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Betriebliche Übung  – Vorbehalt der wirtschaftlichen Vertretbarkeit

Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern – Az.: 2 Sa 204/18 – Urteil vom 19.07.2019

1. Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Zahlung eines seiner Auffassung nach jährlich einmal im Dezember zusätzlich zu zahlenden Entgeltelements für die Jahre 2016 und 2017.

Die Beklagte, eine juristische Person in der Rechtsform einer GmbH, betreibt Werkstätten für Behinderte (im Folgenden: Werkstätten) im Stadtgebiet der Stadt, auf die der Name der Beklagten verweist. Der Kläger ist seit September 2001 in den Werkstätten als Koch in einem Vollzeitarbeitsverhältnis beschäftigt. Sein regelmäßiges monatliches Entgelt hat bei Klageeinreichung im Jahre 2018 bei rund 2.600,00 Euro brutto gelegen.

Der jüngste zur Akte gereichte schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien ist der im September 2001 aus Anlass der Einstellung abgeschlossene Vertrag (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2001). In dem Dokument heißt es auszugsweise wörtlich (ergänzend wird auf die als Anlage K 1 überreichte Kopie, hier Blatt 6 f, Bezug genommen):

“… § 1 Vertragsgegenstand

Für dieses Arbeitsverhältnis gelten die rechtlichen Regelungen in Anlehnung an den BAT-Ost-Kommunal. Der Arbeitgeber ist nicht Mitglied im KAV/M-V (Kommunaler Arbeitgeberverband Mecklenburg-Vorpommern), somit nicht tarifgebunden. Einkommenserhöhungen im Ergebnis von Tarifverhandlungen, Zuwendungen (u.a. Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, etc.) werden in Abhängigkeit von den jeweils erzielten wirtschaftlichen Ergebnissen freiwillig ohne Rechtsanspruch des Arbeitnehmers und unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs gewährt. …

§ 2 Tätigkeit, Vergütung und Urlaub

Der Arbeitnehmer wird als Koch eingestellt und erhält ab 01.01.2004 eine monatliche Vergütung aus der Lohngruppe 5. …”

Bis auf einen Änderungsvertrag hierzu aus August 2002, mit dem die ursprünglich vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses aufgehoben wurde, sind weitere schriftliche arbeitsvertragliche Vereinbarungen der Parteien nicht zur Akte gelangt.

Die Beklagte ist 2016 gegründet worden. Die erste Eintragung im Handelsregister stammt aus August 2016. Bevor die Beklagte den Betrieb der Werkstätten übernommen hatte, wurden diese vom Kreisverband eines Trägers der Wohlfahrtspflege in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins (im Folgenden abgekürzt als Verein bezeichnet) betrieben. Ohne Vortrag näherer Einzelheiten gehen beide Seiten davon aus, dass sich der Trägerwechsel für die Werkstätten im Rahmen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB vollzogen hat. Der Verein ist der alleinige Gesellschafter der Beklagten.

Der Verein betreibt im Stadtgebiet verschiedenste Wohlfahrtseinrichtungen und er beteiligt sich auch am Rettungsdienst. Bei ihm waren vor der Ausgliederung der Werkstätten ungefähr 1.000 Arbeitnehmer beschäftigt. In den letzten Jahren vor Ausgliederung der Werkstätten auf die Beklagte sind durch das Betreiben der Werkstätten überschlägig dargestellt jährliche Kosten in Höhe von rund 15 Millionen Euro angefallen, wovon die Personalkosten rund ein Drittel ausgemacht haben.

Die Beklagte veröffentlicht ihre Jahresabschlüsse im Bundesanzeiger. Nach den dortigen Angaben für das Rumpfgeschäftsjahr 2016 (6. Juli bis Jahresende) und das Geschäftsjahr 2017 – dieses Dokument wurde allerdings erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereicht – hat die Beklagte in beiden Jahren etwas mehr als 150 Arbeitnehmer beschäftigt.

Streitig sind die Sonderzahlungen für die Jahre 2016 und 2017. Seit 2018 gibt es für die Beschäftigten der Beklagten einen Firmentarifvertrag, der mit der Dienstleistungsgewerkschaft ver.di abgeschlossen wurde. Einzelheiten sind dazu nicht vorgetragen. Die Beklagte hat allerdings unter dem 6. April 2018 mittels einer “Mitarbeiterinformation” ihre Beschäftigten davon in Kenntnis gesetzt, dass aufgrund des Tarifabschlusses nunmehr rückwirkend ab dem 1. Januar 2018 der TVöD zur Anwendung komme und ihrer Auffassung nach demnach alle bisherigen Regelungen einschließlich der beiden Betriebsvereinbarungen aus dem Jahre 2011 nicht mehr in Kraft seien.

Der Kläger stützt seine Klage insbesondere auf den Gesichtspunkt der betrieblichen Übung. Die vom Kläger als gegeben erachtete betriebliche Übung soll sich aus der Entgeltpolitik des Vereins ab dem Jahre 2003 ergeben haben.

Nach welchen Regeln die Entgelte vor dem Jahr 2003 ermittelt und gezahlt wurden, ist nicht vorgetragen. Fest steht nur, dass der Verein jedenfalls seit dem Jahre 2003 die Dynamisierung aufgrund neuer Tarifabschlüsse im Bereich des öffentlichen Dienstes, die – so muss man den Parteivortrag verstehen – bis zu diesem Zeitpunkt wohl stets nachvollzogen wurden, nicht mehr bei der Berechnung der Entgelte berücksichtigt hat.

Als Ausgleich für diesen Nachteil hatte sich der Verein – untechnisch gesprochen – bereit erklärt, die dadurch entstehende Einkommensschere im Vergleich zum Tarifwerk des öffentlichen Dienstes durch eine jährliche Einmalzahlung zahlbar mit dem Dezemberentgelt und beginnend im Jahr 2003 auszugleichen oder jedenfalls zu verringern. Dieses Entgeltelement, das hier als Sonderzahlung bezeichnet wird, bildet für die Jahre 2016 und 2017 den Streitgegenstand der Klage.

Gegenüber der Belegschaft wurde die jährliche Sonderzahlung im Regelfall durch entsprechende Aushänge (Mitarbeiterinformationen) kommuniziert. Wegen der Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut B 3 der Beklagten aus dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 23. Mai 2018 Bezug genommen (hier Blatt 73 ff). Der erste Aushang trägt das Datum 3. Dezember 2003 und er umfasst die Bedingungen der Sonderzahlung 2003 und 2004. Für die Jahre 2005, 2006 und 2007 liegen keine vergleichbaren Dokumente vor, woraus die Parteien unterschiedliche Schlüsse ziehen. Für das Jahr 2008 ist von der Beklagten ein im November 2008 unterzeichneter Aushang vorgelegt worden. Für die Jahre 2009 bis 2014 sind entsprechende Aushänge vorgelegt worden, die allerdings bei den Unterschriften nicht mit einem Datum versehen sind. Der letzte Aushang trägt das Datum des 10. Dezember 2015 und er betrifft die Sonderzahlung 2015. – Die Aushänge sind stets von einem Vertreter des Vereins unterzeichnet worden und von dem oder der (stellvertretenden) Vorsitzenden des Gesamtbetriebsrats des Vereins.

Entsprechend den durch Aushang bekannt gemachten Ankündigungen wurden in den Jahren ab 2003 Sonderzahlungen an die Belegschaft in jährlich wechselnder Höhe gezahlt. Dies erfolgte auch im Jahr 2016, obwohl es für dieses Jahr keinen Aushang gab bzw. dieser trotz anderslautender Behauptung im Schriftsatz der Beklagten jedenfalls nicht zur Akte gereicht wurde. Die Zahlenreihe zur Höhe der jährlichen Brutto-Sonderzahlung lautet beim Kläger für die Jahre 2003 bis einschließlich 2015: 494,90 Euro – 856,86 Euro – 1.100,40 Euro – 1.491,54 Euro – 1.338,03 Euro – 1.402,94 Euro – 1.442,03 Euro – 968,67 Euro – 745,06 Euro – 772,35 Euro – 428,73 Euro – 857,77 Euro – 1.202,83 Euro. Der rechnerische Mittelwert der 13 Jahre umfassenden Zahlenreihe, den der Kläger für die Jahre 2016 und 2017 bei seinem Hauptantrag zu Grunde legen will, beträgt 1.008,62 Euro brutto. Für das Jahr 2016 hat die Beklagte noch eine Sonderzahlung in Höhe von 304,55 Euro brutto geleistet. Für das Jahr 2017 ist keine Sonderzahlung gleistet worden.

Für die Höhe der Sonderzahlung in den einzelnen Jahren sind nach den Aushängen gleichbleibend zwei Faktoren maßgeblich. Als Basis wurde ein von den Parteien so genanntes bereinigtes Bruttojahreseinkommen jedes Arbeitnehmers zu Grunde gelegt. Dabei handelt es sich um das bis einschließlich November des Jahres tatsächlich erzielte Entgelt bereinigt um nicht berücksichtigungsfähige Entgeltposten wie die tarifliche Sonderzahlung, Jubiläumszuwendungen, geldwerte Vorteile und Ähnliches. Der so ermittelte Elf-Monats-Wert ist das dann rechnerisch auf einen Zwölf-Monats-Wert erhöht worden. Die Höhe der Sonderzahlung wurde dann als Prozentwert des bereinigten Bruttojahreseinkommens festgesetzt. Die Prozentwerte wurden vom Verein vorgegeben und sie haben im Lauf der Jahre starken Schwankungen unterlegen. Die Zahlenreihe der Prozentwerte lautet für die Jahre 2003 bis einschließlich 2015: 2,4 – 4,1 – 5,2108 – 6,8195 – 5,9834 – 6 – 6 – 4 – 3 – 3 – 1,5 – 3 und 4. Der mittlere Prozentwert über die ganze Zahlenreihe, den der Kläger für die Jahre 2016 und 2017 seinem Hilfsantrag zu Grunde legen will, beträgt danach 4,2318 Prozent.

Die Einlassungen der Beklagten zu der Regel, nach der der Prozentwert für die Berechnung der jährlichen Sonderzahlung bestimmt wurde, sind schwankend, möglicherweise auch sich widersprechend, ohne dass die Beklagte die eine oder die andere Begründung förmlich zurückgezogen hat.

Im Berufungsrechtszug wird der Zusammenhang des jeweiligen Prozentwertes mit dem wirtschaftlichen Ergebnis in den Vordergrund gerückt (“ergebnisorientierte Sonderzahlung”). Die Sonderzahlung hatte der Verein nach Darstellung der Beklagten danach jedes Jahr davon abhängig gemacht, dass entsprechende Geldmittel zur Verfügung stehen. Dazu wurden im Sinne einer Einnahmenüberschussrechnung (EÜR) die aufgelaufenen Betriebskosten den erhaltenen Zuwendungen und den eigenen Einnahmen gegenübergestellt. Hatte sich daraus ein positiver Saldo ergeben, hat der Verein oder später die Beklagte einseitig festgesetzt, in welchem Umfang der positive Saldo an die Belegschaft zur Auszahlung kommen kann. Untechnisch gesprochen ist dazu der zur Verteilung bereitgestellte Betrag in einen Prozentwert der gesamten Lohnkosten umgerechnet worden. Für jede und jeden Beschäftigten sei dann unter Anlegung des so ermittelten Prozentwertes an sein eigenes bereinigtes Bruttojahreseinkommen die Höhe der ihm zustehenden Sonderzahlung ermittelt worden.

In gewissem Gegensatz hierzu hat die Beklagte mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 7. August 2018 in der Parallelsache (2 Ca 608/18 inzwischen LAG Mecklenburg-Vorpommern 2 Sa 207/18) die Berechnung des jeweiligen Prozentsatzes jedenfalls für die Jahre 2005, 2006 und 2007 in einen gänzlich anderen Zusammenhang gestellt. Sie betont dort den Zusammenhang dieses Prozentwertes zu der Einkommensschere, die durch die Abkehr von der dynamischen Tarifanwendung seit 2003 entstanden ist. Zusammengefasst heißt es dort, man habe jeweils geprüft, welche tariflich vereinbarte Entgeltsteigerungen – ausgedrückt in Prozentwerten – gegenüber der Belegschaft noch nicht nachvollzogen worden seien und habe für die Ermittlung der Höhe des maßgeblichen Prozentwerts für die betriebliche Sonderzahlung den tariflichen Steigerungsprozentwert herangezogen. Habe es mehrere Steigerungen im Tarifbereich gegeben, beispielsweise eine allgemeine Entgeltsteigerung kombiniert mit einer besonderen Steigerung der Entgelte im Tarifgebiet Ost, habe man beide Prozentwerte addiert. Sei die Tarifsteigerung erst im Verlauf des Jahres eingetreten, habe man den Prozentwert rechnerisch durch Kürzung auf einen fiktiven Jahreswert umgerechnet. Ergänzend wird auf die Darstellung in der Anlage zu dem vorerwähnten Schriftsatz in der Parallelakte Bezug genommen (dort Blatt 114). Dort hat der Leiter Controlling und Lohnabrechnung des Vereins unter dem 14. Januar 2008 in einem internen Papier im Einzelnen erläutert, wie der für das zurückliegende Jahr 2007 maßgebliche Prozentwert in Höhe von 5,9834 Prozent berechnet wurde. Wörtlich hießt es dort:

“1. … 6. Erläuterungen zum Faktor 5,9834 %:

2,4 % nicht durchgeführte Tariferhöhung aus 2003

2,0 % nicht durchgeführte Tariferhöhung 2004

0,7979 % nicht realisierte termingerechte Ost-Westanpassung ab 01.07.2006

0,7855 % nicht realisierte Ost-Westanpassung ab 01.07.2007”

Das bereinigte Jahreseinkommen des Klägers hat sich im Jahr 2016 auf 21.753,22 Euro brutto belaufen. Für das Jahr 2017 hat die Beklagte kein bereinigtes Bruttojahreseinkommen ermittelt. Nach klägerischen Angaben hätte es sich auf 31.417,20 Euro brutto belaufen müssen.

Im Jahre 2016 haben die Beschäftigten lediglich noch eine geringe Sonderzahlung erhalten, der Kläger in Höhe von 304,55 Euro brutto. Im Jahr 2017 wurde keine Sonderzahlung ausgeschüttet und zwar weder an den Kläger noch an die anderen Beschäftigten der Beklagten.

Nach der Hochrechnung aus November 2016 ergab sich aus der Summe der Einnahmen und Zuwendungen abzüglich der Kosten für 2016 vor Auszahlung der Jahressonderzahlung nach Darstellung der Beklagten ein positiver Saldo in Höhe von 101.137 Euro. Hiervon wurden 71.487 Euro an die Beschäftigten im Rahmen der Sonderzahlung ausgezahlt. Übrig blieb ein Betrag in Höhe von 27.344 Euro, der – nach Angaben der Beklagten – der Gewinnrücklage zugeflossen ist.

Aus der Hochrechnung aus November 2017 ergab sich nach Angaben der Beklagten ein gegenüber 2016 deutlich verschlechtertes Ergebnis. Der prognostizierte Überschuss der Einnahmen und Zuwendungen abzüglich der Kosten hat nach Angaben der Beklagten nur noch rund 20.000 Euro betragen. Dieser positive Saldo wurde von der Beklagten vollumfänglich als Gewinnrücklage beansprucht mit der Folge, dass erstmals seit dem Jahr 2003 für eine Sonderzahlung keine Gelder zur Verfügung standen.

Der Kläger meint, ihm stehe weitere Zahlung für 2016 in Höhe von etwas über 600 Euro brutto zu und volle Zahlung für 2017 in Höhe von knapp unter 1.350 Euro brutto, jeweils zuzüglich 40 Euro Verzugskostenpauschale nach § 288 Absatz 5 BGB. Die Beklagte hat weitere Zahlung abgelehnt. Daraufhin hat der Kläger – wie viele seiner Kolleginnen und Kollegen auch – im April 2018 Klage erhoben. Die Klage ist im Juli 2018 erweitert worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 31. Juli 2018 (3 Ca 482/18) mit ihren Haupt- und mit ihren Hilfsanträgen als unbegründet abgewiesen und den Streitwert auf knapp unter 2.000 Euro festgesetzt.

Das Arbeitsgericht hat argumentiert, nach der durchgeführten Beweisaufnahme könne man nicht davon ausgehen, dass es auch für die Jahre 2005 bis 2007 Aushänge zur Erläuterung der Sonderzahlung gegeben habe. Da die Beklagte damit drei Jahre vorbehaltslos gezahlt habe, sei eine betriebliche Übung entstanden. Die Zahlung habe aber stets unter dem Vorbehalt der wirtschaftlichen Vertretbarkeit gestanden. Das führe dazu, dass für 2016 nur die kleine Sonderzahlung geleistet werden konnte und 2017 überhaupt keine Sonderzahlung zur Auszahlung gelangt sei. Die von der Beklagten dazu vorgelegten Zahlen würden ein anderes Ergebnis nicht rechtfertigen. – Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

Mit der fristgerecht eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Klageziel unverändert fort.

Der Kläger wiederholt und vertieft im Berufungsrechtszug seine bisherigen Ausführungen. Der streitige Anspruch ergebe sich aus dem Rechtsgedanken der betrieblichen Übung. Mit dem Arbeitsgericht geht der Kläger davon aus, dass die betriebliche Übung jedenfalls durch die vorbehaltslos getätigten Zahlungen in den Jahren 2005, 2006 und 2007 wirksam entstanden sei.

Ergänzend bleibt der Kläger bei seiner Auffassung, die betriebliche Übung sei aber auch schon seit Einführung der Sonderzahlung im Jahre 2003 entstanden. Es sei falsch anzunehmen, dass die Beklagte in den übrigen Jahren die Zahlungen auf Basis in einer Betriebsvereinbarung übernommenen Verpflichtung geleistet habe. Damit habe sie letztlich in allen Jahren freiwillig und vorbehaltslos gezahlt. In erster Linie behauptet der Kläger dazu, die Beklagte bzw. früher der Verein hätten die Sonderzahlung in keinem einzigen Jahr aufgrund einer gegenüber dem Betriebsrat eingegangenen Verpflichtung geleistet. Durch die Mitzeichnung der jährlichen Aushänge zu Umfang und Einschränkungen der jeweiligen Sonderzahlung seitens des Gesamtbetriebsrats des Vereins sei unter keinem denkbaren Aspekt jemals eine Betriebsvereinbarung entstanden. Abgesehen davon, dass die Betriebsparteien mit einer solchen Betriebsvereinbarung gegen § 77 Absatz 3 BetrVG verstoßen hätten, sei es unzulässig, aus einer bloßen Mitzeichnung des jeweiligen Aushangs durch den Repräsentanten der Belegschaftsvertretung auf einen gemeinsamen Regelungswillen mit dem Arbeitgeber oder gar auf den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zu schließen. Das ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die Beklagte nicht vorgetragen habe, wann der jeweils zuständige Betriebsrat als Gremium jeweils den Beschluss gefasst habe, dem Arbeitgeberangebot zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung zuzustimmen.

Die Klage sei auch hinsichtlich der Höhe der Forderung für 2016 und für 2017 schlüssig vorgetragen. Das habe das Arbeitsgericht verkannt.

Die Behauptung der Beklagten, die Höhe der Sonderzahlung sei in Abhängigkeit von dem Betriebsergebnis im Bereich der Werkstätten ermittelt worden, sei unsubstantiiert vorgetragen. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, weshalb es im Zuge der Übernahme der Werkstätten durch die Beklagte zu einer Verschlechterung des Betriebsergebnisses gekommen sein sollte, so dass die Sonderzahlung nur noch eingeschränkt (2016) und gar nicht mehr geleistet werden könne (2017). Die im Jahresabschluss 2016 ausgewiesenen Rücklagen seien jedenfalls so hoch, dass die hier geltend gemachte Sonderzahlung ohne weiteres für alle Beschäftigten in den Werkstätten hätte zur Auszahlung gebracht werden können.

Da die für 2016 und 2017 von der Beklagten vorgelegten Zahlen zu dem Saldo aus Zuwendungen, eigenen Einnahmen und dagegenstehenden Kosten nicht belegt seien, sei die Beklagte gehindert, für diese Jahre die Einrede fehlender Geldmittel zu erheben. Da der Kläger keine Einsicht in das Buchwerk der Beklagten erhalte und auch der Betriebsrat wegen § 118 Absatz 1 BetrVG nicht an die erforderlichen Zahlen gelangen könnte, sei er – der Kläger – berechtigt, für die Höhe seiner Forderung für 2016 und 2017 auf den mittleren Auszahlungsbetrag der Sonderzahlung (Hauptantrag) bzw. den mittleren Prozentwert der letzten Jahre, der für die Berechnung der Sonderzahlung von der Beklagten festgesetzt worden sei, (Hilfsantrag und Hilfshilfsantrag) abzustellen.

Der Kläger bestreitet ausdrücklich die Behauptung der Beklagten aus dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 7. August 2018 in der Parallelsache, nach dem sich die Höhe des Prozentwertes der Sonderzahlung rechnerisch aus den Prozentwerten der bisher nicht weitergegebenen Tariferhöhungen ergebe. Der Vortrag sei unzutreffend und vorgeschoben. Das dazu aufgemachte Zahlenwerk sei schon rechnerisch nicht nachvollziehbar und berücksichtige die Tarifentwicklung nicht vollständig.

Die Hauptberufungsanträge (I.1 und I.2) sind nach dem rechnerischen Mittelwert, der an den Kläger von 2003 bis 2015 gezahlten Sonderzahlungen berechnet. Er meint sinngemäß, da die Höhe der Sonderzahlung jedes Jahr unterschiedlich ausgefallen sei, müsse die zutreffende Höhe für die beiden Streitjahre geschätzt werden. Dafür sei auf die durchschnittliche Höhe der Sonderzahlungen in den Jahren 2003 bis 2015 abzustellen. Diese belaufe sich auf 1.329,51 Euro brutto. Unter Berücksichtigung der für 2016 erfolgten Teilzahlung in Höhe von 304,55 Euro brutto bleibe eine offene Restzahlung in Höhe von 616,00 Euro brutto, die mit dem Berufungsantrag I.1 gefordert werde. Da 2017 keine Sonderzahlung mehr erfolgt ist, stehe ihm für dieses Jahr mit der angewandten Durchschnittsberechnung ein Anspruch in Höhe von 1.329,51 Euro brutto zu, was mit dem Berufungsantrag zu I.2 verfolgt werde. Die Berufungsanträge zu I.3 und I.4 umfassen ergänzend die Verzugskostenpauschale nach § 288 Absatz 5 BGB.

Der Hilfs-Berufungsantrag zu II.1 ergebe sich rechnerisch aus dem bereinigten Jahreseinkommen des Klägers für 2016 (34.069,27 Euro) und dem mittleren Prozentwert (4,2318 Prozent), errechnet aus den Prozentwerten aller Zahlungen seit 2003, abzüglich des bereits geleisteten Teilbetrages. Entsprechendes gelte für den Berufungsantrag zu II.2 für das Jahr 2017. Hier stehe dem Kläger die volle Sonderzahlung zu, da Teilzahlungen nicht erfolgt seien. Die Klageanträge zu II.3 und II.4 beruhten auf § 288 Absatz 5 BGB.

Bei dem Hilfshilfsantrag werde zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass die Berechnungen und Zahlungen der Beklagten für das Jahr 2016 zutreffend seien. Es könnten sich dann nur noch Ansprüche für das Jahr 2017 ergeben. Für die Ermittlung der Höhe des Anspruchs für 2017 wird wiederum wie bei den Hilfsanträgen allein auf den gemittelten Prozentwert abgestellt, der von 2003 bis nunmehr 2016 jeweils an das bereinigte Jahreseinkommen angelegt worden sei. Dieser belaufe sich nunmehr auf 4,02955 Prozent. Unter Zugrundelegung des nach den Regeln der Beklagten ermittelten bereinigten Jahreseinkommens des Klägers in Höhe von – gleichbleibend – 31.417,20 Euro brutto ergebe sich damit ein Betrag in Höhe von 1.265,97 Euro, der mit dem Hilfshilfsantrag zu III.1 verfolgt werde. Der Hilfshilfsantrag zu III.2 betreffe die Forderung aus § 288 Absatz 5 BGB.

Der Kläger beantragt sinngemäß unter Abänderung des angegriffenen Urteils,

I.

1. die Beklagte zu verurteilen, für den Monat Dezember 2016 eine Differenz zur Einmalzahlung in Höhe von 616,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2016 an den Kläger zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, für den Monat Dezember 2017 eine Einmalzahlung in Höhe von 1.329,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2017 an den Kläger zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, für den Monat Dezember 2016 eine Verzugspauschale in Höhe von 40,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2016 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, für den Monat Dezember 2017 eine Verzugspauschale in Höhe von 40,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2017 zu zahlen;

II. – Hilfsweise –

1. die Beklagte zu verurteilen, für den Monat Dezember 2016 eine Differenz zur Einmalzahlung in Höhe von 704,07 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2016 an den Kläger zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, für den Monat Dezember 2017 eine Einmalzahlung in Höhe von 1.008,62 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2017 an den Kläger zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, für den Monat Dezember 2016 eine Verzugspauschale in Höhe von 40,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2016 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, für den Monat Dezember 2017 eine Verzugspauschale in Höhe von 40,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2107 zu zahlen;

III. – Hilfshilfsweise –

1. die Beklagte zu verurteilen, für den Monat Dezember 2017 eine Einmalzahlung in Höhe von 1.265,97 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2017 an den Kläger zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen wird verurteilt, für den Monat Dezember 2017 eine Verzugspauschale in Höhe von 40,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und macht geltend, die Berufung sei bereits unzulässig, da sich der Kläger mit den tragenden Erwägungen des Arbeitsgerichts gar nicht im Einzelnen auseinandersetze.

Die Berufung sei im Übrigen jedoch auch unbegründet.

Die Beklagte nimmt nach wie vor den Standpunkt ein, dass eine betriebliche Übung in Zusammenhang mit der Sonderzahlung zu keinem Zeitpunkt gekommen ist. Der Verein habe die Zahlungen weder stets in gleicher Höhe an die gesamte Belegschaft ausgezahlt, noch sei vorbehaltlos gezahlt worden. Aus dem Vortrag des Klägers ergebe sich nicht, welchen Inhalt das bei einem Anspruch aus betrieblicher Übung erforderliche Angebot der Beklagten oder des Rechtsvorgängers hätte haben sollen. Ein wiederholtes gleichförmiges Verhalten der Beklagten sei nicht ersichtlich.

Die unterschiedliche Höhe der Sonderzahlungen zeige auch für den Kläger erkennbar den Willen der Beklagten, in jedem Jahr neu über die Sonderzahlung zu entscheiden. Der Verein habe das Entstehen einer betrieblichen Übung stets durch den Abschluss von Betriebsvereinbarungen ausgeschlossen. Das gelte auch für die Jahre 2005 bis 2007. Unterlagen dazu könnten nur deshalb nicht vorgelegt werden, da diese im Zusammenhang mit dem Umzug der Verwaltung der Beklagten im Jahre 2017 (der Umzug als Ereignis und sein Zeitpunkt sind unstreitig) wegen Ablaufs der Aufbewahrungsfristen (10 Jahre) entsorgt worden seien.

Die jährlich neue Entscheidung über die Zahlung sei durch die Beklagte bzw. früher den Verein in Zusammenarbeit mit dem Gesamtbetriebsrat im November eines jeden Jahres getroffen worden.

Ob eine betriebliche Übung entstanden sei, könne aber letztlich offen bleiben, da das Arbeitsgericht im Folgenden dann zutreffend festgestellt habe, dass die Sonderzahlung unter dem Vorbehalt der wirtschaftlichen Vertretbarkeit gestanden habe. Zutreffend sei auch die Würdigung des Arbeitsgerichts, dass aufgrund dieses Vorbehalts weitere Zahlungen für 2016 nicht beansprucht werden könnten. 2017 sei der Überschuss sogar so gering gewesen, dass für die Sonderzahlung gar kein Geld mehr zur Verfügung gestanden habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags im Berufungsrechtszug wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Allerdings geht das Berufungsgericht im Gegensatz zur Beklagten davon aus, dass die Berufung zulässig ist. Die Berufungsbegründung setzt sich in ausreichendem Maße mit der Begründung der Klageabweisung durch das Arbeitsgericht auseinander. Das Arbeitsgericht hatte angenommen, dass die Sonderzahlung stets unter dem Vorbehalt wirtschaftlicher Vertretbarkeit gestanden habe und der Kläger merkt dazu nicht ganz unzutreffend an, dass unklar sei, ob dieser Vorbehalt jedenfalls für die Jahre 2005, 2006 und 2007 auch gegenüber der Belegschaft kommuniziert worden sei. Ausreichend konkret ist auch die klägerische Kritik, das Arbeitsgericht hätte die von der Beklagten vorgelegten Zahlen zur wirtschaftlichen Vertretbarkeit der geltend gemachten Sonderzahlung in den Jahren 2016 und 2017 nicht ungeprüft seiner Entscheidung zu Grunde legen dürfen.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Dem Kläger ist es nicht gelungen, eine Anspruchsgrundlage für sein Hauptbegehren (Berufungsanträge zu I.1 und I.2) zu benennen. Damit sind auch die Hauptberufungsanträge zu I.3 und I.4 unbegründet. Die zur Entscheidung gestellten Hilfsanträge sind nicht geeignet, der Berufung wenigstens teilweise zum Erfolg zu verhelfen, denn sie sind ebenfalls unbegründet.

I.

Der Berufungsantrag zu I.1, der sich auf die Sonderzahlung 2016 bezieht, die nach Auffassung des Klägers höher hätte ausfallen müssen, ist nicht begründet.

Die Beklagte hat dem Kläger für das Jahr 2016 eine Sonderzahlung in Höhe von 304,55 Euro brutto ausgezahlt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf weitere Sonderzahlung für das Jahr 2016. Es ist ihm nicht gelungen, eine dafür geeignete Anspruchsgrundalge zu benennen.

Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass die Berufungsanträge I.1 und I.2 schon rechnerisch nicht richtig nachvollziehbar seien. Das Gericht geht davon aus, dass der Kläger die seinen Anträgen zu Grunde liegenden Zahlen im Rahmen der Klagerweiterung aus Juli 2018 etwas durcheinander gebracht hat und dabei möglicherweise auch in der textlichen Erläuterung der Anträge seine Hauptanträge (I.1 und I.2) mit Argumenten versehen hat, die eigentlich zu den Hilfsanträgen (II.1 und II.2) gehören und umgekehrt. – Die Einzelheiten können dahinstehen, da die Klage bereits dem Grunde nach nicht begründet ist.

1.

Der Anspruch lässt sich nicht auf einen Tarifvertrag stützen.

Eine direkte Tarifbindung liegt zumindest auf Seiten der Beklagten bzw. auf Seiten des Vereins nicht vor. Das geht mit hinreichender Sicherheit aus dem Arbeitsvertrag 2001 hervor. Dieser Umstand wird vom Kläger nicht in Frage gestellt, so dass er hier keiner weiteren Erörterung bedarf.

Der Anspruch lässt sich auch nicht auf eine arbeitsvertragliche Bindung an ein Tarifwerk stützen. Zwar weist der Arbeitsvertrag der Parteien aus dem Jahre 2001 Passagen auf, die man jedenfalls in der Zusammenschau unter Umständen dahin verstehen muss, dass sich die Parteien arbeitsvertraglich dynamisch an das Tarifwerk im öffentlichen Dienst binden wollten. Daraus sich möglicherweise ergebene ergänzende Vergütungsansprüche des Klägers sind allerdings nicht Gegenstand der Klage. Der Kläger stützt seine Klage nicht auf eine unvollständige Erfüllung des Entgeltversprechens aus dem Arbeitsvertrag, sondern er lässt sich auf die Regeln der betrieblichen Sonderzahlung ein und verlangt unter Anwendung dieser Regeln weitere Sonderzahlung. Das sind unterschiedliche Streitgegenstände.

2.

Der klägerische Anspruch lässt sich auch nicht auf eine Betriebsvereinbarung stützen. Das scheitert schon daran, dass es für die Streitjahre 2016 und 2017 keine Übereinkunft mehr mit dem bei der Beklagten gebildeten Betriebsrat zur Höhe der Sonderzahlung gegeben hat, die man eventuell als Betriebsvereinbarung ansehen könnte.

Das letzte Übereinkommen mit dem damaligen Gesamtbetriebsrat des Vereins aus dem Jahre 2015 taugt nicht als Anspruchsgrundlage, da das Einvernehmen sich nur auf das Jahr 2015 bezogen hatte und damit eine Nachwirkung im Sinne von § 77 Absatz 6 BetrVG ausscheidet. Da § 77 Absatz 6 BetrVG nur im Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung gilt, und die Sonderzahlung, soweit es die Bestimmung ihrer Höhe betrifft, mit dem Betriebsrat allenfalls in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung geregelt werden könnte, würde die Abrede mit dem Gesamtbetriebsrat aus 2015 ohnehin nicht der Nachwirkung unterliegen können. Daher kann offenbleiben, ob der Aushang das Jahr 2015 betreffend als eine wirksame Betriebsvereinbarung anzusehen ist.

3.

Der Anspruch lässt sich auch nicht auf den Rechtsgedanken der betrieblichen Übung stützen.

a)

Eine betriebliche Übung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers im Bereich der Entgeltpolitik voraus, aus denen der Arbeitnehmer schließen kann, ihm solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Maßgeblich ist dabei, wie der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen darf (BAG 30. Mai 2006 – 1 AZR 111/05 – Rz. 37 und zuletzt noch BAG 24. Februar 2016 – 4 AZR 990/13). Aus dem Verhalten des Arbeitgebers wird auf eine konkludente Willenserklärung geschlossen, die vom Arbeitnehmer nach § 151 BGB durch bloße Fortsetzung seiner Arbeit angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzung ein einklagbarer Anspruch auf die betriebsüblich gewordene Vergünstigung erwächst.

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Leistungen an die Arbeitnehmer tatsächlich entstanden ist, muss deshalb danach beurteilt werden, inwieweit diese aus dem Verhalten der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte im Sinne von § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen der Arbeitgeberin schließen durften.

Für die klassische Gratifikationszahlung, die eine gewisse Ähnlichkeit mit der hier streitigen betrieblichen Sonderzahlung aufweist, geht die ständige Rechtsprechung dahin, eine dreimalige vorbehaltslose Zahlung zur Begründunge einer betrieblichen Übung als ausreichend anzusehen.

b)

Gemessen an diesem Maßstab hat der Kläger nicht schlüssig zu dem Entstehen einer betrieblichen Übung in den Jahren ab 2003 vorgetragen.

aa)

Eine betriebliche Übung setzt in erster Linie ein regelbasiertes Verhalten des Arbeitgebers bei der Gewährung der Vergünstigung voraus. Dazu ist es nicht erforderlich, dass die Vergünstigung stets in derselben Höhe gewährt wird. Vielmehr reicht es aus, dass die Vergünstigung, auch wenn sie über die Jahre unterschiedlich hoch ausfällt, konstant auf der Anwendung derselben Regeln beruht.

Das Berufungsgericht sieht sich nicht in der Lage, ausreichende Feststellungen zu den Regeln zu treffen, nach denen die Beklagte die ab 2003 gewährte Sonderzahlung berechnet hat.

Aus dem historischen Zusammenhang des Entstehens der Sonderzahlung kann zwar abgeleitet werden, dass mit der Sonderzahlung die Einkommensschere ausgeglichen oder abgemildert werden sollte, die durch die Abkehr von der dynamischen Anwendung des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes ab dem Jahre 2003 entstanden ist oder zu entstehen drohte. Die Sonderzahlung sollte also dazu dienen, die Nachteile der verzögerten Anpassung der Entgelte beim Verein an die Tarifsteigerungen im öffentlichen Dienst auszugleichen oder abzumildern.

Allein aus diesem Zusammenhang kann aber keine Regel zur Bemessung der Höhe der Sonderzahlung abgeleitet werden. Dazu fehlt es schon an konkretem Sachvortrag zu der damit zusammenhängenden Frage, ob und gegebenenfalls wann der Verein auch die Grundgehälter ihrer Beschäftigten nachträglich angepasst hat. Dass der Verein und möglicherweise auch noch die Beklagte die Grundgehälter angepasst haben müssen, ergibt sich indirekt aus der unterschiedlichen Höhe der für die Sonderzahlung jeweils maßgeblichen Prozentsätze. Denn wenn die Grundgehälter in der Zeit ab 2003 zu keinem Zeitpunkt angepasst worden wären, hätte man erwarten müssen, dass der für die Sonderzahlung maßgebliche Prozentwert wie in den Jahren 2003 bis 2006 konstant steigt, denn im Lauf der Jahre hätten dann immer mehr Tarifsteigerungen im Bereich des öffentlichen Dienstes auf diese Weise ausgeglichen werden müssen. Ohne konkreten Sachvortrag zu diesem zweiten Instrument der Lohnpolitik des Vereins lässt sich eine möglicherweise bestehende Regel zur Bemessung der Höhe der Sonderzahlung nicht mit der notwendigen Sicherheit erschließen.

aaa)

Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 7. August 2018 in der oben erwähnten Parallelsache (dort Blatt 112 ff) liefert zwar eine detailreiche Berechnungsformel, die nach dem dortigen Vortrag der Berechnung der Höhe der Sonderzahlung in den Jahren 2005, 2006 und 2007 zu Grunde gelegen hatte. Obwohl die Offenlegung dieser Berechnungsformel jedenfalls dem Grunde nach für den Kläger günstig ist, kann eine dahingehende Feststellung dieser Regel hier nicht getroffen werden, da der Kläger diese Formel erst- und zweitinstanzlich auch im vorliegenden Berufungsverfahren ausdrücklich als unzutreffend und vorgeschoben bezeichnet hat (Berufungsbegründung ab Seite 3 Mitte). Es ist dem Gericht daher nicht möglich, den Kläger dahin zu verstehen, dass er sich diesen Vortrag – gegebenenfalls hilfsweise – zu eigen macht. Daher muss hier auch dahinstehen, ob die Beklagte in dem Schriftsatz in der Parallelsache zum Ausdruck bringen wollte, dass die Höhe nur in den Jahren 2005 bis 2007 so bestimmt wurde, oder ob – wofür die allgemein gehaltenen Einlassungen in dem Schriftsatz sprechen – diese Jahre nur als Beispiel zur Verdeutlichung der stets gleichbleibend angewendeten Regel im Detail dargestellt wurden.

Dabei soll im Sinne der klägerischen Kritik an dieser Berechnungsformel nicht in Abrede gestellt werden, dass die Adaption tariflicher Entgeltsteigerungen auf ein nicht tariflich begründetes Entgeltsystem methodisch fehleranfällig ist und es bei der zutreffenden Bewertung von Tarifsteigerungen in Form von Festbeträgen weitere Schwierigkeiten gibt, für die es innerhalb der von der Beklagten behaupteten Berechnungsformel keine vorgegebenen Lösungen gibt. Erschwerend kommt bei einer Anlehnung an die Tarifsteigerungen im Bereich des öffentlichen Dienstes hinzu, dass die passgenaue Übertragung des Wechsels vom Vergütungssystem zum Entgeltsystem mit der Abkehr vom BAT / BAT-O und der Entstehung des TVöD nebst dem dazugehörenden Überleitungstarifvertrag Mitte der 2000er-Jahre innerhalb der behaupteten Formel nahezu unmöglich erscheint.

Trotz dieser naheliegenden methodischen Probleme der behaupteten Berechnungsformel und der mit ihrer Anwendung möglicherweise einhergehenden Verfehlung des selbst gesteckten Ziels, das Tarifniveau aus dem Tarifwerk des öffentlichen Dienstes jedenfalls zeitlich verzögert im eigenen Bereich umzusetzen, bleibt festzustellen, dass unter Anwendung dieser Formel die Höhe der Sonderzahlung für die Streitjahre 2016 und 2017 mit recht geringem Aufwand zuverlässig hätte berechnet werden können, da durch die Bezugnahme auf das tatsächliche bereinigte Jahreseinkommen bei der Anlegung des Prozentwertes Unzulänglichkeiten der Berechnungsformel, die sich aus Besonderheiten der historischen Tarifentwicklung im Bereich des öffentlichen Dienstes in früheren Jahren ergeben haben, ohnehin keine Rolle mehr spielen.

bbb)

Lässt man die von der Beklagten in dem Schriftsatz vom 7. August 2018 in der Parallelsache erstinstanzlich vorgetragene Berechnungsformel wegen des klägerischen Bestreitens außer Acht, können für die Höhe der Sonderzuwendung nur zwei sehr allgemeine Regeln formuliert werden, die das klägerische Begehren letztlich nicht stützen können.

Wegen des oben herausgearbeiteten Entstehungszusammenhangs der Sonderzahlung im Jahre 2003 ist zumindest die auch vom Arbeitsgericht getroffene allgemeine Aussage erlaubt, dass die Sonderzahlung nach oben dadurch begrenzt war, dass die Einkommen der Beschäftigten im Ergebnis jedenfalls nicht oberhalb der Einkommen im Bereich des öffentlichen Dienstes liegen sollten.

Im Übrigen verbleibt es bei dem vom Kläger dem Grunde nach nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten, dass die Höhe der Sonderzahlung unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Vertretbarkeit gestanden hat (“ergebnisorientierte Sonderzahlung”).

Die aus diesem Blickwinkel für den Erfolg der Klage entscheidende Frage, ob die Ermittlung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit regelbasiert erfolgt ist, kann das Gericht mangels geeignetem Sachvortrag nicht mit der für eine Verurteilung der Beklagten notwendigen Sicherheit im Sinne des Klägers beantworten. Das hat auch das Arbeitsgericht so gesehen, hat aber angenommen, die allgemeine Vorgabe wirtschaftlicher Vertretbarkeit sei konkret genug, um eine betriebliche Übung zu begründen.

Einige Regeln für die Bestimmung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit stehen allerdings fest und sie wurden auch über all die Jahre stets gleichförmig angewandt. So ist es unstreitig, dass für die Bestimmung des Spielraums für eine Sonderzahlung stets nur die Summe der eigenen Einnahmen zuzüglich der Zuwendungen den aufgelaufenen Kosten gegenübergestellt wurde. Hatte sich ein positiver Saldo ergeben, gab es Spielraum für eine Sonderzahlung. Diese Berechnung wurde – darauf deuten alle im Rechtsstreit eingeführten Zahlen hin – auch zu den Zeiten, als die Werkstätten durch den Verein betrieben wurden, stets nur bezogen auf die Situation in den Werkstätten ermittelt. Das steht zwar in einem gewissen Widerspruch zu den Aushängen zu den Sonderzahlungen, die stets vereinsweit identisch waren, und in denen gelegentlich Hinweise enthalten waren, dass defizitär wirtschaftende Einrichtungen wegen ausreichend hoher Überschüsse in anderen Einrichtungen trotzdem eine Sonderzahlung erhalten sollen. Da die vorgelegten Zahlen jedoch alle von der Beklagten in den Rechtsstreit eingeführt wurden, geht das Gericht hier davon aus, dass für die Sonderzahlungen für die Beschäftigten in den Werkstätten allein das Saldo, dass sich für die Werkstätten ergibt, maßgebend war.

Damit steht zwar der Rahmen fest, innerhalb dessen der Verein die Entscheidung getroffen hat, welcher Betrag für die Sonderzahlung zur Verfügung gestellt werden kann. Es ist aber nicht erkennbar, dass es eine Regel dafür gab, in welchem Verhältnis ein festgestellter positiver Saldo im Bereich der Werkstätten zwischen der Belegschaft und dem Verein aufgeteilt wird. Im Gegenteil, die Ausführungen der Beklagten, man habe Teile des positiven Saldos der Rücklage wegen zukünftig anfallender Kosten zugeführt, zeigt bereits, dass der ermittelte Saldo lediglich ein Ausgangswert dargestellt haben kann, der vor einer Entscheidung über die Höhe der Sonderzahlung noch einer buchhalterischen prognostischen Bewertung unterzogen werden muss. Denn der Saldo zum Schluss des Kalenderjahres ist lediglich eine Momentaufnahme aus der sich – untechnisch gesprochen – nur ergibt, wieviel Geld sich am 31. Dezember des Jahres in der Kasse befunden hat. Will man aus dem Saldo Rückschlüsse auf die Finanzkraft ziehen, müssen weitere Umstände einbezogen werden wie beispielsweise die bereits bestehenden zukünftigen Zahlungsverpflichtungen im Folgejahr, auf die man sich durch die Bildung von Rücklagen vorbereiten sollte.

Demnach kann das Gericht keine allgemeine Regel formulieren, nach der sich die Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der Sonderzahlung beantworten lässt. Allein dieser Umstand steht bereits der Entstehung einer betrieblichen Übung entgegen. Dieses Problem ließe sich auch nicht durch die vom Kläger geforderte Einschaltung eines Sachverständigen beheben. Im Gegenteil, gerade die Vorstellung, man würde einen Sachverständigen beauftragen, macht anschaulich deutlich, unter welcher Schwäche, die vom Kläger behauptete betriebliche Übung, leidet. Denn der Sachverständige könnte nur dann eine Aussage zur Höhe der Sonderzahlung im Jahre 2016 treffen, wenn man ihm eine Regel vorgibt, nach der er berechnen kann, ob ausreichend Finanzkraft für die Sonderzahlung in der geforderten Höhe vorhanden ist, und an dieser Regel mangelt es hier.

Auf das klägerische Bestreiten der von der Beklagten angeführten Wirtschaftszahlen für die Jahre 2016 und 2017 kommt es damit nicht mehr an. Denn nur dann, wenn man von den Zahlen durch Anwendung fester Regeln auf die Höhe der geschuldeten Sonderzahlung schließen könnte, bedürfte es weiterer Aufklärung, ob die mitgeteilten Zahlen zutreffend sind. Es muss daher offenbleiben, ob die Beklagte wegen ihrer Kenntnis der maßgeblichen Zahlen im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zugemutet werden könnte, aufgrund des einfachen Bestreitens der Zahlen durch den Kläger diese dem Gericht gegenüber näher zu erläutern und zu begründen.

Die durchaus naheliegende Vorstellung, die Höhe der Sonderzahlung werde nach dem Maßstab bestimmt, den die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 7. August 2018 in der Parallelsache im Detail dargelegt hat und die wirtschaftliche Vertretbarkeit der Zahlung sei nur als mögliche Einwendung dazu zu verstehen, scheidet wegen des ausdrücklichen klägerischen Bestreitens zur Maßgeblichkeit des in dem Schriftsatz erwähnten Maßstabes aus.

bb)

Die Lücken in der Darstellung der angewendeten Regeln für die Berechnung der Höhe der Sonderzahlung lassen sich nicht dadurch beheben, dass man wie der Kläger auf Durchschnitts- oder Mittelwerte abstellt oder gar eine gerichtliche Schätzung anregt.

Auf Mittelwerte oder ähnliche Größen abzustellen mag passend sein, wenn sich der Streit um die Berechnung einer sozusagen zweckfreien Zusatzzahlung des Arbeitgebers dreht. Das ist hier aber offensichtlich nicht der Fall. Vielmehr wird auch vom Kläger der grundsätzliche Zusammenhang zwischen der Sonderzahlung und der Abkehr von der dynamischen Tarifanwendung nicht in Frage gestellt. Dieser Sinnzusammenhang muss bei einer näherungsweise ermittelten Höhe der Sonderzahlung in den Streitjahren 2016 und 2017 notwendig berücksichtigt werden.

Der vom Kläger für seine Hauptanträge (I.1 und I.2) als maßgebend angesehene Mittelwert der in den Jahren erhaltenen Sonderzahlungen negiert diesen Sinnzusammenhang vollständig und ist daher für eine näherungsweise Bestimmung der Höhe der geschuldeten Sonderzahlung in den Streitjahren offensichtlich ungeeignet.

c)

Die vielen weiteren Rechtsfragen, die die Parteien bewegt haben, können daher dahinstehen.

Es kann offen bleiben, ob die Feststellung einer betrieblichen Übung durch das Arbeitsgericht auch damit in Frage gestellt werden kann, dass der Verein meinte, er leiste die Sonderzahlung aufgrund einer Verpflichtung, die er jährlich gegenüber dem Betriebsrat eingegangen war. Das könnte ein Argument gegen das Entstehen einer betrieblichen Übung sein, da dafür stets vorausgesetzt ist, dass der Arbeitgeber freiwillig der Belegschaft eine Vergünstigung gewährt, was nicht gegeben ist, wenn die Leistung der Vergünstigung auf einer Verpflichtung gegenüber dem Betriebsrat oder gar auf einer Betriebsvereinbarung beruht. Wenn es allerdings für die Belegschaft anhand objektiver Anhaltspunkte erkennbar war, dass der Verein stets mitbestimmungsfrei das Volumen der Sonderzahlung nach festen Regeln festgesetzt hat, würde dies auch bei Einbettung der Sonderzahlung in eine Verabredung mit dem Betriebsrat dem Entstehen einer betrieblichen Übung nicht zwingend entgegenstehen.

II.

Auch der Berufungsantrag zu I.2 (Sonderzahlung 2017) ist nicht begründet. Wegen Einzelheiten kann auf die obigen Ausführungen unter I. zum Berufungsantrag I.1 verweisen werden.

III.

Die Berufungsanträge zu I.3 und I.4 sind ebenfalls nicht begründet. Es kann dahinstehen, ob ein Arbeitnehmer bei Zahlungsverzug des Arbeitgebers Anspruch auf die Verzugskostenpauschale nach § 288 Absatz 5 BGB geltend machen kann (ablehnend BAG 25. September 2018 – 8 AZR 26/18 – AP Nr. 6 zu § 288 BGB = NZA 2019, 121 = DB 2019, 252), denn aufgrund des unschlüssig vorgetragenen Klagebegehrens kann nicht festgestellt werden, dass sich die Beklagte mit der streitigen Zahlung in Verzug befindet.

IV.

Die Hilfsanträge sind ebenfalls nicht begründet.

1.

Mit den Hilfsanträgen II.1 und II.2 begehrt der Kläger ebenfalls gestützt auf den Rechtsgedanken der betrieblichen Übung weitere Zahlungen für 2016 und vollständige Zahlung für 2017. Der einzige Unterschied zu seinen Hauptanträgen ist darin zu sehen, dass er bei der näherungsweisen Ermittlung der Höhe der Sonderzahlung in den beiden Streitjahren hier nicht auf die ausgezahlten Beträge sondern auf den mittleren Prozentwert der Sonderzahlungen abhebt.

Die Anträge sind ebenfalls unbegründet. Das Entstehen einer betrieblichen Übung kann nicht festgestellt werden. Wegen der Einzelheiten kann auf die obigen Ausführungen unter I. verwiesen werden. Auch der abgewandelte Ansatz zur näherungsweisen Bestimmung der Höhe des vermeintlichen Anspruchs in 2016 und 2017 vermag nicht zu überzeugen, da auch der im Hilfsantrag als maßgeblich erachtete Mittelwert der jeweils zugrunde gelegten Prozentwerte den unstreitigen Sinnzusammenhang der Sonderzahlung mit der Abkehr von der dynamischen Tarifanwendung negiert.

2.

Da die Hilfsanträge zu II.1 und II.2 unbegründet sind, kann der Kläger auch keinen Verzugsschaden geltend machen. Die auf § 288 Absatz 5 BGB gestützten Hilfsanträge II.3 und II.4 sind daher ebenfalls unbegründet.

V.

Die Hilfshilfsanträge sind ebenfalls unbegründet.

Der Antrag zu III.1 wird ebenfalls auf den Gedanken der betrieblichen Übung gestützt, deren Entstehen hier nicht festgestellt werden kann. Da der Antrag zu III.1 nicht zugesprochen werden kann, kann auch der auf einen Aspekt des Verzugsschadens gestützte Antrag III.2 nicht begründet sein.

VI.

Der Kläger trägt die Kosten seiner Berufung, da das von ihm eingelegte Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 ZPO).

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht erfüllt.

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