Berechnung Urlaubsabgeltung – hypothetischer Verdienst des Arbeitnehmers in letzten 13 Wochen

Leitsatz

Maßgeblich für die Berechnung der Urlaubsabgeltung ist der hypothetische Verdienst des Arbeitnehmers in den letzten 13 Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn dieser bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt war. Der Urlaubsabgeltung ist deshalb der zur Zeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltenden Mindestlohn zugrunde zu legen, nicht derjenige, der zum Zeitpunkt der letzten Erbringung der Arbeitsleistung galt (entgegen LAG Thüringen 28.04.2021 – 6 Sa 304/18 – juris)

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 12. Oktober 2022 – 3 Ca 72/22 – teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 942,72 € brutto nebst Zinsen hieraus iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2022 zu zahlen.

In Höhe von 99,87 € wird die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen, im Übrigen wird sie zurückgewiesen.

Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 12 % und die Beklagte 88 % zu tragen. Von den Kosten der Berufung hat die Klägerin 18,5 % und die Beklagte 81,5 % zu tragen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, soweit sie zu einer über 848,64 € brutto hinausgehenden Zahlung verurteilt worden ist. Im Übrigen wird die Revision für keine der Parteien zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten auch zweitinstanzlich noch um Zahlungsansprüche der Klägerin wegen Vergütung, Urlaubsabgeltung und Verzugspauschale.

Die Klägerin war bei der Beklagten vom 1. Dezember 2012 bis zum 31. Mai 2022 beschäftigt. Sie hatte einen jährlichen Urlaubsanspruch von 26 Tagen. Vom 8. Dezember 2018 bis zum 30. September 2019 war sie arbeitsunfähig erkrankt und befindet sich seit dem 1. Oktober 2019 in voller Erwerbsminderungsrente.

Unter dem 13. Oktober 2015 (Bl. 189 der Akte) teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihr stünden für das Jahr 2015 noch 7,5 Urlaubstage zu, die sie bis spätestens zum 31. März 2016 nehmen müsse, da der Anspruch sonst ersatzlos erlösche. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 189 der Akte Bezug genommen.

Bei einer Mitarbeiterbesprechung vom 30. August 2018 wies die Beklagte darauf hin, dass alle Urlaubsanträge für die Jahresplanung 2019 bis zum 30. November 2018 abzugeben seien und dass Urlaub aus dem Jahr 2018 bis zum 31. März 2019 aufgebraucht werden müsse. Wegen der Einzelheiten des Protokolls der Mitarbeiterbesprechung wird auf Bl. 119 der Akte Bezug genommen.

Am 31. August 2018 reichte die Klägerin einen Urlaubsantrag (Bl. 117 der Akte) ein, mit dem sie Urlaubsgewährung für die Zeit vom 14. Januar 2019 bis zum 25. Januar 2019 beantragte, wobei es sich hierbei um Urlaub aus dem Jahr 2018 handelte. Der Urlaub wurde von ihrem Vorgesetzten unter dem 1. November 2018 bewilligt.

Unter dem 31. Dezember 2018 erstellte die Beklagte für die Klägerin eine Urlaubsübersicht über den Resturlaub für das Jahr 2018, aus der sich ein restlicher Urlaubsanspruch von 16 Arbeitstagen ergab. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 118 der Akte Bezug genommen.

Ausweislich der von der Beklagten erstellten und zur Akte gereichten Dokumentation (Bl. 11 der Akte) wies der Stand des Arbeitszeitkontos der Klägerin am 31. Dezember 2018 ein Plus von 158,59 Stunden aus, weil sich hiernach der Stand des Vormonats von 162,01 Stunden im Dezember 2018 um 3,42 Minusstunden reduziert hatte. Bei 96 Krankenstunden und 30,58 Arbeitsstunden waren der Klägerin 130 Stunden ausgezahlt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 11 der Akten Bezug genommen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich Urlaubsabgeltung für die Jahre 2018 – 2022 sowie Überstundenvergütung und eine Verzugspauschale gefordert.

Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens im Einzelnen, ihrer Anträge, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage mit Urteil vom 12. Oktober 2022 hinsichtlich der Urlaubsabgeltung für die Jahre 2018 und 2019, hinsichtlich eines Teils der Überstundenvergütung und hinsichtlich der Verzugspauschale abgewiesen. Es hat angenommen, die Urlaubsansprüche für die Jahre 2019 und 2018 seien 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahrs und damit am 31. März des zweiten auf das jeweilige Urlaubsjahr folgenden Jahres gemäß § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG verfallen. Eine Mitwirkungshandlung der Beklagten sei insoweit entbehrlich gewesen, da ein Hinweis auf den Verfall der Urlaubsansprüche und die Aufforderung an die Klägerin, ihren Urlaub zu nehmen, zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte. Insoweit argumentiert das Arbeitsgericht, eine tatsächliche Inanspruchnahme des Urlaubs sei der Klägerin aufgrund des ruhenden Arbeitsverhältnisses nicht möglich gewesen. Außerdem greife der besondere Umstand ein, dass eine unbegrenzte Ansammlung von Ansprüchen auf bezahlten Urlaub vermieden werden solle.

Das Arbeitsgericht hat weiter angenommen, der Klägerin stehe hinsichtlich der geforderten Überstundenvergütung nur ein Anspruch iHv. 1.457,49 € brutto zu, den Differenzbetrag iHv. 133,45 € habe sie nicht begründet. Sie habe nur pauschal vorgetragen, dass sich die Minusstunden aus betrieblichen Gründen ergeben hätten, was nicht ausreiche.

Ein Anspruch auf Verzugspauschale scheitere daran, dass § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG als spezielle arbeitsrechtliche Regelung einen Kostenerstattungsanspruch für bis zum Schluss einer eventuellen ersten Instanz entstandene Beitreibungskosten ausschließe.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 12. April 2024 (Bl. 194 d.A.) festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt und diese begründet. Sie beansprucht noch Urlaubsabgeltung für das Jahr 2018, den abgewiesenen Teil der Überstundenvergütung und die Verzugspauschale.

Die Klägerin ist der Ansicht, ein Verfall der Urlaubsansprüche für das Jahr 2018 komme nicht in Betracht, weil die Beklagte sie hierfür vor dem 8. Dezember 2018 in die Lage habe versetzen müssen, ihren vollen Jahresurlaub noch innerhalb dieses Jahres zu nehmen. Maßgeblich für die Berechnung des Anspruchs auf Urlaubsabgeltung sei der gesetzliche Mindestlohn, der am 31. Mai 2022 gegolten habe. Die Urlaubsabgeltung sei so zu zahlen, als ob der Arbeitnehmer im Anschluss an das Ende seines Arbeitsverhältnisses seinen bezahlten Urlaub nehme.

Sie meint weiter, das Arbeitsgericht habe das Wesen von Arbeitszeitkonten verkannt. Der eigene Sachvortrag sei nicht unzureichend. Minusstunden könnten nur entstehen, wenn der Arbeitnehmer Freizeit während der gewöhnlichen Arbeitszeit nehme oder unentschuldigt fehle. Dies habe die Beklagte aber nicht vorgetragen. Sie, die Klägerin, habe vom 3. Dezember bis zum 7. Dezember 2018 ordnungs- und vertragsgemäß gearbeitet.

Schließlich habe das Arbeitsgericht den Anspruch auf die Verzugspauschale zu Unrecht verneint. Diese solle die Leistungsbereitschaft der pünktlichen Tilgung fälliger Forderungen der Schuldner erhöhen. Über solche gesetzlichen Strafschadensersatzzahlungen schweige sich § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG jedoch aus. Dieser habe nur einen Anspruch auf Entschädigung der Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten zum Gegenstand.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 12. Oktober 2022, 3 Ca 72/22, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Klägerin 133,45 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2022 zu zahlen,

2. an die Klägerin 942,72 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2022 zu zahlen,

3. an die Klägerin 80,00 € Verzugspauschale zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie behauptet, das Unterschreiten der Arbeitszeit um 3,42 Stunden resultiere daraus, dass die Klägerin im Dezember 2018 aus persönlichen Gründen früher habe gehen wollen und sie dem unter der Bedingung eines späteren Ausgleichs zugestimmt habe. Ein solcher Ausgleich habe jedoch nicht stattgefunden. Das Arbeitsgericht sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Urlaub für 2018 verfallen sei. Dass sie ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen sei, belege bereits der für 2019 vorliegende Urlaubsantrag, mit dem die Klägerin den größten Teil des Resturlaubs von 2018 Anfang 2019 habe nehmen wollen. Auch daraus, dass sie die Beschäftigten regelmäßig über den bestehenden Resturlaub informiere, folge, dass sie ihren Mitwirkungspflichten genügt habe. Insoweit beruft sich die Beklagte auch auf von der Klägerin eingereichte Urlaubsanträge in den Jahren 2016, 2017 und 2018.

Wegen des weiteren beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. April 2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt. Sie ist jedoch nur teilweise zulässig. Soweit die Klägerin die Zahlung weiterer 99,87 € brutto als Überstundenvergütung verlangt, ist die Berufung gemäß §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO unzulässig.

1.

Hinsichtlich der geforderten Urlaubsabgeltung für das Jahr 2018, einer Überstundenvergütung iHv. 33,58 € brutto und der Verzugspauschale iHv. 80 € ist die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

2.

Hinsichtlich der über 33,58 € brutto hinausgehenden Überstundenvergütung, nämlich iHv. 99,87 € brutto, ist die Berufung unzulässig, da sie nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend begründet wurde.

a) Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Begründung der Berufung auch im Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt werden. Die Berufungsbegründung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein. Sie muss zwar nicht schlüssig sein, sie muss sich aber mit den rechtlichen und tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen (BAG 19. Februar 2013 – 9 AZR 543/11 – AP Nr. 48 zu § 64 ArbGG 1979; BAG 16. Mai 2012 – 4 AZR 254/10 – AP Nr. 47 zu § 64 ArbGG 1979). Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (vgl. für die Revisionsbegründung etwa BAG, 15. Juli 2020 – 10 AZR 507/18 – Juris; BAG 24. Januar 2017 – 1 AZR 774/14 – Juris).

b) So liegt der Fall hier. Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der Überstundenvergütung iHv. von 133,45 € brutto zurückgewiesen. Die Klägerin hat in ihrer Berufungsbegründung lediglich ausgeführt, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht 3,42 Minusstunden berücksichtigt, diese hätten nicht vorgelegen, sie habe vom 3. Dezember bis zum 7. Dezember 2018 ordnungsgemäß gearbeitet. Vor dem Hintergrund, dass sich aus 3,42 Minusstunden bei einer Vergütung mit 9,82 € brutto lediglich ein Betrag iHv. 33,58 € brutto ergibt, fehlt es hinsichtlich der Abweisung darüberhinausgehender 99,87 € brutto an einer Berufungsbegründung.

II.

Die Berufung ist, soweit sie zulässig ist, überwiegend begründet.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung für 16 Urlaubstage aus dem Jahr 2018 iHv. 942,72 € brutto.

a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Resturlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2018 16 Urlaubstage betrug, der Urlaubsanspruch in diesem Umfang also nicht durch Erfüllung untergegangen ist.

b) Ein Anspruchsuntergang wegen Verjährung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine Verjährungseinrede erhoben hat.

c) Der Urlaubsanspruch ist auch entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht wegen der langanhaltenden Erkrankung der Klägerin und der anschließenden Erwerbsunfähigkeit mit Ablauf des 15. März 2020 verfallen. Weil die Beklagte ihren Mitwirkungsobliegenheiten jedenfalls nicht rechtzeitig nachgekommen ist, ist vielmehr mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Mai 2022 für das Jahr 2018 ein Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin gemäß § 7 Abs. 4 BurlG für 16 Urlaubstage entstanden.

aa) Nach § 7 Abs. 4 BurlG ist Urlaub abzugelten, der wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Urlaubstage bereits zuvor am Ende des Bezugszeitraums oder eines zulässigen Übertragungszeitraums verfallen sind. Bei einer mit Art. 7 der RL 2003/88/EG konformen Auslegung von § 7 BurlG erlischt der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub grundsätzlich nur dann am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt hat, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen, und dieser den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat. Dazu muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer – erforderlichenfalls förmlich – dazu auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub verfällt, wenn er ihn nicht nimmt (vgl. EuGH 6. November 2018 – C-684/16 – [Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften] – juris). Die Erfüllung dieser Mitwirkungsobliegenheiten durch den Arbeitgeber ist grundsätzlich Voraussetzung für das Eingreifen des urlaubsrechtlichen Fristenregimes des § 7 Abs. 3 BurlG (BAG 31. Januar 2023 – 9 AZR 107/20 – juris; BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 423/16- juris), mit der Folge, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub nach Maßgabe von § 7 Abs. 3 S. 1 BurlG mit Ablauf des Urlaubsjahres verfällt, wenn der Arbeitnehmer ihn nicht verlangt.

bb) Ist der Arbeitnehmer infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit oder voller Erwerbsminderung daran gehindert, seinen Urlaub bis zum Ende des Urlaubsjahres zu nehmen, kann der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub – bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit – unter besonderen Umständen mit Ablauf des 31. März des zweiten Folgejahres untergehen (vgl. EuGH 22. September 2022 – C – 518/20 [Fraport] – juris; BAG 31. Januar 2023 – 9 AZR 107/20 – juris). Jedoch kann ein Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub aus einem Bezugszeitraum, in dessen Verlauf der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet hat, bevor er aufgrund einer seitdem fortbestehenden Krankheit arbeitsunfähig geworden ist, bei einer richtlinienkonformen Auslegung des § 7 Abs. 1, 3 BurlG grundsätzlich auch nach Ablauf eines Übertragungszeitraums von 15 Monaten nur dann erlöschen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten rechtzeitig in die Lage versetzt hat, diesen Anspruch auszuüben. Der Arbeitgeber hat grundsätzlich die Initiative zu ergreifen, damit der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 1 BUrlG verwirklicht. Allerdings muss dem Arbeitgeber tatsächlich möglich sein, den Arbeitnehmer vor dessen Erkrankung in die Lage zu versetzen, Urlaub zu nehmen, was bei einem frühen Zeitpunkt des Krankheitseintritts im Urlaubsjahr uU. nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber muss insofern mit Entstehung des Urlaubsanspruchs seiner Verantwortung im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme des Urlaubs unverzüglich iSv. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB, also ohne schuldhaftes Zögern nachkommen, um nicht das Risiko zu tragen, dass der Urlaub wegen einer im Verlauf des Urlaubsjahres eintretenden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht am Ende von 15 Monaten erlischt (BAG 31. Januar 2023 – 9 AZR 107/20 – juris). Dabei geht das Bundesarbeitsgericht davon aus (BAG 31. Januar 2023 – 9 AZR 107/20 – juris), dass unter normalen Umständen eine Zeitspanne von einer Urlaubs-Woche ausreichend, also unverzüglich ist.

cc) Urlaub kann dabei nur in dem Umfang erhalten bleiben, in dem der Arbeitnehmer ihn bis zum Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit tatsächlich hätte in Anspruch nehmen können. Soweit der Arbeitnehmer den Urlaub selbst bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Mitwirkungshandlungen aus gesundheitlichen Gründen nicht oder nur teilweise hätte antreten können, treffen den Arbeitgeber in diesem Umfang die grundsätzlichen eintretenden nachteiligen Folgen der Obliegenheitsverletzung nicht. Eine Kausalität zwischen der Nichtinanspruchnahme des Urlaubs durch den Arbeitnehmer und der Nichtvornahme der Mitwirkung durch den Arbeitgeber ist in diesem Fall ausgeschlossen (BAG 31. Januar 2023 – 9 AZR 107/20 – juris).

dd) Hinsichtlich der Anforderungen an den Inhalt der Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitgebers gilt, dass diese sich auf einen „konkret“ bezeichneten Urlaubsanspruch eines bestimmten Jahres beziehen und den Anforderungen an eine „völlige Transparenz“ genügen muss. Ausreichend ist etwa, dass er dem Arbeitnehmer zu Beginn des Kalenderjahres in Textform mitteilt, wie viele Arbeitstage Urlaub ihm im Kalenderjahr zustehen, ihn auffordert, seinen Jahresurlaub so rechtzeitig zu beantragen, dass er innerhalb des laufenden Urlaubsjahres genommen werden kann, und ihn über die Konsequenzen belehrt, die eintreten, wenn dieser den Urlaub nicht entsprechend der Aufforderung beantragt. Die Anforderungen an eine „klare“ Unterrichtung sind regelmäßig durch den Hinweis erfüllt, dass der Urlaub grundsätzlich am Ende des Kalenderjahres verfällt, wenn der Arbeitnehmer in der Lage war, seinen Urlaub im Kalenderjahr zu nehmen, er ihn aber nicht beantragt. Abstrakte Angaben etwa im Arbeitsvertrag, in einem Merkblatt oder in einer Kollektivvereinbarung werden den Anforderungen einer konkreten und transparenten Unterrichtung hingegen in der Regel nicht genügen. Andererseits verlangt der Zweck der vom Arbeitgeber zu beachtenden Mitwirkungsobliegenheiten grundsätzlich nicht die ständige Aktualisierung dieser Mitteilungen, etwa anlässlich jeder Änderung des Umfangs des Urlaubsanspruchs. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls (BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 423/16- juris).

ee) Die dargelegten Grundsätze gelten im Hinblick auf die Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers auch für möglichen Mehrurlaub, wenn die Parteien diesen nicht abweichend von den gesetzlichen Vorgaben geregelt haben (LAG Baden-Württemberg 11. Oktober 2023 – 10 Sa 23/23 – juris).

ff) Unter Anwendung der dargelegten Grundsätze ist der Resturlaubsanspruch der Klägerin von 16 Urlaubstagen für das Jahr 2018 nicht verfallen.

(1) Die Beklagte ist ihrer Mitwirkungsobliegenheit jedenfalls nicht unverzüglich nachgekommen.

(a) Die vorgetragenen Mitteilungen der Beklagten über den Verfall von Urlaubsansprüchen, die nicht das Jahr 2018 betreffen, etwa das Schreiben der Beklagten vom 13. Oktober 2015, können die für das Jahr 2018 geltenden Mitwirkungsobliegenheiten wie dargestellt nicht erfüllen.

(b) Die Aufforderung, die Urlaubsplanung für das Folgejahr 2018 einzureichen, ist ebenfalls nicht geeignet, die Mitwirkungspflicht zu erfüllen, da sie sich gar nicht auf die Inanspruchnahme von Urlaub bezieht und keinen Hinweis auf den Verfall der Ansprüche enthält.

(c) Gleiches gilt für die allgemeine, an alle Mitarbeiter gerichtete Aufforderung in der Mitarbeiterbesprechung vom 30. August 2018, den Resturlaub zu nehmen. Es fehlt hier schon an einem Hinweis auf die Rechtsfolge des Verfalls.

(d) Die Übersendung der Übersicht über den für das Jahr 2018 bestehenden Urlaubsanspruch am 31. Dezember 2018 ist erkennbar nicht unverzüglich erfolgt.

(2) Die Mitwirkungsobliegenheit der Beklagten ist auch weder ausnahmsweise zu verneinen noch ist die Kausalität zwischen der unterbliebenen Inanspruchnahme des Urlaubs durch die Klägerin und der Nichtvornahme der Mitwirkungshandlung durch die Beklagte ausgeschlossen.

(a) Der Urlaubsantrag der Klägerin vom 31. August 2018, mit dem sie Urlaubsgewährung für die Zeit vom 14. Januar 2019 bis zum 25. Januar 2019 beantragte, lässt die Obliegenheit der Beklagten nicht rückwirkend entfallen. Ihm lässt sich nichts darüber entnehmen, ob die Klägerin die rechtlichen Folgen eines Verfalls ihres Urlaubsanspruchs für den Fall kannte, dass sie den Urlaub nicht rechtzeitig beansprucht. Es kann auch nicht unterstellt werden, dass die Klägerin auch bei Erfüllung der Obliegenheiten durch die Beklagte ihren Urlaub erst für das Jahr 2019 beantragt hätte. Ob in einem solchen Fall ein Verfall des Urlaubsanspruchs trotz Verletzung der Obliegenheiten der Beklagten in Betracht käme, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

(b) Bei unverzüglicher Erfüllung der Mitwirkungspflichten Anfang des Urlaubsjahrs 2018 wäre der Klägerin die Urlaubsnahme im Umfang von 16 Urlaubstagen ohne weiteres möglich gewesen, da sie erst am 8. Dezember 2018 erkrankte.

(3) Auch der vertragliche Mehrurlaubsanspruch ist nicht verfallen, weil nicht ersichtlich ist, dass die Parteien diesen abweichend von den gesetzlichen Vorgaben geregelt haben.

d) Die Klägerin hat den Urlaubsabgeltungsanspruch zutreffend berechnet. Er beträgt 942,72 €.

aa) Der Abgeltungsanspruch gemäß § 7 Abs. 4 BurlG ist einheitlich entsprechend § 11 BurlG zu berechnen. Auch insofern ist weder ersichtlich noch von den Parteien vorgetragen, dass sie für die Abgeltung des übergesetzlichen Urlaubs von den Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes abweichende Vereinbarungen getroffen haben, so dass von einem Gleichlauf auszugehen ist. Ausgehend von dem in § 11 BurlG geregelten Referenzprinzip (BAG 21. September 2010 – 9 AZR 510/09 – juris) ist als Geldfaktor für die Ermittlung der Höhe des Anspruchs nicht auf den Durchschnittsverdienst in den letzten drei Abrechnungsmonaten abzustellen, sondern grds. auf den durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den die Klägerin in den letzten 13 Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses – beanspruchen konnte (BAG 22. Oktober 2019 – 9 AZR 98/19 – juris).

bb) Maßgeblich ist hier grundsätzlich, was die Klägerin im Zeitraum vom 1. März 2022 bis 31. Mai 2022 verdient hätte, wenn sie ihre Arbeitsleistung erbracht hätte. Im Ergebnis begegnet aber die von der Klägerin vorgenommene Berechnung der Urlaubsabgeltung dergestalt, dass sie die Vergütung von sechs Arbeitsstunden täglich mit der Anzahl der abzugeltenden Urlaubstage multipliziert hat, keinen Bedenken.

(1) Es ist auf den Referenzzeitraum vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen, obgleich die Klägerin für diesen Zeitraum wegen ihrer Erwerbsunfähigkeit keine Vergütung beanspruchen konnte und nicht auf die Vergütung, die die Klägerin im Zeitraum von 13 Wochen vor dem 8. Dezember 2018 tatsächlich erzielt hat. Dies folgt nach Auffassung der Kammer aus § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG. Hiernach bleiben Verdienstkürzungen, die infolge unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht.

Soweit das Landesarbeitsgericht Thüringen mit Urteil vom 28. April 2021 (6 Sa 304/18- juris; ebenso im Ergebnis LAG Berlin-Brandenburg 15. Mai 2012 – 3 Sa 230/12 – juris; ebenso für Urlaubsentgelt bei Urlaubsgewährung nach langer Erkrankung LAG Hamm 8. Dezember 2004 – 18 Sa 1165/04 – juris) entschieden hat, dass sich die Höhe der Urlaubsabgeltung nach längerer Zeit unverschuldeter Arbeitsversäumnis nach dem Verdienst der letzten 13 Wochen des Arbeitsverhältnisses bemisst, für die ein Anspruch auf Vergütung bestand, überzeugt dies nach Auffassung der Kammer nicht. Eine solche Vorverlegung des Referenzzeitraums ist nach dem Gesetzestext nicht zu begründen. Aus § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG folgt vielmehr, dass bei unverschuldeter Arbeitsversäumnis die versäumten Arbeitstage dergestalt zu berücksichtigen sind, dass für diese der Geldbetrag in die Berechnung eingestellt wird, den der Arbeitnehmer ohne die Arbeitsversäumnis verdient hätte (ebenso ErfK-Gallner § 11 BUrlG Rz. 25; Neumann/Fenski/Kühn – Kühn, Bundesurlaubsgesetz, § 11 Rz. 48).

Dies gilt auch, wenn ein Arbeitnehmer im gesamten Berechnungszeitraum unverschuldet erkrankt war (ebenso Neumann/Fenski/Kühn – Kühn, Bundesurlaubsgesetz, § 11 Rz. 48) oder aus anderen Gründen ohne Verschulden an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert war. Auch diese Fallgestaltung ist vom Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 3 gedeckt (ebenso Neumann/Fenski/Kühn – Kühn, Bundesurlaubsgesetz, § 11 Rz. 48)- es handelt sich im Fall von Krankheit nach Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums im gesamten Referenzzeitraum um eine Verdienstkürzung auf Null.

Dem steht auch, anders als das Landesarbeitsgericht Hamm in seiner Entscheidung vom 8. Dezember 2004 (– 18 Sa 1165/04 – juris) meint, § 11 Abs. 1 BUrlG nicht entgegen. Zwar stellt die Regelung darauf ab, dass in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsgewährung Arbeitsvergütung erzielt wurde. § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG durchbricht diese Regelung aber zugunsten des Arbeitnehmers, indem dort bestimmt wird, wie die Urlaubsvergütung – und damit nach § 7 Abs. 4 BUrlG die Urlaubsabgeltung- zu berechnen ist, wenn diese Voraussetzung nicht oder nicht ohne Einschränkung erfüllt ist.

(2) Unschädlich ist, dass die Klägerin den Anspruch nicht bezogen auf einen Referenzzeitraum von 13 Wochen berechnet hat, sondern mit der Vergütung von sechs Arbeitsstunden täglich für jeden Urlaubstag gerechnet hat. Sind nämlich Zeit- und Geldfaktor identisch, weil der Arbeitnehmer an jedem Tag der Woche eine gleichbleibende Arbeitszeit schuldet, kann auf eine detaillierte Berechnung verzichtet werden (vgl. ErfK-Gallner § 11 BUrlG Rz. 19). So liegt der Fall hier: die Klägerin schuldete sechs Stunden arbeitstäglich an fünf Arbeitstagen pro Woche und erhielt hierfür einen einheitlichen Stundenlohn.

2.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte jedoch kein Anspruch auf die Vergütung weiterer 3,42 Arbeitsstunden zu. Das Arbeitszeitkonto weist zutreffend 3,42 Minusstunden auf, weil die Beklagte für den Monat Dezember 2018 130 Arbeitsstunden vergütet hat, die Klägerin aber nur 30,58 Arbeitsstunden erbracht hat und nur 96 Stunden mit Entgeltfortzahlung zu vergüten waren. Die Beklagte ist insoweit in Vorleistung gegangen, ohne dass die Klägerin die geleistete Vergütung verdient hätte. Hiervon hat die Kammer gemäß § 138 Abs. 1, 3 ZPO auszugehen. Diese nicht verdiente Vorschusszahlung durfte die Beklagte mit dem bestehenden Arbeitszeitguthaben verrechnen.

a) Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts in Verbindung mit § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. Verlangt der Arbeitnehmer gem. § 611a BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt. Im Prozess auf Vergütung tatsächlich geleisteter Arbeit auch in der Normalarbeitszeit gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Zunächst hat auf der ersten Stufe der Arbeitnehmer schriftsätzlich vorzutragen, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat (vgl. nur BAG 4. Mai 2022 – 5 AZR 474/21 – Juris; BAG 26. Juni 2019 – 5 AZR 452/18 – BAGE 167, 158-16; BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 347/11 – Juris; BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Juris). Hierzu gehört auch der Vortrag, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer Pausen genommen hat, also deren Dauer, nicht jedoch ihre Lage (BAG 4. Mai 2022 – 5 AZR 474/21 – Juris). Mit dem Vortrag, zu bestimmten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer regelmäßig zugleich, die geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben (BAG 4. Mai 2022 – 5 AZR 474/21 – Juris; BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 347/11 – Juris; BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Juris). Erst wenn dem Arbeitnehmer dieser Vortrag gelingt, muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Er hat sodann im Einzelnen schriftsätzlich vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden (BAG 26. Juni 2019 – 5 AZR 452/18 – Juris; BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 347/11 – Juris; BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Juris). Gelingt dem Arbeitnehmer die Darlegung und im Fall substantiierten Bestreitens der Beweis nicht, muss er das Risiko des Prozessverlustes tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen lassen (BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Juris). Er, nicht der Arbeitgeber, trägt also die Beweislast.

b) Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin habe vor ihrer Erkrankung im Dezember 2018 aus persönlichen Gründen 3,42 Stunden früher gehen wollen und man habe sich darauf geeinigt, dass sie diese Stunden nacharbeiten soll. Ein solcher Ausgleich habe aber nicht mehr stattgefunden. Sie hat sich also darauf berufen, die Klägerin habe ihre Normalarbeitszeit bis einschließlich 7. Dezember 2018 im Umfang von 3, 42 Stunden nicht erbracht.

c) Damit wäre die Klägerin prozessual gehalten gewesen, darzulegen, an welchen Tagen sie im Dezember bis einschließlich 7. Dezember 2018 an welchen Tagen von wann bis wann Arbeit geleistet hat. Dieser Vortrag ist auch in der Berufungsbegründung nicht erfolgt. Die Behauptung, sie habe vom 3. Dezember bis zum 7. Dezember 2018 ihrer Arbeitsleistung ordnungs- und vertragsgemäß erbracht, erfüllt die dargestellten Anforderungen nicht.

d) Die Beklagte durfte die Minusstunden mit zu vergütenden Überstunden verrechnen, indem sie von diesen 33,58 € brutto in Abzug brachte.

Bei einem negativen Zeitguthaben – hier betreffend den Monat Dezember 2018 – handelt es sich der Sache nach um einen Gehaltsvorschuss des Arbeitgebers. Haben die Parteien die Führung eines Arbeitszeitkontos vereinbart, erteilt der Arbeitnehmer konkludent seine Einwilligung, dass ein solcher geleistete Vorschuss vom Arbeitgeber mit Vergütungsforderungen für geleistete Mehrarbeitsstunden verrechnet werden darf (BAG 26. Januar 2011 – 5 AZR 819/09 – BAGE 137, 38).

3.

Die Berufung ist ebenfalls unbegründet, soweit die Klägerin einen Anspruch auf Verzugskostenpauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB erhebt. Einem solchen Anspruch steht § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG entgegen. Diese Bestimmung schließt als spezielle arbeitsrechtliche Regelung nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch, sondern auch einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung von bis zum Schluss einer eventuellen ersten Instanz entstandenen Beitreibungskosten und damit insoweit auch einen Anspruch auf Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB aus. Die erkennende Kammer schließt sich insoweit der Rechtsprechung des Fünften Senats, des Achten Senats, des Neunten Senats und des Zehnten Senats des Bundesarbeitsgerichts an (BAG 24. Oktober 2019 – 8 AZR 528/18 – Juris; BAG 25. September 2018 – 8 AZR 26/18 – BAGE 163, 309; BAG 12. Dezember 2018 – 5 AZR 588/17 – Juris; BAG 23. Juli 2019 – 9 AZN 252/19 – Juris; BAG 30. Januar 2019 – 10 AZR 596/17 – Juris). Aus den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 11. April 2019 (- C – 131/18 – [Gambietz]) und vom 13. September 2018 (- C – 287/17- [Česká pojišťovna]) folgt nicht nur, dass § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB keiner unionsrechtskonformen einschränkenden Auslegung dahin bedarf, dass er einen Anspruch auf Zahlung der Pauschale nur für interne Beitreibungskosten vorsieht; die Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Union verdeutlichen zudem, dass die Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB auch und zentral der Kompensation eines Verzugsschadens dient und dass sie keinen Strafschadensersatz beinhaltet (BAG 24. Oktober 2019 – 8 AZR 528/18 – Juris).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf gem. §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO und entspricht der jeweiligen Quote des Obsiegens und Unterliegens in erster und zweiter Instanz.

IV.

Hinsichtlich der Frage, ob für die Berechnung der Urlaubsabgeltung der gesetzliche Mindestlohn aus dem Jahr 2018 oder der aus dem Jahr 2022 maßgeblich ist, war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG die Revision zuzulassen, weil die erkennende Kammer insoweit von der Entscheidung des Landesarbeitsgericht Thüringen mit Urteil vom 28. April 2021 (6 Sa 304/18- juris) abweicht, ohne dass soweit ersichtlich bereits eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu der aufgeworfenen Rechtsfrage ergangen ist.

Darüber hinaus besteht kein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision für eine der Parteien rechtfertigen könnte.