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Betriebsbedingte Kündigung bei Stilllegungsabsicht – Zulässigkeit

LAG Hamburg, Az.: 5 Sa 96/12, Urteil vom 13.03.2013

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. August 2013 – 3 Ca 209/12 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung und Weiterbeschäftigung.

Der 1961 geborene Kläger war seit dem 1. April 1998 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, der…., als Mischerfahrer beschäftigt. Der Kläger erhielt ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt von € 2.558,33.

Die Beklagte beschäftigte im März 2012 regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Geschäftszweck der Beklagten war die Spedition von Transportbeton. Es bestand ein Betriebsrat, dessen Mitglied u.a. der Kläger war.

Die ……….übertrug ausweislich vorgelegter Handelsregisterauszüge (Bl. 84-86 d.A.) mit Wirkung zum 1. Oktober 2009 bzw. 23. Oktober 2009 im Wege der Ausgliederung Teile ihres Vermögens auf die Beklagte und die ………..Von der Beklagten wiederum wurde die ………..mit Wirkung zum 1. Juli 2010 abgespalten.

Betriebsbedingte Kündigung bei Stilllegungsabsicht - Zulässigkeit
Symbolfoto: ADragan/Bigstock

In einem Interessenausgleich vom 6. Oktober 2011 vereinbarte die Beklagte mit dem Betriebsrat u.a. die Auslagerung bzw. Einstellung der bis Ende Dezember 2011 durch die Beklagte neben dem Transport von B. durchgeführten Herstellung von Transportbeton. In einem diesbezüglichen Sozialplan vom 6. Oktober 2011 (Bl. 29-33 d.A.) heißt es u.a., dass die Beschäftigten der Anlage 3 zum Interessenausgleich vom 6. Oktober 2011 ( – in der auch der Kläger namentlich aufgeführt ist, vgl. Bl. 28 d.A. -) für den Fall einer betriebsbedingten Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses ein Arbeitsplatzangebot der ……. erhalten, wenn bei jener während des Laufs der Kündigungsfrist Betonpumpenmaschinisten eingestellt werden sollen.

Lohnabrechnungen für die Beklagte sowie die anderen genannten Gesellschaften werden durch die ……….vorgenommen.

In einem Gesellschafterbeschluss der Beklagten vom 14. März 2012 (Anlage B 7, Bl. 76 d.A.) heißt es u.a.:

„Der Geschäftsbetrieb der …….wird endgültig und dauerhaft zum 31. Oktober 2012 eingestellt.“

In einer Kaufbestätigung vom 16. April 2012 (Anlage B 1, Bl. 19 d.A.) bestätigte die K. N. GmbH gegenüber der Beklagten den Ankauf von drei MAN – Betonmischern und zweier Daimler–Benz Fahrzeuge mit Beton-Aufleger. Hinsichtlich erstgenannter Fahrzeuge („Posten 1-3“) ist eine Abholung zum 1. November 2012, hinsichtlich der letztgenannten Fahrzeuge („Posten 4 + 5“) eine Abholung sofort nach Kaufpreiszahlung vermerkt.

Mit Schreiben vom 15. März 2012 (Anlage B 2, Bl. 20-21 d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Mit Schreiben vom 22. März 2012 (Anlage B 3, Bl. 22 d.A.) widersprach der Betriebsrat der Kündigung unter Bezugnahme auf § 102 Abs. 3 Ziff. 1 und 3 BetrVG. Wegen des Wortlautes der Stellungnahme des Betriebsrates wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 26. März 2012 (Anlage K 1, Bl. 3 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Oktober 2012.

Mit Schreiben vom 16. April 2012 (Anlage B 5, Bl. 33-34 d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten erneuten Kündigung des Klägers an. Mit Schreiben vom 20. April 2012 (Anlage B 6, Bl. 35 d.A.) widersprach der Betriebsrat auch dieser Kündigung unter Bezugnahme auf § 102 Abs. 3 Ziff. 1 und 3 BetrVG. Wegen des Wortlautes der Stellungnahme des Betriebsrates wird auf die Anlage B 6 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 25. April 2012 (Anlage K 2, Bl. 9 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. November 2012.

Mit den Mitarbeitern Bo., Si., He. sowie Be. schloss die Beklagte Aufhebungsverträge, in denen ein Ausscheiden spätestens (bezogen auf den Arbeitnehmer Be.) zum 31. Oktober 2012 vereinbart wurde. Im Übrigen wurden alle Arbeitsverhältnisse der Beklagten zum 31. Oktober 2012 bzw. bei längerer Kündigungsfrist zum 30. November 2011 gekündigt oder mit den Arbeitnehmern wurden Aufhebungsverträge geschlossen.

Mit der im Original am 16. April 2012 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen, der Beklagten am 19. April 2012 zugestellten Klage begehrt der Kläger Kündigungsschutz hinsichtlich der Kündigung vom 26. März 2012, mit Klagerweiterung vom 7. Mai 2012, zugestellt am 11. Mai 2012 hinsichtlich der Kündigung vom 25. April 2012. Ferner begehrt der Kläger Weiterbeschäftigung.

Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigungen seien sozial nicht gerechtfertigt, insbesondere mangels Durchführung einer Sozialauswahl. Die Beklagte bilde mit der………., der b.l. GmbH & Co. KG und der ………..am Standort …. in Hamburg einen gemeinsamen Betrieb. In den Geschäftsführungspositionen der Gesellschaften gebe es große Überschneidungen. Die Gesellschaften hätten dieselbe Telefon- und Faxnummer, sie würden sich eine Telekommunikationsanlage einschließlich Telefonnummern teilen, dies gelte auch für die Handys der Mitarbeiter. Zudem würden sich sämtliche vier Gesellschaften ein Sekretariat teilen. Müllcontainer, Datenmüllcontainer sowie ein Aktenvernichteter würden gemeinsam genutzt. Der gemeinsame Betrieb folge auch aus der gemeinsamen Nutzung der auf dem Betriebsgelände befindlichen Werkstatt sowie des Waschplatzes für die jeweiligen Fahrzeuge der Gesellschaften. Restbeton werde gemeinsam entsorgt. Barkassierungen würden unternehmensübergreifend abgewickelt, Stempeluhren von allen Mitarbeitern der Unternehmen zur Arbeitszeiterfassung genutzt. Auch würden die Unternehmen gemeinsam Betriebsfeiern organisieren. Die Buchhaltung habe eine gemeinsame Auszahlungsstelle. Die Mitarbeiter der Unternehmen, die vom Betriebsgelände weiter weg wohnen, würden in einem gemeinsamen von der ……….zur Verfügung gestellten Containerdorf schlafen. Für sämtliche Mitarbeiter werde von demselben Zulieferer Essen auf das Betriebsgelände bzw. auf Baustellen geliefert. Ausgehende Korrespondenz werde von einem Unternehmen für alle abgeholt, eingehende Korrespondenz von demselben Unternehmen für alle angeliefert. Ferner ergebe sich ein Gemeinschaftsbetrieb auch aus einem gemeinsamen Archiv zur Aktenaufbewahrung. Zu reinigende Arbeitskleidung von Mitarbeitern der Unternehmen werde gemeinsam gesammelt und durch eine Fremdfirma abgeholt. Bei Engpässen würden sich die Unternehmen gegenseitig mit Arbeitnehmern aushelfen. Im Zusammenhang mit den Ausgliederungen seien verschiedene Mitarbeiter-wanderungen zu verzeichnen gewesen.

Die Führungs- und Leitungskompetenz liege für die genannten Unternehmen einheitlich bei der n. ……. Dies zeige sich nicht zuletzt daran, dass der Geschäftsführer der Beklagten bei Verhandlungen mit dem Betriebsrat regelmäßig auf eine bei ihm nicht vorhandene Entscheidungsbefugnis hingewiesen habe, sondern bei den Gesellschaftern, also der ………eine Genehmigung habe einholen müssen. Bei sämtlichen gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen habe sich das Einsatzgebiet der Arbeitnehmer nicht verändert, es sei allein eine rechtliche Zuordnung zu einer anderen Gesellschaft erfolgt. Es würden die Vermutungsregelungen nach § 1 Abs. 2 BetrVG greifen. Die Betriebsorganisation habe sich durch Spaltungen nicht wesentlich geändert, sämtliche Einrichtungen würden gemeinsam genutzt.

Im Rahmen einer Sozialauswahl sei er – der Kläger – zumindest mit den Betonpumpenfahrern der ……..vergleichbar, insoweit sei auch in der Vergangenheit und auch zurzeit ein Austausch miteinander erfolgt. Er sei ohne weiteres in der Lage, eine Betonpumpe zu fahren und zu bedienen.

Er, der Kläger, könne auch entsprechend Ziff. 3.6 des Sozialplanes vom 6. Oktober 2011 bei der …………eingestellt werden, wo erhebliche Überstunden anfielen, so dass dort ein Arbeitsbedarf bestehe.

Der Kläger rügt die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 26.03.2012 zum 31.10.2012 beendet wird, sondern fortbesteht;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die erneute Kündigung der Beklagten vom 25.04.2012 zum 30.11.2012 beendet wird, sondern darüber hinaus fortbesteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeits-bedingungen als Fahrer/Mischbetonfahrer weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Durch die unternehmerische Entscheidung, den Geschäftsbetrieb der Beklagten vollständig einzustellen, seien alle Arbeitsplätze, und damit auch der des Klägers, entfallen. Mit der Veräußerung der Fahrmischerfahrzeuge und der Einstellung des Geschäftsbetriebes entfalle eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger. Aufgrund der begonnenen Veräußerung der Fahrzeuge sowie der Beendigung von Arbeitsverhältnissen habe sie auch bereits mit der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung begonnen. Infolge Beendigung aller Arbeitsverhältnisse sei eine Sozialauswahl nicht vorzunehmen gewesen. Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei trotz der Betriebsratsmitgliedschaft des Klägers wegen Stilllegung des Betriebes zulässig. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe nicht.

Die Kündigung vom 25. April 2012 zum 30. November 2011 sei vorsorglich ausgesprochen worden, da das Arbeitsverhältnis des schwerbehinderten Mitarbeiters He. erst zum 30. November 2011 habe gekündigt werden können.

Ein Einstellungsanspruch bei der …….bestehe nicht, da diese Gesellschaft seit Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung durch sie – die Beklagte – keine Betonpumpenmaschinisten eingestellt habe, was auch der Kläger nicht behauptet.

Transportbeton habe – und dies nur bis zum 31. Dezember 2012 – ausschließlich sie – die Beklagte -, nicht aber eines der sonstigen vom Kläger angeführten Unternehmen hergestellt. Die Geschäftszwecke der vom Kläger angeführten Unternehmen seien unterschiedlich. Die Beklagte transportiere ausschließlich Transportbeton. Die ……..vermiete Betonpumpen und die …………betreibe ein Beton- und Baustofflabor für verschiedene Kunden. Die……….) biete Finanz-, Buchhaltungs-, Entsorgungs-und Werkstattleistungen für die Beklagte, die…….., die …….sowie für dritte Unternehmen an. Die ……verfüge weder über eine beherrschende Stellung noch über Geschäftsführerstellungsrechte bei den vom Kläger genannten übrigen Unternehmen, es handele sich um reine Finanzbeteiligungen. Auch erteile die ……….der Beklagten, der …………keine Weisungen, ebenso seien keine Führungsvereinbarungen getroffen worden.

Die Telefonnummern der Unternehmen seien unterschiedlich. Ein Sekretariat unterhalte lediglich die .

Auch würden nicht sämtliche Einrichtungen auf dem Gelände im … gemeinsam genutzt, sondern sie habe von der n. b. H. Bu. KG (GmbH & Co.) Fläche gemietet, auf der sie ihre noch verbliebenen Fahrzeuge abstelle, außerdem habe sie Büro- und Sanitärräume gemietet. Dabei handele es sich um andere Flächen und Räumlichkeiten, als von der und der genutzt. Die Nutzung des Waschplatzes und Wasserentnahme seien für die Beklagte entgeltpflichtig, auch müsse die Beklagte Entsorgungskosten für Restbeton zahlen. Für Müllentsorgung werde ebenfalls abgerechnet. Die Mitarbeiter bei der der Beklagten hätten eine eigene Stempeluhr. Betriebsfeiern seien nicht unternehmensübergreifend durchgeführt worden. Akten würden seit dem 1. Oktober 2009 von dem jeweiligen Unternehmen separat in von der n. b. H. Bu. KG (GmbH & Co.) gemieteten Räumen verwahrt.

Die Beklagte habe auch nicht Arbeitnehmer der n. b. H. Bu. KG (GmbH & Co.), der b.l. GmbH & Co. KG oder der b.la. S. GmbH eingesetzt, noch ihre Mitarbeiter in diesen Unternehmen eingesetzt. Aushilfen und Austausche habe es nicht gegeben. Im Zusammenhang mit den Abspaltungen in den Jahren 2009 und 2010 seien vereinzelt Aufhebungsverträge und neue Anstellungsverträge geschlossen worden.

Eine einheitliche Führungs- und Leitungskompetenz der n. b. H. Bu. KG (GmbH & Co.) liege nicht vor. Die betrieblichen Abläufe seien nach den Aufspaltungen neu organisiert worden. Es seien eigene Bereiche „Betriebstechnik“ gegründet worden, die Urlaubsplanung werde nicht mehr zentral vorgenommen. Einstellungsgespräche würden seit der Ausgliederung nicht mehr von einem Mitarbeiter des ehemaligen Bereichs Betriebstechnik, sondern vom Geschäftsführer durchgeführt. Auch sei es nach den Ausgliederungen – anders als zuvor – nicht mehr zu Urlaubs- oder Krankheitsvertretungen oder zu Einsätzen zum Abfangen von Arbeitsspitzen gekommen. Auch bestehe nicht mehr eine einheitliche Disposition für Fahrmischer- und Betonpumpenfahrzeuge. Sie halte überhaupt keine Disposition mehr vor. Einen Bereich „Verkauf“ bzw. „Faktura“ gebe es bei ihr nicht mehr. Die Abrechnung der Speditionsleistungen nehme ihr Geschäftsführer selbst vor. Die räumliche Unterbringung der Mitarbeiter der Beklagten, der b.l. GmbH & Co. KG und der b.la. S. GmbH erfolge zwar in demselben Gebäudekomplex, jedoch räumlich voneinander getrennt. Gegen das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes spreche auch das bestehen verschiedener Betriebsratsgremien bei der Beklagten und der b.l. GmbH & Co. KG.

Durch das dem Kläger am 4. September 2012 zugestellte Urteil vom 22. August 2012, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die am 4. Oktober 2012 eingelegte und mit am 7. Dezember 2012 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung des Klägers, nachdem die Berufungsbegründungsfrist am 31. Oktober 2012 bis zum 10. Dezember 2012 verlängert worden war.

Der Kläger trägt vor, aus der Anlage B 7 (Bl. 76 d.A.) ergebe sich lediglich ein Gesellschafterbeschluss, nicht jedoch die unternehmerische Entscheidung. Darüber hinaus sei der Gesellschafterbeschluss nicht ordnungsgemäß, denn es seien nicht alle Gesellschafter der Komplementärin beteiligt worden. Es bleibe dabei, dass die soziale Auswahl nicht ordnungsgemäß sei, denn die Beklagte bilde mit den erstinstanzlich genannten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb. Insoweit wiederholt und vertieft der Kläger seine erstinstanzlichen Ausführungen.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. August 2012 – 3 Ca 209/12 –

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 26.03.2012 zum 31.10.2012 beendet wird, sondern fortbesteht;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die erneute Kündigung der Beklagten vom 25.04.2012 zum 30.11.2012 beendet wird, sondern darüber hinaus fortbesteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeits-bedingungen als Fahrer/Mischbetonfahrer weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Mit ausführlicher, überzeugender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Dem folgt das Berufungsgericht. Zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Dies gilt insbesondere für die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu den Voraussetzungen des § 15 Abs. 4 KSchG, der Stilllegung eines Betriebes, der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG, der Folgekündigung vom 25. April 2012 und dem Weiterbeschäftigungsantrag. Insoweit berücksichtigen die Ausführungen des Arbeitsgerichts die Rechtslage und die von den Parteien hierzu vorgetragenen Argumente. Die vom Arbeitsgericht gefundenen und ausführlich begründeten Ergebnisse sind zutreffend, bedürfen keiner Ergänzung durch Ausführungen des LAG und sind vom Kläger in der Berufungsbegründung auch nicht problematisiert worden. Dies gilt auch soweit das Arbeitsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen hat.

Lediglich ergänzend und auf den Vortrag des Klägers zu zwei Punkten (unternehmerische Entscheidung und Sozialauswahl) eingehend wird Folgendes ausgeführt:

1. Hinsichtlich der unternehmerischen Entscheidung ist von folgenden Rechtsgrundsätzen auszugehen: Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber zählt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung abgeben können. Unter Betriebsstillegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (BAG 11.03.1998 – 2 AZR 414/97 – AP Nr. 43 zu § 111 BetrVG 1972 mwN., Juris).

Eine rechtserhebliche Stilllegungsabsicht erfordert bei einer juristischen Person bzw. einer Kommanditgesellschaft keinen formell gültigen Beschluss des zuständigen Organs. Der Beschluss zur Betriebsstillegung stellt eine durch die Gerichte nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung dar, die den Beschäftigungsbedarf für den betroffenen Arbeitnehmer entfallen lässt. Diese Unternehmerentscheidung unterliegt grundsätzlich keiner bestimmten Form. Nach §§ 161 Abs. 2, 131 Nr. 2 HGB bzw. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (vergleichbare Regelungen gelten für die anderen juristischen Personen) setzt nur die Auflösung der Gesellschaft einen Beschluss der Gesellschafter voraus. Dabei ist die Auflösung der Gesellschaft keineswegs mit deren Vollbeendigung gleichzusetzen, die Auflösung versetzt die werbende Gesellschaft lediglich in das Liquidationsstadium (BAG 11.03.1998 aaO).

Die Aufgabe des Geschäftsbetriebes muss nicht zeitgleich mit der Auflösung erfolgen. Auch im Liquidationsstadium kann die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb im Sinne einer bestmöglichen Verwertung ihres Vermögens unter Umständen noch geraume Zeit fortführen und sogar beschließen, sich wieder in eine werbende Gesellschaft zurückzuverwandeln. Andererseits kann der Betrieb des Handelsgewerbes zum Erliegen kommen, ehe noch ein Auflösungsbeschluss gefasst ist; die Handelsgesellschaft verwandelt sich dann in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH Urteil vom 19. Mai 1960 – II ZR 72/59 – BGHZ 32, 307, 312). Wann eine Stilllegungsabsicht greifbare Formen angenommen hat, wann also aller Voraussicht nach ein Beschäftigungsbedarf für die betroffenen Arbeitnehmer entfällt, kann damit aus dem Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft regelmäßig nicht hergeleitet werden. Ebensowenig macht das Fehlen eines formellen Auflösungsbeschlusses ohne weiteres einen Stilllegungsbeschluss oder z.B. eine Übertragung des Geschäftsbetriebes der Kommanditgesellschaft auf einen Dritten unwirksam (vgl. BGH Urteil vom 22. Mai 1958 – II ZR 36/57 – BB 1958, 891).

Übertragen auf vorliegenden Rechtsstreit bedeutet dies, dass mit dem Beschluss vom 12. März 2012 (Anl. B 7, Bl. 76 d.A.) genau das dokumentiert wird, was in der Folgezeit auch – unstreitig – eingetreten ist, dass nämlich der Geschäftsbetrieb der Beklagten in seiner bisherigen Form nicht über den 31. Oktober 2012 hinaus fortgeführt wird, dass die entsprechenden Betriebsmittel, also insbesondere die Fahrzeuge, veräußert wurden und in der Konsequenz dieser Entscheidung wegen Wegfall des Beschäftigungsbedarf auch eine Trennung von den Mitarbeitern, sei es durch Aufhebungsverträge, sei es durch betriebsbedingte Kündigungen erfolgte. Die der Entscheidung vom März 2012 zugrunde liegende Stilllegungsabsicht hatte damit greifbare Formen angenommen, sie ist umgesetzt worden, der Betrieb wurde in der Tat nicht fortgeführt. Etwaige gesellschaftsrechtliche Fehler können an diesem tatsächlichen Ablauf und der damit entfallenen Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nichts ändern. Die Auflösung der Gesellschaft ist im Übrigen gerade nicht Gegenstand des Beschlusses vom 14. März 2012, sondern wird in Ziffer 2 als Prüfauftrag angesprochen.

2. Die Beklagte musste eine Sozialauswahl nicht vornehmen, weil ein etwaiger Gemeinschaftsbetrieb im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr bestand.

Bilden mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb, so ist die Sozialauswahl bis zu einer etwaigen Auflösung des Gemeinschaftsbetriebes auf den gesamten Betrieb zu erstrecken (BAG 27.11.2003 – 2 AZR 48/03 – AP Nr. 64 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl mwN., Juris). Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl ist jedoch nicht vorzunehmen, wenn der Gemeinschaftsbetrieb im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht (BAG 13. September 1995 – 2 AZR 954/94 – AP Nr. 72 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Juris). Ist im Zeitpunkt der Kündigung einer der beiden Betriebe, die einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, stillgelegt, so sind damit die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die unternehmerischen Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst und damit die „gemeinsame Klammer”, die eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl veranlasst hat, entfallen.

Gleiches gilt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der beiden Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird. Kündigungsgrund ist in einem solchen Fall das dringende betriebliche Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem stillzulegenden Betrieb nach Ablauf seiner Kündigungsfrist entgegensteht. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem bis zur Stilllegung des einen Betriebsteils zwischen beiden Unternehmen gebildeten Gemeinschaftsbetrieb kommt damit nicht mehr in Betracht. Wird, wie dies regelmäßig geschieht und auch hier – wenn überhaupt ein Gemeinschaftsbetrieb vorlag – geschehen ist, mit der Stilllegung des einen Betriebs auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt, so besteht ab dem Stilllegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fort, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden ist, nicht mehr eingegriffen werden kann. Der Inhaber des stillzulegenden Betriebs ist damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer, denen wegen der Stilllegung betriebsbedingt zu kündigen ist, in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen (vgl. BAG 27.11.2003 aaO.). Damit fehlt es für eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern des ursprünglichen Gemeinschaftsbetriebs an der Vergleichbarkeit.

Nach diesen Grundsätzen hatte die Beklagte keine soziale Auswahl vorzunehmen, weil ein etwaiger Gemeinschaftsbetrieb jedenfalls mit der beabsichtigten Stilllegung beendet worden wäre. Nur ergänzend sei erinnert, dass die Feststellung über das Nichtbestehen eines gemeinsamen Betriebs durch den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. Mai 2012 – 27 BV 20/11 – rechtskräftig geworden ist.

Die fristgemäße Kündigung ist gemäß §§ 15 Abs. 4, 1 Abs. 2 und 3 KSchG wirksam.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

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