Betriebsbedingte Kündigung bei mehreren Standorten: Unwirksam bei falscher Sozialauswahl

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – vom 17.06.2022 -11 Ca 434/20- wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Die 1958 geborene Klägerin war bei der Beklagten auf der Grundlage des zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrags vom 16. Juli 2013 (Bl. 30 – 37 d.A.) nebst der Vertragsergänzung vom 27. Juli 2015 (Bl. 28 d.A.) seit dem 1. September 2003 als Verkäuferin/Kassiererin in Teilzeit mit einer monatlichen Arbeitszeit von 120 Stunden am Flughafen X beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 16. Juli 2013 enthält u.a. folgende Regelung:

„(…)

2. Tätigkeit, Versetzungsvorbehalt

(1) Die Mitarbeiterin wird als Verkäuferin/Kassiererin für C. am Standort X-Stadt tätig.

(2) C. behält sich vor, sofern betriebliche Gründe vorliegen und nach billigem Ermessen, der Mitarbeiterin eine andere, zumutbare und gleichwertige Tätigkeit, die ihrer beruflichen Qualifikation entsprechen (auch vertretungsweise) zu übertragen. Aus einer länger dauernden Tätigkeit an einem Arbeitsplatz ergibt sich kein Verzicht von C. auf das Direktionsrecht oder die Versetzungsbefugnis.

(…)“

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Familienunternehmen mit Hauptsitz in C-Stadt, das weltweit Einzelhandel an Flughäfen (sog. Duty-Free-Shops) betreibt, u.a. auch am Flughafen X-Stadt und Flughafen D-Stadt jeweils bis zum 31. Dezember 2020 und weiterhin auch am Flughafen in T-Stadt. Aufgrund der Auswirkungen der Corona-Pandemie befand sich u.a. auch der Standort in X-Stadt seit Frühjahr 2020 in Kurzarbeit. Das zwischen dem Betreiber des Flughafens X-Stadt und der Beklagten bestehende Mietverhältnis über die Bereitstellung von Verkaufsflächen war bis zum 31. Dezember 2020 befristet abgeschlossen und endete mangels Einigung der Vertragsparteien über eine Verlängerung zu diesem Zeitpunkt.

Deswegen kündigte der Beklagte aufgrund des Anfang Mai 2020 gefassten Entschlusses alle Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter in X-Stadt zum 31. Dezember 2020. Diese unternehmerische Entscheidung wurde den Mitarbeitern am Standort X-Stadt am 25. Mai 2020 durch Frau K. R. als „Managing Director“ mitgeteilt und gleichzeitig die Kündigungsschreiben persönlich übergeben. Dementsprechend erhielt auch die Klägerin am 25. Mai 2020 die Kündigung der Beklagten vom 4. Mai 2020, mit der das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Dezember 2020 gekündigt wurde. Die von der Beklagten betriebenen Duty-Free-Shops am Flughafen X-Stadt und auch am Flughafen D-Stadt sind seitdem geschlossen.

Gegen die ihr am 25. Mai 2020 übergebene Kündigung hat sich die Klägerin mit ihrer am 12. Juni 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage gewandt und ihre Weiterbeschäftigung sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses begehrt.

Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – vom 17. Juni 2021 – 11 Ca 434/20 – Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin K. R.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 17. Juni 2021 verwiesen. Mit Urteil vom 17. Juni 2021 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25. Mai 2020 nicht aufgelöst worden ist. Weiterhin hat es die Beklagte verurteilt, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung weiter zu beschäftigen und der Klägerin ein berufsförderndes Zwischenzeugnis zu erteilen, dass sich auf Führung und Leistung erstreckt.

Gegen das ihr am 16. August 2021 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 20. August 2021, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 9. September 2021, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines eigenständigen Betriebs i.S.d. § 23 KSchG am Standort X-Stadt verneint und unzutreffend angenommen, dass bei der Sozialauswahl alle ihre Standorte deutschlandweit einzubeziehen seien. Eine deutschlandweit einheitliche Leitung der Duty-Free-Shops gebe es nicht. Vielmehr würden alle Standorte jeweils durch einen Managing Director geleitet. Da sich bei den Standorten X-Stadt und T-Stadt um eher kleinere Standorte handele, sei Frau R. in Personalunion als Managing Director für diese beiden Standorte sowie den Standort D-Stadt verantwortlich gewesen. Räumlich habe Frau R. ihren Dienstsitz hauptsächlich in D-Stadt gehabt; eine dauerhafte Anwesenheit in X-Stadt oder T-Stadt sei zur Ausübung der Leitungsfunktion nicht erforderlich gewesen. Frau R. habe über die erforderliche Leitungsmacht in personellen Angelegenheiten verfügt. Diese sei u.a. vollumfänglich für die Erstellung des jährlichen Budgets der einzelnen Standorte und sodann auch für den Umfang des dortigen Personaleinsatzes zuständig gewesen mit der entsprechenden Befugnis zur Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Dabei habe Frau R. auch über die Vertragsart und Vertragslänge, Vertragsänderungen und Gehaltsanpassungen/Sonderzahlungen entscheiden können, ohne dies mit der Konzernpersonalabteilung oder der Geschäftsführung in C-Stadt abstimmen zu müssen. Auch Verhandlungen mit den örtlichen Betriebsräten – sofern vorhanden – hätten zu deren Aufgaben gehört. Für die Dienst- und Einsatzplanung sei Frau R. ebenfalls letztverantwortlich gewesen. Ferner habe diese über den Grad der Kurzarbeit bestimmt, die hierzu getroffenen Vereinbarungen vorbereitet und unterzeichnet. Auch die Öffnungszeiten während der Pandemie habe Frau R. mit dem Flughafenbetreiber als Vermieter abgestimmt und sich ebenfalls um die Abwicklung des beendeten Mietverhältnisses gekümmert. Regelmäßige standortübergreifende Personaleinsätze habe es nicht gegeben. Nur bei der jährlichen Inventur hätten ein bis zwei Mitarbeiter des Standorts D-Stadt freiwillig in X-Stadt ausgeholfen, ohne dass es eine Anweisung seitens Frau R. gegeben habe. Für die 50-Jahr-Feier am Standort D-Stadt sei es nach Abfrage zu einem einmaligen freiwilligen Einsatz von Mitarbeitern anderer Standorte in D-Stadt gekommen, um allen dortigen Mitarbeitern die Teilnahme an diesem Jubiläum zu ermöglichen. Eine Filiale könne ein Betrieb mit eigener institutioneller Leitung sein, wenn dort aufgrund eigenen Budgets und eigener Entscheidungsbefugnisse im Bereich Einkauf, Personalführung und Werbung Entscheidungen getroffen würden, so dass eine gewisse organisatorische Eigenständigkeit gegeben sei. Es komme auf die Handhabung der Leitungsmacht gemäß Funktionszuweisung und Organisationsentscheidung des Arbeitgebers betreffend die Kernbereiche der Arbeitgeberbefugnisse an. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass Frau R. als Managing Director weitgehende Entscheidungsbefugnisse in allen relevanten Bereichen gehabt habe. Es gebe bei ihr gerade keine im Einzelnen umschriebenen Vorgaben für Einstellung und Entlassung. Vielmehr habe Frau R. eigenständig entschieden, wer, wann und wie eingestellt werde. Auch Vertragsänderungen habe diese selbstständig ausgehandelt. Für personen- oder verhaltensbedingte Entlassungen sei Frau R. ebenfalls ausschließlich zuständig gewesen. Im Falle von Standortschließungen und deswegen erforderlichen betriebsbedingten Kündigungen sei selbstverständlich die Zentrale in C-Stadt einzubeziehen, weil es sich um eine grundsätzliche unternehmerische Entscheidung handele. Ohne diese Abgrenzung wäre die arbeitsrechtliche Unterscheidung zwischen Unternehmen und Betrieb insgesamt überflüssig. Aufgrund der mit der geringen Personalstärke des Standorts einhergehenden geringen Fluktuation sei es vor der Standortschließung äußerst selten zu arbeitgeberseitigen Kündigungen gekommen, so dass z. B. weder Frau R. noch Ihre beiden Vorgängerinnen vor der Betriebsschließung derartige Erklärungen tatsächlich hätten abgeben müssen. Es stehe jedoch fest, dass diese hierzu befugt gewesen wären. Das Arbeitsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Standort X-Stadt schwerpunktmäßig von ihrer Zentrale in C-Stadt gesteuert werde. Standardarbeitsverträge seien für ein weltweit tätiges Unternehmen mit ihrer Größe absolut üblich und aus Unternehmenssicht auch erforderlich. Das würde keinesfalls gegen die Eigenständigkeit der einzelnen Standorte sprechen. Auch die Orientierung der Vergütung an den Tarifverträgen des Einzelhandels im jeweiligen Bundesland sei eine zulässige unternehmerische Grundsatzentscheidung, die aus Gründen der Gleichbehandlung getroffen worden sei. Wesentlich sei auch, dass Frau R. als Managing Director in vollem Umfang für die Erstellung des jährlichen Budgets ihrer Standorte zuständig gewesen sei. Dabei habe diese auf Anforderung der Controlling-Abteilung im jährlichen Rhythmus sämtliche für die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung relevanten wirtschaftlichen Kennzahlen eigenständig auf der Grundlage von ihr im Austausch mit dem jeweiligen Flughafen erwarteten Passagierzahlen und des daraus folgenden potenziellen Kundenaufkommens einschätzen müssen. Auch der Umstand, dass Frau R. aufgrund der vollständigen Verantwortung für die Erstellung und Einhaltung des Budgets für einen Standort Verhandlungen mit dem örtlichen Betriebsrat – sofern vorhanden – über den Abschluss von Betriebsvereinbarungen führe und Betriebsratsanhörungen veranlasse, verdeutliche deren Stellung und die ausreichende personelle Leitungsmacht. Die Kündigung sei auch nicht wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt. Aufgrund der vom Arbeitsgericht fehlerhaft angenommenen Unselbstständigkeit des Standorts X-Stadt seien zu Unrecht alle ihre Standorte deutschlandweit einbezogen worden. Da es sich bei ihrem Standort X-Stadt um einen eigenständigen Betrieb handele und alle Arbeitnehmer dieses Betriebs gekündigt worden seien, sei eine Sozialauswahl entbehrlich gewesen. Selbst wenn man unterstellen würde, dass der Standort X-Stadt betrieblich unselbstständig und demnach eine Sozialauswahl vorzunehmen wäre, führe dies nicht zur Vergleichbarkeit der Klägerin mit allen ihren anderen Mitarbeitern an allen Standorten. Vorliegend sei die Tätigkeit der Klägerin in Nr. 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrags vom 16. Juli 2013 ausdrücklich als Verkäuferin am Standort X-Stadt festgelegt. Aufgrund dieser eindeutigen Regelung sei davon auszugehen, dass die Klägerin einseitig nicht dauerhaft an einem anderen Standort habe eingesetzt werden können. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts steht dem auch der Versetzungsvorbehalt in Nr. 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrags nicht entgegen. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass diese Versetzungsklausel sich gerade nicht auf den Arbeitsort erstrecke, also keine örtliche Versetzungsklausel sei. Im Hinblick darauf, dass als Arbeitsort X-Stadt vertraglich festgelegt worden sei und der Versetzungsvorbehalt sich ausdrücklich nicht auf den Arbeitsort beziehe, sei sie nicht berechtigt gewesen, der Klägerin einseitig einen anderen Arbeitsort zuzuweisen. Folglich könne sich die Klägerin auch nicht bei der Sozialauswahl darauf berufen. Überdies irre das Arbeitsgericht dahingehend, dass sie sich sehr wohl auf die Unwirksamkeit der Klausel berufen dürfe. Ferner habe das Arbeitsgericht verkannt, dass bei Unterstellung einer wirksamen Klausel zur deutschlandweiten Einsetzbarkeit der Klägerin ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter vorliegen würde. Eine Versetzungsklausel führe zwangsläufig zu einer erweiterten Sozialauswahl. Durch sie werde im Falle einer betriebsbedingten Kündigung das dringende betriebliche Erfordernis auf einen Dritten konkretisiert, der von dem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs nicht unmittelbar betroffen sei. Eine Versetzungsklausel stelle daher regelmäßig eine Vereinbarung zu Lasten Dritter dar, welche nur zulässig sei, wenn die gesetzlich durch § 106 GewO vorgegebenen Grenzen eingehalten würden. Sei diese wegen Überschreitung von § 106 GewO unwirksam, liege ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter vor. Damit würde zugleich der Grundsatz ausgehöhlt, dass sich der Umfang der Sozialauswahl nach der Reichweite des Direktionsrechts richte. Auch wenn ein weitergehendes Versetzungsrecht unwirksam vereinbart sein, wäre eine einseitige Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes gegenüber dem Arbeitnehmer ohne dessen Einverständnis nicht möglich. Selbst wenn der Arbeitsvertrag der Parteien eine örtliche Versetzung der Klägerin grundsätzlich ermöglichen würde, wäre der Rahmen billigen Ermessens gemäß § 106 GewO aufgrund der großen Entfernung zwischen den Standorten X-Stadt und T-Stadt deutlich überschritten, so dass die Klägerin auch nicht mit Mitarbeitern aus T-Stadt in einer Sozialauswahl verglichen werden dürfte.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – 11 Ca 434/20 – vom 17. Juni 2021 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert, bei dem Standort X-Stadt handele es sich schon nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten nicht um einen selbstständigen Betriebsteil. Die gesamte Arbeitsorganisation stamme aus der Zentrale in C-Stadt, insbesondere die standardisierten Arbeitsverträge, die ohne deren Genehmigung nicht geändert werden könnten. Das Gehalt stehe fest. Damit fielen die wesentlichsten Teile einer Entscheidung über einen Arbeitsvertrag nicht durch einen sog. Managing Director, sondern durch die Zentrale. Vereinbarungen und Entscheidungen zur Kurzarbeit seien durch die Zentrale für alle Standorte getroffen worden. Alle „letzten Entscheidungen“ in relevanten arbeitsrechtlichen Fragen würden in der Zentrale in C-Stadt getroffen. Es bestehe keine Entscheidungsfreiheit der Standortleiter im Hinblick auf betriebsbedingte Kündigungen, Kurzarbeit oder eine Standortschließung, den Inhalt und die Bedingungen des Arbeitsvertrags, die Lohnbuchhaltung etc.. Darüber hinaus sei nicht für jeden Standort ein sog. Managing Director eingesetzt, sondern es seien allenfalls mehrere Standorte zusammengefasst worden. Jedes Budget und auch der Umfang des Personaleinsatzes hätten letztendlich von der Zentrale genehmigt werden müssen. Dies gelte auch für die Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen, was man schon daran sehe, dass alle Kündigungen von der Zentrale unterschrieben würden. Ihrer Auffassung nach hätten alle Standorte der Beklagten deutschlandweit in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen. Aufgrund der Entscheidung der Beklagten, einzelne Betriebsteile dergestalt zusammenzufassen, dass sie von einem Managing Director geleitet würden, seien jedenfalls die Standorte D-Stadt und T-Stadt in die Sozialauswahl einzubeziehen. Hier fehle es in X-Stadt schon an einem Leitungsapparat, der an anderen Standorten üblich gewesen sei. Ein Managing Director sei nicht vor Ort und hätte dort nicht einmal ein Büro. Am Standort bestehe kein Leitungsapparat, der wesentliche Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten selbstständig treffe. Vielmehr würden die Entscheidungen über die Arbeitsbedingungen und Arbeitsverträge, Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen sowie Schließungen von der Zentrale vorgenommen, organisiert und abgewickelt. Die erforderliche Sozialauswahl sei nicht durchgeführt worden. Sie habe von Anfang an erklärt, weiterhin für die Beklagte gleich an welchem Standort tätig sein zu wollen, was im Arbeitsvertrag so vereinbart gewesen und allen Mitarbeitern auch so kommuniziert worden sei. Sie und ihr Ehemann seien örtlich völlig frei in der Wahl eines Arbeitsplatzes. Sowohl vor der Kündigung als auch danach habe sie angeboten, dass sie sofort an einem anderen Standort, sei es D-Stadt oder T-Stadt, arbeiten würde. Sie könne sich dort ein Zimmer nehmen oder die Arbeitszeit könne bei 120 Stunden auf vier Tage in der Woche verteilt werden. Sie wäre jedoch auch mit dem gleichen Arbeitszeitplan einverstanden gewesen, den sie am Flughafen X-Stadt gehabt habe. Darüber hinaus sei in T-Stadt dem Zeugen S. ein Stellenangebot unterbreitet worden, wonach ein Arbeitsplatz verfügbar gewesen sei. Die Sozialauswahl sei aufgrund des Arbeitsvertrags auf alle Mitarbeiter der Beklagten auszudehnen. Die Versetzungsklausel sei für ein bundesweit tätiges Unternehmen auch nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe sie auch an anderen Flughäfen kraft Direktionsrechts einsetzen oder versetzen können, was die Beklagte auch bei mehreren anderen Mitarbeitern unstreitig getan habe. Es habe niemals in Frage gestanden, dass es sich hier um eine örtliche Versetzungsklausel handele. Unter Ziff. 2 des Arbeitsvertrages werde ausdrücklich die „Versetzungsbefugnis“ erwähnt. Es sei in dem Verfahren völlig unstreitig gewesen, dass damit die örtliche Versetzbarkeit gemeint sei. Die Versetzungsklausel sei weder unwirksam noch sei sie vor der Kündigung von einer der Parteien beanstandet worden. Die jetzige Berufung auf die angebliche Rechtswidrigkeit sei unter jedem denkbaren Gesichtspunkt rechtsmissbräuchlich. Wie die Beklagte hier zu der Rechtsmeinung gelangen könne, es liege ein unzulässiger Vertrag zulasten Dritter vor, sei nicht nachvollziehbar.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das Kündigungsschutzgesetz ist gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG anwendbar. Die am 25. Mai 2020 ausgesprochene Kündigung (Kündigungsschreiben vom 04. Mai 2020, übergeben am 25. Mai 2020) ist mangels ordnungsgemäßer Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt i.S.v. § 1 Abs. 3 KSchG und damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte ist deshalb zur vorläufigen Weiterbeschäftigung der Klägerin und zur Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses verpflichtet.

I. Der Kündigungsschutzantrag ist begründet.

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 23 Abs. 1 KSchG eröffnet. Im Streitfall kann dahingestellt bleiben, ob gemäß der Annahme des Arbeitsgerichts alle Standorte der Beklagten in Deutschland einen einheitlichen Betrieb bilden. Selbst bei Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten sind im Kündigungszeitpunkt zumindest die Standorte X-Stadt, D-Stadt und T-Stadt als einheitlicher Betrieb i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG (mit in der Regel mehr als zehn beschäftigten Arbeitnehmern) anzusehen.

a) Unter einem Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne ist die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen. Dies setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden. Vom Betrieb als Ganzem zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch selbstständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen. Auch ein Hauptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte i.S.v. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG können einen Betrieb i.S.d. § 23 KSchG bilden. Im Unterschied zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG differenziert § 23 KSchG nicht zwischen Betrieben und räumlich entfernten Betriebsteilen, die als selbstständige Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten. Die räumliche Einheit ist kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal, weil es wesentlich auf die Leitung des Betriebs ankommt, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (BAG 07. Juli 2011 – 2 AZR 476/10 – Rn. 36 – 37, juris). Eine nur teilweise Verselbständigung eines Betriebsteils i.S.v. § 4 Satz 1 BetrVG hat nicht zur Konsequenz, dass dieser nach § 23 KSchG als selbständiger Betrieb i.S.d. Kündigungsschutzgesetzes anzusehen wäre (BAG 15. März 2001 – 2 AZR 151/00 – Rn. 18)

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen kann auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht allein der Standort X-Stadt als selbständiger Betrieb angesehen werden. Nach dem Vortrag der Beklagten hat Frau R. als sog. Managing Director nicht nur den kleineren Standort X-Stadt mit zuletzt elf Arbeitnehmern (im Umfang von 8,25 Stellen i.S.d. KSchG), sondern auch den ebenfalls kleineren Standort T-Stadt (18 Mitarbeiter) und vor allem den größeren Standort D-Stadt (100 Mitarbeiter) geleitet, wo sich in erster Linie ihr Dienstsitz befand. Bei ihrer erstinstanzlichen Vernehmung hat die Zeugin R. dementsprechend angegeben, dass sie im Büro in D-Stadt gewesen sei und von dort aus die Standorte T-Stadt und X-Stadt mit betreut habe. Danach bestand auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten jedenfalls keine eigenständige Leitung vor Ort in X-Stadt, sondern allenfalls eine organisatorische Leitungseinheit für die Standorte D-Stadt, T-Stadt und X-Stadt in Person von Frau R. als Managing Director, die von ihrem Büro am größeren Standort in D-Stadt aus auch die beiden kleineren Standorte mit geleitet hat. Auf die Frage, ob und inwieweit auch ein standortübergreifender Personaleinsatz stattgefunden hat, kommt es nicht an. Vorliegend geht es nicht um die Frage eines arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatzes zur Begründung eines Gemeinschaftsbetriebs mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen. Vielmehr hat die Beklagte in ihrem eigenen Unternehmen mit dem jeweils eingesetzten „Managing Director“ allenfalls eine institutionalisierte Leitung für die ihm unterstellten Standorte etabliert. Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, dass die maßgeblichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten für den Standort X-Stadt nicht durch ihre Zentrale in C-Stadt, sondern durch Frau R. als Managing Director getroffen würden, die in dieser Funktion nicht alleine für den Standort X-Stadt, sondern auch für die Standorte T-Stadt und D-Stadt verantwortlich gewesen sei, vermag dies lediglich einen einheitlichen Betrieb dieser drei Standorte unter der in D-Stadt ansässigen Leitung zu begründen. Die Klägerin hat sich zutreffend darauf berufen, dass auch dann nicht allein auf den Standort X-Stadt abzustellen sei, sondern unter Einbeziehung der beiden weiteren Standorte zumindest insoweit von einem einheitlichen Betrieb auszugehen wäre. Danach ist selbst bei Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 KSchG eröffnet.

2. Die streitgegenständliche Kündigung ist gemäß der von der Klägerin erhobenen Rüge aufgrund fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt i.S.v. § 1 Abs. 3 KSchG. In die betriebsbezogen vorzunehmende Sozialauswahl hätten zumindest die mit der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmer am Standort T-Stadt einbezogen werden müssen. Da die Beklagte die erforderliche soziale Auswahl unterlassen hat, spricht eine von der Beklagten nicht ausgeräumte tatsächliche Vermutung für eine im Ergebnis fehlerhafte Auswahlentscheidung.

a) Nach der Konzeption des § 1 Abs. 3 KSchG ist die Sozialauswahl betriebsbezogen. Regelmäßig sind deshalb alle vergleichbaren Arbeitnehmer in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, die in demselben Betrieb wie der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Da die Sozialauswahl betriebsbezogen vorzunehmen ist und eine Beschränkung auf Betriebsteile oder Betriebsabteilungen ausscheidet, steht der Notwendigkeit einer Sozialauswahl nicht schon die räumliche Entfernung einzelner Standorte eines Betriebs entgegen. Auch ein Hauptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte i.S.v. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG können einen Betrieb i.S.d. § 23 KSchG bilden. § 23 KSchG differenziert nicht zwischen Betrieben und räumlich entfernten Betriebsteilen, die als selbstständige Betriebe i.S.d. Betriebsverfassungsgesetzes gelten (§ 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Eine mögliche betriebsverfassungsrechtliche Eigenständigkeit einzelner Betriebsteile steht einer betriebsteilübergreifenden Sozialauswahl nicht im Wege. Wie bereits ausgeführt, stellt § 23 KSchG nämlich nicht auf die räumliche, sondern vielmehr auf die organisatorische Einheit ab, mit der der Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sachlichen oder immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Auch Arbeitnehmer eines räumlich weit entfernten Betriebsteils müssen daher in die Sozialauswahl einbezogen werden (BAG 03. Juni 2004 – 2 AZR 577/03 – Rn. 19 – 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06 – Rn. 16 -18).

Soweit gemäß den obigen Ausführungen im Kündigungszeitpunkt zumindest die Standorte Hahn, D-Stadt und T-Stadt eine organisatorische Einheit bildeten, steht allein die räumliche Entfernung der Standorte einer betriebsbezogenen Sozialauswahl nicht entgegen. Auch wenn man den ebenfalls zum 31. Dezember 2020 geschlossenen Standort D-Stadt unberücksichtigt lässt, hätten zumindest die am Standort T-Stadt beschäftigten Arbeitnehmer in eine betriebsbezogen vorzunehmende Sozialauswahl einbezogen werden müssen.

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klägerin mit den am Standort T-Stadt beschäftigten Arbeitnehmern auch vergleichbar. Das Direktionsrecht der Beklagten ist nach dem zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrag der Parteien nicht auf einen Einsatz der Klägerin am Standort X-Stadt beschränkt, sondern ermöglicht auch die einseitige Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz am Standort T-Stadt.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG bestimmt sich der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach ihrer ausgeübten Tätigkeit. Der kündigungsbedrohte Arbeitnehmer muss die Funktion eines anderen Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz nicht weggefallen ist, wahrnehmen können. Die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer vollzieht sich hierbei nur auf derselben Ebene der Betriebshierarchie und setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann. Ist der Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag nur für Tätigkeiten in einem bestimmten Betriebsteil eingestellt worden, beschränkt sich sein Beschäftigungsanspruch nur auf diesen Betriebsteil. Der Arbeitnehmer ist nur mit den Arbeitnehmern dieses Betriebsteils, nicht aber mit den Arbeitnehmern anderer Betriebsteile vergleichbar. Die Sozialauswahl bleibt auf den betroffenen Betriebsteil beschränkt bzw. entfällt ganz, wenn der Betrieb stillgelegt worden ist. Lässt hingegen der Arbeitsvertrag eine Tätigkeit in mehreren bzw. allen Betriebsteilen zu oder enthält er keine örtlichen Einsatzbeschränkungen, sind in die Sozialauswahl alle Arbeitnehmer oder Betriebsteile einzubeziehen (BAG 03. Juni 2004 – 2 AZR 577/03 – Rn. 23 – 25).

bb) Im Streitfall ermöglicht der Arbeitsvertrag der Parteien gemäß der zutreffenden Annahme des Arbeitsgerichts auch eine Versetzung an den Standort der Beklagten in T-Stadt mit der Folge, dass die Klägerin auch mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern, die entsprechende Tätigkeiten ausüben, vergleichbar ist.

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber u.a. den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag festgelegt ist. Im Streitfall enthält der von der Beklagten für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Arbeitsvertrag in Ziffer 2 Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. 305 Abs. 1 BGB, bei denen im Wege der Auslegung zu ermitteln ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsort tatsächlich fixiert ist und welchen Inhalt ggf. ein vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 19. Januar 2011 – 10 AZR 738/09 – Rn. 13).

Der zuletzt geschlossene Arbeitsvertrag der Parteien vom 16. Juli 2013 enthält neben einer Festlegung des Orts der Tätigkeit einen Versetzungsvorbehalt (vgl. hierzu BAG 26. Januar 2012 – 2 AZR 102/11 – Rn. 20 ff.). Zwar sieht der Arbeitsvertrag in Ziffer 2 Absatz 1 vor, dass die Klägerin als Verkäuferin/Kassiererin am Standort X-Stadt tätig wird. Im nachfolgenden Absatz 2 ist aber ausdrücklich bestimmt, dass sich die Beklagte vorbehält, sofern betriebliche Gründe vorliegen und nach billigem Ermessen, der Klägerin eine andere, zumutbare und gleichwertige Tätigkeit, die ihrer beruflichen Qualifikation entsprechen würde, zu übertragen. Im Anschluss daran heißt es, dass sich aus einer länger dauernden Tätigkeit an einem Arbeitsplatz kein Verzicht der Beklagten auf das Direktionsrecht oder die Versetzungsbefugnis ergibt. Nach dem Wortlaut der in Ziffer 2 Absatz 1 und 2 vereinbarten Regelungen hat sich die Beklagte nach der vorgesehenen Tätigkeit der Klägerin als Verkäuferin/Kassiererin am Standort X-Stadt ausdrücklich eine Übertragung anderer Tätigkeiten ohne örtliche Beschränkung vorbehalten. Dementsprechend ist Ziff. 2 des Arbeitsvertrags auch mit „Tätigkeit, Versetzungsvorbehalt“ überschrieben. Eine Versetzung erfasst typischerweise auch die Zuweisung eines anderen Arbeitsorts. Darüber hinaus ist in Ziffer 2 Absatz 2 Satz 2 bestimmt, dass sich aus einer länger dauernden Tätigkeit kein Verzicht der Beklagten auf das Direktionsrecht oder die „Versetzungsbefugnis“ ergibt, was ebenfalls für eine Versetzungsmöglichkeit spricht, die nicht örtlich auf den Standort X-Stadt beschränkt ist. Der Regelungszweck des Versetzungsvorbehalts ist eindeutig darauf gerichtet, dass das Direktionsrecht der Beklagten nicht auf die vorgesehene Tätigkeit der Klägerin am Standort X-Stadt beschränkt wird, sondern bei Vorliegen betrieblicher Gründe eine entsprechende Befugnis zur Versetzung besteht, die auch und gerade die Möglichkeit der Zuweisung einer gleichwertigen Tätigkeit an einem anderen Standort der Beklagten mit umfasst.

Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 26. Januar 2012 – 2 AZR 102/11 – Rn. 21). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Vertragsklausel muss dabei zwar die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten – ggf. noch unter Verringerung der Vergütung – vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält (BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 25).

Der in Ziffer 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vereinbarte Versetzungsvorbehalt entspricht dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO und sieht ausdrücklich vor, dass der Klägerin bei Vorliegen betrieblicher Gründe nach billigem Ermessen eine andere zumutbare und „gleichwertige“ Tätigkeit entsprechend ihrer beruflichen Qualifikation übertragen werden kann. Der Wortlaut des örtlich nicht beschränkten Versetzungsvorbehalts bringt auch hinreichend klar und verständlich zum Ausdruck, dass die – anknüpfend an die im Absatz 1 bezeichnete Tätigkeit am Standort X-Stadt – geregelte Befugnis zur Versetzung auch und gerade die Zuweisung einer anderen als der im Absatz 1 vorgesehen Tätigkeit, mithin auch an einem anderen Standort als X-Stadt umfasst. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt in einer solchen Versetzungsklausel auch kein „unzulässiger Vertrag zulasten Dritter“. Vielmehr erhält die Klausel lediglich das in § 106 GewO gesetzlich geregelte Direktionsrecht aufrecht mit der Folge, dass – wie im Regelfall – eine betriebsbezogene Sozialauswahl vorzunehmen ist, die sich grundsätzlich auf alle Standorte eines einheitlichen Betriebs zu erstrecken hat.

Eine Versetzung der Klägerin an den räumlich weit entfernten Standort T-Stadt ist auch nicht wegen einer Überschreitung der Grenzen billigen Ermessens ausgeschlossen. Zwar muss die konkrete Ausübung des Direktionsrechts auf der Grundlage des vereinbarten Versetzungsvorbehalts ebenso wie nach der gesetzlichen Regelung (§ 106 GewO) billigem Ermessen entsprechen, wozu es einer Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien bedarf. Dabei ist hier jedoch zu berücksichtigen, dass aufgrund der Schließung des Standorts X-Stadt dort keine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin mehr besteht. Aus diesem betrieblichen Grund widerspricht auch unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerin die danach (nur) noch verbleibende Möglichkeit der Zuweisung einer gleichwertigen Tätigkeit an einem anderen Standort der Beklagten nicht allein deshalb billigem Ermessen, weil dieser vom bisherigen Arbeitsort räumlich weit entfernt ist.

Die danach erforderliche soziale Auswahl, in die jedenfalls die am Standort T-Stadt beschäftigten Arbeitnehmer hätten einbezogen werden müssen, hat die Beklagte nicht durchgeführt. Deswegen spricht eine tatsächliche Vermutung für eine auch im Ergebnis fehlerhafte Auswahlentscheidung (vgl. BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06 – Rn. 34), die von der Beklagten nicht ausgeräumt worden ist. Vielmehr hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass im Kündigungszeitpunkt am Standort T-Stadt sozial weniger schutzbedürftige Arbeitnehmer beschäftigt sind.

II. Aufgrund des Obsiegens der Klägerin mit dem Kündigungsschutzantrag ist auch der Weiterbeschäftigungsantrag begründet.

Die Beklagte ist gemäß dem vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätzen (BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 -) verpflichtet, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen. Besondere Umstände, die trotz des Obsiegens der Klägerin mit dem Kündigungsschutzantrag ein überwiegendes Interesse an deren Nichtbeschäftigung begründen könnten, liegen nicht vor. Die Klägerin hat im Termin vom 30. Juni 2022 klargestellt, dass sie ihre Weiterbeschäftigung als Verkäuferin/Kassiererin zu den bisherigen Bedingungen, ggf. an einem anderen Standort, geltend macht.

III. Das Arbeitsgericht hat der Klägerin zu Recht den geltend gemachten Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zuerkannt.

1. Nach § 109 GewO kann der Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein (Abschluss-)Zeugnis verlangen. Die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer die Ausstellung eines Zwischenzeugnisses beanspruchen kann, sind gesetzlich nicht geregelt. Soweit tarifliche Regelungen nicht bestehen, kann sich die Verpflichtung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses als vertragliche Nebenpflicht ergeben. Eine solche Verpflichtung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer aus einem triftigen Grund auf ein Zwischenzeugnis angewiesen ist. Das ist u.a. dann anzunehmen, wenn die Parteien gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses streiten (BAG 20. Mai 2020 – 7 AZR 100/19 – Rn. 42; BAG 04. November 2015 – 7 AZR 933/13 – Rn. 39).

2. Danach kann die Klägerin von der Beklagten die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses beanspruchen. Der erforderliche triftige Grund liegt hier darin, dass die Parteien über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren streiten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.