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Betriebsbedingte Änderungskündigung – Betriebsverlagerung – Wirksamkeit

ArbG Köln – Az.: 8 Ca 7667/20 – Urteil vom 20.05.2021

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Streitwert wird festgesetzt auf 16.250,01 Euro.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung.

Die Beklagte vertreibt verschiedene Produkte im Bereich Reinigung, Folien und Aluminiumverpackungsmittel (z.B. Feuchttücher, Brillenputztücher oder biologisch abbaubare Abfallbeutel, Frischhaltebeutel). Sie beschäftigt ca. 19 Arbeitnehmer und wird darüber hinaus von zwei Fremd-Geschäftsführern geleitet. Ein Betriebsrat ist bei der Beklagten nicht eingerichtet.

Die am …1970 geborene Klägerin ist geschieden und hat nach eigenen Angaben der Klageschrift keine Unterhaltsverpflichtungen. Sie ist bei der Beklagten seit dem 01.01.2001 als Leiterin der Finanzbuchhaltung beschäftigt. Ihr Bruttomonatsgehalt, welches 13 x im Jahr gezahlt wird, beträgt 5.000.- Euro. Die Klägerin wohnt in ….

Im schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien (Anlage K1, Bl. 4 der Gerichtsakte) ist als Arbeitsort das “Verkaufsbüro …” vorgesehen.

Seit der Verlagerung des Unternehmenssitzes der Beklagten von … nach … im Jahr 2010 wurde die Klägerin in … tätig, ohne dass es hierzu eine schriftliche Vertragsänderung gab.

Im Jahr 2020 wurde die Beklagte von der WEPA-Unternehmensgruppe aufgekauft, die ihren Sitz in … im … hat. Im Zuge dessen erfolgte eine Umfirmierung der Beklagten.

Die Gesellschafter sowie die Geschäftsführer der Beklagten beschlossen unter dem 20.10.2020 die vollständige Verlagerung des (einzigen) Betriebs der Beklagten von … nach … und die Fortführung des Betriebs in … ab dem 01.08.2021. In … befindet sich der Sitz der Alleingesellschafterin der Beklagten. Durch die Betriebsverlagerung soll nach Darstellung der Beklagten eine Verbesserung der Zusammenarbeit innerhalb der WEPA-Gruppe erzielt werden.

Der neue Betriebssitz liegt ca. 150 Kilometer und ca. 1,5 Fahrtstunden (einfache Strecke) mit dem Auto entfernt vom bisherigen Betriebssitz. Vom Wohnort der Klägerin in … ist die Entfernung noch weiter.

Nach dem Beschluss ihrer Gesellschafter und Geschäftsführer begann die Beklagte, die unternehmerische Entscheidung umzusetzen. Sie sprach gegenüber sämtlichen Mitarbeitern Änderungskündigungen zum 31.07.2021 aus bzw. stellte bei den zuständigen Behörden die erforderlichen Anträge auf Zustimmung zu den beabsichtigten Kündigungen. Eine Sozialauswahl führte die Beklagte im Hinblick auf die Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse nicht durch. Hinsichtlich der Anstellungsverträge mit den beiden Geschäftsführern wurden nach Angaben der Beklagten Änderungsvereinbarungen hinsichtlich des Dienstortes getroffen. Die Beklagte teilte ihrer Vermieterin der Betriebs-Räumlichkeiten in … mit E-Mail vom 20.11.2020 mit, dass der Mietvertrag über das Ende der vereinbarten, befristeten Laufzeit am 31.08.2021 hinaus nicht verlängert werde. Des Weiteren kündigte die Beklagte im Dezember 2020 verschiedene Dienstleistungsverträge im Bereich IT.

Die Beklagte erstattete mit Schreiben vom 05.11.2020 bei der Agentur für Arbeit in … eine Massenentlassungsanzeige (Bl. 97 ff. der Akte). Die Agentur für Arbeit in … bestätigte mit Schreiben vom 11.11.2020 (Bl. 103 d. A.) den Eingang der Massenentlassungsanzeige am 09.11.2020. In der Anlage zur Entlassungsanzeige “Angaben für die Arbeitsvermittlung” (Bl. 108 d. A.) erbittet die Agentur für Arbeit, Vollzeitbeschäftigte mit “VZ” und Teilzeitbeschäftigte mit “TZ” zu kennzeichnen. Weiter erbittet die Agentur für Arbeit u. a., schwerbehinderte Mitarbeiter mit “SB”, alleinerziehende Mitarbeiter mit “AZ” zu kennzeichnen und Mitarbeiter, die älter als 50 Jahre sind, mit “50+”.

Die Beklagte gab in dieser Anlage unter 18 laufenden Nummern insgesamt 18 Arbeitnehmer an. Zuvor hatte sie ihre Mitarbeiterzahl mit “21” angegeben. Die Arbeitnehmerin zur laufenden Nummer 11 wurde mit “TZ” gekennzeichnet. Bei der hiesigen Klägerin (laufende Nummer 2) ist keine Sonder-Kennzeichnung aufgeführt, insbesondere kein “AZ”.

Mit Kündigungsschreiben vom 05.11.2020 (Bl. 11/12 d. A.), der Klägerin zugegangen am 11.11.2020, erklärte die Beklagte die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 31.07.2020. Gleichzeitig bot sie der Klägerin an, das Arbeitsverhältnis ab dem 01.08.2021 zu geänderten Bedingungen fortzusetzen. Ändern sollte sich nur die Vertragsbedingung, nach der der Arbeitsort ab dem 01.08.2021 in der R. Straße 26 in 597… A. statt wie bisher in der … in … sei.

Im Zeitpunkt der Kündigung lag keine unternehmerische Entscheidung der Beklagten vor, den Arbeitnehmern anzubieten, einzelne Arbeitstage in mobiler Arbeit bzw. im Homeoffice zu leisten.

Die Klägerin nahm das Änderungsangebot der Beklagten unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung fristgemäß an.

Zugleich hat sie am 20.11.2020 die vorliegende Änderungsschutzklage erhoben.

Nach Zugang der Kündigung hat die Beklagte der Klägerin ein Vergleichsangebot unterbreitet, dass die Klägerin an zwei Tagen in der Woche ihre Tätigkeit im Mobile Office erbringen könne und lediglich an drei Tagen in der Woche vor Ort in … präsent sein müsse (Vergleichsangebot gemäß außergerichtlichem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 25.01.2021, Bl. 136/137 d. A.). Vergleichbare Angebote wurden auch anderen Arbeitnehmern unterbreitet. Die Einzelheiten hierzu sind zwischen den Parteien – insbesondere in zeitlicher Hinsicht – streitig.

Die Klägerin hält die ausgesprochene Kündigung für sozial ungerechtfertigt. Sie bestreitet das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse.

Sie rügt insbesondere, das Änderungsangebot sei nicht verhältnismäßig. Sie behauptet hierzu, ihr sei bereits im November 2020 unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung angeboten worden, ihre Arbeit teilweise vom Mobilie Office oder Homeoffice aus erbringen zu können. Daher sei der Beklagten bereits bei Ausspruch der Kündigung klar gewesen, dass eine Tätigkeit an fünf Tagen in der Woche in … gar nicht erforderlich sei. Die hierauf gerichtete Änderungskündigung sei daher unverhältnismäßig, als milderes Mittel hätte die Beklagte nach Ansicht der Klägerin dieser ein Änderungsangebot unterbreiten müssen, das lediglich teilweise eine Tätigkeit in … und auch eine teilweise Tätigkeitsmöglichkeit im Homeoffice oder Mobile Office vorsieht.

Darüber hinaus rügt die Klägerin die Massenentlassungsanzeige. Diese sei fehlerhaft, da die Mitarbeiterin zur laufenden Nummer 11 tatsächlich vollzeitbeschäftigt und nicht teilzeitbeschäftigt sei. Auch hinsichtlich der Klägerin selbst seien die Angaben unzutreffend. Die Klägerin sei alleinerziehend, was in der Massenentlassungsanzeige zu erwähnen gewesen wäre. Weiter sei die Massenentlassungsanzeige fehlerhaft, da tatsächlich nur 16 Änderungskündigungen ausgesprochen worden seien. Mit verspätetem Schriftsatz vom 12.05.2021 rügt sie darüber hinaus, eine Leiharbeitnehmerin – die allerdings unstreitig erst seit dem 01.01.2021 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten beschäftigt ist – sei zu Unrecht nicht in die Massenentlassungsanzeige einbezogen.

Die Klägerin rügt weiter, es sei ihrer Ansicht nach unzulässig, dass die Kündigungsschreiben bereits unter dem Ausstellungsdatum “05.11.2020” – also noch vor Eingang der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit – gefertigt seien.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung der Beklagten vom 05.11.2020, der Klägerin am 11.11.2020 zugegangen, rechtsunwirksam ist,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über den 31.07.2020 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hält ihre Änderungskündigung als betriebsbedingte Kündigung für sozial gerechtfertigt. Aufgrund der beschlossenen Betriebsverlagerung von … nach … bestehe ab dem 01.08.2021 in einem dann nicht mehr existenten Betrieb in … für die Klägerin keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, so dass das Änderungsangebot der Weiterbeschäftigung in A das naheliegendste und auch mildeste Mittel sei.

Insbesondere sei nicht unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten geboten gewesen, der Klägerin als milderes Mittel ein Änderungsangebot zu unterbreiten, das ihr eine Tätigkeit im Homeoffice oder Mobile Office ermögliche. Hierbei verkenne die Klägerin, dass die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zu respektieren sei, den Arbeitnehmern generell keinen – auch nicht zeitlich befristet in der Corona-Pandemie – gesetzlichen Anspruch auf eine Tätigkeit im Homeoffice oder Mobile Office einzuräumen. Insofern verlange die Klägerin durch die Einräumung einer solchen Möglichkeit eine Besserstellung gegenüber ihrer vorherigen arbeitsvertraglichen Situation, nach der sie auch keinen Anspruch auf eine Homeoffice-Tätigkeit hatte.

Hinsichtlich der Massenentlassungsanzeige vertritt die Beklagte die Ansicht, sie sei gar nicht zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige verpflichtet, da sie nicht mehr als 20 Arbeitnehmer, sondern nur 19 Arbeitnehmer beschäftigte. Die Erstattung der Massenentlassungsanzeige sei nur höchst vorsorglich erfolgt im Hinblick auf die neuere EuGH-Rechtsprechung zu Fremd-Geschäftsführern. Da ein Arbeitnehmer bereits durch Aufhebungsvertrag freiwillig ausgeschieden war, sei die Angabe der 18 Arbeitnehmer auch richtig. Bei den auf dem Formular der Agentur gewünschten Angaben zur Vollzeit-/ Teilzeitbeschäftigung sowie zum Merkmal “alleinerziehend” handele es sich um gesetzlich nicht vorgesehene Angaben – insbesondere um keine “muss”-Angaben i. S. des Gesetzes – so dass etwaige diesbezügliche Fehler auch nicht zur Rechtsunwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige führen könnten. Die Rechtsansicht, dass ein Kündigungsschreiben nicht schon vor Zugang der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur vorbereitet werden könne, sei falsch.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die als Änderungsschutzklage (§ 2 KSchG) zulässige Klage war unbegründet.

I.

Der Änderungsschutzantrag zu 1) konnte keinen Erfolg haben.

Denn die streitgegenständliche Änderungskündigung vom 05.11.2020 ist rechtswirksam. Sie ist als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt i. S. des § 1 KSchG. Das Änderungsangebot war nicht unverhältnismäßig. Die Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam, insbesondere nicht wegen fehlender oder fehlerhafter Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG.

1.)

Die Änderungskündigung vom 05.11.2020 ist sozial gerechtfertigt nach § 1 KSchG.

a)

Das Kündigungsschutzgesetz findet vorliegend unzweifelhaft Anwendung, da das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits länger als sechs Monate besteht und damit die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt ist und die Beklagte darüber hinaus auch unstreitig mehr als zehn Arbeitnehmer i. S. des § 23 KSchG regelmäßig beschäftigt.

Mithin bedurfte die streitgegenständliche Kündigung vom 05.11.2020 für ihre Rechtswirksamkeit einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG.

b)

Die streitgegenständliche Kündigung ist jedoch als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt.

Es bestehen unzweifelhaft dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den bisherigen Arbeitsbedingungen (Beschäftigungsort …) entgegenstanden.

Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, zum 01.08.2021 ihren Betrieb von … nach … zu verlagern. Dies stellt ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. des § 1 KSchG dar, wonach der Beschäftigungsbedarf für die Tätigkeit der Klägerin ab dem 01.08.2021 nicht mehr in …, sondern nur noch am “neuen” Betriebssitz in … besteht.

Eine Kündigung ist als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine objektiv berechtigte Prognose getroffen werden kann, dass (spätestens) zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung der Beschäftigungsbedarf für die bisherige Tätigkeit entfällt (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 29.03.2007, 2 AZR 31/06, Rn. 24; BAG, Urteil vom 31.07.2014, 2 AZR 422/13, Rn. 31).

Der Beschäftigungsbedarf muss bei Zugang der Kündigung nicht schon tatsächlich entfallen sein. Für die Wirksamkeit der Kündigung genügt es, dass jedenfalls die Entwicklungen, die für den künftigen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit maßgeblich sind, zu diesem Zeitpunkt feststehen – also abschließend geplant sind – und dass die Erwartung berechtigt ist, sie würden sich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert haben. In diesem Sinne muss der betreffende Kausalverlauf zwar noch nicht beendet, aber bei Kündigungszugang doch bereits in Gang gesetzt worden sein (BAG, Urteil vom 31.07.2014, 2 AZR 422/13, Rn. 33).

Hängt der Wegfall des Arbeitsbedarfs von unternehmerisch-organisatorischen Maßnahmen des Arbeitgebers ab, die bei Zugang der Kündigung faktisch noch nicht umgesetzt worden sind, müssen folglich zumindest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, diese Maßnahmen vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein. Es genügt, dass sich die unternehmerisch-organisatorische Maßnahme des Arbeitgebers konkret und greifbar abzeichnet (vgl. BAG, Urteil vom 31.07.2014, 2 AZR 422/13, Rn 34; BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 512/13, Rn 16). Die betrieblichen Umstände einer Verringerung des Beschäftigungsbedarfs müssen “greifbare Formen” angenommen haben und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigen, dass sich bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist die Reduzierung des Beschäftigungsbedarfs realisieren wird (vgl. BAG 15.12.2011, 8 AZR 692/10, Rn. 40; BAG 29.09.2005, 8 AZR 647/04, Rn 24).

Die Entscheidung des Arbeitgebers zu einer organisatorischen Maßnahme ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.02.2012, 2 AZR 548/10, Rn. 17; BAG, Urteil vom 24.05.2012, 2 AZR 124/11, Rn 21). Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist bzw. künftig bis Ablauf der Kündigungsfrist entfallen wird (vgl. BAG, Urteil vom 23.02.2012, 2 AZR 548/10, Rn 17; BAG, Urteil vom 24.05.2012, 2 AZR 124/11, Rn 21).

Hiervon ausgehend ist die streitgegenständliche Kündigung als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt.

Die Beklagte hat substantiiert vorgetragen, am 20.10.2020 die unternehmerische Entscheidung getroffen zu haben, ihren Betrieb mit Wirkung zum 01.08.2021 vollständig nach … zu verlagern und dort fortzuführen. Diese Entscheidung der Beklagten ist nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Sie ist nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, da sie getroffen wurde, um den Betrieb hin zum Unternehmenssitz der Alleingesellschafterin zu verlegen. Durch die Betriebsverlagerung soll eine Verbesserung der Zusammenarbeit innerhalb der WEPA-Gruppe erzielt werden.

Die Beklagte nahm nach ihrer unternehmerischen Entscheidung Organisationsmaßnahmen vor, um ihre Entscheidung dahingehend umzusetzen, dass der Betrieb mit Wirkung zum 01.08.2021 nach … verlagert wird. Sie sprach gegenüber sämtlichen Mitarbeitern Änderungskündigungen zum 31.07.2021 aus bzw. stellte bei den zuständigen Behörden die erforderlichen Anträge auf Zustimmung zu den beabsichtigten Kündigungen. Gegenüber dem Vermieter der in … genutzten Betriebsräumlichkeiten wurde kommuniziert, den Mietvertrag über das vereinbarte Ende am 31.8.2021 hinaus nicht fortzusetzen. Dienstleistungsverträge im Bereich der IT wurden gekündigt. Aufgrund dieser Umsetzungsmaßnahmen der Beklagten besteht kein ernsthafter Zweifel daran, dass zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung abschließend geplant war, den Betriebssitz spätestens zum 01.08.2021 vollständig von … nach … zu verlagern.

Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten und deren Umsetzung führen dazu, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung der Klägerin zu unveränderten Bedingungen in … mit Wirkung zum 31.07.2021 entfällt.

Die Klägerin hat das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse nur pauschal und damit nicht hinreichend bestritten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist für die Klägerin nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig. Hiernach ist ein Bestreiten mit Nichtwissen nur ausnahmsweise zulässig über Tatsachen, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Ansonsten hat sich eine Partei konkret zu den vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären, § 138 Abs. 2 ZPO. Die hiesige Klägerin ist Leiterin der Finanzbuchhaltung. Sie ist von dieser Tätigkeit nicht freigestellt, sondern soll im Gegenteil diese Tätigkeit unzweifelhaft nach erfolgter Vorbehaltsannahme der Änderungskündigung auch künftig am neuen Betriebssitz in Arnsberg erbringen. Es ist nach der Lebenswahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Klägerin aufgrund ihrer Funktion als Leiterin der Finanzbuchhaltung in alle Vorgänge betreffend die Betriebsverlagerung eingebunden ist. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist mithin fernliegend.

Die streitgegenständliche Änderungskündigung ist auch nicht sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte bei der Auswahl der Klägerin deren soziale Umstände im Sinne von § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Die unternehmerische Entscheidung der Betriebsverlagerung nach … betrifft sämtliche Betriebsabteilungen und sämtliche Arbeitnehmer. Für niemanden besteht ab dem 01.08.2021 noch ein Beschäftigungsbedarf in …, da der bisherige dortige Betrieb dann nicht mehr existent ist. Die Beklagte hatte daher keine soziale Auswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG vorzunehmen.

2.)

Die streitgegenständliche Änderungskündigung ist auch nicht unverhältnismäßig.

Bei der Überprüfung einer Änderungskündigung zusätzlich zur sozialen Rechtfertigung einer Beendigungskündigung noch zu prüfen, ob das Änderungsangebot die Grund-sätze der Verhältnismäßigkeit wahrt. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist nur wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags an die verbliebenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (vgl. BAG, Urteil vom 24.9.2015, 2 AZR 680/14, Rn. 13).

Die streitgegenständliche Änderungskündigung vom 05.11.2020 genügt auch diesen Verhältnismäßigkeits-Anforderungen.

a)

Zunächst ist die streitgegenständliche Änderungskündigung ist nicht deswegen unverhältnismäßig und daher sozial nicht gerechtfertigt, weil die erstrebte Änderung des Arbeitsortes bereits durch Ausübung des Weisungsrechts gemäß § 106 GewO möglich gewesen wäre.

Dabei ist unerheblich, dass die Klägerin zuletzt schon bereits seit einigen Jahren nicht mehr entsprechend dem schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien im “Verkaufsbüro in …”, sondern seit Verlegung des Betriebssitzes im Jahr 2010 in … tätig wurde. Denn im Hinblick auf die erhebliche räumliche Entfernung zwischen dem derzeitigen Betriebssitz in … und dem künftigen Betriebssitz in … von ca. 150 km war es der Beklagten nicht möglich, der Klägerin die Beschäftigung ab dem 01.08.2021 am künftigen Betriebssitz in … in Ausübung ihres Weisungsrechts gemäß § 106 GewO zuzuweisen (so im Ergebnis auch die 14. Kammer des Arbeitsgerichts Köln in der Parallelentscheidung vom 11.05.2021, 14 Ca 77761/20).

Hieran ändert auch nichts, dass sich die Parteien bei der damaligen Verlagerung des Betriebssitzes von … nach … offenbar ohne Änderungskündigung und auch ohne schriftliche Vertragsänderung auf eine Änderung des Tätigkeitsortes verständigt haben. Denn … und … liegen räumlich relativ nah beieinander im linksrheinischen Kölner Umland. Für die in … wohnhafte Klägerin machte es faktisch kaum einen relevanten Unterschied, ob sie von ihrem Wohnort … nach … oder nach … anreist. Dagegen vervielfacht sich bei einem neuen Arbeitsort … die Reisedauer der Klägerin, sogar dergestalt, dass bei einer Fahrtdauer von mehr als drei Stunden für Hin- und Rückfahrt ein arbeitstägliches Pendeln zum Wohnort … realistisch nicht mehr zu erwarten war.

b)

Die Beklagte hat sich darauf beschränkt, der Klägerin mit der Änderungskündigung solche Änderungen vorzuschlagen, die die Klägerin billigerweise hinnehmen muss. Die Änderungen sind entsprechend des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geeignet und erforderlich, den Inhalt des Arbeitsvertrags der Klägerin an die fortbestehende Beschäftigungsmöglichkeit anzupassen.

Die Beklagte änderte mit der Änderungskündigung lediglich den Arbeitsort dahingehend, dass dieser ab dem 01.08.2021 … und nicht mehr … ist. Alle übrigen arbeitsvertraglichen Bedingungen sollten dagegen unverändert fortgelten.

Diese – aber auch nur diese – Änderung des Arbeitsortes war aufgrund des festgestellten betrieblichen Erfordernisses erforderlich und geeignet.

Der Billigkeit der Änderung des Arbeitsortes steht auch nicht entgegen, dass die Beklagten der Klägerin und auch anderen betroffenen Arbeitnehmern nach Ausspruch der Kündigung in Aussicht stellte, dass die Arbeitsleistung nur teilweise in Präsenz in … erfolgen müsse und auch teilweise im Mobile Office erbracht werden könne.

Die Beklagte war nicht unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit verpflichtet, der Klägerin bereits mit der Änderungskündigung anzubieten, ihre Arbeitsleistung teilweise auch im Homeoffice oder Mobile Office erbringen zu können.

aa) Nach § 106 S. 1 GewO kann der Arbeitgeber unter anderem den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit nicht der Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Ein Anspruch eines Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung im Homeoffice oder im Wege mobiler Arbeit zu erbringen, bestand gesetzlich zum hier entscheidungserheblichen Kündigungszeitpunkt (11.11.2020)gerade nicht. Vielmehr hatte es noch kurz zuvor am 04.10.2020 eine Gesetzesinitiative des Bundesarbeitsministeriums zur Einführung eines gesetzlichen Anspruchs auf Homeoffice gegeben (“Mobile-Arbeit-Gesetz”, https://www.bmas.de/DE/Arbeit/Arbeitsrecht/Teilzeit-flexible-Arbeitszeit/homeoffice.html). Diese Initiative ist innerhalb der Regierungskoalition bereits am Folgetag, dem 05.10.2020, ausdrücklich dahingehend abgelehnt worden, einen derartigen Gesetzesentwurf für einen gesetzlichen Anspruch auf Homeoffice gerade nicht einbringen zu wollen (https://www.zeit.de/politik/deutschland/2020-10/mobile-arbeit-hubertus-heil-homeoffice-gesetzesentwurf-bundeskanzleramt,vom 06.10.2020) .

bb) Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass diese Entscheidung des Gesetzgebers grundsätzlich zu akzeptieren ist. Ein gesetzlicher Anspruch auf Homeoffice besteht nicht und wurde selbst für die Sondersituation des Corona-Lockdowns auch nicht zeitlich befristet geschaffen (zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des hiesigen Kündigungszugangs 11.11.2020, zu dem die spätere Regelung in § 28b Abs. 7 Infektionsschutzgesetz vom 23.04.2021 noch außer Betracht bleiben musste).

Würde man dem Argumentationsansatz der Klägerin folgen, würde man hierdurch jedoch im Rahmen einer Änderungskündigung einen “Anspruch auf Homeoffice durch die Hintertür” schaffen. Wenn ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der bisher keinen Anspruch auf Homeoffice bzw. Mobile Office hat, sondern einen festen zugewiesenen Arbeitsort, im Rahmen einer Änderungskündigung nunmehr unter Verhältnismäßigkeitsgründen bei einer Änderungskündigung im Zusammenhang mit einer Betriebsverlagerung einen Homeoffice-Arbeitsplatz bzw. mobiles Arbeiten anzubieten hätte, würde der Arbeitnehmer durch die Änderungskündigung letztlich besser gestellt als zuvor, als er einen durchsetzbaren Anspruch auf Homeoffice oder Mobiles Arbeiten ja gerade noch nicht hatte.

Eine derartige Verbesserung des arbeitsvertraglichen Status ist nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen zur Änderungskündigung. Wenn ein Arbeitgeber nicht bereits aus einem sonstigen Rechtsgrund zur Einrichtung eines Homeoffice-Arbeitsplatzes verpflichtet ist, kann eine derartige Verpflichtung zur Einrichtung eines Homeoffice-Arbeitsplatzes jedenfalls dann nicht über die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen einer Änderungskündigung konstituiert werden, wenn die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers darauf gerichtet ist, die Tätigkeit in Präsenz im Betrieb und nicht im Homeoffice oder Mobile Office zu erbringen (so nunmehr auch ausdrücklich LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.03.2021, 4 Sa 1243/20, juris, Leitsatz 4 und Rn 59 – insofern ausdrücklich abweichend zur klägerseitig zitierten vorinstanzlichen Entscheidung des ArbG Berlin vom 10.08.2020, 19 Ca 13189/19; zuvor ebenso bereits LAG Hessen, Urteil vom 10.06.2015, 6 Sa 451/14; LAG Hamm, Urteil vom 22.07.2009, 3 Sa 1630/08; ebenso im Schrifttum Göpfert/Motzet, EWiR 2021, S.121; Müller, BB 2021, S. 576; a. A. für den Fall, dass die Tätigkeit vor Ort nicht Teil der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers ist: Stück, MDR 2021, S. 268 ff., S. 271).

Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen ist, im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer betriebsbedingten Kündigung die Zweckmäßigkeit einer unternehmerischen Entscheidung zu überprüfen, sofern diese nicht auf willkürlichen oder sachfremden Motiven beruht. Dies gilt auch bezogen auf eine Homeoffice- oder Mobile-Office-Tätigkeit. Auch hierbei ist es nicht Aufgabe der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine “bessere” oder “richtigere” Betriebs- bzw. Unternehmensstruktur vorzuschreiben (Müller, Homeoffice, 2. Auflage 2020, Rn 472, 638 m. w. N.; ders., BB 2021, S. 576).

Da vorliegend allein eine ordentliche Änderungskündigung streitgegenständlich ist, kann ausdrücklich dahinstehen, ob und inwiefern vorliegende Erwägungen auch bei einer außerordentlichen Änderungskündigung gelten. Bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung sind besonders hohe Anforderungen an den arbeitgeberseitigen Vortrag zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs zu stellen, es darf gar keine sinnvolle Möglichkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnisses mehr geben; erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung eines Arbeitsverhältnisses vorliegen (so zuletzt ausdrücklich BAG, Urteil vom 27.06.2019, 2 AZR 50/19). Hiervon ausgehend mag vor Ausspruch einer außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung zu prüfen sein, ob die Tätigkeit nicht als milderes Mittel ins Homeoffice verlagert werden kann (so für den Fall der außerordentlichen Kündigung BAG, Urteil vom 02.03.2006, 2 AZR 64/05; zustimmend insoweit für den Fall der außerordentlichen Kündigung, aber ablehnend für eine Erweiterung auf die ordentliche Kündigung: Müller, BB 2021, S. 576). Vorliegend bei der allein zu entscheidenden ordentlichen betriebsbedingten (Änderungs-) Kündigung war demgegenüber die unternehmerische Entscheidung, die Tätigkeit des Betriebs von … nach … und eben nicht von … ins Homeoffice oder Mobile Office zu verlagern, bindend und nicht vom Arbeitsgericht auf ihre Zweckmäßigkeit und mögliche bessere betriebliche Strukturen zu überprüfen.

cc) Hinsichtlich der Systematik einer ordentlichen Änderungskündigung ist vielmehr im Gegenteil weiter zu beachten, dass der Arbeitgeber gehalten ist, sich strikt am tatsächlich vorliegenden betrieblichen Erfordernis zu orientieren und die Änderungen der Arbeitsbedingungen, die Gegenstand der Änderungskündigung sein sollen, konsequent darauf zu beschränken, wofür lediglich ein betriebliches Erfordernis für die soziale Rechtfertigung der Kündigung besteht. Es stellt eine in der Praxis häufige Fehlerquelle bei Änderungskündigungen, dass sich ein Arbeitgeber gerade nicht lediglich auf diejenigen Punkte beschränkt in seiner Änderungskündigung, für die ein betriebliches Erfordernis besteht, sondern im Zusammenhang mit der Änderungskündigung gleich noch weitere arbeitsvertragliche Punkte zu ändern versucht, was dann insgesamt zur Rechtsunwirksamkeit der Änderungskündigung führt.

Daher muss jedoch systematisch zwingend auch umgekehrt gelten, dass derjenige Arbeitgeber, der sich strikt am betrieblichen Erfordernis orientiert und nur diesbezüglich eine Änderungskündigung ausspricht und gerade nicht noch weitere arbeitsvertragliche Punkte regelt, hiermit auch grundsätzlich nichts falsch macht. Denn anders – also ausgehend vom Argumentationsansatz der Klägerin – wäre eine Änderungskündigung in der Praxis kaum noch handhabbar und nicht mehr rechtssicher zu formulieren.

Da ein Arbeitnehmer aufgrund des verfassungsrechtlichen Schutzes der Wohnung (Art. 13 Grundgesetz) nicht zu einer Homeoffice-Tätigkeit gezwungen werden kann(z. B. LAG Berlin-Brandenburg 14.11.2018, 17 Sa 562/18, Rn. 23), kann eine verpflichtende Tätigkeit im Homeoffice schon im Ausgangspunkt kein geeigneter Gegenstand eines Änderungsangebotes sein.  Nach dem Argumentationsansatz der Klägerin müsste das Änderungsangebot also auf eine mobile Tätigkeit (für die der Arbeitgeber dann wohl wiederum näher zu konkretisierende Arbeitsmittel zur Verfügung zu stellen hätte) gerichtet sein und der Arbeitnehmer dann wiederum möglicherweise zur Ablehnung berechtigt sein. Auch wenn man konkrete zeitliche Vorgaben zu Anteilen von Präsenz- und Mobile-Office-Anteilen macht, müssten dann wohl wieder Sondertatbestände geregelt werden, in denen etwa wegen besonderer Umstände / Ereignisse der Arbeitnehmer an einem regulären “Mobile-Office-Tag” ausnahmsweise doch in Präsenz erscheinen muss. Es wäre zu klären, welche Auswirkungen es hat, wenn beispielsweise wegen technischer Schwierigkeiten eine Arbeit im Mobile Office wider Erwarten zeitweise oder auch längerfristig nicht möglich ist; ob dann – ggf. unter welchen Voraussetzungen – der Arbeitnehmer doch abweichend von der Vereinbarung verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung in Präsenz im Betrieb zu erbringen. Auch müssen die Bestimmungen des Arbeitsschutzes grundsätzlich auch bei einem Arbeitsplatz im Homeoffice bzw. in mobiler Arbeit eingehalten werden (z. B. Köhler/Schürgers,  BB 2020, S. 2613 ff., S.2614). All dies mit hinreichender Bestimmtheit ohne nähere Abstimmung mit dem Arbeitnehmer im Vorfeld in einem Änderungsangebot bei einer Änderungskündigung auszuformulieren, erscheint praktisch kaum vorstellbar.

dd) Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass Homeoffice- bzw. Mobile Office-Vereinbarungen ihrem Wesen nach Gegenstand einer einvernehmlichen Vereinbarung (grds. auf einzelvertraglicher Ebene, hinsichtlich der Rahmenbedingungen selbstverständlich auch durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag) sein können und müssen, aber keinen geeigneten Gegenstand eines Änderungsangebots im Rahmen einer Änderungskündigung darstellen.

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten bei einer Änderungskündigung wegen Betriebsverlagerung eine Tätigkeit im Homeoffice oder Mobile Office anbieten zu müssen, besteht daher grundsätzlich nicht (so im Ergebnis auch die 14. Kammer des Arbeitsgerichts Köln in der Parallelentscheidung vom 11.05.2021, 14 Ca 7761/21).

Der Arbeitgeber kann sich (und muss sich grundsätzlich auch) vielmehr darauf beschränken, sein Änderungsangebot auf diejenigen Punkte zu beschränken, hinsichtlich derer ein betriebliches Erfordernis zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung vorliegt.

Bei einer Betriebsverlagerung wie vorliegend von … nach … beschränkt sich das betriebliche Erfordernis zur sozialen Rechtfertigung auf den einzelnen Punkt, dass der Beschäftigungsbedarf in … entfallen ist und künftig in … besteht. Insofern hat sich das Änderungsangebot auch auf diesen einen Punkt zu beschränken, dass der Arbeitsort künftig … und nicht mehr … ist.

Alles andere hat mit dem konkreten betrieblichen Erfordernis nichts zu tun. Die Frage einer etwaigen Homeoffice- oder Mobile-Office-Tätigkeit stellt einen völlig anderen Streitgegenstand dar. Dieser hat nichts mehr mit dem betrieblichen Erfordernis zu tun, das die soziale Rechtfertigung der Kündigung begründet hat.

Es steht den Arbeitsvertragsparteien selbstverständlich frei, in Anbetracht der geänderten Umstände (anderer Arbeitsort) auch Verhandlungen über eine Mobile Office-Tätigkeit aufzunehmen. Dies hat jedoch nichts mehr mit der Änderungskündigung und mit der Frage der Verhältnismäßigkeit des Änderungsangebots zu tun.

ee) Insofern ist es auch im konkreten Einzelfall unproblematisch, wenn die Geschäftsführung – wie von der Klägerin behauptet – diese bereits im November 2020 kurz nach der Kündigung auf eine etwaige Mobile Office Tätigkeit angesprochen haben sollte. Das Unterbreiten von pragmatischen Vergleichsangeboten ist – gerichtsbekannt – ein wesentlicher und wichtiger Ansatz im Arbeitsleben. Ebenso gerichtsbekannt ist es im Regelfall sinnvoll, derartige Vergleichsangebote möglichst zeitnah zu unterbreiten. Eine “Wartefrist” für Vergleichsvorschläge gibt es nicht. Eine Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Änderungskündigung kann sich aus einem ggf. zeitnah unterbreiteten pragmatischen Vergleichsangebot der Beklagten nicht ansatzweise ergeben.

Hinzu kommt, dass sich im Nachgang zu der unternehmerischen Entscheidung Ende Oktober 2020 und dem Kündigungsausspruch Anfang November 2020 die Pandemie-situation in Europa weiter verschlechtert hat und insofern Überlegungen zu verstärktem Einsatz von Mobile Office und Homeoffice im Winter 2020/2021 auch allgemeinen pandemiebedingten Überlegungen entsprachen. Dass die Beklagte der Klägerin und anderen Mitarbeitern ggf. schon Ende November 2020 mobiles Arbeiten angeboten hat, führt schon deswegen nicht zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung, weil schon die pandemiebedingte Ausgangssituation auch im vergleichsweise kurzen Zeitraum zwischen Ende Oktober 2020 und Ende November 2020 deutlich verändert war und es allgemeinen Arbeitgeber-Überlegungen in dieser Zeit entsprach, Homeoffice und Mobile Office pandemiebedingt möglicherweise auch in Bereichen einzuführen, in denen zuvor reine Präsenz-Tätigkeiten erfolgt sind.

3.)

Die Kündigung ist auch nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 17 KSchG wegen fehlender oder fehlerhafter Massenentlassungsanzeige unwirksam.

Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob die Beklagte wegen der regelmäßigen Beschäftigung von 19 Arbeitnehmern sowie zwei Fremdgeschäftsführern eine anzeigepflichtige Massenentlassung im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KSchG vorgenommen hat. Denn jedenfalls erfüllt die vorsorglich erfolgte Massenentlassungsanzeige die gesetzlichen Voraussetzungen, so dass eine Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung wegen fehlender oder fehlerhafter Massenentlassungsanzeige unter keinen Umständen in Betracht kommt.

a)

Die Massenentlassungsanzeige ist bei der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit im Sinne von § 17 Abs. 1 KSchG erfolgt.

§ 17 Abs. 1 KSchG legt nicht fest, gegenüber welcher Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige zu erstatten ist. Aus dem Sinn und Zweck des Anzeigeverfahrens folgt aber nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts, dass die Anzeige bei der Agentur für Arbeit zu erstatten ist, bei der es zu den innerhalb der Sperrfrist zu bewältigenden sozioökonomischen Auswirkungen kommen wird. Diese treten typischerweise am Sitz des Betriebs auf, dessen örtliche Gemeinschaft von der Massenentlassung betroffen ist. Dort bzw. in dessen räumlicher Nähe wohnen die Arbeitnehmer, melden sich arbeitssuchend und würden den Arbeitsmarkt und damit auch die sozialen Verhältnisse belasten. Die Anzeige ist somit bei der Agentur zu erstatten, in deren Zuständigkeitsbereich nach Massenentlassungen typischerweise eine verstärkte Vermittlungstätigkeit zu erwarten ist. Das ist die Agentur, die für den Sitz des Betriebs zuständig ist, nicht diejenige am Unternehmenssitz (so nunmehr BAG, Urteil vom 13.02.2020, 6 AZR 146/19, Rn 78).

Hiernach hat die Beklagte zutreffend die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit in …, in deren Zuständigkeitsbereich der Betriebssitz der Beklagten in … liegt, erstattet.

b)

Es ist klägerseitig nicht dargetan und für die Kammer nicht ersichtlich, dass die Beklagte die erforderlichen Angaben im Sinne von § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG (sogenannte “Muss-Angaben”) nicht ordnungsgemäß vorgenommen haben sollte.

Ebenso ist nicht dargelegt und nicht erkennbar, dass die Beklagte die Angaben im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG (sogenannte “Soll-Angaben”) nicht ordnungsgemäß vorgenommen haben sollte.

Bei den klägerseitig gerügten Angaben zur Vollzeit- und Teilzeittätigkeit sowie dem Merkmal “alleinerziehend” handelt es sich um im Formular der Agentur für Arbeit abgefragte zusätzliche freiwillige Angaben. Eine diesbezügliche Fehlerhaftigkeit kann (ggf. abgesehen von hier nicht relevanten Fällen einer vorsätzlichen Täuschung des Arbeitgebers in nicht geringfügigem Ausmaß) schon im Ansatz nicht zu einer Rechtsunwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige führen.

Hinzu kommt, dass die Beklagte auch schlüssig dargelegt hat, dass die betroffene Mitarbeiterin (laufende Nummer 11) von Teilzeit- in Vollzeit gewechselt sei.

Soweit die Klägerin rügt, hinsichtlich ihrer Person fehle die Kennzeichnung als “alleinerziehend”, ist bezeichnend, dass die Klägerin selbst noch in der Klageschrift ausdrücklich angegeben hat, keine Unterhaltsverpflichtungen zu haben, also demnach auch nicht “alleinerziehend” zu sein.

Die Klägerin legt insofern in keiner Weise dar, aufgrund welcher Umstände der Beklagten bekannt gewesen sein sollte, dass sie, die Klägerin, alleinerziehend sei. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung blieb für das Gericht hinsichtlich der widersprüchlichen Angaben der Klägerin unklar, ob nun die Angaben der Klageschrift (“keine Unterhaltsverpflichtungen”) oder die späteren Angaben (“alleineerziehend”) richtig sein sollen. Jedenfalls scheint die Klägerin selbst dem Umstand, evtl. “alleinerziehend” zu sein, keine größere Relevanz beigemessen zu haben, wenn sie hierüber ihren Prozessbevollmächtigten bei Erstellung der Klageschrift nicht oder ggf. sogar gegenteilig informiert hat. Welche Relevanz diesem Merkmal demgegenüber für die Agentur für Arbeit bei ihren Vermittlungsbemühungen zukommen sollte, ist nicht ersichtlich. Die Nichtvornahme der Angabe “AL” kann der Beklagten daher jedenfalls nicht vorgeworfen werden und ist ohnehin bereits im Ansatz ungeeignet, eine Rechtsunwirksamkeit der erfolgten Massenentlassungsanzeige zu begründen.

c)

Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin ist es aus denselben Erwägungen auch nicht relevant, wenn die Beklagte letztlich – jedenfalls wie vorstehend überhaupt nur in Betracht kommend geringfügig – weniger Änderungskündigungen letztlich tatsächlich ausgesprochen haben sollte als ursprünglich gedacht und als ursprünglich der Agentur für Arbeit in der Massenentlassungsanzeige mitgeteilt. Denn es liegt in der Natur der Sache, dass bei anstehenden Umstrukturierungsmaßnahmen sich Arbeitnehmer anderweitig beruflich orientieren und insofern regelmäßig bei größeren Personalmaßnahmen noch Aufhebungsverträge geschlossen werden oder Eigenkündigungen erfolgen oder Arbeitnehmer sonst eine andere Tätigkeit – ggf. auch im Unternehmen oder Konzern – finden und hierdurch sich die Zahl der von der personellen Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer denklogisch noch nachträglich reduziert.

d)

Ebenso ist die Massenentlassungsanzeige nicht fehlerhaft, wenn nachträglich eingestellte Mitarbeiter nicht aufgenommen wurden. Die Beklagte hat nach eigenen Angaben zwischenzeitlich Neueinstellungen (für den Betrieb in …, mit teilweiser vorheriger Tätigkeit noch in …) vorgenommen, da nicht alle Mitarbeiter das Änderungsangebot angenommen haben. Diese Mitarbeiter stehen gar nicht zur Kündigung an und waren schon deswegen nicht als kündigende Mitarbeiter in einer Massenentlassungsanzeige zu kennzeichnen. Dies gilt insbesondere für die klägerseitig benannte Mitarbeiterin Maite Cruz (vorherige Leih-Arbeitnehmerin), die – unstreitig – erst zum 01.01.2021 eingestellt wurde.

e)

Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin ist es auch unproblematisch, dass das Kündigungsschreiben bereits unter dem Ausstellungsdatum “05.11.2020” und damit noch vor Zugang der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit am 09.11.2020 gefertigt wurde. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch die zwischen den Parteien streitige Frage, wann das Kündigungsschreiben konkret unterzeichnet wurde.

Denn entscheidend ist weder der Zeitpunkt der Fertigung noch der Unterzeichnung des Kündigungsschreibens, sondern allein der Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens beim Arbeitnehmer. Zu diesem Zeitpunkt muss die Massenentlassungsanzeige bereits bei der zuständigen Agentur für Arbeit eingegangen sein. Dies ist vorliegend jedoch unzweifelhaft der Fall, da das Kündigungsschreiben der Klägerin nach eigenen Angaben erst am 11.11.2020 zugegangen ist, die Agentur für Arbeit den dortigen Eingang der Massenentlassungsanzeige jedoch bereits für den 09.11.2020 bestätigt hat.

Unschädlich ist für die Rechtswirksamkeit einer Massenentlassungsanzeige, ob zum Zeitpunkt des Eingangs der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit ein Kündigungsschreiben bereits gefertigt oder ggf. sogar bereits unterzeichnet war. Denn denklogisch muss der Kündigungsentschluss einer Massenentlassungsanzeige bereits vorausgegangen sein. Problematisch wäre vielmehr umgekehrte Fall, in dem ein Arbeitgeber eine Massenentlassungsanzeige bereits zu einem Zeitpunkt vor einer getroffenen konkreten Kündigungsentscheidung erstattet, quasi als “Vorrats-Massenentlassungsanzeige”. Insofern schließt sich auch die erkennende Kammer der eindeutigen und aktuellen diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an (BAG, Urteil vom 13.06.2019, 6 AZR 459/18). Es ist unschädlich, wenn ein Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Eingangs der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit den Kündigungsentschluss bereits getroffen und sogar die Kündigungsschreiben bereits unterzeichnet hat, entscheidend ist vielmehr, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer erst nach dem Zeitpunkt des Eingangs der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit zugeht (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 13.06.2019, 6 AZR 459/18, juris, Orientierungssatz 3 und Rn 23 ff.).

Insofern besteht entgegen der Rechtsansicht der Klägerin auch kein Widerspruch zwischen der Entscheidung des BAG vom 13.06.2019 und der klägerseitig zitierten Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005, C-188/03. Denn die zitierte Entscheidung des EuGH betraf das Konsultationsverfahren im Rahmen der Massenentlassungsanzeige. Dieses hat nach der Rechtsprechung grundsätzlich insofern ergebnisoffen zu erfolgen, als dem Betriebsrat noch eine Einflussnahmemöglichkeit verbleiben soll. Für den vorliegenden Rechtsstreit ist dies ohne Belang, da bei der Beklagten kein Betriebsrat besteht und daher ein Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat im Rahmen der Erstattung der Massenentlassungsanzeige auch nicht durchzuführen war.

Zum Zeitpunkt des Eingangs einer Massenentlassungsanzeige muss jedoch die unternehmerische Entscheidung, welche zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führt ebenso bereits getroffen sein wie die Frage der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer. Ansonsten liegt eine unzulässige “Vorrats-Massenentlassungsanzeige” vor (vgl. BAG 13.06.2019, a. a. O.). Mithin führt es nicht zur Unwirksamkeit einer Massenentlassungsanzeige, dass der Kündigungsentschluss bereits vor Eingang der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur getroffen wurde, sondern genau gegenteilig ist das Vorliegen eines bereits getroffenen Kündigungsentschlusses Voraussetzung einer Massenentlassungsanzeige.

II.

Aufgrund des Unterliegens der Klägerin mit dem Änderungsschutzantrag zu 1) konnte auch der allgemeine Feststellungsantrag zu 2) keinen Erfolg haben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Hiernach hatte die Klägerin als unterlegene Partei des Rechtsstreits die Kosten zu tragen.

Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Streitwert wurde auf insgesamt drei Bruttomonatsgehälter als Regelstreitwert für das arbeitsgerichtliche Kündigungsschutzverfahren (§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG) festgesetzt.

Gründe, die Berufung gemäß § 64 Abs. 3, Abs. 3 a ArbGG gesondert zuzulassen, waren nicht gegeben.

 

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