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Besitzstandszulage aus betrieblicher Übung

ArbG Oberhausen – Az.: 4 Ca 1280/16 – Urteil vom 09.03.2017

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 384,69 EUR brutto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.08.2016 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 256,46 EUR brutto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.10.2016 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 120,- EUR netto zu zahlen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

5. Der Streitwert wird auf 761,15 EUR festgesetzt.

6. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Zahlung einer monatlichen “Besitzstandszulage” in Höhe von 128,23 EUR brutto.

Der Kläger war seit dem 11.04.2002 bei der T. als Baumaschinenführer am Standort in E. tätig. Das Monatsgrundentgelt des Klägers belief sich bei 169 Stunden Arbeitsleistung pro Monat gemäß der Entgeltgruppe 8 des von der T. angewendeten Tarifvertrages auf 2.783,43 EUR brutto.

Am 01.04.2014 übernahm die Beklagte den Betrieb der T. sowie die dort bestehenden Arbeitsverhältnisse. Auch das Arbeitsverhältnis des Klägers ging gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu diesem Zeitpunkt über. Sowohl die T. als auch die Beklagte ist Mitglied im Unternehmerverband Industrieservice und Dienstleistungen e.V.

Am 27.03.2014 vereinbarte der Unternehmerverband Industrieservice und Dienstleistungen e.V. mit der IGB Bauen-Agrar-Umwelt im Zusammenhang mit diesem Betriebsübergang einen Überleitungstarifvertrag (ÜTV) für die Arbeitnehmer der T.. In § 2 ÜTV ist geregelt, dass die Mitarbeiter der T. zum 01.04.2014 unter die Geltung der für die Mitarbeiter der Beklagten geltenden Tarifverträge und betrieblichen Arbeitsbedingungen übergeleitet werden. In § 4. ÜTV ist geregelt, dass die Mitarbeiter entsprechend der Anlage zum ÜTV in die tarifliche Entgeltstruktur überführt werden. Aufgrund der Differenzen zwischen altem und neuem Monatsentgelt haben die Tarifvertragsparteien die Zahlung von zwei Besitzstandszulagen in § 4 ÜTV geregelt:

“Die Besitzstandszulage I wird wie folgt bestimmt:

a) Eine eventuelle Differenz zwischen altem und neuem tariflichen Monatsentgelt des jeweiligen Mitarbeiters nach Stand 31.03.2014, auf Basis der tariflichen Arbeitszeit einerseits unter Einbeziehung des regelmäßigen monatlichen Entgeltes und individueller Zulagen bei der T. Stahlstandort E. und andererseits bei der U. unter Einbeziehung des regelmäßigen monatlichen Entgeltes sowie pauschaler Erschwerniszulagen, abzüglich der Besitzstandszulage II, wird auf Monatsbasis umgerechnet als Besitzstandszulage I gewährt.

b) Die unter a) genannten Entgeltbestandteile bei der T. werden bis auf die Besitzstandszulage I abgelöst; weiter gezahlt wird für die bisherigen Beschäftigten der T. die Jahressonderzahlung gemäß Ergänzungstarifvertrag vom 1. Dezember 2004 und die Besitzstandszulage II.

c) Die Besitzstandszulage I ist für die Dauer dieses Vertrages unwiderruflich und nicht dynamisch.

d) Sie wird bei allen Entgeltberechnungen berücksichtigt.

e) Die Besitzstandszulage I wird vom 1. April 2014 bis zum 30.04.2015 auf die jeweilige Arbeitsentgelterhöhung nicht angerechnet und in voller Höhe gezahlt.

Sie wird für den Zeitraum

  • vom 1. Mai 2015 bis zum 30. April 2016 zu 80 %
  • vom 1. Mai 2016 bis zum 30. April 2017 zu 60 %
  • vom 1. Mai 2017 bis zum 30. April 2018 zu 40 % und
  • vom 1. Mai 2018 bis zum 30. April 2019 zu 20 %

des ursprünglichen Beitrages gezahlt.

f) Mit Ablauf des 30. April 2019 entfällt die Besitzstandszulage I.

g) Soweit der Arbeitnehmer nach der Neueingruppierung höher gruppiert wird, mindert sich die Besitzstandszulage I oder sie entfällt ganz entsprechend dem Höherverdienst aufgrund der Höhergruppierung.

Die Besitzstandszulage II wird wie folgt bestimmt:

Arbeitnehmer, die von den alten Entgeltgruppen 8 und 9 gem. §§ 2 und 4. in die Entgeltgruppe 8.. übergeleitet werden, erhalten dauerhaft und unwiderruflich eine monatliche dynamische Besitzstandszulage II in Höhe von Euro 85,-. Diese Besitzstandszulage nimmt zukünftig an allen Entgelterhöhungen teil und wird bei allen Entgeltberechnungen berücksichtigt.

Bei den Beträgen beider Besitzstandszulagen handelt es sich ausschließlich um Bruttobeträge.”

Die Regelungen des § 4. ÜTV haben die Tarifvertragsparteien in der Anlage zum ÜTV (Bl. 35 d.A.) umgesetzt. Nach dieser Anlage wurde der Kläger von der bei der T. maßgeblichen Entgeltgruppe 8 mit einer monatlichen Grundvergütung i.H.v. 2.783,43 EUR brutto in die Lohngruppe 8.. des bei der Beklagten anzuwenden Tarifvertrages übergeleitet. Dem “alten” Monatsgrundlohn stellten die Tarifvertragsparteien den neuen Monatslohn bei der Beklagten i.H.v. 2.437,- EUR auf Basis einer monatlichen Arbeitszeit von 168,5 Stunden gegenüber. Die Differenz zwischen diesen beiden Monatsentgelten betrug nach Berechnung der Tarifvertragsparteien 345,95 EUR. Die Tarifvertragsparteien setzten als pauschalierte Erschwerniszulage für die T. 15,- EUR an und für die Beklagte 97,60 EUR, was zu einer Differenz bei den pauschalierten Zulagen von 82,60 EUR zugunsten der Beklagten führte. Da der Kläger von der Entgeltgruppe 8 in die Lohngruppe E 8.. überführt wurde, setzten die Tarifvertragsparteien eine Besitzstandszulage II in Höhe von 85,- Euro an und kamen unter Berücksichtigung der pauschalierten Differenz der Erschwerniszulagen nach ihrer Berechnung auf eine Besitzstandszulage I gemäß § 4 ÜTV von 183,35 EUR brutto.

Daneben besteht im Betrieb der Beklagten gemäß § 10 RTV i.V.m. einer hierzu abgeschlossenen Betriebsvereinbarung unter den dort normierten Voraussetzungen ein Anspruch auf Zahlung einer der Höhe nach variablen Erschwerniszulage.

Die Beklagte und die T. informierten die bei der T. beschäftigten Mitarbeiter mit Schreiben vom 28.03.2014 über den Betriebsübergang sowie die tatsächlichen und rechtlichen Folgen desselben. Eine Information über die künftige Entgeltzusammensetzung ist in diesem Schreiben nicht enthalten.

Der Kläger arbeitet seit dem 01.04.2014 für die Beklagte und erhielt im April 2014 seine erste Lohnabrechnung.

Die ehemaligen T.-Mitarbeiter beschwerten sich nach Erhalt der ersten Abrechnung für April 2014 über das aus ihrer Sicht nicht korrekte Monatsentgelt bei dem Betriebsrat der T., der aufgrund eines Restmandates weiterhin im Amt war.

Am 08.05.2014 teilte der Betriebsratsvorsitzende L. in einem Gespräch, an dem u.a. der damalige Personalleiter der Beklagten, Herr X. teilnahm, den Unmut der ehemaligen Arbeitnehmer der T. GmbH & Co über die Höhe der für April 2014 gezahlten Vergütung mit. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.

Mit der Korrekturabrechnung für den Monat April 2014 zahlte die Beklagte an den Kläger und seine Kollegen eine weitere Besitzstandszulage in Höhe von 128,23 Euro brutto.

In der Folgezeit zahlte die Beklagte ab Mai 2014 bis einschließlich April 2016 jeweils monatlich zusätzlich zur Besitzstandszulage I und II eine weitere Besitzstandszulage in Höhe von 128,23 Euro brutto. Die jeweilige Erschwerniszulage zahlte die Beklagte erst wieder ab Mai 2015. Seit dem 01.5.2016 zahlt die Beklagte an die ehemaligen Mitarbeiter der T. keine weitere Besitzstandszulage in Höhe von 128,23 EUR brutto mehr. Der Kläger erhält daher seit dem 01.05.2016 neben der Erschwerniszulage eine “Basisentgelt” i.H.v. 2.476,34 EUR brutto, die Besitzstandzulage I i.H.v. 110,01 EUR brutto sowie die Besitzstandszulage II i.H.v. 88,17 EUR brutto, insgesamt also 2.674,52 EUR brutto.

Mit Schreiben vom 01.08.2016 (Bl. 8., 8 d.A.) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 2..08.2016 erfolglos zur Nachzahlung der Besitzstandszulage für Juli 2016 i.H.v. 128,23 EUR brutto auf.

Mit Schriftsatz vom 13.09.2016, welcher der Beklagten am 19.09.2016 zugestellt worden ist, hat der Kläger Klage auf Zahlung rückständiger Besitzstandzulage für die Monate Mai 2016 bis einschließlich Juli 2016 i.H.v. insgesamt 384,69 EUR brutto sowie auf Zahlung einer Verzugspauschale i.H.v. 120,- EUR netto erhoben. Mit Schriftsatz vom 24.10.2016, welcher der Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 27.10.2016 zugestellt worden ist, hat er die Klage um Ansprüche auf Zahlung der Besitzstandzulage für die Monate August 2016 und September 2016 i.H.v. insgesamt 256,46 EUR brutto erweitert.

Er meint, dass er auch für die Zeit ab Mai 2016 einen Anspruch auf Zahlung der monatlichen Besitzstandzulage i.H.v. 128,23 EUR brutto aus einer betrieblichen Übung habe. Er habe zudem für die Monate Juli 2016 bis einschließlich September 2016 gemäß § 288 Abs. 5 BGB einen Anspruch auf Zahlung einer Verzugspauschale i.H.v. von insgesamt 120,- EUR netto.

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 384,69 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2016 sowie 120,- EUR Schadensersatzpauschale zu zahlen, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 256,46 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass keine betriebliche Übung auf Zahlung einer weiteren monatlichen Besitzstandzulage i.H.v. 128,23 EUR brutto entstanden sei. Der Kläger habe kein schutzwürdiges Vertrauen auf die unbefristete Fortzahlung der streitigen Besitzstandszulage. Sie behauptet, dass sich die Betriebsparteien in dem Gespräch am 08.05.2014 nur darauf geeinigt, dass die ehemaligen Mitarbeiter der T. für die Dauer von 13 Monaten eine Ausgleichszahlung als Differenz zwischen dem Basisentgelt T. sowie der Summe aus Basisentgelt, Besitzstandszulage I und Besitzstandszulage II bei der Beklagten erhalten sollten und dass für diesen Zeitraum der Anspruch auf Zahlung von Erschwerniszulagen entfallen sollte. Von vornherein sei lediglich eine befristete Zahlung vereinbart worden. Die Beklagte beruft sich insofern auf ein Gesprächsprotokoll des damaligen Personalleiters X.. Dieses Protokoll habe der Herr X. auch an das Betriebsratsmitglied R. per Email versandt. Dass die Zahlung der Besitzstandszulage sodann nicht mit April 2015 eingestellt worden sei, sondern erst im April 2016, sei ein internes Versehen gewesen. Jedenfalls bestehe kein schutzwürdiges Vertrauen der Mitarbeiter auf die weitere Zahlung der Besitzstandszulage wegen der Absprache der Betriebsparteien. Vereinbarungsgemäß sei ab Mai 2015 die Erschwerniszulage gezahlt worden. Nur die Einstellung der Zahlung der Besitzstandszulage nach April 2015 sei entgegen der Absprache vergessen worden. Dieses Versehen sei wegen der Zahlung der Erschwerniszulagen für die betroffenen Mitarbeiter offensichtlich gewesen. Bei der Berechnung der weiteren Besitzstandszulage sei 2014 darüber hinaus nicht berücksichtigt worden, dass der bei T. gezahlte Stundenlohn sich auf eine Arbeitszeit von 169 Stunden im Monat beziehe, während bei der Beklagten lediglich 165 Stunden im Monat gearbeitet würden. Trotzdem sei die Besitzstandszulage in Höhe von 128,23 EUR brutto als Differenz des Basisentgelts bei der Beklagten in Höhe von 2386,85 EUR brutto zuzüglich der beiden Besitzstandszulagen in Höhe von 311,79 EUR brutto und 85,- EUR brutto zum ehemaligen Basisentgelt bei der T. berechnet worden. Richtigerweise hätte man die Besitzstandszulage auf Basis einer Arbeitszeit von 165 Stunden pro Monat berechnen müssen und wäre zu einer niedrigeren Differenz gekommen. Durch die zu hoch angesetzte und zu lang gezahlte Besitzstandszulage sei das Entgelt der T. Mitarbeiter entgegen dem Willen der Tarifvertragsparteien höher geworden statt mit der Zeit geringer zu werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte für die Monate Mai 2016 bis September 2016 einen Anspruch Zahlung von jeweils 128,23 EUR brutto. Er kann also insgesamt die Nachzahlung von 641,15 EUR brutto verlangen. In Höhe von 108,91 EUR brutto – dies ist die Differenz zwischen monatlichen Vergütung des Klägers bei der T. i.H.v. 2.783,43 EUR brutto und der ab dem 01.05.2016 gezahlten monatlichen Vergütung i.H.v. 2.674,52 EUR brutto (ohne Erschwerniszulage i.H.v. 118,- EUR brutto) – ergibt sich der Anspruch jeweils aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 613 a Abs. 1 BGB i.V.m. Arbeitsvertrag der Parteien (1.). In Höhe von 19,32 EUR brutto monatlich ergibt sich der Anspruch jeweils aus einer betrieblichen Übung der Parteien (2.).

1.)

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von weiteren 108,91 EUR brutto monatlich zu dem zuletzt gezahlten Monatslohn i.H.v. 2.674,52 EUR brutto ergibt sich unmittelbar aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Arbeitsvertrag der Parteien.

a.)

Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Beklagte als Betriebserwerberin mit Übernahme des Betriebs der T. in die Rechte und Pflichten aus dem übernommenen Arbeitsverhältnis mit dem Kläger eingetreten. Durch den gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel wird der neue Betriebsinhaber Schuldner aller Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis. Er muss dieselben Gehälter zahlen, die der ehemalige Betriebsinhaber gezahlt hat (ErfK-Preis, 17. Auflage 2017, § 613a BGB Rdnr. 73). Der Entgeltanspruch des Klägers belief sich bei der T. vor dem zum 01.04.2014 erfolgten Betriebsübergang auf 2.783,43 EUR brutto. Der Kläger hat zumindest in dieser Höhe einen unmittelbaren arbeitsvertraglichen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte. Da die Beklagte dem Kläger seit Mai 2016 eine monatliche Vergütung i.H.v. 2.674,52 EUR brutto zahlt, die sich aus dem Basisentgelt i.H.v. 2.476,34 EUR brutto, der Besitzstandzulage I i.H.v. 110,01 EUR brutto und der Besitzstandzulage II i.H.v. 88,17 EUR brutto zusammensetzt, ergibt sich eine monatliche Entgeltdifferenz zu Lasten des Klägers i.H.v 108,19 EUR brutto. Die Erschwerniszulage, welche die Beklagte aufgrund einer besonderen tariflichen Regelung und in wechselnder Höhe zahlt, ist, worauf das Arbeitsgericht E. in dem Urteil 26.01.2017 – 5 Ca 1649/16 zutreffend hinweist, bei der Berechnung der Höhe der monatlichen Vergütung nicht zu berücksichtigen.

b.)

Das Arbeitsgericht E. hat in dem Urteil vom 26.01.2017 – 5 Ca 1649/16 – das in einem Parallelverfahren ergangen ist, zu Recht angenommen, dass die Beklagte ihre Verpflichtung aus § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht durch die von ihr behauptete “Vereinbarung der Betriebsparteien” vom 08.05.2014 abgeändert hat. Das Arbeitsgericht E. hat in dieser Entscheidung zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich bei dieser “Vereinbarung” nicht um eine Betriebsvereinbarung handelt, die gemäß § 77 Abs. 4 BetrVG normativ auf das Arbeitsverhältnis des Klägers wirken könnte. Die behauptete Vereinbarung vom 08.05.2014 erfüllt, so das Arbeitsgericht E. weiter, weder das Formerfordernis von § 77 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, noch enthält sie einen Regelungsgegenstand, für den die Betriebsparteien eine Regelungsbefugnis hätten. Diesen zutreffenden rechtlichen Erwägungen schließt sich die Kammer an.

c)

Die Beklagte hat weder durch eine individuelle Vereinbarung mit dem Kläger noch durch eine einseitige Änderungskündigung dessen Ansprüche aus § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verändert. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.

d)

Die Beklagte ist auch nicht durch die Regelungen des ÜTV gemäß § 613a Abs. 1 Satz 4. BGB von der Zahlung des Differenzbetrages in Höhe von 108,91 EUR zum “alten” Monatsentgelts des Klägers bei der T. in Höhe von 2.783,43 EUR brutto befreit.

Nach § 613a Abs. 1 Satz 4. BGB können die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrages, hier des ÜTV, geregelt werden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Rechte und Pflichten zuvor durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages geregelt waren und gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB nach dem Betriebsübergang individualvertraglich fortgelten. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat, wie auch in dem vom Arbeitsgericht E. entschiedenen Parallelverfahren nichts dazu vorgetragen, ob auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der T. Tarifverträge unmittelbar gemäß § 4 TVG anwendbar waren. Falls die Tarifverträge zwischen dem Kläger und der T. lediglich aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbar waren, wären die Rechte und Pflichten, worauf das Arbeitsgericht E. zutreffend hinweist, bereits gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen und unterlägen nicht der Nachbindung gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Eine normative Geltung des ÜTV gemäß § 613a Abs. 1 Satz 4. BGB wäre dann, so das Arbeitsgericht E., nicht möglich. Diese Ansicht des Arbeitsgerichts E. ist zutreffend und wird von der Kammer geteilt.

2.)

Der Kläger hat zumindest aus einer betrieblichen Übung einen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Vergütungsdifferenz i.H.v. 19,32 EUR brutto für die Monate Mai 2016 bis September 2016, insgesamt also auf Zahlung von 96,60 EUR brutto. Sofern zugunsten der Beklagten man annimmt, dass der Kläger die monatliche Vergütungsdifferenz i.H.v. 108,91 EUR brutto gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 4. BGB wegen der Regelungen des ÜTV und einer beiderseitigen Tarifbindung nicht über § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB aus dem “alten” Arbeitsvertrag mit der T. beanspruch könnte, wäre der Anspruch des Klägers auf Zahlung der weiteren Besitzstandszulage i.H.v. 128,23 EUR brutto, also in voller Höhe, insgesamt aufgrund einer betrieblichen Übung begründet. Er könnte dann aufgrund einer betrieblichen Übung die Nachzahlung von insgesamt 641,15 EUR brutto für die Monate Mai 2016 bis September 2016 verlangen.

a.)

Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung kann nur entstehen, wenn eine andere, kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung nicht besteht (vgl. BAG, Urteil vom 28.06.2006 – 10 AZR 385/05 – zitiert nach juris; vgl. BAG, Urteil vom 13.05.2015 – 10 AZR 266/14 -, zitiert nach juris). Ob eine für den Arbeitgeber verbindliche betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (vgl. BAG, Urteil vom. 28.06.2006 – 10 AZR 385/05 – zitiert nach juris). Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind (vgl. BAG, Urteil vom 15.05.2012 – 4. AZR 610/11 – zitiert nach juris). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung entsteht ebenso wenig, wenn der Arbeitgeber irrtümlich annimmt, die Leistung aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung aus einer anderen Rechtsgrundlage zu schulden, wobei dies für den Arbeitnehmer erkennbar sei muss. Erbringt der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser (vermeintlichen) Rechtspflicht gewährt werden. Auf nicht erkennbare subjektive Vorstellungen des Arbeitgebers allein kommt es allerdings nicht an (vgl. BAG, Urteil vom 17.09.2013 – 4. AZR 300/11 -; zitiert nach juris m.w.N.).

b)

Das Arbeitsgericht E. hat in dem Urteil vom 26.01.2017 – 5 Ca 1649/16 – angenommen, dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zahlung der weiteren monatlichen Besitzstandszulage in Höhe von 128,23 EUR brutto aufgrund betrieblicher Übung entstanden sind, da die Beklagte die Besitzstandszulage für eine erhebliche Dauer, nämlich insgesamt 25 Monate, an den Kläger gezahlt hat und dieser durch die vorbehaltlose Zahlung der Besitzstandszulage schutzwürdig darauf vertrauen durfte, dass die Besitzstandszulage auch in Zukunft gezahlt wird. Das Arbeitsgericht E. hat zutreffend ausgeführt, dass ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auch dann anzunehmen ist, selbst wenn dieser Kenntnis von dem behaupteten Inhalt des am 08.05.2014 geführten Gesprächs zwischen dem damaligen Betriebsratsvorsitzenden L. und Herrn X. sowie dem Betriebsleiter R. gehabt hätte. Denn selbst wenn der Personalleiter X. am 08.05.2014, so das Arbeitsgericht E., mitgeteilt hätte, dass die Beklagte abweichend von den Regelungen des ÜTV nunmehr anstatt der tarifvertraglich zustehenden Erschwerniszulagen für die Dauer von 13 Monaten einen Entgeltausgleich für Differenzen zum “alten” Monatsentgelt zahlen will, um § 613a BGB Genüge zu tun und mögliche Berechnungsfehler der Tarifvertragsparteien zu beheben, so hat die Beklagte die weitere Besitzstandszulage von 128,23 EUR brutto auch nach Ablauf der 13 Monate weitergezahlt hat. Die Zahlung erfolgte also, worauf das Arbeitsgericht E. zutreffend hinweist, monatelang auch über den behaupteten zugesagten Zeitraum hinaus. Dass die Beklagte nach 13 Monaten neben der streitigen Besitzstandszulage auch noch die tarifvertraglich zustehende Erschwerniszulage gezahlt hat, ändert, so zutreffend das Arbeitsgericht E. weiter, nichts daran, dass der Kläger auf die weitere Zahlung der 128,23 EUR brutto vertrauen durfte. Auch dem Kläger in dem vorliegenden Verfahren wurde zu keinem Zeitpunkt erklärt, wie sich sein zukünftiges Entgelt bei der Beklagten zusammensetzen wird. Insbesondere wurde der Kläger, wie auch der Fall des Arbeitsgerichts E., nicht darüber aufgeklärt, dass die Tarifvertragsparteien entgegen § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die bei der Beklagten aufgrund des Tarifvertrags gezahlte zweckgebundene Erschwerniszulage in die Berechnung des Monatsgrundentgelts einbezogen haben. Das Arbeitsgerichts E. führt weiter zutreffend aus, dass offensichtlich überhaupt keine transparente Kommunikation über die verschiedenen neuen Entgeltbestandteile statt. Im Informationsschreiben vom 28.4..2014 findet sich jedenfalls keine Erläuterung. Auch im vorliegenden Fall hat die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, aus denen der Kläger hätte schließen müssen, dass die Beklagte die monatliche Besitzstandzulage seit Mai 2014 i.H.v. 128,23 EUR brutto nur versehentlich weitergezahlt hätte. Dem Kläger war ein möglicher Irrtum der Beklagten nicht bekannt und auch nicht erkennbar. Wenn die Beklagte im Mai 2014, worauf das Arbeitsgericht E. zutreffend hinweist, zur Vermeidung von Unmut in der Belegschaft und ohne Rücksicht darauf, ob der ÜTV im Einzelfall anwendbar ist oder nicht, Differenzzahlungen an die Mitarbeiter leistet, kann sie nicht erwarten, dass die Mitarbeiter davon ausgehen, dass die Beklagte irgendwann wieder zum evtl. anwendbaren ÜTV zurückkehren wird, um nunmehr das dort vereinbarte Entgelt zu zahlen. Die Beklagte ist seit Mai 2014 von der Anwendung des ÜTV abgewichen. Sie hat weder dessen Inhalt noch das Abweichen von seinem Inhalt gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Daher besteht, so zutreffend das Arbeitsgericht E., uneingeschränkt schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf, dass die Zahlung der Besitzstandszulage in Höhe von monatlich 128,23 EUR brutto auch nach dem 01.05.2016 erfolgen wird. Die Kammer schließt sich dieser Argumentation des Arbeitsgerichts E. vollinhaltlich an.

4..)

Der Kläger hat seinen Anspruch der Höhe nach zutreffend berechnet. Er kann die Nachzahlung von insgesamt 641,15 EUR brutto für die Monate Mai 2016 bis September 2016 verlangen.

4.)

Der Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB für die Monate Mai 2016 bis Juli 2016 sowie aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB für die Monate August 2016 bis September 2016.

II.

Der Kläger hat aus § 288 Abs. 5 BGB einen Anspruch auf Zahlung einer Verzugspauschale für die Monate Juli 2016 bis September 2016 i.H.v. insgesamt 120,- EUR netto. Der Kläger hat zunächst in der Klageschrift die Zahlung der Verzugspausschale für die Monate Mai 2016 bis Juli 2016 verlangt, dann aber mit Schriftsatz vom 24.10.2016 die Klage umgestellt und die Verzugspauschale nunmehr für die Monate Juli 2016 bis September 2016 verlangt. Es handelt sich hierbei um eine gemäß § 263 ZPO zulässige Änderung der Klage. Nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB hat der Gläubiger einer Entgeltforderung bei Verzug des Schuldners zusätzlich zum Verzugszinsanspruch einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro, wenn der Schuldner kein Verbraucher ist. Diese Voraussetzungen sind für die Monate Juli 2016 bis September 2016 erfüllt.

1.)

Die Vorschrift des § 288 Abs. 5 BGB ist auf Vergütungsansprüche, die aus einem Arbeitsverhältnis resultieren, anzuwenden (vgl. LAG Köln, Urteil vom 22.11.2016 – 2. Sa 524/16 – zitiert nach juris.). § 288 Abs. 5 BGB wurde in – erweiternder – Umsetzung der Richtlinie 2011/8./EU zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr mit Wirkung ab 29.07.2014 durch Art. 1 Nr. 4. des Gesetzes zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 22.07.2014 in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt. Nach der Übergangsvorschrift in Artikel 229 § 34 Satz 1 EGBGB ist diese gesetzliche Neuregelung jedoch nur auf ein Schuldverhältnis anzuwenden, das nach dem 28.07.2014 entstanden ist. Nach Artikel 229 § 34 Satz 2 EGBGB sind abweichend von Satz 1 die dort genannten Vorschriften auch auf ein vorher entstandenes Dauerschuldverhältnis anzuwenden, soweit die Gegenleistung nach dem 30.06.2016 erbracht wird. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der T. bestand seit dem 11.04.2002, es wurde also vor dem 28.07.2014 begründet. Gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Beklagte zum 01.04.2014 in die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis eingetreten mit der Folge, dass von einem Bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem 11.04.2002 auszugehen ist. Der Kläger hat seine Arbeitsleistung als Gegenleistung für den Vergütungsanspruch für die Monate Juli 2016 bis September 2016 ersichtlich nach dem 30.06.2016 erbracht.

b.)

Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 5 BGB liegen vor.

Die Beklagte befand sich mit der Zahlung der Besitzstandszulage i.H.v. 128,23 EUR brutto für die Monate Juli 2016 bis September 2016 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 BGB schuldhaft in Verzug. Die Beklagte ist als Arbeitgeberin kein Verbraucher i. S. des § 13 BGB, sondern Unternehmer i. S. des § 14 BGB. Der Kläger ist wiederum Arbeitnehmer und damit als Verbraucher zu qualifizieren. Die Beklagte schuldet daher für die Monate Juli 2016 bis einschließlich September 2016 insgesamt 120,- EUR netto.

c.)

Der Anspruch ist nicht gemäß § 288 Abs. 5 Satz 4. BGB ausgeschlossen (vgl. hierzu LAG Köln Urteil vom 22.11.2016 – 2. Sa 524/16 – zitiert nach juris).

III.

Die Beklagte hat als unterliegende Partei gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV.

Die im Tenor des Urteils gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG Festsetzung des Rechtsmittelstreitwertes beruht auf den §§ 4., 9 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.

V.

Die Berufung war, soweit sie nicht bereits kraft Gesetzes gemäß § 64 Abs. 2 lit. b.) ArbGG zulässig ist, nicht zuzulassen, weil keiner der in § 64 Abs. 4. ArbGG aufgeführten Zulassungsgründe vorliegt.

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