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Beendigungskündigung, Änderungskündigung und Arbeitszeitreduzierung

ArbG Hamburg – Az.: 3 Ca 325/12 – Urteil vom 24.10.2012

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung vom 11. Juni 2012 beendet worden ist.

Es wird festgestellt, dass die Arbeitszeit der Klägerin sich gemäß § 8 Abs.2 TzBfG auf 30 Stunden pro Woche verringert hat und die geschuldete Arbeit an 5 Arbeitstagen, jeweils 6 Stunden, in der Zeit von 08:00 Uhr bis 14.00 Uhr zu leisten ist.

Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung mit Datum vom 19. Juni 2012 sowie den diesbezüglichen Schriftverkehr aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

Es wird festgestellt, dass eine Änderung der Arbeitsbedingungen durch die ordentliche Änderungskündigung vom 28. Juni 2012 zum 30. September 2012 sozial ungerechtfertigt ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu 5/100 zu tragen und die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu 95/100 zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 26.540,00 festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Beendigungskündigung, einer Änderungskündigung, Reduzierung der Arbeitszeit sowie Entfernung einer Abmahnung.

Die 25jährige Klägerin, ledig, ein Kind, ist seit dem 1. August 2005 bei der Beklagten, einer Wohnungsverwaltungsgesellschaft, als Kauffrau zu einem durchschnittlichen Bruttomonats-verdienst von EUR 2.654,00 beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt ca. 45 Arbeitnehmer.

Die Klägerin ist als Assistenz beschäftigt. Seit dem Jahr 2008 war die Klägerin jedoch auch für die Betreuung von sieben Objekten als Verwalterin eingesetzt.

Mit E-Mail vom 21. September 2011 (Anlage A 2, 8 d.A.) erklärte die Klägerin, dass sie zu dem Entschluss gekommen sei, dass sie 5 x 6 Stunden, also von 8.00 bis 14:00 Uhr arbeiten möchte. Zudem führte sie aus, dass sie bezüglich der Elternzeitverlängerung momentan vorhabe, am 11. Juni 2012 wiederzukommen. Ferner äußerte sie die Hoffnung, dass dies auch P. Be. Vorstellungen entspreche und sie auf Rückmeldung warte.

In einem Vordruck „Arbeitszeitbescheinigung zur Vorlage beim Arbeitgeber der Eltern zwecks Betreuung von Kindern in einer Kindertagesstätte/Tagespflegestelle“ (Anlage A 7, Bl. 17 d.A.), in der in den vom Arbeitgeber auszufüllen Abschnitt in einer Tabelle die ausgefüllten Arbeitszeiten für die Tage Montag bis Freitag jeweils „bis … 14 Uhr“ aufgeführt war, wurde „14 Uhr“ jeweils durchgestrichen und handschriftlich durch „17“ ersetzt sowie der Zusatz „= 40. Std./Woche“ hinzugefügt und seitens der Beklagten unter dem 13. März 2012 unterschrieben. Wegen der Ausgestaltung der Arbeitszeitbescheinigung im Einzelnen wird auf die Anlage A 7 Bezug genommen.

Am 11. Juni 2012 kehrte die Klägerin aus einer Elternzeit zurück.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2012 (Anlage A 1, Bl. 7 d.A.), der Klägerin zugegangen am selben Tage, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 30. September 2012, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

Mit weiterem Schreiben vom 11. Juni 2012 (Anlage A 3, Bl. 9-10 d.A.) bezog sich der Geschäftsführer der Beklagten darauf, im Nachgang zum Schreiben der Klägerin vom 21. September 2011 in einem Gesprächstermin mitgeteilt zu haben, dass im Verwaltungsbereich kein 30stündiger Arbeitsplatz vorhanden sei. Ferner wurde darauf Bezug genommen, dass im gemeinsamen Termin mitgeteilt worden sei, dass es bei einer 40-Stunden-Woche verbleiben müsse und am ersten Arbeitstag eine Kündigung ausgehändigt werden müsse.

Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 (Anlage A 8, Bl. 18 d.A.) wurde die Klägerin aufgefordert, unabhängig von der Länge der Arbeitszeit mehr Arbeit zu erledigen. Dieses Schreiben ging der Klägerin am 19. Juni 2012 um 13:20 Uhr zu. Mit weiterem Schreiben vom 19. Juni 2012 (Anlage A 10, Bl. 20 d.A.) sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin eine Abmahnung aus. In der Abmahnung heißt es u.a.:

„[…] Am 18.06.2012 endete Ihre Arbeitszeit nach Arbeitsbeginn um 08:00 Uhr um 17:00 Uhr. Ohne Zustimmung der Geschäftsführung beendeten Sie einseitig um 14:00 Uhr Ihre Arbeit und verließen unentschuldigt das Unternehmen vor Ende der angewiesenen Arbeitszeit. […]“

Wegen des weiteren Inhalts der Abmahnung wird auf die Anlage A 10 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2012 (Anlage A 10, Bl. 32 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 30. September 2012 und bot zugleich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in Vollzeit, d.h. mit 40 h pro Woche bei einer Verteilung der täglichen Arbeitszeit montags 8:30 Uhr bis 17:00 Uhr, dienstags bis donnerstags von 9:00 Uhr bis 17:00 Uhr und freitags von 9:00 Uhr bis 15:00 Uhr an. Die Klägerin nahm dieses Änderungsangebot mit Schreiben vom 16. Juli 2012 (Anlage A 11, Bl. 64 d.A.) unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an.

Mit der im Original am 20. Juni 2012 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen, der Beklagten am 26. Juni 2012 zugestellten Klage sowie der am 16. Juli 2012 eingegangenen und am 19. Juli 2012 zugestellten Klagerweiterung begehrt die Klägerin u.a. Kündigungsschutz.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beendigungskündigung scheitere bereits daran, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin zum 30. September 2012 auch eine Änderungskündigung ausgesprochen hat.

Die Änderung der Arbeitsbedingungen sei sozial nicht gerechtfertigt. Die Beschäftigungsmöglichkeit zu den bisherigen Bedingungen sei nicht entfallen. Unabhängig davon, ob für eine Ablehnung des Teilzeitbegehrens betriebliche Gründe iSd. § 8 TzBfG vorliegen würden, bestünden jedenfalls für eine Änderung der Arbeitsbedingungen keine dringenden betrieblichen Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Eine unternehmerische Entscheidung, wonach Arbeiten im Bereich der Verwalter und Assistentinnen grundsätzlich nur mit vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern erfolgen solle, sei zu bestreiten.

Die Kündigung vom 11. Juni 2012 verstoße zudem gegen § 11 TzBfG, darunter Kündigung die Weigerung der Klägerin gewesen sei, zu ihrer alten Arbeitszeit zurückzukehren.

Seit Oktober 2008 bis zu Beginn der Schutzfristen und der Elternzeit sei die Klägerin zu ca. 50% ihrer Arbeitszeit mit einem eigenen Wohnungsbestand in sieben Objekten als Verwalterin beschäftigt worden. Auch sei die Klägerin insoweit im Umfang von ca. 20 % ihrer Arbeitszeit bei außer Hausterminen gewesen. Eine enge Anbindung bzw. Unterordnung der Klägerin unter einen Verwalter existiere nicht.

Zu berücksichtigen sei ferner, dass auch die Mitarbeiterin Frau St. in einem Umfang von 30 h pro Woche beschäftigt wird. Bei Mängeln oder Havarien sei für die Objekte der zuständige Hausmeister der erste Ansprechpartner. Telefonkontakt mit möglichen Kunden bestehe für Verwalter und Assistenz gleichermaßen. Eine ständige Präsenz der Assistentinnen während der Kernzeit sei weder gegeben, noch erforderlich. Ein betriebliches Organisationskonzept für eine bestimmte Arbeitszeitregelung sei nicht ersichtlich. Es sei jederzeit möglich, abwesende Kolleginnen zu vertreten, da alle im gleichen System arbeiten und bis auf wenige mündliche Absprachen sämtliche Vorgänge dokumentiert würden. Dies zeige sich auch an der derzeitigen Vertretung der Klägerin für zwei abwesende Assistentinnen. Der eigentliche Ansprechpartner für alle den Kunden betreffenden Tätigkeiten sei der Verwalter. Anrufe würden auch bei der Beklagten zuerst in einer Telefonzentrale eingehen. Zu berücksichtigen sei auch, dass Kunden bestimmte Kernarbeitszeiten nicht mitgeteilt werden. Außerdem nehme die Zahl der Telefonanrufe mit akuten Problemen ab ca. 14:00 Uhr deutlich ab.

Der von der Beklagten formulierte Grundsatz, nur vollzeitbeschäftigte Assistentinnen könnten effektiv eingesetzt werden, wäre auch bei der Mitarbeiterin Sc., die neben ihrer Assistenztätigkeit Objekte in Bo. als Verwalterin betreut, durchbrochen.

Die E-Mail der Klägerin vom 21. September 2011 stelle einen wirksamen Teilzeitantrag dar. Die von der Beklagten vorgenommenen Streichungen auf der Anlage A 7 (Arbeitszeitbescheinigung) würden keine Genehmigung der begehrten Arbeitszeitänderung darstellen. Darin sei keine eindeutige Erklärung seitens der Beklagten zu sehen. Hinzu komme, dass die Arbeitszeitbescheinigung nicht an die Klägerin gerichtet ist, sondern lediglich zur Vorlage zur Betreuung des Kindes in einer Kindertagesstätte dient.

Die Abmahnung vom 19. Juni 2011 sei auch deshalb unwirksam, weil die die Klägerin insoweit übertragenen Aufgaben auch nicht bis 17:00 Uhr des Tages hätten erledigt werden können.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung vom 11. Juni 2012 beendet worden ist, sondern weiter fortbesteht;

2. festzustellen, dass die Arbeitszeit der Klägerin sich gem. § 8 Abs. 2 TzBfG auf 30 Stunden pro Woche verringert hat und die geschuldete Arbeit an 5 Arbeitstagen, jeweils 6 Stunden, in der Zeit von 08:00 Uhr bis 14.00 Uhr zu leisten ist;

3. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, der Verringerung der Arbeitszeit der Klägerin auf 30 Stunden pro Woche bei einer Verteilung dieser Arbeitszeit auf die Arbeitszeiträume montags bis freitags von 08:00 Uhr bis 14:00 Uhr zuzustimmen;

4. festzustellen, dass die Abmahnung mit Datum vom 19. Juni 2012 unwirksam ist;

5. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung mit Datum vom 19. Juni 2012 sowie den diesbezüglichen Schriftverkehr aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen;

6. festzustellen, dass eine Änderung der Arbeitsbedingungen durch die ordentliche Änderungskündigung vom 28. Juni 2012 zum 30. September 2012 sozial ungerechtfertigt ist.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die Arbeitszeit der Klägerin habe sich nicht verringert.

Im Betrieb der Beklagten werde in einer Kernarbeitszeit von Montag 8:30 Uhr bis 17:00 Uhr, Dienstag bis Donnerstag 9:00 Uhr bis 17:00 Uhr und Freitag 9:00 Uhr bis 15:00 Uhr gearbeitet. Die Beklagte habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, sich über einen hohen Qualitätsmaßstab der Betreuung der Verwaltungsobjekte positiv vom Wettbewerb abzuheben. Dafür sei erforderlich, Kundenzufriedenheit herzustellen. Die Beklagte sichere daher eine unverzügliche Bearbeitung aller erforderlichen Verwaltungstätigkeiten zu. Dazu gehöre auch eine ständige Präsenz der Assistenz während der Kernarbeitszeit. Zwei Drittel der täglichen Vollarbeitszeit bestehe aus unvorhersehbaren Akuttätigkeiten. Im Tätigkeitsfeld der Klägerin könnten keine Teilzeitkräfte beschäftigt werden. Eine Teilzeitarbeit würde tägliche Übergabe an einen Mitarbeiter der Spätschicht erfordern. Ohne einen effizienten Personaleinsatz könne keine Kostendeckung erfolgen. Geeignete Kräfte für Teilzeittätigkeiten seien am Arbeitsmarkt nicht verfügbar.

Die Beklagte habe eine feste Betriebsstruktur, bei der jedem der Verwalter eine Assistenzkraft zugeordnet sei und sich in den jeweiligen Büroräumen im Original alle zu den Verwaltungsobjekten gehörenden Unterlagen befinden, die nach einem festen System geordnet, abgelegt, verwaltet und archiviert sind. Die Assistentinnen seien im Innendienst beschäftigt. Verwaltungskunden, deren Mieter, Handwerk und andere Personen sollten immer mit der jeweiligen Assistentin eine einzige Ansprechpartnerin haben. Diese Struktur sei erforderlich, damit die Verwalter und Assistentinnen uneingeschränkt für alle Vorgänge aussagekräftig sind. Da der Verwalter häufig auswärts tätig oder am Schreibtisch mit wirtschaftlich bedeutsamen Aufgaben beschäftigt sei, obliege den Assistentinnen und damit auch der Klägerin die Bearbeitung des Alltagsgeschäftes. Da sich die zu erledigenden Aufträge und Arbeiten über die gesamte Kernarbeitszeit erstrecken, beschäftige die Beklagte keine Teilzeitkräfte innerhalb der Vergleichsgruppe. Nur Vollzeitkräfte würden gewährleisten, dass die Arbeiten ohne Reibungsverluste strukturell ordnungsgemäß erledigt werden.

Die Änderung der Arbeitsbedingungen sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Einen zeitmäßigen Ausfall der Klägerin könne nicht durch Aufgabenübertragung an andere Beschäftigte ausgeglichen werden, da diese bereits ausgelastet seien.

Die Beklagte habe auch mehrfach mündlich und schriftlich und durch Abänderung der Arbeitszeitbescheinigung zweifelsfrei dauerhaft und ausnahmslos einen der Teilzeit entgegenstehenden Willen dokumentiert. Die Beklagte sei aber bereit, die Klägerin im Rahmen der Änderungskündigung zu den geänderten Bedingungen, die den alten Arbeitsbedingungen entsprechen, tatsächlich weiter zu beschäftigen.

Bis auf die Buchhaltungsabteilung, die zwei Vollzeit- und vier Teilzeitbeschäftigte aufweist, seien alle weiteren Stellen im Betrieb der Beklagten in Vollzeit organisiert und eine entsprechende Arbeitszeitverteilung gelte seit mehreren Jahrzehnten. Die Lage der Arbeitszeit werde auch jedem Mieter, Wohnungseigentümer, Handwerker und anderen Personen per Telefonanlage aufgrund eines Bandes mitgeteilt, welches außerhalb der Kernarbeitszeit eingeschaltet sei. Während der Verwalter Außentermine wahrnehme, sei die Assistentin in dieser Zeit als Backoffice unter anderem für die Annahme sämtlicher Telefonate, Telefax und Besuche zuständig. Auch werbe die Beklagte gegenüber Kunden damit, während des gesamten Tages, in dem das Büro besetzt ist, erreichbar zu sein. Entsprechend würden Kontaktpartnern die direkten Telefonnummern von Verwaltung und Assistenz einschließlich E-Mail-Adresse mitgeteilt. Kunden wären negativ berührt, wenn sie mit ihrem Anliegen in einer Warteschleife landen würden oder mehrfach von Abteilung zu Abteilung durchgestellt würden.

Um das Konzept der Erreichbarkeit der Mitarbeiter während der Kernarbeitszeit umzusetzen, müsse die Beklagte – sofern eine Änderung der Arbeitszeit er Klägerin eintrete – neben der Klägerin eine weitere Teilzeitkraft an fünf Tagen für 2 h einstellen. Entsprechende geeignete Bewerber seien nicht vorhanden. Der Wunsch der Klägerin auf Arbeitszeitreduzierung sei betrieblich nicht umsetzbar. Er widerspreche der Konzeption, dass jede Verwaltungsabteilung, die ihre festen Objekte und somit festen Mieter, festen Eigentümer, festen Handwerker, festen Hausmeister und feste andere Ansprechpartner besitze, über möglichst sämtliche auftretenden Vorgänge informiert sei. Unabdingbar sei insoweit eine Doppelbesetzung des Verwaltungszimmers mit Verwalter und Assistenz und ein insoweit unabdingbarer Informationsaustausch. Dies sei mit einer Teilzeitkraft in der Assistenz nicht gewährleistet. Viele Vorgänge könnten nicht durch Anruf, Diktat oder E-Mail am Tag abgehandelt werden. Würde die Beklagte von ihrer Vorgabe der dauerhaften Erreichbarkeit abweichen, würde sie ein Alleinstellungsmerkmal im Wettbewerb verlieren. Die ständige Erreichbarkeit sei Voraussetzung für den Abschluss neuer Verwaltungsaufträge.

Hinsichtlich der Teilzeittätigkeit von Frau St. sei zu berücksichtigen, dass diese zunächst in der Buchhaltung tätig war und später in die Verwaltungsabteilung wechselte, wo sie mit 40 Wochenstunden beschäftigt wurde. Im Hinblick auf die Geburt ihres Kindes wollte die ehemalige Buchhalterin nur in Teilzeit arbeiten und Frau St. habe den diesbezüglichen Arbeitsplatz in Teilzeit übernehmen sollen. Wegen der Rückkehr der Klägerin aus der Elternzeit und deren mehrfacher Erkrankung sei jedoch mit Frau St. vereinbart worden, dass diese im eigentlichen Tätigkeitsbereich der Klägerin tätig sein werde, um als Vertreterin Arbeitsaufgaben zu erledigen. Diese Regelung sei jedoch für die Verwalterin und für die Beklagte nicht befriedigend.

Der von der Klägerin als alleinige Verwalterin betreute Anteil von 66 Wohneinheiten bedeute nicht einmal 7 % des Bestandes der Abteilung in welcher die Klägerin tätig war.

Am 19. Juni 2012 habe die Klägerin unentschuldigt den Betrieb verlassen.

Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Parteien sowie ihrer Rechtsansichten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist überwiegend zulässig und begründet.

Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt kurz zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO):

I.

Die Klage ist nur teilweise zulässig.

1. Soweit die Klägerin mit dem Klagantrag zu 1) die allgemeine Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis „weiter fortbestehe“, ist für diesen Teil-Antrag das Vorliegen eines besonderen Feststellungsinteresses nicht ersichtlich. Weder hat die Klägerin vorgetragen, dass – über die gesondert mit dem Klagantrag zu 1) angegriffene Beendigungskündigung der Beklagten vom 11. Juni 2012 hinaus – ein anderer Beendigungstatbestand der Beklagten vorliege, noch hat sich die Beklagte auf einen anderen Beendigungstatbestand bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Kammer berufen. Vor diesem Hintergrund war kein hinreichendes Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO ersichtlich. Der Klagantrag zu 1) war demnach teilweise unzulässig.

2. Das für die Zulässigkeit des Klagantrags zu 4) erforderliche Feststellungsinteresse iSd. § 256 ZPO ist nicht gegeben. Soweit die Klägerin sich gegen die Rechtmäßigkeit der ihr zugegangen Abmahnung wendet, kam eine Feststellungsklage wegen des sog. Vorrangs der Leistungsklage nicht in Betracht. Ist Klage auf Leistung möglich und zumutbar, fehlt im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffes das abstrakte Feststellungsinteresse (Zöller-Greger, ZPO 29. Aufl., § 256 Rn 7a). Vorliegend war der Klägerin – wie auch der Antrag zu 5) zeigt – eine Klage auf Leistung, nämlich auf Entfernung der Abmahnung möglich und zumutbar.

II.

Soweit die Klage zulässig ist, ist sie auch begründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird nicht durch die Beendigungskündigung vom 11. Juni 2012 beendet (dazu unter 1.). Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht auch in der Weise fort, dass die Arbeitszeit der Klägerin 30 h wöchentlich beträgt, verteilt auf fünf Tage jeweils in der Zeit zwischen 8:00 Uhr und 14:00 Uhr (dazu unter 2.). Die Abmahnung vom 19. Juni 2012 war unwirksam und daher aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen (3.). Die Änderungskündigung vom 28. Juni 2012 ändert nicht die Bedingungen des Arbeits-verhältnisses der Parteien, da sie rechtsunwirksam ist (dazu nachfolgend unter 4.).

Im Einzelnen:

1. Beendigungskündigung

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 11. Juni 2012 aufgelöst worden, weil die Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam ist (§ 1 Abs. 1 KSchG).

a) Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar. Die Klägerin ist im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung länger als sechs Monate (§ 1 Abs. 1 KSchG), nämlich seit dem August 2005, ununterbrochen als Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten angestellt, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG).

b) Die dreiwöchige Klagefrist ist eingehalten (§ 4 Satz 1 KSchG). Die Klage gegen die der Klägerin 11. Juni 2012 zugegangene Kündigung ging innerhalb der Frist des § 4 KSchG bei Gericht ein und wurde der Beklagten „demnächst“ zugestellt, sodass sie nach § 167, 253 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG als rechtzeitig erhoben gilt.

c) Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Andere Kündigungsgründe haben die Parteien nicht vorgetragen.

aa) Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anzubieten. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen (z.B. offensichtlich völlig unterwertige Beschäftigung) unterbleiben. Der Arbeitgeber kann Angebot und Kündigung miteinander verbinden, indem er ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer sofort eine Änderungskündigung ausspricht. Macht der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer das Angebot, den Vertrag der noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzupassen, und lehnt der Arbeitnehmer dieses Angebot ab, so ist der Arbeitgeber regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, trotzdem eine Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen (BAG 21.04.2005 – 2 AZR 244/04 – AP Nr. 80 zu § 2 KSchG 1969).

bb) In Anwendung dieser Grundsätze kam eine Beendigungskündigung nicht in Betracht. Es war nicht ersichtlich, dass die Beklagte nach Ablauf des 30. September 2012 keinerlei Beschäftigungsmöglichkeit mehr für die Klägerin hat. Vielmehr hat die Beklagte durch den Ausspruch einer (ebenfalls in diesem Verfahren streitgegenständlichen) Änderungskündigung verbunden mit dem Angebot, künftig 40 Wochenstunden für die Beklagte tätig zu sein, gegenüber der Klägerin klar zum Ausdruck gebracht, dass Beschäftigungs-möglichkeiten bestehen. Dass dieses Angebot auch nicht völlig abwegig war, zeigt bereits der Umstand, dass die Klägerin dieses Angebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat. Vor diesem Hintergrund war eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dem „ultima ratio“-Grundsatz nicht mildestes Mittel.

2. Teilzeit nach § 8 TzBfG

Der Antrag auf Feststellung, dass sich die Arbeitszeit der Klägerin auf 30 Stunden pro Woche verringert hat und die geschuldete Arbeit an 5 Arbeitstagen, jeweils 6 Stunden, in der Zeit von 08:00 Uhr bis 14.00 Uhr zu leisten ist, ist ebenfalls begründet, da die Beklagte den Teilzeitantrag nicht fristgemäß formgerecht gegenüber der Klägerin abgelehnt hat.

a) Der Klägerin steht ein Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit zu. Der Anspruch auf Verteilung der verringerten Arbeitszeit setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Verringerung der Arbeitszeit und deren Umfang rechtzeitig beantragt (§ 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG). Er soll dabei die gewünschte Verteilung der verringerten Arbeitszeit angeben (§ 8 Abs. 2 Satz 2 TzBfG). Der Arbeitnehmer muss die Verringerung seiner Arbeitszeit und den Umfang der Verringerung spätestens drei Monate vor deren Beginn geltend machen. Mit der E-Mail der Klägerin vom 21. September 2011 (Anlage A 2) liegt ein diesen Erfordernissen des § 8 Abs. 2 TzBfG hinreichender Antrag vor.

Zudem besteht das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten seit dem Jahr 2005 und damit länger als sechs Monate (§ 8 Abs. 1 TzBfG) und die Beklagte beschäftigt mehr als 15 Arbeitnehmer (§ 8 Abs. 7 TzBfG). Damit sind auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen eines Teilzeitanspruches nach § 8 TzBfG gegeben.

b) Zwar hat die Beklagte dem Teilzeitbegehren der Klägerin nicht zugestimmt. Die fehlende Zustimmung der Beklagten zu der von der Klägerin gewünschten Arbeitszeitregelung ist aber nach § 8 Abs. 5 Satz 2 und 3 TzBfG ersetzt worden.

Die Beklagte war – unabhängig von der Verletzung der Verhandlungs-obliegenheit nach § 8 Abs. 3 TzBfG – nach § 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG verpflichtet, der Klägerin die Entscheidung über die Verringerung der Arbeitszeit und ihre Verteilung spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Verringerung schriftlich mitzuteilen. Inhaltlich reicht insoweit ein reines „Nein“ des Arbeitgebers aus, anders als in § 15 Abs. 7 BEEG ist insoweit keine Begründung gefordert (Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 8 TzBfG Rn 16). Eine entsprechende schriftliche Ablehnung gegenüber der Klägerin liegt jedoch nicht vor.

Soweit sich die Beklagte auf die handschriftlichen Eintragungen in dem als Anlage A 7 vorliegenden Formular beruft, stellt dies keine hinreichende Ablehnung des Teilzeitbegehrens der Klägerin dar. So ist einerseits bereits zu berücksichtigen, dass die untere Hälfte dieses Formulars keine an die Klägerin gerichtete Erklärung darstellt, sondern eine Erklärung gegenüber einer Kindertagesstätte/Tagespflegestelle. Daher musste die Klägerin etwaige Eintragungen nicht als ihr gegenüber von der Beklagten geäußerte endgültige Ablehnung des Teilzeitantrages auffassen.

Außerdem ist nicht eindeutig klar, was die arbeitgeberseitig vorgenommenen Eintragungen aussagen sollen. Der handschriftlich hinzugefügte Hinweis auf eine 40 Stundenwoche und Arbeitszeiten von 8:00 bis 17:00 Uhr (bzw. freitags 8:00 bis 15:00 Uhr) kann auch als bloße Beschreibung des noch im März 2012 bestehenden Status quo gedeutet werden. Dies ergibt sich daraus, dass im Formular eine Erklärung abgefragt wird, was die tägliche Arbeitszeit „beträgt“ (und nicht etwa, was die Arbeitszeit künftig nach Beendigung der Elternzeit betragen wird oder betragen könnte).

c) Andere schriftliche Erklärungen der Beklagten gegenüber der Klägerin bis spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Arbeitszeit-verringerung sind nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte im Übrigen mündlich gegenüber der Klägerin das Teilzeitbegehren abgelehnt haben sollte, ist dies nach dem klaren Wortlaut des § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG rechtlich nicht erheblich. Dass sich die Klägerin auf die Einhaltung einer gesetzlichen Formvorschrift beruft, stellt auch keinen Rechtsmissbrauch dar.

Nach alledem hat sich die Dauer und Lage der Arbeitszeit entsprechend dem Teilzeitantrag der Klägerin vom 21. September 2011 geändert. Da die Beklagte dies in Abrede stellt, konnte die Klägerin eine entsprechende gerichtliche Feststellung verlangen.

3. Abmahnung vom 19. Juni 2012

Die Beklagte ist verpflichtet, die Abmahnung vom 19. Juni 2012 nebst dazugehörigem Schriftverkehr aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, da diese Abmahnung zu Unrecht erfolgt ist.

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (dargelegt etwa im Urteil Hessisches Landesarbeitsgericht vom 30.03.2009 – 17 Sa 1308/08 – juris) kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (BAG 27.11.1985 – 5 AZR 101/84 – AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 13; BAG 30.05.1996 – 6 AZR 537/95 – AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2; BAG 22.02.2001 – 6 AZR 398/99 – EzBAT BAT § 11 Nr. 10; BAG 11.12.2001 – 9 AZR 464/00 – AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 8; BAG 27.11.2008 – 2 AZR 675/07 – n. v., juris).

Bei der Abmahnung, die in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert ist, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge- bzw. Dokumentations-funktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann er die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung seines Verhaltens beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG 30.05.1996 – 6 AZR 537/95 – aaO; BAG 22.02.2001 – 6 AZR 398/99 – aaO; BAG 11.12.2001 – 9 AZR 464/00 – aaO; jeweils m. w. N.).

b) Nach diesen Grundsätzen ist das Abmahnschreiben der Beklagten vom 19. Juni 2012 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der mit der Abmahnung gerügte Sachverhalt inhaltlich unzutreffend ist. So wird in der Abmahnung ausdrücklich darauf Bezug genommen, die Klägerin habe am 18. Juni 2012 das Unternehmen vor Ende der angewiesenen Arbeitszeit verlassen. In der Klagerwiderung beruft sich die Beklagte jedoch darauf, die Klägerin sei am 19. Juni 2012 zu früh gegangen und habe die an diesem Tag ergangene Anweisung zu Mehrarbeit (vgl. Anlage A 8, Bl. 18 d.A.) nicht hinreichend beachtet.

Dass im Übrigen darüber hinaus nach obigen Ausführungen die Arbeitszeit der Klägerin grundsätzlich nicht bis 17.00 Uhr, sondern nur bis 14.00 Uhr andauerte, spiegelt sich ebenfalls nicht in der Abmahnung wider. Die Abmahnung ist daher auch insoweit unzutreffend und aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

4. Änderungskündigung

Die Änderungskündigung vom 28. Juni 2012 ändert nicht die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses der Parteien, da sie rechtsunwirksam ist. Der Klagantrag zu 6) war daher ebenfalls begründet.

a) Die Änderung der Arbeitsbedingungen mit dem Inhalt des Änderungsangebots der Beklagten vom 28. Juni 2012 gilt nicht als von Anfang an rechtswirksam, weil die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der schriftlichen Änderungskündigung rechtzeitig geltend gemacht hat (§§ 2, 7 letzter Teilsatz KSchG). Die dreiwöchige Klagefrist ist eingehalten (§§ 2, 4 Satz 1 und 2 KSchG). Die Klägerin hat gegen die ihr am 28. Juni 2012 zugegangene Änderungskündigung am 16. Juli 2012 Änderungsschutzklage beim Arbeitsgericht Hamburg eingereicht, die der Beklagten „demnächst“ zugestellt und damit rechtzeitig erhoben wurde (vgl. §§ 253 Abs. 1, 167 ZPO i.V.m. 46 Abs. 2 ArbGG).

b) Die Arbeitsbedingungen sind durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 28. Juni 2012 nicht geändert worden, weil die Änderung der Arbeitsbedingungen mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam ist.

aa) Die Änderung der Arbeitsbedingungen bedarf der sozialen Rechtfertigung, weil das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist. Die Klägerin ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs länger als sechs Monate (§ 1 Abs. 1 KSchG) ununterbrochen als Arbeitnehmerin im Betrieb der Beklagten angestellt, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt.

bb) Die Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 Satz 1 KSchG). Andere Änderungsgründe haben die Parteien nicht vorgetragen.

(1) Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungs-möglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (st. Rspr., vgl. etwa BAG 10.08.2010 – 2 AZR 945/08 –, NZA 2011, 460-466).

Eine Änderung des Beschäftigungsbedarfs kann sich insbesondere aus innerbetrieblichen Umständen als Folge einer Organisationsentscheidung ergeben. Eine Organisationsentscheidung kann ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG begründen, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt. Solche Organisationsentscheidungen unterliegen im Kündi-gungsschutzprozess nur einer eingeschränkten Missbrauchskontrolle darauf hin, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf sind (BAG 10.08.2010 – 2 AZR 945/08 –, NZA 2011, 460-466).

(2) Hinsichtlich der begehrten Änderung der Arbeitsbedingungen, nämlich der Rückführung der Arbeitszeit der Klägerin von 30 Wochenstunden auf 40 Wochenstunden lag unter Zugrundelegung der o.a. Rechtssätze kein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 KSchG vor. Dabei kann im Wege eines „Erst-recht-Schlusses“ auch auf die Rechtssätze und Wertungen zu einem Teilzeitverlangen nach § 8 TzBfG Bezug genommen werden. Wenn ein Arbeitnehmer nämlich eine geringere Arbeitszeit als mit dem Arbeitgeber ursprünglich vereinbart begehrt und der Arbeitgeber diesen Wunsch nur bei Vorliegen betrieblicher Gründe (§ 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG) ablehnen darf, liegt jedenfalls kein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Rückkehr zur Vollzeitarbeitszeit vor, wenn – weiterhin – betriebliche Gründe für eine Ablehnung des Teilzeitverlangens nicht vorliegen.

Vorliegend ergaben sich aus dem Vortrag der Beklagten nämlich bereits keine betrieblichen Gründe iSd. § 8 Abs. 4 TzBfG, die eine Ablehnung des Wunsches der Klägerin, 30 statt 40 Wochenstunden zu arbeiten, rechtfertigen würde. Erst recht liegen dann keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vor, die Arbeitszeit der Klägerin auf 40 Wochenstunden zu erhöhen.

Ob einem Verlangen nach Verringerung der Arbeitszeit und dem damit verbundenen Wunsch auf Festlegung der Lage der Arbeitszeit genügend gewichtige betriebliche Gründe entgegenstehen, ist in drei Stufen zu prüfen. Festzustellen ist zunächst, ob ein – und wenn ja: welches – betriebliche(s) Organisationskonzept der vom Arbeitgeber als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung zugrunde liegt. Organisationskonzept ist das Konzept, mit dem die unternehmerische Aufgabenstellung im Betrieb verwirklicht werden soll. Das Organisationskonzept muss die Arbeitszeitregelung bedingen. Ob ein solches Konzept besteht, auch tatsächlich durchgeführt wird und ob sich daraus das vorgetragene Arbeitszeitmodell ergibt, ist von den Gerichten für Arbeitssachen voll zu überprüfen. Nicht zu überprüfen ist die Entscheidung des Arbeitgebers, welche Aufgaben er betrieblich verfolgt und die sich daraus ergebenden Folgeentscheidungen, soweit sie nicht willkürlich sind. In einer zweiten Stufe ist zu prüfen, inwieweit die Arbeitszeitregelung dem Arbeitszeitverlangen des Arbeitnehmers tatsächlich entgegensteht. Dabei ist auch der Frage nachzugehen, ob durch eine dem Arbeitgeber zumutbare Änderung von betrieblichen Abläufen oder des Personal-einsatzes die betrieblich erforderliche Arbeitszeitregelung unter Wahrung des Organisationskonzepts mit dem individuellen Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers zur Deckung gebracht werden kann. Können die beiderseitigen Interessen nicht in Einklang gebracht werden, so ist in einer dritten Stufe zu prüfen, ob die vom Arbeitnehmer gewünschte Abweichung die in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG genannten besonderen betrieblichen Belange oder das betriebliche Organisationskonzept und die ihm zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung wesentlich beeinträchtigt (BAG 19.08.2003 – 9 AZR 542/02 – AP Nr. 4 zu § 8 TzBfG).

Vorliegend ergibt bereits auf der ersten Stufe nicht, dass der Arbeitgeber das von ihm formulierte organisatorische Konzept einhält. Nach dem Vortrag des Arbeitgebers soll Konzept sein, dass alle den Verwaltern zugeordneten Assistenzkräfte in Vollzeit tätig sind und auch während der Kernzeiten jederzeit an ihrem Büro Arbeitsplatz für Anfragen von Kunden, für Notfälle etc. sowie als „Backoffice“ erreichbar sind. Dieses Konzept wird jedoch bereits deshalb nicht gelebt, da die Klägerin auch bereits mit der Verwaltung von Einheiten betraut wurde, mithin nicht mehr allein reine Assistenztätigkeiten zu verrichten hatte. Außerdem ist davon auszugehen, dass mit der Verwaltung auch in nicht unerheblichem Umfang Tätigkeiten außerhalb der Büroräume der Beklagten verbunden waren. Dies gilt auch dann, wenn der Anteil der von der Klägerin betreuten Wohnungen im Vergleich zum Gesamtbestand der Beklagten noch nicht sonderlich hoch war. Zu berücksichtigen ist weiter, dass das von der Beklagten behauptete Konzept auch bei der Mitarbeiterin Sc. durchbrochen wird, die ebenfalls keine reine Assistenztätigkeit in Vollzeit ausübt, sondern auch mit der Verwaltung von Objekten in Bo. betraut ist. Auch insoweit wird das Konzept der ausschließlichen Vollzeittätigkeit in der Assistenz und der ausschließlichen Tätigkeit der Assistenz in den Büroräumen der Beklagten durchbrochen. Hinzu kommt schließlich, dass derzeit auch Frau St. als Teilzeitkraft in der Assistenz tätig ist. Ferner ist auch nicht ersichtlich, wie das von der Beklagten vorgetragene Konzept in den Zeiten durchgeführt werden soll, in denen es zu Urlaubs-, Krankheit bedingten oder sonstigen Ausfallzeiten von Mitarbeitern in der Assistenz kommt. Auch für solche Vertretungszeiten stellt sich die Frage, wie wann und durch wen welche Assistenztätigkeiten erledigt werden.

Für das Gericht war mithin nicht erkennbar, dass das von der Beklagten geschilderte Organisationskonzept tatsächlich der Ausführung von Assistenztätigkeiten im Betrieb zu Grunde liegen würde. Dass mit der Beschäftigung von Teilzeitkräften in einem Betrieb gewisse organisatorische Anstrengungen (z.B. Beachtung von Dokumentation von Tätigkeiten und Aufgaben, Installierung geeigneter Vertretungsregelungen, „Übergaben“ zwischen Mitarbeitern) zu unternehmen sind, um die zu erledigende Arbeitsmenge zu bewältigen, ist nach dem Willen des Gesetzgebers, der in der grundsätzlichen Schaffung eines Teilzeitanspruchs durch § 8 TzBfG zum Ausdruck kommt, hinzunehmen.

Hingegen kann der Arbeitgeber einen Teilzeitanspruch nicht mit der einfachen Aussage abwenden, er wolle bestimmte Arbeiten nur mit Vollzeitbeschäftigten durchführen. Vielmehr muss der Arbeitgeber im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände die zumutbaren Anstrengungen zur Schaffung eines Teilzeitarbeitsplatzes für den betroffenen Arbeitnehmer unternehmen (Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 8 TzBfG Rn 26, vgl. LAG Baden-Württemberg 19.05.2004 – 4 Sa 52/03 – LAGReport 2004, 291).

Somit ergab sich kein organisatorisches Konzept, das einer Teilzeittätigkeit der Klägerin im Umfang von 30 Wochenstunden zu den von ihr begehrten Tageszeiten im Sinne eines betrieblichen Grundes nach § 8 A.s 4 TzBfG entgegenstünde. Erst recht war daher auch kein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 KSchG gegeben, dass als einzig denkbare Maßnahme zur Vermeidung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Erhöhung der Wochenarbeitszeit auf 40 h erfordern würde.

Nach alledem war die begehrte Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial gerechtfertigt und damit rechtsunwirksam.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.

Bei der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG vorzunehmenden Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes war für den Antrag zu 1) und zu 6) gemäß § 42 Abs. 3 GKG je ein Vierteljahresverdienst (= je EUR 7.962,00) anzusetzen. Das Interesse der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung und Feststellung deren Unwirksamkeit (Anträge zu 4 und 5) war mit insgesamt einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst (je ½ für Antrag zu 4 und 5) zu bewerten. Hinsichtlich des Antrages auf Feststellung verringerter Arbeitszeiten (Antrag zu 2) ist das Gericht von einem monatlichen Unterschiedsbetrag der Vergütung bei 30h/Woche gegenüber 40h/Woche von EUR 663,50 ausgegangen. Das Gericht hat unter Berücksichtigung der Wertungen des § 42 Abs. 3 und 4 GKG insoweit nicht den 36fachen Differenzbetrag angesetzt, sondern den Wert dieses Antrages auf ein Vierteljahresverdienst (EUR 7.962,00) begrenzt.

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