Hessisches Landesarbeitsgericht – Az.: 14 Sa 1430/15 – Urteil vom 21.10.2016
Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 2. Juli 2015 – 21 Ca 9185/14 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten auch zweitinstanzlich um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung der Beklagten.
Der Kläger ist seit dem 1. Januar 2003 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 28. August 2002 (Bl. 4 ff. d.A.) beschäftigt. Sein durchschnittliches Bruttomonatseinkommen einschließlich Boni belief sich zuletzt auf 34.166,67 EUR. Bis zu seiner vorübergehenden Freistellung im Juni 2014 war der Kläger als Managing Director in der Abteilung Markets – Fixed Income, Bereich Structured Credit Sales & Bank Solutions beschäftigt.
Die Beklagte, eine Investmentbank, beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Bei ihr besteht ein Betriebsrat.
Bei der Beklagten existieren verschiedene Hierarchiestufen, denen bestimmte Vergütungsstufen zugeordnet sind, die als C-Level bezeichnet werden. Der Analyst als Berufsanfänger steigt mit einem jährlichen Fixgehalt von 70.000,00 EUR brutto ein, ein Vice President (Vergütungsstufe C 13) erhält ein jährliches Fixgehalt zwischen 110.000,00 EUR brutto und 185.000,00 EUR brutto, ein Director bis zu 200.000,00 EUR brutto und ein Managing Director (Vergütungsstufe C 16) ein jährliches Fixgehalt von 310.000,00 EUR brutto.
§ 2 des Arbeitsvertrags des Klägers regelt:
„Die Gesellschaft behält sich vor, Sie mit einer anderen, vergleichbaren Tätigkeit zu betrauen, wobei diese andere Tätigkeit auch an einem anderen Ort, auch im Ausland, erfolgen kann.“
Unter dem 24. Juni 2014 sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber eine betriebsbedingte Kündigung zum 30. November 2015 aus. Im Hinblick auf Unklarheiten bezüglich der Frage, ob diese Kündigung ordnungsgemäß zugegangen ist, erklärte sie dem Kläger gegenüber unter dem 14. Juli 2014 eine zweite betriebsbedingte Kündigung zum 31. Dezember 2014. Gegen beide Kündigungen reichte der Kläger vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main Kündigungsschutzklage ein (21 Ca 4666/14), mit der er sowohl erstinstanzlich als auch vor der erkennenden Kammer zweitinstanzlich (14 Sa 587/15) obsiegte.
Im Nachgang zu den betriebsbedingten Kündigungen vom 24. Juni 2014 und 14. Juli 2014, denen der Betriebsrat widersprochen hatte, beschäftigte die Beklagte den Kläger zur Erfüllung seines betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs ab dem 1. Dezember 2014 als Projektmanager im dem Bereich Business Office ICG, wo er an Herrn A berichtete. Diese Stelle entspricht nach Auffassung beider Parteien in ihrer Wertigkeit der vom Kläger zuvor wahrgenommenen Tätigkeit als Senior Sales Manager im Bereich Markets – Fixed Income/ Structured Credit Sales & Bank Solutions. Es handelt sich ebenfalls um eine Managing Director Stelle, auf der der Kläger unverändert vergütet wurde.
Der Betriebsrat wurde über die Versetzung des Klägers auf die Stelle als Projektmanager im Bereich ICG unter dem 17. November 2015 unterrichtet (Bl. 495 d.A.). Die Unterrichtung enthält die Angabe „die Eingruppierung wird beibehalten (C-Level): C 16.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2014 (Bl. 212-215 d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten vorsorglichen ordentlichen Änderungskündigung des Klägers an. Insofern teilte sie zu dem von ihr beabsichtigten Änderungsangebot mit, der Kläger solle als Business Manager im Bereich ICG, Markets & Securities Services (MMS) – Vollzeit beschäftigt werden, der Jobgrade sei der eines Vice President, C 13, und der Manager Herr A. Sie wies den Betriebsrat darauf hin, weitere Angaben könne er der beigefügten Job Description entnehmen. Insoweit war der Anhörung eine in englischer Sprache verfasste Anlage beigefügt. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf die zur Akte gereichte Abschrift des Anhörungsschreibens Bl. 212-215 d.A. Bezug genommen.
Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Änderungskündigung mit Schreiben vom 16. Dezember 2014 (Bl. 43, 45 d.A.).
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 (Bl10 d.A.) kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis vorsorglich und hilfsweise für den Fall, dass die ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigungen nicht wirksam sein sollten, aus betriebsbedingten Gründen ordentlich zum 30. April 2015. Gleichzeitig bot sie dem Kläger vorsorglich für den Fall der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Beendigungskündigungen an, ab dem 1. Mai 2015 das Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen eines der Kündigung als Anlage beigefügten Anstellungsvertrags als „Business Manager/ Vice President C 13“ fortzusetzen. Dem Schreiben war der Widerspruch des Betriebsrats vom 16. Dezember 2014 beigefügt (Bl. 11 und 12 d.A.). Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens und des beigefügten Angebots wird auf Bl. 10 und 13 d.A. Bezug genommen.
Der Kläger nahm mit anwaltlichen Schreiben vom 30. Dezember 2014 das Angebot zur Fortsetzung des Anstellungsvertrags unter geänderten Bedingungen unter Vorbehalt gemäß § 2 KSchG an. Wegen der Einzelheiten der Vorbehaltsannahme wird auf Bl. 16 d.A. Bezug genommen.
Seit dem 1. Mai 2015 übt der Kläger die von ihm unter Vorbehalt angenommene Tätigkeit als Business Manager im Bereich ICG Markets & Securities Services (MMS) aus, und wird entsprechend dem ihm unterbreiteten Angebot mit einem Festgehalt von 135.000,00 EUR jährlich vergütet.
Der Kläger hat die Änderungskündigung für unwirksam gehalten. Er hat behauptet, eine Beschäftigung auf der Stelle als Projektmanager im Bereich Business Office ICG sei dauerhaft möglich. Es handele sich bei der von ihm ab dem 1. Dezember 2014 ausgeübten Tätigkeit exakt um diejenige, die er auch auf der unter Vorbehalt angenommenen Stele als Business Manager ausübe. Er führe ab dem 1. Dezember 2014 und nach dem 1. Mai 2015 genau die gleiche Tätigkeit aus, lediglich seine Vergütung habe sich geändert. Er arbeite seither mit einem weiteren Mitarbeiter zusammen an dem Managers Control Assessment (MCA). Es handele sich hierbei um ein Projekt zur Verbesserung des Prozess-, Risk- und Control- Frameworks der Beklagten. Er hat die Auffassung vertreten, dementsprechend sei auch die unter Vorbehalt angenommene und von ihm jetzt ausgeübte Stelle eine Managing Director Stelle.
Unter dem 30. Dezember 2014 hat der Kläger Änderungsschutzklage und allgemeine Feststellungklage erhoben, die der Beklagten am 13. Januar 2015 zugestellt worden ist.
Der Kläger hat zuletzt – die übrigen angekündigten Anträge hat er nicht gestellt, sondern insoweit das Ruhen des Verfahrens begehrt – beantragt,
festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingung im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 19. Dezember 2014 unwirksam ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Änderungskündigung für wirksam gehalten. Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Sie hat behauptet, die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in der Abteilung Markets-Fixed Income als Senior Sales Manager sei durch eine Unternehmerentscheidung, diesen Bereich umzustrukturieren, entfallen. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 29. April 2015, Seite 3-17 (Bl. 166-181 d.A.) und auf den Schriftsatz der Beklagten vom 13. Juli 2015, Seite 2-20 (Bl. 436-445 d.A.) Bezug genommen. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, da kein anderer Mitarbeiter mit dem Kläger vergleichbar sei. Bezüglich des diesbezüglichen Vortrags der Beklagten wird auf ihren Schriftsatz vom 29. April 2015, Seite 18-29 (Bl. 181-192 d.A.) und auf ihren Schriftsatz vom 13. Juli 2015, Seite 22-46 (Bl. 456-480 d.A.) verwiesen.
Die Beklagte hat behauptet, eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen freien zumutbaren Arbeitsplatz als dem angebotenen habe zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht bestanden. Die vom Kläger auf dem Level eines Managing Directors ab Dezember 2015 wahrgenommene Position sei nicht unbefristet ausgeschrieben gewesen. Eine dauerhafte Position auf dem Level eines Managing Director im Bereich ICG habe nicht existiert. Aus diesem Grunde sei der Kläger dort nur vorübergehend im Wege einer Prozessbeschäftigung als Projektmanager mit nur für diesen Zweck definierten Aufgaben und ihm zugewiesenen Projekten beschäftigt gewesen.
Weiterhin hat sie die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat dem Änderungsschutzantrag mit Teil-Urteil vom 2. Juli 2015 – 21 Ca 9185/14 – stattgegeben und im Übrigen das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Es hat die Auffassung vertreten, der Annahme einer sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung stehe bereits das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Dezember 2014 entgegen, weil es sich bei der streitgegenständlichen Änderungskündigung um eine Wiederholungskündigung zu den Kündigungen vom 24. Juni 2014 und vom 14. Juli 2014 handele. Das in dem Verfahren 21 Ca 4666/14 über diese Kündigungen ergangene Urteil wirke für das vorliegende Verfahren präjudiziell, sodass eine erneute materielle Prüfung des zur Stützung der ersten Kündigungen verbrauchten Kündigungsgrundes nicht erfolgen dürfe. Die bloße Bestätigung einer bereits getroffenen unternehmerischen Entscheidung stelle keinen neuen Kündigungssachverhalt im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dar.
Wegen der Begründung der Entscheidung im Einzelnen und des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien im Übrigen wird auf die angegriffene Entscheidung verwiesen.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 5. November 2015 zugestellte Teil-Urteil am 3. Dezember 2015 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. Februar 2016 am 22. Februar 2016 begründet.
Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von einer Wiederholungskündigung ausgegangen. Es habe zum einen verkannt, dass eine Wiederholungskündigung nur bei unverändertem Kündigungssachverhalt vorliegen könne, nicht jedoch bei zwischenzeitlichen wesentlichen Änderungen. Außerdem habe es außer acht gelassen, dass das Urteil vom 18. Dezember 2014 in dem Verfahren 21 Ca 4666/14 zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht rechtskräftig gewesen sei und Beendigungs- und Änderungskündigung unterschiedliche Voraussetzungen haben. Die Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, die ausgesprochene Änderungskündigung sei aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt, weil die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit als Senior Sales Mitarbeiter auf der Hierarchieebene eines Managing Directors in der Abteilung Makets-Fixed Income durch eine von ihr getroffene Unternehmerentscheidung entfallen sei. Insoweit behauptet sie weiterhin, sie habe am 11. November 2014 auf Grund der tatsächlichen Entwicklungen, nämlich des tatsächlichen Rückgangs an Transaktionen im Geschäftsbereich des Klägers und der Bestätigung, dass ein verkleinertes Vertriebsteam angemessen und ausreichend sei, um die Arbeit ohne überobligatorische Mehrarbeit wahrnehmen zu können, sowie vor dem Hintergrund der Prognose eines weiteren Geschäftsrückgangs eine neue unternehmerische Entscheidung dahingehend getroffen, dass es auf Dauer beim Wegfall der Senior Sales Position des Klägers verbleiben solle.
Die Beklagte behauptet weiterhin, die vom Kläger ab Dezember 2014 wahrgenommene Tätigkeit als Projektmanager im Bereich Business Office ICG sei nicht unbefristet ausgeschrieben gewesen. Insoweit habe es sich nur um eine vorübergehende Beschäftigung im Wege einer Prozessbeschäftigung gehandelt. Eine dauerhafte Position auf dem Level eines Managing Directors in diesem Bereich habe nicht existiert.
Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe soziale Auswahl ordnungsgemäß durchgeführt. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen im Berufungsbegründungsschriftsatz Seite 34-60 (Bl. 614-640 d.A.) Bezug genommen. Soweit die Beklagte weiterhin meint, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß gehört worden, wird auf Seite 64 (Bl. 644 d.A.) der Berufungsbegründungsschrift verwiesen.
Die Beklagte beantragt, das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 2. Juli 2015 – 21 Ca 9185/14 – abzuändern und die Klage, soweit über sie durch Teil-Urteil entschieden wurde, abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und meint, das Arbeitsgericht sei zu Recht von einer Wiederholungskündigung ausgegangen. Außerdem behauptet er, die von der Beklagten vorgetragenen Umstände, die zu der angeblichen unternehmerischen Entscheidung geführt hätten, entsprächen nicht der Realität.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 21. Oktober 2016 verwiesen.
Entscheidungsgründe
I
Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 2c ArbGG, § 511 ZPO. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
II
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Änderungsschutzklage ist begründet.
1.
Die Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung ist gerichtlich zu überprüfen. Der Kläger hat innerhalb der Frist des § 4 Satz 1, 2 KSchG Klage auf die Feststellung erhoben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung der Beklagten vom 19. Dezember 2014 unwirksam ist. Dieser Antrag ist nach § 4 Satz 2 KSchG statthaft. Der Kläger hat das ihm im Rahmen der Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot rechtzeitig, nämlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung, unter Vorbehalt angenommen.
2.
Es kann dahin stehen, ob das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Änderungskündigung bereits als Wiederholungskündigung unwirksam ist, was voraussetzt, dass der Kündigungssachverhalt identisch ist (BAG 18. Dezember 2014 – 2 AZR 163/14 – BAGE 150, 234). Die Änderungskündigung ist nämlich auch dann unwirksam, wenn sie einer materiell rechtlichen Prüfung zu unterziehen ist. Sie ist sozial ungerechtfertigt im Sinne von §§ 1 Abs. 2, 2 Satz 1 KSchG.
a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet gemäß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.
b) Die Änderung der Vertragsbedingungen ist nicht durch Gründe im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und deshalb sozial ungerechtfertigt.
aa) Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist nur wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrunds darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 2 KSchG ist zunächst zu prüfen, ob der Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagener Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist sodann nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsverhältnisses an die verbliebene Beschäftigungsmöglichkeit anzupassen. Sie dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung eines angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 24. September 2015 – 2 AZR 680/14 – NZA § 2 KSchG Nr. 94; BAG 29. September 2011 – 2 AZR 523/10 – NZA 212, 628; BAG 10. September 2009 – 2 AZR 822/07 – BAGE 132, 78). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 163/11 – AP Nr. 157 zu § 2 KSchG 1969; BAG 22. Oktober 2015 – 2 AZR 550/14 – EZA § 2 KSchG Nr. 95).
bb) Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist.
(1) Insofern kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob die ursprüngliche Tätigkeit des Klägers auf der Position als Senior Sales Mitarbeiter in der Abteilung Markets-Fixed Income noch anfällt. Zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Änderungskündigung war er nicht auf dieser Position, sondern als Projektmanager im Bereich Business Office ICG beschäftigt. Diese Beschäftigung entsprach in ihrer Wertigkeit unstreitig der Beschäftigung als Sales Manager, die der Kläger bis zur Freistellung im Juni 2014 ausgeübt hatte und wurde auch entsprechend vergütet. Es handelt sich nach dem Vortrag beider Parteien um eine vertragsgemäße Beschäftigung, die dem Versetzungsvorbehalt in § 2 des Arbeitsvertrags genügt. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erfolgte die Beschäftigung des Klägers auf der genannten Position zur Erfüllung von dessen betriebsverfassungsrechtlichem Weiterbeschäftigungsanspruch. Der Anspruch aus § 102 Abs. 5 BetrVG ist darauf gerichtet, im Rahmen des ursprünglichen Arbeitsvertrags weiter beschäftigt zu werden; der Betriebsratwiderspruch suspendiert insoweit die Kündigungswirkung.
(2) Es ist nicht erkennbar, warum zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs die Prognose gerechtfertigt gewesen sein soll, zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist am 30. April 2015 werde die Beschäftigungsmöglichkeit als Projektmanager im Bereich Business Office ICG entfallen sein. Die Beklagte genügt mit ihrem diesbezüglichen Vortrag ihrer prozessualen Darlegungslast nach § 138 Abs. 1,2 ZPO nicht. Der Kläger hat ausdrücklich vorgetragen, die fragliche Beschäftigungsmöglichkeit sei nicht entfallen, sondern besteht fort. Er werde seit dem 1. Mai 2015 mit den gleichen Tätigkeiten beschäftigt, wie seit dem 1. Dezember 2014 und führe insoweit ein Projekt zur Verbesserung des Prozess- Risk- und Control – Frameworks aus. Gegenüber diesem Vortrag durfte die Beklagte sich nicht darauf beschränken, vorzutragen, die Stelle sei nicht unbefristet ausgeschrieben gewesen und die Beschäftigung des Klägers auf dieser Stelle sei nur vorübergehend erfolgt. Auf die Ausschreibung der genannten Tätigkeit kommt es im Rahmen des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit nicht an. Dass der Kläger nur vorübergehend auf der genannten Stelle beschäftigt wurde, ist zum einen nicht unstreitig, zum anderen kommt es auch nicht darauf an, ob die Beschäftigung tatsächlich vorübergehend erfolgte, sondern darauf, ob die Beschäftigungsmöglichkeit mit den dort ausgeführten Tätigkeiten entfallen ist.
cc) Selbst wenn man jedoch für den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit auf die ursprüngliche Position des Klägers als Senior-Sales-Mitarbeiter abstellt und davon ausgeht, diese sei tatsächlich entfallen, ist die dem Kläger gegenüber ausgesprochene Änderungskündigung nicht sozial gerechtfertigt. Die Beklagte hat keinen Vortrag dazu geleistet, dass sie sich darauf beschränkt hat, dem Kläger Änderungen vorzuschlagen, die dieser billigerweise akzeptieren muss.
(1) Vorliegend beinhaltete das Änderungsangebot eine erhebliche Reduzierung der Vergütung des Klägers, nämlich von einem Jahresfestgehalt in Höhe von 310.000,00 EUR brutto auf ein Jahresfestgehalt in Höhe von 135.000,00 EUR brutto. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit auch die Gegenleistung, also die Vergütung, geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vertragsänderung hinsichtlich der Vergütung ist nur dann entbehrlich, wenn die geänderte Vergütung sich aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – BAGE 115, 149; BAG 9. November 2007 – 2 AZR 388/06 – NZA 2008, 523 [BAG 29.11.2007 – 2 AZR 388/06]). Besteht eine solche Vergütungsautomatik, trägt der Arbeitgeber die Darlegungsund Beweislast dafür, dass die neuen Tätigkeiten nur eine Bezahlung nach der niedrigeren Vergütungsgruppe rechtfertigen (LAG Bremen 24. Januar 2003 – 3 Sa 9/02 – Juris). Liegen die Voraussetzungen einer solchen Vergütungsautomatik nicht vor, so kann eine Entgeltreduzierung bei geändertem Arbeitsinhalt beispielsweise durch ein evident geringeren Marktwert der neuangebotenen gegenüber der bisherigen Tätigkeit gerechtfertigt sein (BAG 29. November 2007 -2 AZR 388/06; BAG 29. März 2007 – 2 AZR 31/06 – EZA KSchG § 2 Nr. 66; BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – BAGE 115, 149), was der Arbeitgeber darzulegen hat.
(2) Die Beklagte hat hier weder vorgetragen, dass bei ihr eine Vergütungsautomatik besteht, nach der der Kläger richtigerweise mit einem Jahresbruttogehalt in Höhe von 135.000,00 EUR zu vergüten ist noch hat sie dargelegt, dass diese Vergütung durch einen evident geringeren Marktwert der neu angebotenen Tätigkeit gerechtfertigt ist. Zwar trägt die Beklagte pauschal vor, es handele sich um eine Vice President Stelle und Vice Presidents seien bei ihr einem „Level C 13“ zugeordnet. Den jeweiligen Levels entspricht jedoch gerade nach ihrem eigenen Vortrag keine feste Vergütung, sondern lediglich eine gewisse Bandbreite, die bei Vice Presidents bei einem Jahresbruttofixgehalt zwischen 110.000,00 EUR und 185.000,00 EUR liegt. Bei einer derartigen Bandbreite kann von einer Vergütungsautomatik keine Rede sein. Im Übrigen hat die Beklagte auch nicht vorgetragen, warum es sich bei der dem Kläger angebotenen Stelle um eine „Vice President-Stelle“ handeln soll. Warum die dem Kläger angebotene Tätigkeit außerhalb einer Vergütungsautomatik einen evident geringeren Marktwert gegenüber der bisher ausgeübten Tätigkeit haben soll, ist dem Beklagtenvortrag gleichfalls nicht zu entnehmen. Zu einem solchen Vortrag wäre sie jedoch insbesondere vor dem Hintergrund gehalten gewesen, dass der Kläger erst- und zweitinstanzlich jeweils behauptet hat, die Wertigkeit seiner Tätigkeit habe sich nach dem 1. Mai 2015 gerade nicht geändert.
3.
Schließlich ist die Änderungskündigung auch mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Kläger hat die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung bereits in erster Instanz gerügt. Aus der daraufhin vorgelegten schriftlichen Anhörung des Betriebsrats vom 15. Dezember 2014 ergibt sich eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats über die beabsichtigte Kündigung nicht. Die Anhörung ist bereits insofern unzutreffend, als dem Betriebsrat zu Beginn der Anhörung mitgeteilt wird, der Kläger sei zuletzt als „Managing Direktor – Sales Person – Bank Solutions – Credit Structured Sales – Fixed Income“ tätig gewesen. Dies trifft nicht zu, der Kläger war zum Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung unstreitig als Projektmanager im Bereich ICG beschäftigt. Darauf weist die Beklagte zwar auf Seite 2 der Betriebsratsanhörung hin. Es ist jedoch nicht Aufgabe des Betriebsrats, zu ermitteln, welche der beiden als zuletzt ausgeübte Tätigkeit angegebene Tätigkeit tatsächlich zum Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung vom Kläger ausgeführt wird. Gerade dies ist jedoch entscheidend für die Frage des Wegfalls der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit.
Weiterhin sind bei der Änderungskündigung dem Betriebsrat nicht nur die Gründe für die Kündigung, sondern auch das genaue Änderungsangebot mitzuteilen (BAG 27. Mai 1982 – 2 AZR 86/80 – DB 1984, 620; BAG 29. September 2001 – 2 AZR 236/00 – NZA 2002, 750; LAG Köln 19. Juli 2010 – 5 Sa 604/10 – NZA < RR 210, 624). Vorliegend kann dahinstehen, ob der Betriebsrat durch die englischsprachige Anlage zur Betriebsratsanhörung vom 15. Dezember 2014 ausreichend darüber unterrichtet wurde, welche künftige Tätigkeit dem Kläger im Rahmen des Änderungsangebots zugewiesen werden sollte. Jedenfalls wurde der Betriebsrat nicht ausreichend darüber informiert, wie der Kläger auf dieser Stelle vergütet werden sollte. Die schriftliche Anhörung vom 15. Dezember 2014 führt insoweit bloß aus „Jobgrade: Vice President, C 13“. Wie dargelegt, war den „Levels“ bei der Beklagten gerade in Bezug auf Vice Presidents keine feste Vergütung zugeordnet, sondern diese bewegte sich zwischen einem Jahresfixgehalt von 110.000,00 EUR und von 185.000,00 EUR. Insofern konnte der Betriebsrat aus der Angabe „C 13“ gerade nicht auf das dem Kläger angebotene Gehalt zurückschließen. Dass der Betriebsratsanhörung das der Änderungskündigung beigefügte Änderungsangebot angelegen hat, hat die Beklagte nicht, auch nicht auf Nachfrage im Berufungstermin, behauptet. Davon ist auch vorliegend nicht auszugehen, nachdem die Betriebsratsanhörung im Übrigen auf ihr beigefügten Anlagen verweist.
III
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da die Berufung der Beklagten erfolglos bleibt.
IV
Für die Zulassung der Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kein gesetzlicher Grund ersichtlich.
