242 BGB Kündigung Nr. 17 [B.III.3 e.]; im gleichen Sinne BAG7.7.2005 – 2 AZR 581/04 – BAGE 115, 195 = AP § 626 BGB Nr. 192 = NZA 2006, 98 [B.I.], wo von der „Prüfung“ die Rede ist, „ob auf Grund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung erforderlich ist“; ebenso BAG27.4.2006 – 2 AZR 386/05 – BAGE 118, 104 = AP § 626 BGB Nr. 202 = NJW 2006, 2939 [B.I.]; s. ferner BAG12.1.2006 – 2 AZR 179/05 – AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = NZA 2006, 980 [B.III.2 b, aa.]: Die Abmahnung „ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (…). Nach § 1 Abs. 2 KSchG muss die Kündigung durch das Verhalten des Arbeitnehmers bedingt sein. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren“.

170)

S. statt aller BAG12.1.2006 (Fn. 169) [B.III.2 b, aa.]: „Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen“; ebenso bereits BAG18.1.1980 – 7 AZR 75/78 – AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 3 = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7 [2 a.]: „Fehlt es an einer solchen Abmahnung, so ist eine auf Leistungsmängel gestützte Kündigung unwirksam, es sei denn, dass im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als entbehrlich angesehen werden durfte“; 18.12.1980 – 2 AZR 1006/78 – BAGE 34, 309 = AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 22 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 44 [B.II.4 c, bb.]: „Bei dieser Sachlage scheidet die Privatarbeit des Klägers … ohne vorherige Abmahnung als Kündigungsgrund aus“.

171)

S. BAG12.1.2006 (Fn. 169) [B.III.2 b, aa.]: Die Abmahnung „ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (…). Nach § 1 Abs. 2 KSchG muss die Kündigung durch das Verhalten des Arbeitnehmers bedingt sein. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren“.

172)

S. Text: „§ 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung.(1) … (2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn 1. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert; – 2. der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtszeitigkeit der Leistung gebunden hat oder – 3. besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen“.

173)

S. Text: „§ 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund.(1) … (2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung“.

174)

S. dazu bereits grundlegend Wilhelm Herschel, Gedanken zur Theorie des arbeitsrechtlichen Kündigungsgrundes, in: Theo Mayer-Maly, Reinhard Richardiu.a. (Hrg.), Festschrift für Gerhard Müller (1981), S. 191, 202 [III.2.]: „In diesem Zusammenhang ist es von großer Bedeutung, dass der Kündigungsgrund seiner Natur nach zukunftsbezogen ist. Nicht was war, entSch.et für sich betrachtet, vielmehr kommt es stets nur auf die Auswirkungen für die Zukunft an. Zurückliegende Ereignisse als solche vermögen also die Kündigung nicht zu rechtfertigen, mögen sie an sich noch so schwerwiegend sein“.

175)

S. Ulrich Preis(Fn. 138) S. 322 ff.: „Ein neues, bisher allerdings kaum gewürdigtes Prinzip plaziert sich im Kündigungsrecht: Das Prognoseprinzip. Dieses Prinzip ist die Konsequenz aus der Erkenntnis, dass die Kündigungsgründe ihrer Natur nach zukunftsbezogen sind. Damit soll ausgedrückt werden, dass für die Rechtfertigung einer Kündigung nicht in der Vergangenheit liegende Ereignisse, sondern allein die zukünftigen Auswirkungen vergangener oder gegenwärtiger Ereignisse ausschlaggebend sind. … Nach Löwisch[Hinweis auf Herschel/Löwisch, Rn. 75 zu § 1 KSchG; d.U.] kommt es ganz allgemein für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung darauf an, ob die Prognose zum Zeitpunkt des Ausspruchs einer Kündigung berechtigt war oder nicht“; ders.DB 1988, 1387, 1388 [3.].

176)

S. BVerfG2.7.2001 – 1 BvR 2049/00 – AP § 626 BGB Nr. 170 = NZA 2001, 888 = MDR 2001, 1119 [II.1 a.]: „Die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist streng genommen zwar keine Sanktion für Verhalten in der Vergangenheit, sondern nur die Möglichkeit, sich von einem Dauerschuldverhältnis zu lösen, an dem man für die Zukunft zumutbar nicht festhalten kann“.

177)

S. dazu aus jüngerer Zeit BAG23.6.2009 (Fn. 151) [I.1 b.]: „Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen“; s. weit früher auch schon BAG8.2.1962 – 2 AZR 252/60 – AP § 611 BGB Erfinder Nr. 1 [III.5.]: „Die Beklagte verkennt, dass eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund des Arbeitsverhältnis zwar für die Zukunft beendet, für den Gekündigten aber keine pönalen Folgen haben kann. Sie ist ihrer Funktion nach das Mittel, das für den Vertragspartner untragbar gewordene und ihm auch für die Dauer der Kündigungsfrist nicht mehr zumutbare Arbeitsverhältnis zu beenden, mag sie auch ggf. für das gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen nachteilige Folgen haben“.

178)

S. hierzu auch schon Wolfhard Kohte, II. Anm. BAG [20.5.1988 – 2 AZR 682/87] AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 9 [I.]: „Gerade für diese Kündigungsgründe ist kennzeichnend, dass die Kündigung nicht selten als Strafe erfahren bzw. verhängt wird und dabei der Konflikt für beide Seiten eine starke emotionale Komponente hat. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass in mehr als 40% der Sachverhalte die Kündigung ohne Abmahnung bereits beim ersten Konflikt ausgesprochen wird (…). … Ein solcher Rückgriff auf das allgemeine Zivilrecht erleichtert es zugleich, sich deutlicher von der straforientierten Empirie abzusetzen; denn die privatrechtliche Kündigung soll ein für die Zukunft nicht mehr tragbares Rechtsverhältnis lösen, nicht jedoch eine private Strafe darstellen (…)“.

179)

S. hierzu anschaulich auch BAG10.11.1988 (Fn. 169) [II.2 d, bb.]: „Nach § 1 KSchG ist eine Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn Gründe vorliegen, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegen stehen, was nach herrschender Auffassung bei allen Kündigungsgründen festzustellen ist (…). – Damit ist die negative Prognose Voraussetzung für die einseitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung, die eines rechtfertigenden Grundes bedarf (…). Die negative Prognose kann der Arbeitgeber nur mit dem Vortrag begründen, in Zukunft sei mit weiteren Störungen zu rechnen“; s. weitaus früher auch schon LAG Frankfurt/Main11.9.1957 – II La 199/57 – AP § 626 BGB Nr. 19 [3.], wonach der fristlosen Kündigung auch für Vertragsverfehlungen „nicht ein Strafcharakter“ zukomme, sondern danach zu fragen sei, „ob im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers – auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist – für das beklagte Land Schäden oder Gefahren drohten oder entstanden“.

180)

S. BAG5.4.2001 – 2 AZR 217/00 – AP § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = NZA 2001, 837 = NJW 2001, 3068 [II.3 c.]: „Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei der Beklagten zumutbar gewesen, weil sich die Parteien durch den Aufhebungsvertrag bereits endgültig getrennt hätten, überzeugt nicht. Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu einem wesentlich später liegenden Zeitpunkt stellt auch bei einer Freistellung des Arbeitnehmers gerade keine endgültige Trennung dar. Die Pflicht des Arbeitgebers zur Gehaltszahlung, die bei einer berechtigten fristlosen Kündigung wegfiele, ist bei der Prüfung des wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB ebenso zu berücksichtigen wie bei nach wie vor bestehenden Nebenpflichten des Arbeitnehmers die etwa bestehende Gefahr, dass der Arbeitnehmer trotz der Freistellung unter Berufung auf das nach wie vor bestehende Arbeitsverhältnis weitere Pflichtverletzungen begehen könnte“.

181)

S. dazu zunächst BVerfG15.12.2008 – 1 BvR 347/08 – n.v. (Volltext in „Juris“) [Ls. 2 a., 2 b.]: „2 a. Jedenfalls unter den strengen, für die sogenannte Verdachtskündigung entwickelten Voraussetzungen (…) ist die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses … auch wegen eines Verdachts möglich. – 2 b. Insbesondere muss der Arbeitnehmer … ausreichend Gelegenheit zur Äußerung erhalten, damit soweit wie möglich ausgeschlossen werden kann, dass das Arbeitsverhältnis wegen eines unberechtigten Verdachts aufgelöst wird“; s. zu den diesbezüglichen Anforderungen statt vieler BAG28.11.2007 – 5 AZR 952/06 – EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4 = NZA-RR 2008, 344 [II.1 b, bb.]: „Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer nicht lediglich mit einer unsubstantiierten Wertung konfrontieren und ihm nicht wesentliche Erkenntnisse vorenthalten. Er muss alle erheblichen Umstände angeben, aus denen er den Verdacht ableitet. Nur dann hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich zum Verdachtsvorwurf und den ihn tragenden Verdachtsmomenten in einer die Aufklärung fördernden Weise zu äußern (BAG26.9.2002 – 2 AZR 424/01 – a.a.O. [B.I.1 b, bb.])“; 13.3.2008 – 2 AZR 961/06 – AP § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 43 = NZA 2008, 809 [B.I.1 a.]: „Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen“; s. auch zutreffend Mario Eylert/Anne Friedrichs, DB 2007, 2203, 2205 [II.3.] – im Zusammenhang: „Insbesondere darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keine Erkenntnisse vorenthalten, die er im Anhörungszeitpunkt bereits gewonnen hat und die seiner Ansicht nach den Verdacht begründen. Er muss alle relevanten Umstände angeben, aus denen er den Verdacht ableitet. Anderenfalls werden die Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers unzulässig beschränkt und der Sinn der Anhörung, zur Aufklärung beizutragen und eine unnötige Kündigung zu vermeiden, verfälscht“.

182)

S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge.(1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.

183)

S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils.(1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“.

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Hans Jürgen Kotz

Mein Name ist Hans Jürgen Kotz und ich bin Rechtsanwalt und Fachanwalt in der Kanzlei Kotz in Kreuztal. Ich bin nicht nur ein erfahrener Fachanwalt für Arbeitsrecht, sondern auch der stolze Gründer der Kanzlei Kotz, die ich am 15. November 1983 gründete. Meine tiefe Leidenschaft für das Recht und mein unermüdliches Engagement für meine Mandanten haben mir im Laufe der Jahre einen Namen gemacht, insbesondere im Bereich des Arbeitsrechts. […] mehr über Hans Jürgen Kotz.