Betriebsbedingte Kündigung – Betriebsstilllegung – Massenentlassung

LAG Berlin-Brandenburg, Az.: 18 Sa 1849/15, Urteil vom 25.02.2016

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. September 2015 – 23 Ca 2618/15 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 537,77 EUR (fünfhundertsiebenunddreißig 77/100) brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2015 zu zahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 98,5 Prozent und die Beklagte zu 1,5 Prozent zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob zwei der Klägerin gegenüber ausgesprochene ordentliche betriebsbedingte Kündigung wirksam sind, über einen hilfsweise geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs sowie darüber, ob die Klägerin noch Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Entgeltfortzahlung unter Einbeziehung einer Besitzstandszulage hat.

Die am ….. 1969 geborene Klägerin ist seit dem 01. Juni 2003 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin als Fachkraft Fluggastabfertigung beschäftigt gegen eine monatliche Vergütung von 2.400,00 € brutto inklusive einer Besitzstandszulage i.H.v. 502,76 € brutto.

Die im Jahr 2011 gegründete Beklagte erbrachte seit Mai 2012 Passagedienstleistungen auf den Flughäfen Berlin-T. und Sch. für ihre alleinige Auftraggeberin, die G. Berlin GmbH & Co. KG (GGB), die zugleich Kommanditistin der Beklagten und allein stimmberechtigte Gesellschafterin ist. Die Beklagte und die GGB gehören zur W.-Gruppe, die etwa 80 % der Bodendienstleistungen am Flughafen Berlin-T. erbringt. Die GGB führte als Rechtsvorgängerin der Beklagten sämtliche Vorfeld- und Passagedienstleistungen an den Flughäfen T. und Sch. mit ihrem Betrieb durch. Sie spaltete ihren Betrieb im Jahr 2011 in die vier Bereiche Verwaltung, Passage, Vorfeld und Werkstatt mit jeweils rechtlich eigenständigen Betrieben auf, von denen die Beklagte seit Mai 2012 die Passagedienstleistungen übernahm. Im Juni 2014 spaltete die Beklagte ihren Betrieb in die Betriebsteile T. und Sch. auf und übertrug den Betriebsteil Sch. im Wege eines Betriebsüberganges auf eine neu gegründete Gesellschaft. Die GGB beschäftigt neben der Geschäftsführerin keine Arbeitnehmer mehr, die Beklagte beschäftigte zuletzt etwa 190 Arbeitnehmer. Komplementärinnen der Beklagten und der GGB sind jeweils Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren Gesellschafter natürliche Personen sind. Kommanditistin der GGB ist ein Unternehmen der W.-Gruppe.

Die Beklagte wandte bis August 2013 einen mit der Firma G. Berlin GmbH abgeschlossenen Vergütungstarifvertrag Nr. 10 (im Folgenden: VTV Nr. 10) an.

Der Manteltarifvertrag für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg vom 25. Februar 2013 (im Folgenden: MTV BVD), allgemeinverbindlich mit Wirkung ab dem 01. September 2013, enthält auszugsweise folgende Regelungen:

3. Abschnitt: Vergütung

§ 13 Allgemeines

(1) Die Vergütung besteht aus

(a) dem Monatsentgelt gemäß § 14,

(b) etwaigen Überstundenzuschlägen gemäß § 15 Abs. 3

(c) etwaigen Zuschlägen gemäß § 16,

(d) etwaigen weiteren in einem VTV geregelten Entgeltbestandteilen,

(e) etwaigen Zulagen.

(2) Beginnt oder endet die Tätigkeit im Laufe eines Kalendermonats, wird für jeden innerhalb der Beschäftigungszeit liegenden Kalendertag des betreffenden Monats die Vergütung gemäß Abs. (1) anteilig gezahlt.

(3) Für jeden Arbeitstag, für den ein Vergütungsanspruch nicht besteht, wird der einem Arbeitstag entsprechende Anteil des Monatsgrundentgelts in Abzug gebracht. Hierbei wird die durchschnittliche tägliche Arbeitszeit des Beschäftigten zu Grunde gelegt. Diese berechnet sich, indem sich die Regelarbeitszeit bei dem jeweiligen Beschäftigten im Jahresdurchschnitt verteilt, dividiert. …

(4) Die Entlohnung des Beschäftigten erfolgt unabhängig von dem tatsächlichen Umfang der monatlich geleisteten Arbeitsstunden in Form eines konstanten Monatsgrundentgelts nach Maßgabe von § 14.

§ 14 Monatsgrundentgelt (Tabellenentgelt)

(1) Die Höhe des Monatsgrundentgelts bemisst sich nach dem jeweils gültigen Vergütungstarifvertrag.

….

§ 16 Zuschläge für Feiertags-, Sonntags- sowie Nachtarbeit

…..

(2) Der Zuschlag auf das anteilige Tabellenentgelt beträgt für jede geleistete Arbeitsstunde: …..

§ 17 Zahlung der Vergütung

(1) Das Monatsgrundentgelt und die Zulagen werden monatlich bargeldlos für den laufenden Monat bis zum 27. des Monats gezahlt; fällt der 27. auf einen Tag, der nicht Bankarbeitstag ist, hat er zum letzten vorherigen Bankarbeitstag zu erfolgen.

(2) Überstunden und Zuschläge werden im folgenden Monat gezahlt. …..

5. Abschnitt: Arbeitsunfähigkeit, Sterbegeld

§ 22 Arbeitsunfähigkeit

…..

(6) Wird ein Beschäftigter durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitsgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. ….

….

(8) Soweit nicht in der Anlage für Berlin-Brandenburg etwas anderes vereinbart wird, ist als Vergütung während der Zeit der Entgeltfortzahlung das anteilige Monatsgrundentgelt nach § 14 zuzüglich etwaiger gemittelter zu versteuernder Zuschläge nach § 16 zu zahlen. Bemessungszeitraum für die Durchschnittsberechnung sind jeweils die letzten drei vollen Kalendermonate vor Beginn der Krankheit.

…..

§ 28 Erlöschen von Ansprüchen

(1) Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erlöschen, wenn sie nicht innerhalb einer Frist von 3 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

Die Anlage zum MTV für Berlin-Brandenburg enthält u.a. Folgendes:

Sonderregelung zu § 22 Abs. 8 MTV

Als Vergütung während der Zeit der Entgeltfortzahlung ist das anteilige Monatsgrundentgelt nach § 14 MTV zu zahlen.

Der Vergütungstarifvertrag für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg vom 25. Februar 2013 (im Folgenden: VTV BVD), allgemeinverbindlich mit Wirkung ab dem 1. September 2013, enthält auszugsweise folgende Regelungen:

§ 2 Monatsgrundentgelt

Die Beschäftigten haben Anspruch auf ein monatliches Grundentgelt (Monatsgrundentgelt). Das Monatsgrundentgelt eines Vollzeitbeschäftigten ergibt sich aus seiner Tätigkeit, den Tätigkeitsmerkmalen in Anlage 1 und den Vergütungstabellen in den Anlagen 3a und b.

….

§ 5 Zulagen

(1) Zulage Trainer

(2) Zulage IHK- geprüfter Flugzeugabfertiger

(3) Zulage Lader

(4) Zulage Lademeisteragent

(5) Zulage Enteiser

Die Beklagte hat mit der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) einen Überleitungstarifvertrag vom 25. Februar 2013 (im Folgenden: ÜTV VTV) geschlossen, der u.a. folgende Regelungen enthält:

Präambel

… Im Hinblick darauf schließen die Parteien folgenden Überleitungstarifvertrag, der den Mitarbeitern bestimmte Besitzstände sichern soll.

B. Besitzstandsregelungen

Ungeachtet der Regelung in Punkt A vereinbaren die Parteien für Beschäftigte, die am 31. Dezember 2012 in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis mit der A. P. Services Berlin GmbH & Co.KG stehen nachfolgende Besitzstandsregelungen.

Teil 1: Sicherung der 36-Stunden-Woche

….

Teil 2

I. (1) Beschäftige erhalten eine Besitzstandszulage, wenn das Monatsgrundentgelt unmittelbar vor Inkrafttreten des VTV BVD höher ist als das Monatsgrundentgelt der jeweils gültigen Anlage 3 zum VTV BVD zzgl. der regelmäßigen Zulagen nach § 5 Abs. 2 – 4 VTV BVD zum Zeitpunkt des Inkrafttretens  und  zwar in Höhe der Differenz.

……

II. Abweichend von § 15 Abs. 3 MTV BVD sowie § 16 Abs. 2 MTV BVD wird für die Zuschlagsberechnung neben dem anteiligen Monatsgrundentgelt die anteilige Besitzstandszulage zugrunde gelegt.

III. Bei Veränderung der Arbeitszeit gilt Folgendes:

IV. …

V. Tariflich vereinbarte und individuelle Erhöhungen des Monatsgrundentgelts (Anlage 3a/3b des VTV BVD) sowie der regelmäßigen Zulagen nach § 5 Abs. 2 – 4 VTV BVD gelten auch für Beschäftigte mit Besitzstandszulage, wobei von dieser Erhöhung 35 % auf die Besitzstandszulage angerechnet werden.

Die GGB kündigte die der Beklagten erteilten Aufträge betreffend Dienstleistungen (Check-In) für einzelne Fluggesellschaften mit Schreiben vom 09. September 2014 zum 30. September 2014. Sie kündigte alle übrigen der Beklagten erteilten Aufträge mit Schreiben vom 22. September 2014 spätestens zum 31. März 2015. Die GGB vergab die gekündigten Aufträge neu an andere Auftragnehmer, die überwiegend zur W.-Gruppe gehören.

Am 22. September 2014 beschloss die GGB als allein stimmberechtigte Gesellschafterin der Beklagten die Absicht der Betriebsstilllegung zum 31. März 2015 und wies den Geschäftsführer der Komplementärin an, alle zur Vorbereitung der Stilllegung erforderlichen Maßnahmen einschließlich der Aufnahme von Interessenausgleichsverhandlungen mit dem Betriebsrat durchzuführen.

Nach zwei ergebnislosen Verhandlungsterminen der Betriebsparteien über einen Interessenausgleich suchte der Betriebsrat mit Schreiben vom 06. Oktober 2014 bei der Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung im Sinne des § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nach. Die Beklagte beantragte beim Arbeitsgericht Berlin die Einsetzung einer Einigungsstelle betreffend die beabsichtigte Betriebsstilllegung. Im gerichtlichen Einsetzungsverfahren schlossen die Betriebsparteien einen Vergleich vom 28. Oktober 2014 über die Bildung einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „geplante Betriebsschließung sowie dazugehöriger Interessenausgleich und Sozialplan“. Sie vereinbarten weiter, zu einer der beiden ersten Sitzungen der Einigungsstelle die Bundesagentur für Arbeit zur Teilnahme einzuladen und keine Anhörungsverfahren beim Betriebsrat zu ggf. beabsichtigten Kündigungen vor Januar 2015 einzuleiten.

Die Einigungsstelle tagte im November und Dezember 2014 vier Mal (28.11., 02.12., 04.12. und 18.12.2014). Die Teilnahme eines Vertreters der Bundesagentur für Arbeit wurde für eine Einigungsstellensitzung im Januar 2015 angekündigt. Der Betriebsrat beanstandete mit Rechtsanwaltsschreiben vom 15. Dezember 2014 an den Vorsitzenden der Einigungsstelle das Fehlen von Informationen zu den wirtschaftlichen und sozialen Gründen, die nach Auffassung der Beklagten für eine Betriebsänderung sprächen. Ohne detaillierte Informationen über diese Gründe, die über allgemeine Angaben zu hohen Personalkosten und Problemen der Konkurrenzfähigkeit hinausgingen, könne der Betriebsrat keine Alternativen oder Modifikationen vorschlagen. Da Entscheidungen allein vom Inhaber des W.-Konzerns getroffen würden, müsse dieser die Kalkulationsgrundlagen für die Aufträge der Fluggesellschaften gegenüber der Einigungsstelle offenlegen. Die Beklagte erklärte am Ende der vierten Einigungsstellensitzung am 18. Dezember 2014 das Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen.

Die Beklagte teilte dem Betriebsrat mit Schreiben vom 02. Januar 2015 unter dem Betreff „Information gem. § 17 Abs. 2 KSchG“ mit, sie wolle den Betriebsrat „noch einmal formal“ gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichten. Das Schreiben, auf dessen weiteren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 181, 182 d.A.), enthält und nimmt Bezug auf dem Betriebsrat bekannte Informationen über die beabsichtigte Betriebsstilllegung, über Anzahl und Berufsgruppen der zu entlassenen Arbeitnehmer, den Zeitraum der Entlassungen, die nicht beabsichtigte Durchführung einer Sozialauswahl sowie über die Kriterien für die Zahlung von Abfindungen und endet im letzten Absatz wie folgt:

„Im Rahmen der Verhandlungen und insbesondere im Rahmen der Einigungsstelle haben wir ja bereits über die Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen mit Ihnen beraten, insbesondere die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft. An dieser Stelle noch einmal vielen Dank, dass der Betriebsrat eine Information durch die Transfergesellschaft für die nächste Einigungsstellensitzung am 13.01.2015 möglich gemacht hat. Wir freuen uns, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können. Gerne stehe ich natürlich auch für Beratungen außerhalb der Einigungsstelle zur Verfügung.“

Der Betriebsrat teilte der Beklagten mit Schreiben vom 14. Januar 2015 unter dem Betreff „Ihre Massenentlassungsanzeige vom 02.01.2015“ das Folgende mit:

„Die Folgen für die Belegschaft werden noch in der Einigungsstelle beraten, sodass wir Sie bitten von der Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen. Außerdem verweisen wir auf die Stellungnahme von Rechtsanwalt K. vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, die wir vorsorglich nochmals beifügen. Sollten Sie gleichwohl Ihre Anzeige an die Arbeitsagentur absenden, senden Sie uns bitte eine Abschrift derselben nebst Ihrer Anlagen zu.“

In den Einigungsstellenverhandlungen am 13. Januar, 16. Januar und 21. Januar 2015 fanden Beratungen über mögliche Modelle von Transfergesellschaften und über den Abschluss eines Sozialplanes statt. Die vom Betriebsrat gestellten Fragen zur Kalkulation der Aufträge und zur Finanzlage der GGB blieben unbeantwortet. In der Einigungsstellensitzung vom 21. Januar 2015 wurden durch Spruch der Einigungsstelle gegen die Stimmen des Betriebsrates ein Sozialplan und die Errichtung einer Transfergesellschaft beschlossen. Der Betriebsrat leitete ein Anfechtungsverfahren gegen diesen Spruch der Einigungsstelle ein, über das nach für den Betriebsrat erfolgreicher erster Instanz vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg noch nicht entschieden worden ist.

Die Beklagte beschloss mit Gesellschafterbeschluss vom 20. Januar 2015 die Betriebsstilllegung zum 31. März 2015 und wies den Geschäftsführer der Komplementärin zur Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse unter Wahrung der Rechte des Betriebsrates an. Sie hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 20. Januar 2015 zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung aller noch beschäftigter Arbeitnehmer an. Der Betriebsrat widersprach sämtlichen Kündigungen mit Schreiben vom 27. Januar 2015 unter Hinweis darauf, dass finanzielle Gründe für die Betriebsstilllegung nur vorgeschoben seien und das Verfahren insgesamt innerhalb der W.-Gruppe gesteuert werde.

Die Beklagte erstattete per Fax Massenentlassungsanzeigen vom 28. Januar 2015 an die Agentur für Arbeit in C. und an die Agentur für Arbeit in Berlin-R., die jeweils am 28. Januar 2015 bei den Agenturen eingingen. Zur Beteiligung des Betriebsrates teilte die Beklagte in der Massenentlassungsanzeige das Folgende mit:

„Mit dem bei der APSB gebildeten Betriebsrat wurden Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen geführt. Weiterhin wurde der Betriebsrat noch einmal gesondert mit dem beigefügten Schreiben vom 02. Januar 2015 gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet. Ich – B. A. … – versichere hiermit an Eides statt, dass ich das beigefügte Unterrichtungsschreiben dem Betriebsrat am 02. Januar 2015 per Fax und E-Mail gegen 13:40 Uhr übersandt habe. Das Faxprotokoll ist ebenfalls als Anlage beigefügt. Eine gesonderte Stellungnahme hat der Betriebsrat nicht abgegeben. Im Rahmen der Sozialplanverhandlungen wurden jedoch mit dem Betriebsrat am 13., 16. und 21. Januar 2015 über die Einrichtung einer Transfergesellschaft iSd. § 111 SGB III verhandelt. Das Einigungsstellenverfahren wurde am 21. Januar 2015 beendet (s. Protokoll). Weitere, gesonderte Beratungen hat der Betriebsrat nicht verlangt.“

Auf den weiteren Inhalt der Massenentlassungsanzeigen wird Bezug genommen (Bl. 192ff. [Cottbus] und Bl. 628ff. [Berlin] d.A.). Die Beklagte fügte das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 nebst Anlage ihrer Massenentlassungsanzeige nicht bei. Die Agentur für Arbeit Berlin N. gab die bei ihr eingegangene Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit in C. ab. Die Agentur für Arbeit in C. verhängte mit Bescheid vom 10. Februar 2015 eine einmonatige Sperrfrist für die Entlassungen.

Die Beklagte kündigte allen Arbeitnehmern, für deren Kündigung keine behördliche Zustimmung erforderlich war, und damit auch der Klägerin mit Schreiben vom 29. Januar 2015 zum 31. Mai 2015. Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin mit Kündigungsschutzklage vom 19. Februar 2015 gewandt, die am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 02. März 2015 zugestellt worden ist, und verlangt hilfsweise die Zahlung eines Nachteilsausgleichs. Ferner verlangt sie Zahlung von 537,77 € brutto höhere Entgeltfortzahlung unter Einbeziehung der Besitzstandszulage für insgesamt 32 Arbeitsunfähigkeitstage in den Monaten Januar, April, Juli und Oktober 2014.

Nachdem die Beklagte bei verschiedenen Kammern des Arbeitsgerichts Berlin in den anhängigen Kündigungsschutzverfahren wegen unzureichender Massenentlassungsanzeige unterlegen war, erklärte sie nach erneuter Massenentlassungsanzeige und erneuter Anhörung des Betriebsrates eine weitere hilfsweise Kündigung mit Schreiben vom 27. Juni 2015 zum 30. November 2015.

Die Klägerin hat die soziale Rechtfertigung der Kündigungen und die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates gerügt, weiter das aus ihrer Sicht unzureichende bzw. fehlende Konsultationsverfahren der Beklagten mit dem Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG und die Fehlerhaftigkeit der Massenentlassungsanzeigen gemäß § 17 Abs. 3 Sätze 2 und 3 KSchG. Die Klägerin ist davon ausgegangen, dass die gewählte Konstruktion mit der Abspaltung des Passage-Betriebs von der GGB auf die Beklagte, der Aufspaltung des Betriebs der Beklagten in die Betriebsteile T. und Sch. und der Fremdvergabe der T. Aufträge an verschiedene neue Auftragnehmer als rechtsmissbräuchliche Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes und der Regelungen zur Sozialauswahl zu beurteilen seien. Hilfsweise hat die Klägerin einen Anspruch auf Nachteilsausgleich geltend gemacht mit der Begründung, mangels ausreichender Information des Betriebsrates seien tatsächlich keine Interessenausgleichsverhandlungen geführt worden und sei kein Versuch zur Erzielung eines Interessenausgleichs ernsthaft unternommen worden. Auch das von der Beklagten erklärte Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen vor Einbeziehung eines Mitarbeiters der Bundesagentur für Arbeit als Vermittler konterkariere einen ernsthaften Versuch der Erzielung eines Interessenausgleichs.

Ihr Anspruch auf Einbeziehung der Besitzstandzulage folge aus § 22 MTV BVD.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 29.01.2015 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst wird;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31.05.2015 hinaus fortbesteht;

3. Die Beklagte zu verurteilen, sie bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verfahren als Fluggastabfertigerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen,

4. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BetrVG zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 19.200,00  € nicht unterschreitet;

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie 537,77 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2015 zu zahlen.

6. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch arbeitgeberseitige Kündigung vom 27.06.2015 aufgelöst wird.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage  abzuweisen; hilfsweise, für den Fall, dass die Beklagte zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG, 9, 10 KSchG verurteilt wird, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszuschließen.

Die Klägerin hat beantragt, den Vollstreckungsschutzantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte hat ausgeführt, sie habe eine rechtlich zulässige Konstruktion im Rahmen der geltenden Gesetze vorgenommen, die unter keinem Aspekt als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden könne. Sämtliche Voraussetzungen der Konsultation mit dem Betriebsrat und der Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG seien ordnungsgemäß erfüllt worden.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie sei nach § 22 Abs. 8 MTV BVD nur verpflichtet, bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall das Monatsgrundentgelt i.S.v. § 14 MTV BVD anzusetzen. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen der Tarifvertragsverhandlungen bewusst darauf verzichtet, die Besitzstandszulage bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall einzubeziehen. Dies fände sich auch im Wortlaut des Tarifvertrages wieder. Das EFZG lasse eine abweichende Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung zu, die tariflichen Regelungen verstießen daher nicht gegen das EFZG.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der I. Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 429 – 436 d.A.) sowie auf die zwischen den Parteien in der Eingangsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Durch Urteil vom 10. September 2015 hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage insgesamt abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung der Entscheidung wird auf die dortigen Gründe (Bl. 437 – 451 d.A.) verwiesen.

Gegen dieses ihr am 25. September 2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 23. Oktober 2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 25. November 2015 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages vertritt die Klägerin weiter die Auffassung, die Angabe des Betriebsrates in seinem Schreiben vom 14. Januar 2015, er sehe sich mangels maßgeblicher Informationen durch die Beklagte nicht in der Lage, über die Vermeidung von Entlassungen zu beraten, sei eine für die Bundesagentur für Arbeit maßgebliche Stellungnahme des Betriebsrates im Rahmen des Konsultationsverfahrens und hätte ihr zwingend mitgeteilt werden müssen. Ein Konsultationsverfahren nach den Vorgaben des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG unter Berücksichtigung der Maßgaben der Massenentlassungsrichtlinie habe gar nicht stattgefunden, denn es habe die Bereitschaft der Beklagten zu einer ergebnisoffenen Beratung über die Vermeidung von Entlassungen nach Erklärung des Scheiterns der Interessenausgleichsverhandlungen gefehlt. Auch sei § 17 Abs. 3a KSchG i.V.m. der Massenentlassungsrichtlinie zu berücksichtigen gewesen.

Die Entscheidung zur Betriebsstilllegung sei rechtsmissbräuchlich und könne nicht zutreffend damit begründet werden, die Beklagte habe angesichts der Auftragskündigung keine andere Wahl. Dies sei vorgeschoben und verschleiere die von langer Hand geplante Konstruktion zur Umgehung der Kündigungsschutzrechte. Vor diesem Hintergrund sei auch die Sozialauswahl auszudehnen gewesen.

Außerdem trägt sie vor, an welchen Tagen für die sie Zahlung der Besitzstandszulage begehrt sie arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 25. November 2015 und ihre Schriftsätze vom 30. November 2015 und 23. Februar 2016 verwiesen.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung gemäß der im letzten Kammertermin erster Instanz gestellten Anträge zu erkennen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt den Ausführungen der Klägerin entgegen.

Die Beklagte führt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags insbesondere zu § 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG aus, bei dem Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar  2015 nebst Anlage handele es sich weder um eine abschließende Stellungnahme, noch überhaupt um eine Stellungnahme, sondern lediglich um eine sonstige Korrespondenz der Betriebsparteien mit der Bitte an die Beklagte um Verzögerung der Massenentlassungsanzeige. Dieser Bitte sei die Beklagte nachgekommen, indem sie erst am 28. Januar 2015 die Massenentlassungsanzeige erstattet habe. Das dem Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 beigefügte Schreiben des Anwalts des Betriebsrates vom 15. Dezember  2014 an den Vorsitzenden der Einigungsstelle sei ebenfalls nicht als Stellungnahme zu beurteilen, jedenfalls nicht als Stellungnahme zur beabsichtigten Massenentlassungsanzeige. Die Beklagte sei nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG vorgegangen und habe den Stand der Verhandlungen durch die Mitteilung an die Bundesagentur für Arbeit zutreffend dargestellt, dass die Einigungsstelle über einen Sozialplan und die Errichtung einer Transfergesellschaft verhandelt habe. Zutreffend habe die Beklagte weiter mitgeteilt, dass der Betriebsrat keine gesonderten Beratungen im Rahmen des Konsultationsverfahrens verlangt habe. Die Massenentlassungsanzeige habe örtlich bei der Agentur für Arbeit in Cottbus erstattet werden müssen, da maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit der Sitz  der Gesellschaft und nicht die Lage des Betriebs sei. Ein etwaiger Fehler bei der Zuordnung sei dadurch behoben, dass die Beklagte zugleich bei der Agentur für Arbeit in Berlin-N. eine gleichlautende Massenentlassungsanzeige erstattet habe. Das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG habe zutreffend und ausreichend im Rahmen der Einigungsstellenverhandlungen auch nach erklärtem Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen durchgeführt werden können. Der Betriebsrat habe das Angebot auf weitere Verhandlungen im Schreiben der Beklagten vom 02. Januar 2015 nicht angenommen.

Ein Nachteilsausgleichanspruch sei nicht gegeben, da ein Interessenausgleich auf Basis ausreichender Informationen ausreichend versucht worden sei.

Ferner bestehe kein Anspruch auf Zahlung der Besitzstandszulage auch für Tage der Arbeitsunfähigkeit, denn diese sei nach den tariflichen Regelungen nicht teil der Entgeltfortzahlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 22. September 2015 und ihren Schriftsatz vom 13. Januar 2016 nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b, c ArbGG statthaft und frist- und formgerecht i.S.d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung hat in der Sache jedoch nur zum geringen Teil Erfolg.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Januar 2015 wirksam mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 31. Mai 2015 aufgelöst worden, denn die Kündigung ist wirksam. Sie ist sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 KSchG und weder gemäß § 134 BGB i.V.m. § 17 KSchG noch gemäß § 102 BetrVG unwirksam. (1.)

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG, da die Beklagte vor der Entlassung der Klägerin den Versuch eines Interessenausgleichs unternommen hat. (2.)

Die Berufung ist hingegen unbegründet soweit die Klägerin Zahlung von 537,77 € brutto nebst Zinsen begehrt, denn die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung der tariflichen Besitzstandszulage auch für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit (3.)

1. Die Kündigung der Beklagten vom 29.01.2015 ist wirksam.

a) Die betriebsbedingt erklärte Kündigung ist sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 KSchG.

Eine Kündigung ist i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber aufgrund seiner unternehmerischen Entscheidung gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, die eine Kündigung rechtfertigen können (vgl. BAG 14.03.2013 – 8 AZR 153/12 – juris; BAG 16.02.2012, 8 AZR 693/10, juris; BAG 26.05.2011 – 8 AZR 37/10 – juris).

Vorliegend hat die Beklagte nach Kündigung sämtlicher Aufträge durch die GGB im September 2014 zunächst die Vorbereitung einer Betriebsstilllegung und die Durchführung von Interessenausgleichsverhandlungen mit dem Betriebsrat beschlossen. Nach dem von der Beklagten am 18.12.2014 erklärten Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen und nach weiteren zwei Sitzungen der Einigungsstelle im Januar 2015, in denen Verhandlungen über die Milderung der Folgen der beabsichtigten Stilllegung geführt wurden, hat die Beklagte am 20.01.2015 die Betriebsstilllegung zum 31.03.2015 beschlossen. Nachfolgend hat sie den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse angehört und am 28.01.2015 gegenüber der Bundesagentur für Arbeit die Massenentlassung angezeigt. Im Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung hatte die Beklagte damit erkennbar den ernstlichen und endgültigen Entschluss gefasst, ihren Betrieb zum 31.03.2015 auf Dauer oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne stillzulegen (vgl. BAG vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 – juris Rn 40ff.). Die Entscheidung hatte zum Zeitpunkt der Kündigung greifbare Formen angenommen und ist vor Ablauf der Kündigungsfrist durch die Betriebsstilllegung umgesetzt worden. Seit dem 01.04.2015 übt die Beklagte keine Geschäftstätigkeit mehr aus.

(vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06. Januar 2016, 23 Sa 1348/15)

Die zur Kündigung der Klägerin führende unternehmerische Entscheidung erweist sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z.B. BAG v. 20.06.2013 – 2 AZR 379/12 – juris) ist eine unternehmerische Entscheidung gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und ihre wirtschaftliche Sinnhaftigkeit oder Zweckmäßigkeit, sondern nur darauf zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen – nicht zuletzt wirtschaftlichen – Gründen getroffen wurde, Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist (BAG 18.6.2015 – 2 AZR 480/14 – juris; BAG 1.7.2014 – 2 AZR 422/13 – juris; BAG 20.6.2013 – 2 AZR 379/12 – a.a.O.). Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene Organisationsmaßnahme offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 18.6.2015 – 2 AZR 480/14 – juris m.w.N).

Im vorliegenden Fall wird die Vermutung einer aus sachlichen Gründen getroffenen Unternehmerentscheidung nicht widerlegt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Stilllegung wegen des vollständigen Auftragsverlusts beschließen musste oder ob sie andere Aufträge am Markt hätte akquirieren können. Unerheblich ist auch, ob bzw. aus welchen Gründen (möglicherweise) die GGB als alleinige Auftraggeberin die Aufträge innerhalb der Unternehmensgruppe zu günstigeren Bedingungen ausführen lassen kann. Es ist nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG dem Arbeitgeber überlassen, wie er sein Unternehmen führt, ob er es überhaupt weiterführt und ob er seine Betätigungsfelder einschränkt. Er kann grundsätzlich auch Umstrukturierungen allein zum Zwecke der Ertragssteigerung vornehmen (BAG vom 20. 06.2013 – 2 AZR 379/12 – a.a.O.).

Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich auch nicht allein aus einer engen wirtschaftlichen Verflechtung der an der Auftrags(neu)vergabe beteiligten Unternehmen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 26. September 2002 – 2 AZR 636/01 –juris). Die vorliegende Gestaltung, dass die GGB als einzige Auftraggeberin und zugleich allein stimmberechtigte Gesellschafterin der Beklagten dieser als ihrer Subunternehmerin sämtliche Aufträge kündigt und dadurch die Betriebsschließung der Beklagten unumgänglich wird, ist nicht per se rechtsmissbräuchlich. Vorliegend beruht die unternehmerische Entscheidung der Beklagten auf dem erfolgten Auftragsentzug. Der Auftragsentzug ist als solcher auch dann nicht rechtsmissbräuchlich, weil ggf. ein anderes – schon bestehendes – Tochterunternehmen oder mehrere zur Unternehmensgruppe gehörende Unternehmen mit der Durchführung der Aufträge betraut werden, die für die Auftraggeber und die ihnen nachgeordneten Subunternehmen günstigere Vertragskonditionen bieten. Vorliegend wird, anders als bei dem im Verfahren 2 AZR 636/01 (BAG, Urteil vom 26. September 2002, a.a.O.) streitgegenständlichen Rechtsmissbrauch, weder die betriebliche Organisationsstruktur beibehalten noch dient die unternehmerische Entscheidung allein dazu, die gekündigten Arbeitnehmer durch andere Arbeitnehmer zu ersetzen. Die Aufträge werden vielmehr durch andere Unternehmen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern bearbeitet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte als juristische Person nicht aufgelöst wurde und ihr innerhalb der W.-Gruppe theoretisch jederzeit wieder Aufträge übertragen werden könnten. Für ein etwa beabsichtigtes „Wiederaufleben“ der Beklagten durch eine Wiederaufnahme ihres Betriebs mit anderen Arbeitnehmern fehlt jeder Anhaltspunkt. Eine solche Wiederaufnahme wäre auch praktisch nicht ohne weiteres möglich, da mit der Entlassung aller Arbeitnehmer im betriebsmittelarmen Betrieb die Aufträge nicht mehr bearbeitet werden könnten. In Anbetracht der auszuübenden Tätigkeiten könnten andere Arbeitnehmer auch nicht sofort und ohne Einarbeitung auf dem Arbeitsmarkt akquiriert werden.

(vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06. Januar 2016, 23 Sa 1348/15)

b) Die Kündigung ist auch nicht nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte keine Sozialauswahl vorgenommen hat.

Eine Sozialauswahl war entbehrlich, da die Beklagte allen bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern mit den jeweils maßgeblichen Kündigungsfristen gekündigt hat und sozial stärkere Arbeitnehmer als die Klägerin, mit denen ein Vergleich durchgeführt werden könnten, nicht im Betrieb verblieben sind. Es sind keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich die eine ausnahmsweise Erstreckung der Sozialauswahl über die Grenzen des Betriebes zu rechtfertigen geeignet wären.

c) Die Kündigung erweist sich auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung als unwirksam gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG.

Gemäß § 102 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung unter Mitteilung der Gründe für die Kündigung zu hören. Vorliegend hat die Beklagte den Betriebsrat umfassend mit Schreiben vom 20.01.2015 (Bl. 82 ff. d. A.) über die beabsichtigte Kündigung der unter Nr. 11 im Anhörungsschreiben genannten Klägerin informiert und ihm die wesentlichen Kündigungsgründe und die aus Sicht der Beklagten geltende Kündigungsfrist von sieben Monaten mitgeteilt. Dabei wurde der Betriebsrat über den maßgeblichen Kündigungssachverhalt, nämlich die Betriebsstilllegung zum 31.03.2015 wegen der vollständigen Auftragskündigung durch die GGB, unter Bezugnahme auf die dem Betriebsrat bereits bekannten Informationen unterrichtet. Weiter führte die Beklagte aus, sie habe keine konkrete Kenntnis von den Gründen der Auftragskündigung seitens der GGB, gehe aber davon aus, dass maßgeblich eine beschränkte Flexibilität bei der Dienstplanung und vor allem die Verluste der Beklagten aufgrund hoher Personalkosten seien. Da neben den allgemeinverbindlichen Tarifverträgen für die Bodendienstleistungen bei der Beklagten durch den Überleitungstarifvertrag im Wege der Besitzstandszulagen höhere Vergütungen als marktüblich gezahlt würden und Verhandlungen mit der Gewerkschaft über eine Reduzierung dieser Zulagen gescheitert seien, seien weitere Verluste ohne Ausgleichsmöglichkeit zu erwarten. Aus der ausdrücklichen Formulierung des Anhörungsschreibens unter Nr. 2 (Seite 14 des Anhörungsschreibens, Bl. 88 RS d.A.) ergibt sich, für den Betriebsrat ohne Weiteres verständlich, dass die Beklagte die Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt erklären wollte, d.h. unter Einhaltung der Kündigungsfrist ab Erhalt der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. nach Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG.

Die Betriebsratsanhörung ist nicht wegen einer nicht ausreichenden Unterrichtung des Betriebsrats über die Kündigungsgründe mangelbehaftet. Dem Betriebsrat sind die zur Kündigung führenden Gründe im Arbeitsverhältnis der Parteien mitzuteilen. Diese Gründe, nämlich die unternehmerische Entscheidung der Betriebsstilllegung wegen der Auftragskündigung, hat die Beklagte mitgeteilt.

d) Die streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Durchführung des Verfahrens bei Massenentlassungen gemäß §§ 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Beklagte hat das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt und gemäß § 17 Abs. 3 KSchG eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet.

Dass es sich bei den von der Beklagten beabsichtigten Entlassungen um anzeigepflichtige Entlassungen nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG handelt, ist zwischen den Parteien unstreitig. Es sollte allen zum damaligen Zeitpunkt noch ca. 190 beschäftigten Arbeitnehmern gekündigt werden. Unter „Entlassung“ i.S.v. § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG ist der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen (vgl. BAG vom 21.03.2013 – 2 AZR 60/12 – juris).

aa) Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt.

Beabsichtigt der Arbeitgeber nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich über die im Gesetz näher bestimmten Umstände zu unterrichten. Nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeit zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern. Die Pflicht zur Beratung i.S.v. § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus. Der Arbeitgeber hat mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung ernstlich zu verhandeln, ihm dies zumindest anzubieten (vgl. BAG vom 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 –; BAG vom 21.03.2013 – 2 AZR 60/12 –m.w.N.; juris). Die Durchführung des Konsultationsverfahrens stellt neben dem Anzeigeerfordernis nach § 17 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KSchG eine eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung dar (BAG vom 21.03.2013 – 2 AZR 60/12 – aaO.).

(1) Vorliegend hat die Beklagte den Betriebsrat zunächst ordnungsgemäß mit Schreiben vom 02.01.2015 schriftlich umfassend unterrichtet und ihm die sachdienlichen Auskünfte erteilt.

Als Grund für die geplanten Entlassungen (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 KSchG) hat sie in diesem Schreiben die beabsichtigte Betriebsschließung zum 31.03.2015 benannt und diese Entscheidung mit den im September 2014 erfolgten Auftragskündigungen der Kommanditistin und der aus ihrer Sicht fehlenden Möglichkeit, am Markt ausreichend neue Aufträge zur Fortführung der Gesellschaft zu gewinnen, begründet. Die Auftragskündigungen waren dem Betriebsrat zudem bereits bekannt, weil die Beklagte ihn darüber bereits unmittelbar nach der Kündigung im September 2014 schon informiert hatte. Weiterhin hat sie die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden sowie die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer aufgeführt (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 und 3 KSchG) und dies durch Bezugnahme auf die dem Betriebsrat bereits überlassene Personallisten ergänzt. Den Zeitraum der Entlassungen (§ 17 Abs. 2 Nr. 4 KSchG) hat sie mit dem Verweis auf den vorgesehen Zeitpunkt für den Ausspruch der Kündigungen, nämlich noch im Januar 2015 und den Hinweis auf die einzuhaltenden maßgeblichen Kündigungsfristen hinreichend umschrieben. Kriterien für eine Sozialauswahl (§ 17 Abs. 2 Nr. 5 KSchG) konnte sie keine benennen, da eine solche wegen der beabsichtigten Entlassung aller Mitarbeiter zu deren individuellen Kündigungsfristen entfiel, worauf die Beklagte unter Punkt 4 ihres Schreibens hingewiesen hat. Für die Berechnung etwaiger Abfindungen (§ 17 Abs. 2 Nr. 6 KSchG) konnte sie auf den in der Einigungsstelle noch zu verhandelnden Sozialplan verweisen (BAG v. 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 – juris).

Weiterer Informationen bedurfte es im Rahmen der Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht. Insbesondere war die Beklagte nicht verpflichtet, dem Betriebsrat die „die auf höheren Konzernebenen vorhandenen Planungen“ darzulegen bzw. die Kalkulationsgrundlage ihrer Kommanditistin offen zu legen. Die Kalkulationsgrundlage der Kommanditistin, die zur Auftragskündigung geführt haben kann, stellt allenfalls die Motivation der Auftraggeberin für die Kündigung der Aufträge dar. Grund für die geplanten Entlassungen bleibt dabei allein die daraus folgende unternehmerische Entscheidung der Beklagten, ihren Betrieb insgesamt stillzulegen. Darüber hat sie den Betriebsrat informiert. Im Übrigen hat die Beklagte in dem Schreiben vom 02.01.2015 die wirtschaftlichen Hintergründe für die Auftragskündigungen genannt, nämlich die eigenen Verluste, die sich aus ihrer Sicht aus zu hohen Personalkosten und den Restriktionen des Einsatzes der Mitarbeiter wegen der Betriebsvereinbarung „Dienstplanung“ ergeben und die gescheiterten Versuche, diese Verluste dauerhaft zu reduzieren, was die Beklagte in ihrem Schreiben auch noch weitergehend ausführt. Auch wenn der Betriebsrat die Notwendigkeit der Auftragskündigungen und der Betriebsschließung vor diesem Hintergrund bestreitet, steht dies seiner ordnungsgemäßen Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht entgegen. Auf Kalkulationen der Beklagten selbst kam es bei dieser Sachlage auch nicht mehr an, nachdem die Beklagte die Aufträge bereits verloren hatte und im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Verpflichtung ohnehin nicht berechtigt war, auf dem freien Markt anderweitig Aufträge zu akquirieren.

Aus den Regelungen in § 17 Abs. 3 a KSchG ergeben sich keine weitergehenden Informationspflichten der Beklagten. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, welches beherrschende Unternehmen die Entscheidung zu den Entlassungen, also zu den Kündigungen der Arbeitnehmer getroffen haben soll, zieht sich die Beklagte nicht darauf zurück, das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen habe die notwendigen Auskünfte nicht erteilt (§ 17 Abs. 3 a Satz 2 KSchG). Wie oben ausgeführt hat die Beklagte die entsprechenden Auskünfte zu den wirtschaftlichen Hintergründen der Entlassungen erteilt. Einer weitergehenden Information über die Kalkulationsgrundlage des Auftraggebers bedurfte es, nachdem die Aufträge bereits gekündigt waren, nicht. Verhandlungen über die Gehälter der Mitarbeiter zur Kostensenkung waren den Betriebsparteien ohnehin versagt, da diese auf tariflichen Regelungen beruhten. Verhandlungen mit der Tarifkommission waren bereits im Vorfeld gescheitert. Zu einer Erweiterung der Parteien des Konsultationsverfahrens kommt es auch im Konzernverbund nicht. Die Verpflichtung zur Durchführung des Konsultationsverfahrens verbleibt bei der Arbeitgeberin, die die Verträge der von den Massenentlassungen betroffenen Arbeitnehmer kündigen. Diese muss das Konsultationsverfahren durchführen und abschließen, bevor sie die Kündigungen aussprechen kann (EuGH vom 10.09.2009 – C-44/08 – [Akavan Erityosalojen Keskusliitto] – juris). Das hat die Beklagte getan. Insofern konnte dahinstehen, ob zwischen der Beklagten und ihrer Kommanditistin bzw. weiteren Gesellschaften überhaupt ein Konzernverhältnis in einem Sinne bestanden hat, das die Anwendung von § 17 Abs. 3 a KSchG hätte begründen könnte.

(2) Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren auch nicht verspätet eingeleitet, weil sie erst die Interessenausgleichsverhandlungen geführt hat, ohne diese ausdrücklich mit dem Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG zu verbinden.

Nach § 17 Abs. 2 KSchG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat „rechtzeitig“ die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich zu unterrichten. Die Unterrichtungs- und Konsultationspflicht beginnt, wenn der Arbeitgeber oder ein ihn beherrschendes Unternehmen eine strategische und betriebswirtschaftliche Entscheidung getroffen hat, die ihn zwingt Massenentlassungen ins Auge zu fassen (EuGH v. 10.09.2009 – C-44/08 – [Akavan Erityosalojen Keskusliitto] –; ErfK/Kiel § 17 KSchG Rn 20). Allerdings muss die Absicht, Arbeitsverhältnisse in einem anzeigepflichtigem Umfang zu beenden, so konkret sein, dass ein Konsultationsverfahren erfolgreich durchgeführt werden kann (BAG v. 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – juris). Bisher nicht geklärt ist, ob eine etwa verspätete Einleitung des Konsultationsverfahrens dazu führt, dass es schon insgesamt als nicht ordnungsgemäß anzusehen ist.

Einer abschließenden Entscheidung dazu bedarf es nicht. In Fällen wie dem vorliegenden, in dem der Arbeitgeber zunächst das Interessenausgleichsverfahren durchführt und dieses nicht ausdrücklich mit dem Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG verbindet, sondern anschließt, scheitert das Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG nicht schon daran, dass der Betriebsrat „nicht rechtzeitig“ informiert worden wäre.

Nach § 111 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Die in § 111 BetrVG geregelten Pflichten entsprechen den in § 17 Abs. 2 KSchG geregelten Unterrichtungs- und Beratungspflichten (std. Rspr. vgl. z.B. BAG v. 14.04.2015 – 1 AZR 795/13 – juris). Insofern ist anerkannt, dass der Arbeitgeber wegen  der  Übereinstimmung der Pflichten die Verfahren nach den §§ 111 ff. BetrVG, § 102 BetrVG und § 17 Abs. 2 KSchG grundsätzlich miteinander verbinden kann, soweit dieselbe Arbeitnehmervertretung zu beteiligen ist und die gegenüber dieser nach den verschiedenen Vorschriften bestehenden Verpflichtungen übereinstimmen. Bei einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nach §§ 111 ff. BetrVG wird im Regelfall auch den Anforderungen des § 17 Abs. 2 KSchG genügt. Die Verfahrensregelungen der §§ 111 ff. BetrVG gewährleisten eine umfangreiche Information des Betriebsrats und ernsthafte Beratungen  über  Alternativlösungen  i.S.d. MERL (BAG 13.12.2012 – 6 AZR 752/11 – juris).

Daraus wird aber deutlich, dass das Vorschalten der Interessenausgleichsverhandlungen den Zweck der „rechtzeitigen“ Unterrichtung auch nach § 17 Abs. 2 KSchG, nämlich die Möglichkeiten zur Vermeidung oder Beschränkung von Massenentlassungen zu beraten, nicht beeinträchtigt. Der Betriebsrat erhält bereits im Rahmen dieses Verfahrens die Informationen, die er benötigt, um sein Beratungsrecht wirksam auszuüben. Weder werden aufgrund des zeitlichen Ablaufs Beratungsmöglichkeiten eingeschränkt, noch führen die vorgeschalteten Interessenausgleichsverhandlungen zu einer Verkürzung des Konsultationsrechts. Das Gegenteil ist der Fall. Aufgrund der Verlängerung der Konsultationen, erst Interessenausgleichsverhandlungen, dann Konsultationen nach § 17 Abs. 2 KSchG wird dem Verhandlungsanspruch ein größerer zeitlicher Rahmen eingeräumt. Hier ist es zur Sicherung des Konsultationsverfahrens nicht erforderlich, wegen einer Verzögerung des Beginns der formellen Konsultationen nach § 17 Abs. 2 KSchG die dann nach Abschluss des Verfahrens ausgesprochenen Kündigungen für rechtsunwirksam zu erachten.

Dem steht auch nicht die MERL entgegen. Diese verlangt nach der zu ihrer Auslegung ergangenen Rechtsprechung des EuGH, dass der Arbeitgeber die Verträge der von diesen Massenentlassungen betroffenen Arbeitnehmer erst dann kündigt, wenn das Konsultationsverfahren abgeschlossen ist (EuGH v. 10.09.2009 – C-44/08 – [Akavan Erityosalojen Keskusliitto] – juris).

Die Interessenausgleichsverhandlungen hat die Beklagte rechtzeitig begonnen. Unmittelbar nach der ersten Auftragskündigung hat sie den Betriebsrat unter Hinweis auf zu erwartende weitere Kündigung hierzu aufgefordert und dann mit dem Betriebsrat die Bildung einer Einigungsstelle vereinbart. Dass die Auftraggeberin zu einem weit früheren Zeitpunkt schon strategische Entscheidungen geplant hat, die die Konsultationspflicht nach § 17 KSchG hätten auslösen können, ergibt sich aus dem vorgetragenen Sachverhalt nicht. Eine solche strategische Entscheidung zu einer Betriebsänderung liegt nicht schon in der Entscheidung zur Auftragskündigung. Insofern kann dahinstehen, ob es sich bei der Auftraggeberin oder anderen hinter dieser stehende Unternehmen um ein die Beklagte beherrschendes Unternehmen gehandelt hat.

(3) Die Unterrichtung des Betriebsrats erfolgte schriftlich im Sinne von § 17 Abs. 2 KSchG. Eines Zugangs des Schreibens beim Betriebsrat mit Originalunterschrift bedurfte es nicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. z. B. BAG vom 09.12.2008 – 1 ABR 79/07 – juris) ist das in § 126 BGB vorgesehene Formerfordernis auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden. Dies folgt aus dem systematischen Zusammenhang von § 126 BGB mit der schon ihrem Wortlaut nach nur für Rechtsgeschäfte geltenden Vorschrift des § 125 BGB und der Stellung beider Bestimmungen im Gesetzesabschnitt über „Rechtsgeschäfte“ und dort im Titel „Willenserklärung“ (BAG vom 09.12.2008 – 1 ABR 79/07).

Auch die Unterrichtung des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG ist keine Willenserklärung, für die das Schriftformerfordernis des § 126 BGB anzuwenden wäre. Mit ihr soll nicht eine gerade und ausschließlich durch den Willen des Erklärenden hervorgerufene Rechtswirkung erzeugt werden. Sie ist allenfalls auf einen tatsächlichen Erfolg, nämlich ordnungsgemäße Einleitung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG und umfassende Information des Betriebsrats zur Vorbereitung des Konsultationsverfahrens gerichtet. Eine analoge Anwendung von § 126 Abs. 1 BGB ist auf die Unterrichtung des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht geboten. Normzweck und Interessenlage verlangen nicht den Zugang eines vom Arbeitgeber eigenhändig unterzeichneten Schriftstücks beim Betriebsrat. Ausreichend ist es, wenn durch ein der Textform des § 126 b BGB entsprechendes Schreiben die Unterrichtung des Betriebsrats über die in § 17 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 KSchG genannten Punkte dokumentiert und als Grundlage für die folgenden Konsultationen zwischen den Betriebsparteien dient. Vollständigkeit, inhaltlicher Abschluss der Erklärung sowie Identität des Ausstellers lassen sich hier auch ohne Zugang einer Information mit Originalunterschrift unmissverständlich kenntlich machen (Schaub/Linck 15. Aufl. § 142 Rz. 15).

(4) Weiterhin hat die Beklagte nach der Unterrichtung des Betriebsrats gemäß § 17  Abs. 2  S. 1 KSchG diesem in ihrem Schreiben vom 02.01.2015, dessen Adressat der Betriebsrat war, auch Verhandlungen gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung und die Abmilderung der Folgen angeboten.

Die Beklagte hat dazu im letzten Absatz ihres Schreibens auf die Verhandlungen in der Einigungsstelle Bezug genommen und als Bestandteil dieser Beratungen die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft bezeichnet, über die sie in der Einigungsstelle weiter verhandeln wolle. Damit hat sie dem Betriebsrat Konsultationen zunächst schon für einen Teilbereich der Betriebsänderung nach § 17 Abs. 2 KSchG konkret angeboten. Die in § 17 Abs. 2 KSchG vorgesehenen Konsultationen müssen sich nämlich nicht auf die Vermeidung oder Beschränkung der Massenentlassungen beziehen, sondern können auch die Möglichkeit betreffen, die Folgen solcher Entlassungen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern, wozu auch die Zahlungen von Abfindungen oder die Einrichtung einer Transfergesellschaft zählen (vgl. BAG vom 13.12.2012 – 6 AZR 772/11 – juris). Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH (vgl. z. B. EuGH vom 03.03.2011 – C-235/10 u. a. – [Claes] juris), wonach die in Art. 2 der Richtlinie 98/59 vorgesehenen Konsultationen nicht nur die Möglichkeit betreffen, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, sondern auch die Möglichkeit betreffen, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung der entlassenen Arbeitnehmer zum Ziel haben zu mildern, betreffen. Gerade auf diesen Teil der Konsultationen nimmt die Beklagte im letzten Absatz Bezug und fordert den Betriebsrat auf, im Rahmen der Einigungsstelle darüber zu verhandeln.

Die Beklagte hat ihr Angebot zu Konsultationen dabei nicht von vorneherein auf diesen Teilbereich beschränkt. Im letzten Absatz ihres Schreibens vom 02.01.2015 spricht sie ausdrücklich von „Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen“, zu denen sie u.a. die Errichtung einer Transfergesellschaft zählt („insbesondere“) und eröffnet dann im vorletzten Satz erneut die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen.

Das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG ist auch nicht deshalb mangelhaft, weil die Beklagte in dem Schreiben vom 02.01.2015 dem Betriebsrat insbesondere angeboten hat, die Beratungen innerhalb der Einigungsstelle durchzuführen und im Ergebnis nur dort Beratungen über die Milderung von Nachteilen, nämlich Transfergesellschaft und Sozialplanabfindungen, stattgefunden haben.

Die Einigungsstelle war nach ihrem Regelungsgegenstand „geplante Betriebsschließung sowie dazugehöriger Interessenausgleich und Sozialplan“ für Verhandlungen über die Zahlung von Abfindungen oder die Einrichtung einer Transfergesellschaft zuständig. Beratungen, die auf die Zahlung von Abfindungen oder die Einrichtung einer Transfergesellschaft zielen, sind auch Gegenstand von Sozialplanverhandlungen, insbesondere dann, wenn einen Transfersozialplan verhandelt wird, der von der Bundesagentur für Arbeit gem. § 110 SGB III gefördert werden soll (BAG vom 13.12.2012 – 6 AZR 772/11 – juris).  Da aber die verschiedenen Beteiligungsverfahren miteinander verbunden werden können, soweit die Pflichten nach den unterschiedlichen Verfahren übereinstimmen und damit vom Arbeitgeber gleichzeitig erfüllt werden (std. Rspr. vgl. z. B. BAG vom 13.12.2012 – 6 AZR 772/11 – juris), können die Betriebsparteien auch die Konsultationen nach § 17 Abs. 2 KSchG im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens über einen Interessenausgleich und Sozialplan durchführen, jedenfalls soweit der Regelungsgegenstand in der Einigungsstelle eröffnet ist und hinreichend deutlich wird, welche Verfahren durchgeführt werden sollen. Auch wenn es sich bei der betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle um eine Art „unparteiischen Dritten“ (vgl. BAG vom 16. Mai 2007 – 8 AZR 693/06 – juris) handelt, steht die Einigungsstelle nicht außerhalb der Betriebsverfassung. Vielmehr ist sie ein von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam gebildetes Organ der Betriebsverfassung, dem kraft Gesetzes gewisse Befugnisse zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten übertragen sind und die ersatzweise Funktionen der Partner wahrnimmt. Bei den Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan sieht § 112 BetrVG ausdrücklich die Möglichkeit der Bildung einer Einigungsstelle vor und in Bezug auf den Sozialplan auch die Entscheidungskompetenz der Einigungsstelle über die Aufstellung eines solchen. Damit überträgt der Betriebsrat mit der Entsendung von Vertretern in die Einigungsstelle diesen auch die Kompetenz zur Verhandlung über Maßnahmen zur Milderung der vorgesehenen Entlassungen und – soweit damit die Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG verbunden werden soll – auch die Kompetenz dazu. Der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes, das den Betriebsrat als Kollegialorgan ausgestaltet hat, ist damit genüge getan.

Die Beklagte hat mit ihrem Schreiben vom 02.01.2015 deutlich gemacht, dass sie die Konsultationen über die Milderung der Nachteile mit den Verhandlungen über den Sozialplan verbinden will. Dem hat der Betriebsrat zugestimmt. Denn noch mit Schreiben vom 14.01.2015 (Bl. 237 d. A.) hat der Betriebsrat die Beklagte unter Hinweis auf die Verhandlungen in der Einigungsstelle über die Folgen für die Belegschaft gebeten, noch keine Massenentlassungsanzeige zu stellen. Wollte der Betriebsrat insoweit die Beratungen in der Einigungsstelle nicht als Konsultationen auch im Rahmen des § 17 Abs. 2 KSchG gegen sich gelten lassen, wäre es jedenfalls nach den Grundsätzen der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 BetrVG) geboten gewesen, dies gegenüber der Beklagten durch entsprechende Äußerungen deutlich zu machen.

Im Anschluss an das Schreiben an den Betriebsrat vom 02.01.2015 haben entsprechende Konsultationen im Rahmen der Einigungsstelle auch stattgefunden. Jedenfalls haben die Betriebsparteien in drei Sitzungen über die Möglichkeiten zum Abschluss eines Transfersozialplans sowie über die Zahlung von Abfindungen verhandelt. Auch hat die Einigungsstelle noch vor der Erstattung der Massenentlassungsanzeige am 21.01.2015 durch Spruch einen Sozialplan verabschiedet, der sowohl Regelungen zur Transfergesellschaft als auch zu Abfindungen enthält.

Unschädlich für das Konsultationsverfahren ist es, dass nach dem 02.01.2015 darüber hinaus Beratungen zur Vermeidung bzw. zur Einschränkung von Entlassungen zwischen den Betriebsparteien nicht (mehr) stattgefunden haben. Die Beklagte hat solche mit ihrem Schreiben vom 02.01.2015 in und außerhalb der Einigungsstelle angeboten. Mehr musste sie hier zunächst nicht tun. Weder musste die Beklagte für ein ordnungsgemäßes Konsultationsverfahren ihrerseits Maßnahmen zur Vermeidung bzw. zur Einschränkung von Entlassungen vorschlagen noch mit dem Betriebsrat eine entsprechende Vereinbarung erzielen. Sie musste nur für Konsultationen mit dem Betriebsrat darüber offen sein und im Falle entsprechender Vorschläge seitens des Betriebsrats über diese Vorschläge mit dem ernsthaften Willen zur Einigung verhandeln. Da der Betriebsrat seinerseits aber weder im Rahmen der Verhandlungen über einen Interessenausgleich noch im Rahmen der von der Beklagten mit Schreiben vom 02.01.2015 eröffneten Konsultationen Vorschläge zur Einschränkung von Entlassungen gemacht oder auch nur den Versuch unternommen hat, über solche Vorschläge zu diskutieren, konnte darüber auch nicht weiter konsultiert werden. Daraus ist deutlich geworden, dass die Betriebsparteien nach den bereits geführten Interessenausgleichsverhandlungen, die dasselbe Ziel verfolgten, keine weiteren Überlegungen zur Vermeidung oder Einschränkung der geplanten Entlassungen hatten. Damit waren weitergehende sinnvolle Konsultationen nicht mehr zu erwarten.

(5) Der ordnungsgemäßen Durchführung des Konsultationsverfahrens steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte bereits in der Sitzung der Einigungsstelle vom 18.12.2014 die Verhandlungen über den Interessenausgleich für gescheitert erklärt hat. Daraus ergibt sich nicht, dass die Beklagte nicht bereit gewesen wäre, die Konsultationen i.S.v. § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG über eine Transfergesellschaft und Abfindungszahlungen hinaus ergebnisoffen und mit dem ernsthaften Willen zur Einigung zu führen, wenn von Seiten des Betriebsrats Vorschläge gemacht worden wären, über die hätte verhandelt werden können. Ihrerseits musste die Beklagte nicht schon im Vorfeld eine Erklärung abgeben, sie sei bereit, von der beabsichtigten Betriebsstillegung abzurücken. Vorschläge, die die Beklagte ohne Konsultation mit dem Betriebsrat abgelehnt hätte, gab es nicht. Dass Beratungen dann nur noch über die Möglichkeit der Milderung der Folgen von Entlassungen stattgefunden haben, zeigt, dass auch der Betriebsrat nicht wirklich Alternativen zu den Entlassungen gesehen hat. Dies ist bei einer beabsichtigten Betriebsstilllegung auch nicht fernliegend.

(b) Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 17 Abs. 3 KSchG. Die Beklagte hat die Anzeige nach § 17 Abs. 3 KSchG bei der Bundesagentur für Arbeit ordnungsgemäß erstattet.

(1) Dabei kann zunächst dahinstehen, welche Behörde für die Massenentlassungsanzeige örtlich zuständig gewesen wäre, ob die Bundesagentur für Arbeit Berlin-N. oder aber die Bundesagentur für Arbeit C., weil als Sitz des Betriebes der Beklagten nach wie vor noch Sch. eingetragen war. Denn die Beklagte hat vorsorglich bei beiden Agenturen eine entsprechende Anzeige erstattet. Dies ist zwischen den Parteien zuletzt unstreitig. Die interne Abstimmung der Bundesagentur für Arbeit zu der örtlich zuständigen Agentur hat keine Auswirkungen auf die Massenentlassungsanzeige.

(2) Die von der Beklagten an die Bundesagentur für Arbeit übersandte Massenentlassungsanzeige ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte diese per Fax an die Bundesagentur für Arbeit übermittelt hat.

Unstreitig war das Schreiben an die Bundesagentur für Arbeit im Zeitpunkt der Übermittlung von dem Geschäftsführer der Beklagten eigenhändig unterzeichnet. Die Übermittlung per Fax genügt dann der in § 17 KSchG vorgesehenen Schriftlichkeit (vgl. Erf. Komm./Kiel KSchG § 17 Rnr. 28 unter Hinweis auf BAG vom 24.09.1986 AP ArbGG 1979 § 72 Nr. 12). Insofern gelten die zur Schriftlichkeit des Konsultationsverfahrens gemachten obigen Ausführungen.

(3) Weiterhin durfte die Beklagte im Zeitpunkt der Erstattung der Anzeige beim Arbeitsamt am 28.01.2015 das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat als abgeschlossen betrachten, obwohl der Betriebsrat dazu keine abschließende Stellungnahme abgegeben hat.

Die abschließende Stellungnahme des Betriebsrates, die dann nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG auch der Anzeige beim Arbeitsamt beizufügen ist, muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG erforderlichen Beratung beziehen. Die Stellungnahme soll Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten ggf. getroffen worden sind (vgl. BAG vom 21.03.2013 – 2 AZR 60/12 –; BAG vom 21.03.2012 – 6 AZR 596/10 – juris).

Diese Anforderungen erfüllt das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 nicht. Der Betriebsrat verweist zum einen in diesem Schreiben darauf, dass über einen Teilaspekt des Konsultationsverfahrens, nämlich die Folgen für die Belegschaft noch in der Einigungsstelle beraten werden soll. Damit macht der Betriebsrat deutlich, dass aus seiner Sicht die Konsultationen gerade noch nicht abgeschlossen sind. Aus diesen Gründen bittet der Betriebsrat die Beklagte dann auch darum, noch keine Anzeige beim Arbeitsamt zu erstatten. Schon daraus wird deutlich, dass er zu diesem Zeitpunkt, also am 14.01.2015 noch keine abschließende Stellungnahme abgeben will. Soweit er in diesem Schreiben auf das anwaltliche Schreiben vom 15.12.2014 Bezug nimmt, greift er damit seine die gesamten Interessenausgleichsverhandlungen durchziehende Argumentation auf, er sei von der Beklagten nicht ausreichend über die Kündigungsgründe informiert worden, verlangt also eine Ergänzung der ihm erteilten Information. Auch daraus wird deutlich, dass er sich gerade nicht abschließend äußern wollte. Da es – wie oben ausgeführt – weiterer Informationen, wie sie in dem Schreiben vom 15.12.2014 verlangt werden, nicht bedurfte, kam es im Ergebnis auf dieses Schreiben des Betriebsrats nicht an.

Ungeachtet einer fehlenden abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats konnte die Beklagte das Konsultationsverfahren mit Spruch der Einigungsstelle über den Sozialplan am 21.01.2015 als abgeschlossen ansehen und die Anzeige erstatten. Einer weitergehenden „Schlussberatung“ bedurfte es nicht (vgl. BAG v. 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – juris).

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 02.01.2015 mit der Unterrichtung des Betriebsrats über die in § 17 Abs. 2 KSchG aufgeführten Punkte das Konsultationsverfahren eröffnet hatte, haben die Betriebsparteien im Ergebnis nur noch über die Milderung der Folgen der geplanten Massenentlassungen verhandelt. Diese Verhandlungen sind mit dem Spruch der Einigungsstelle über den Abschluss eines Sozialplans, der auch einen Spruch über die Gründung einer Transfergesellschaft enthielt, zum Ende geführt worden. Nachdem die Betriebsparteien jedoch am 21.01.2015 die Verhandlungen über den Abschluss eines Sozialplanes abgeschlossen und der Betriebsrat bis dahin auch keinerlei weitere Verhandlungen mit der Arbeitgeberin außerhalb der Einigungsstelle verlangt hat bzw. in irgendeiner Weise entsprechende Vorschläge unterbreitet hat, konnte die Beklagte mit Beendigung der Sozialplanverhandlungen den Beratungsanspruch des Betriebsrates als erfüllt ansehen. Jedenfalls durfte sie nach eine Zeitspanne von einer Woche zwischen Ende der Sozialplanverhandlungen und Massenentlassungsanzeige, in der der Betriebsrat auch im Rahmen seines Widerspruchs gegen die Kündigungen keine anderweitigen Vorschläge gemacht hat, davon ausgehen, dass sich kein Ansatz für weitere, zielführende Verhandlungen ergeben würden und seitens des Betriebsrats keine weitere Stellungnahme erfolgen werde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Sozialplan üblicherweise gerade auf die im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen geregelten betriebsändernden Maßnahmen, hier also den Kündigungen sämtlicher Arbeitnehmer, aufbaut. Der Sozialplan regelt die dann zu erfolgenden Ausgleichsmaßnahmen, möglicherweise auch Transfermaßnahmen. Der einmal aufgestellte Sozialplan stellt die zugrunde liegende betriebsändernde Maßnahme nicht (mehr) in Frage. Ist der Sozialplan beschlossen, steht auch die – vorangegangene – Frage der Kündigungen nicht mehr zur Verhandlung an.

Damit war die Beklagte berechtigt, im Zeitpunkt der Erstattung der Anzeige der Massenentlassungen beim Arbeitsamt davon auszugehen, dass die Konsultationen mit dem Betriebsrat über die Möglichkeiten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern abgeschlossen sind.

(4) Die Massenentlassungsanzeige verstößt auch nicht deshalb gegen § 17 Abs. 3 KSchG, weil die Beklagte die Stellungnahme des Betriebsrates vom 14.01.2015 ihrer Anzeige nicht beigefügt hat.

Nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen. Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats soll der Bundesagentur für Arbeit Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und zugleich belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind. Insofern muss die beizufügende Stellungnahme erkennen lassen, dass der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und dass es sich um eine abschließende Erklärung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen handelt (vgl. BAG vom 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – juris).

Nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige gem. § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige (vgl.  BAG vom 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – juris).

Diesen Anforderungen entspricht die Massenentlassungsanzeige der Beklagten vom 28.01.2015.

Einer Beifügung des Schreibens des Betriebsrats vom 14.01.2015 bedurfte es nicht. Dieses beinhaltete gerade keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats zu den geplanten Entlassungen. Vielmehr verweist das Schreiben auf die noch zu führenden Verhandlungen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet waren. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Insofern war dieses Schreiben nicht geeignet, der Bundesagentur für Arbeit Auskunft darüber zu geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat zur Vermeidung der geplanten Kündigungen sieht. Auch kann das Schreiben nicht belegen, dass mit dem Betriebsrat die erforderlichen Beratungen geführt worden sind, da das Schreiben nicht am Ende der Konsultationen sondern in deren Verlauf erstellt wurde.

Diese Stellungnahme war auch nicht deshalb der Massenentlassungsanzeige beizufügen, weil es die einzige schriftliche Stellungnahme des Betriebsrates nach der vollständigen schriftlichen Information des Betriebsrates über die beabsichtigten Massenentlassungen war. Der Betriebsrat verweist in dem Schreiben auf die aus seiner Sicht fehlenden Informationen. Ob der Betriebsrat aber im Rahmen des Massenentlassungsverfahrens ausreichend von der Arbeitgeberin informiert wurde, ist ausschließlich eine Frage des materiellen Rechts, die im Falle der fehlerhaften Information zur Unwirksamkeit der Kündigungen führt, nicht aber der Prüfungskompetenz der Bundesagentur für Arbeit unterfällt.

Da es vorliegend an einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrates fehlte, konnte die Beklagte nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG verfahren und zwei Wochen nach vollständiger Unterrichtung des Betriebsrats gem. § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG unter Darlegung des Stands der Beratung Massenentlassungsanzeige erstatten. Dies hat sie getan. Die von ihr erstattete Massenentlassungsanzeige vom 28.01.2015 liegt weit nach der im Gesetz vorgesehenen Frist von zwei Wochen. Der Anzeige beigefügt waren zum einen die schriftliche Anzeige der geplanten Massenentlassungen an den Betriebsrat mit Schreiben vom 02.01.2015, zum anderen das Protokoll der Einigungsstellensitzung vom 21.01.2015, in der durch Spruch der Einigungsstelle die Verhandlungen mit dem Betriebsrat endgültig abgeschlossen wurden. Weiterhin hat der Geschäftsführer der Beklagten in der Anzeige den Stand der Verhandlungen geschildert und dies an Eides statt versichert. Damit ist den Anforderungen nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG genüge getan, wonach der „Stand der Beratungen“ darzulegen ist. Auch dafür bedurfte es der Beifügung des Schreibens des Betriebsrats vom 14.01.2015 nicht. Dieses stellt nicht mehr den Stand der Verhandlungen im Zeitpunkt der Massenentlassungsanzeige dar.

Einer Glaubhaftmachung durch eidesstattliche Versicherung im Original bedurfte es vorliegend nicht. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG verlangt die Glaubhaftmachung nur für die Unterrichtung des Betriebsrats mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige. Dies hat die Beklagte durch die Beifügung des Schreibens an den Betriebsrat vom 02.10.2015 nebst Faxprotokoll getan. Für die Darlegung des „Stands der Beratung“ verlangt § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG keine Glaubhaftmachung, sondern eine entsprechende Darlegung. Diese ist in dem Schreiben an die Bundesagentur für Arbeit erfolgt.

Die Anforderungen an die eidesstattliche Versicherung im Prozess sind ohnehin nicht anwendbar, da es sich bei der Anzeige nicht um ein kontradiktorischen Verfahren  vor einem Gericht handelt, bei der für widerstreitende Sachverhaltsdarstellungen mit der eidesstattlichen Versicherung Beweis geführt werden müsste. Gemäß § 20 SGB X muss die Behörde den Sachverhalt vielmehr selbst ermitteln. Dazu dient die vom Arbeitgeber verlangte Darlegung des Stands der Verhandlungen.

Weiterhin war die Beklagte nicht verpflichtet zur Darstellung des Stands der Verhandlungen das Schreiben des Betriebsrates vom 14.01.2015 der Massenentlassungsanzeige beizufügen. Schon der Begriff „Stand“ bezeichnet das Ende der Verhandlung im Zeitpunkt der Massenentlassungsanzeige, nicht jedoch den gesamten Vorgang des Konsultationsverfahrens. Die Darstellung des „Stands der Verhandlung“ soll die abschließende Stellungnahme des Betriebsrates ersetzen. Die abschließende Stellungnahme kennzeichnet aber den Abschluss der Konsultationen, nicht deren Verlauf. Das Schreiben des Betriebsrates vom 14.01.2015 ist jedoch – wie oben bereits dargestellt – allenfalls eine Stellungnahme des Betriebsrats im Lauf der Verhandlungen, die jedoch nicht den „Stand der Verhandlungen“ bei Abschluss des Konsultationsverfahrens nach Beendigung der Einigungsstelle nicht hinreichend kennzeichnet.

(vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 01.12.2015, 7 Sa 1288/15)

2) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Nachteilsausgleich.

Nach § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG kann der Arbeitnehmer vom Unternehmer die Zahlung einer Abfindung verlangen, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden. Der Anspruch aus § 113 Abs. 3 BetrVG dient vornehmlich der Sicherung des sich aus § 111 Satz 1 BetrVG ergebenden Verhandlungsanspruch des Betriebsrats und schützt dabei mittelbar die Interessen der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer. Er entsteht, sobald der Unternehmer mit der Durchführung der Betriebsänderung begonnen hat, ohne bis dahin einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben (BAG v. 14.04.2015  1 AZR 795/13 – juris). Nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gilt als Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 1 BetrVG u.a. die Stilllegung des ganzen Betriebs.

Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen nicht vor. Die Beklagte hat vor der Durchführung der Betriebsänderung mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich versucht.

Wie oben bereits dargestellt, hat die Beklagte den Betriebsrat unmittelbar nach den Auftragskündigungen von diesen und der beabsichtigten Betriebsstilllegung unterrichtet. Sie hat ihn sogleich zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich aufgefordert. Sie hat es nicht bei dieser Aufforderung belassen, sondern die Einigungsstelle angerufen. Diese wurde nach gerichtlichem Vergleich der Betriebsparteien gebildet und hat mehrmals ergebnislos verhandelt, bevor die Beklagte die Verhandlungen über den Interessenausgleich für gescheitert erklärt hat. Eines förmlichen Beschlusses seitens der Einigungsstelle bedurfte es dazu nicht (BAG v. 16.08.2011 – 1 AZR 44/10 – juris).

Der Versuch eines Interessenausgleichs unterbleibt auch dann, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat nur unzureichend über die beabsichtigte Betriebsänderung informiert oder sich nicht ausreichend mit dem Betriebsrat argumentativ auseinandersetzt (vgl. dazu BAG v. 16.08.2011 – 1 AZR 44/10- juris).

Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Wie oben bereits ausgeführt, wurde der Betriebsrat über die beabsichtigte Betriebsänderung ausreichend unterrichtet. Auch insoweit reichte die Information über die beabsichtigte Betriebsstilllegung aufgrund der Auftragskündigungen. Weitergehende Informationspflichten, die im Rahmen der Sitzungen der Einigungsstelle nicht erfüllt worden wären, insbesondere über etwaige konzernrechtliche Verknüpfungen und Kalkulationen bestanden im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen nicht. Die Pflichten der §§ 111 ff. BetrVG richten sich an den Unternehmer und setzen eine von ihm geplante Betriebsänderung voraus. Unternehmer ist der Rechtsträger des Betriebs (BAG 14.04.2015 – 1 AZR 795/13 – juris). Auch hat sich die Beklagte ausreichend argumentativ mit dem Betriebsrat auseinandergesetzt, wobei es dabei im Wesentlichen um etwaige Informationspflichten gegangen ist. Soweit der Betriebsrat bzw. sein Verfahrensbevollmächtigter im Rahmen der Verhandlungen vorgeschlagen hat, die Verhandlungen über das „ob“ von den Verhandlungen über das „wie“ zu trennen und erstere Verhandlungen zunächst auszusetzen, ist es dazu im Rahmen der Einigungsstelle nicht gekommen. Es kann also auch nicht deshalb davon ausgegangen werden, dass Verhandlungen nicht versucht worden wären. Zudem waren die Verhandlungen auch spätestens mit dem Spruch der Einigungsstelle über den Sozialplan abgeschlossen. Zuvor hat die Beklagte keine Maßnahmen getroffen, die nicht wieder rückgängig zu machen wären.

Unerheblich war, dass Vertreter der Bundesagentur für Arbeit nicht an den Sitzungen der Einigungsstelle teilgenommen haben. Die Betriebsparteien haben dies auch in der Regelung zum Vergleich nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Interessenausgleichsverhandlungen geregelt. Dies zeigt sich darin, dass die Sitzungen der Einigungsstelle stattgefunden haben, ohne dass eine der beiden Seiten eine Vertagung wegen der fehlenden Teilnahme verlangt hätte. Insofern kann dahinstehen, welcher Seite die fehlende Teilnahme zuzurechnen wäre.

Auch bedurfte es nicht der Vermittlung seitens der Bundesagentur für Arbeit gemäß § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, bevor die Beklagte das Scheitern der Verhandlungen erklären konnte. Denn keine der beiden Seiten hat vor Anrufung der Einigungsstelle den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersucht.

(vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 01.12.2015, 7 Sa 1288/15)

3) Die Berufung der Klägerin ist jedoch insoweit begründet, als sie Zahlung weiterer Entgeltfortzahlung begehrt.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung weiterer 150,31 € brutto für Januar 2014, weiterer 34,66 € brutto für April 2014, weiterer 352,18 € brutto für Juli 2014 sowie weiterer 100,62 € brutto für Oktober 2014 gemäß §§ 3, 4 EFZG.

Die Beklagte ist nämlich nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer verpflichtet, bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall die Besitzstandszulage zu berücksichtigen. Der die Besitzstandszulage regelnde ÜTV VTV findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung.

a) Gemäß § 4 Abs. 1 EFZG ist dem Arbeitnehmer für den in § 3 Abs. 1 EFZG bezeichneten Zeitraum das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Der Entgeltfortzahlung liegt damit ein modifiziertes Lohnausfallprinzip zugrunde (vgl. BAG, Urteil vom 16. Juli 2014 – 10 AZR 242/13 – zitiert nach juris). Durch Tarifvertrag kann allerdings nach § 4 Abs. 4 S. 1 EFZG eine von den Absätzen 1, 1 a und 3 des § 4 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgeltes festgelegt werden. „Bemessungsgrundlage“ im Sinne dieser Vorschrift ist die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Entgeltfortzahlung. Hierzu gehören sowohl die Berechnungsmethode (Ausfall- oder Referenzprinzip) als auch die Berechnungsgrundlage. Die Berechnungsgrundlage setzt sich aus Geld- und Zeitfaktor zusammen. Sie betrifft Umfang und Bestandteile des der Entgeltfortzahlung zugrunde zulegenden Arbeitsentgelts sowie die Arbeitszeit des Arbeitnehmers (vgl. BAG, Urteil vom 16. Juli 2014 – 10 AZR 242/13 – m. w. N.; zitiert nach juris). In diesem Rahmen sind Abweichungen auch zu Lasten des Arbeitnehmers zulässig. Bei der Gestaltung der Bemessungsgrundlage müssen die Tarifvertragsparteien aber darauf achten, dass sie weder unmittelbar noch mittelbar gegen die anderen, nach § 12 EFZG zwingenden und nicht tarifdispositiven Bestimmungen des EFZG verstoßen. Die Gestaltungsmacht der Tarifvertragsparteien findet dort ihre Grenze, wo der Anspruch auf Entgeltfortzahlung in seiner Substanz angetastet wird. Insbesondere sind die Tarifvertragsparteien an den Grundsatz der vollen Entgeltfortzahlung (100 %) im Krankheitsfall gebunden (vgl. BAG, Urteil vom 16. Juli 2014 – 10 AZR 242/13 – m. w. N.; zitiert nach juris).

b) Ob eine von § 4 Abs. 1 EFZG abweichende Regelung i.S.v. § 4 Abs. 4 EFZG vorliegt, kann hier jedoch dahinstehen.

Gemäß § 22 Abs. 8 MTV BVD i.V.m. der Anlage zum MTV für Berlin-Brandenburg ist als Vergütung während der Zeit der Entgeltfortzahlung das anteilige Monatsgrundentgelt fortzuzahlen. Die Vergütung besteht gemäß § 13 MTV BVD aus dem Monatsentgelt gemäß § 14 und weiteren etwaigen dort näher bezeichneten Vergütungsbestandteilen, wobei eine Besitzstandszulage dort nicht genannt ist. Das Monatsgrundentgelt nach § 14 MTV BVD, das in der Überschrift der Norm auch als Tabellenentgelt bezeichnet wird, bemisst sich nach dem jeweils gültigen VTV. Der hier maßgebliche VTV BVD sieht in § 2 vor, dass sich das Monatsgrundentgelt eines Vollzeitbeschäftigten aus seiner Tätigkeit, den Tätigkeitsmerkmalen in Anlage 1 und den Vergütungstabellen in den Anlagen 3 a und b ergibt. § 5 VTV BVD regelt Zulagenansprüche, eine Besitzstandszulage ist dort nicht genannt.

Ausgehend von dem Wortlaut des § 22 Abs. 8 MTV BVD in Verbindung mit der Anlage zum MTV für Berlin-Brandenburg ist allein das Monatsgrundentgelt ohne etwaige Zuschläge nach § 16 MTV oder des VTV BVD als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten.

Ob mit der Besitzstandsregelung in Abschn. B Teil 2 I (1) der ÜTV VTV für die unter diese Tarifnorm fallenden Beschäftigten das für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall maßgebliche Bruttomonatsentgelt modifiziert wird, kann dahingestellt bleiben.

Denn, wenn § 22 Abs. 8 MTV BVD i.V.m. der Anlage zum MTV für Berlin-Brandenburg und Abschn. B 2 II (1) des ÜTV VTV als abweichende Regelung i.S.v. § 4 Abs. 4 EFZG angesehen wird, so hält sich diese Regelung nicht in dem Rahmen der tariflichen Öffnungsklausel.

Die Tarifvertragsparteien sind an den Grundsatz der vollen (100 %) Entgeltfortzahlung gebunden, denn dieser Grundsatz folgt aus dem nicht tarifdispositiven § 3 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 EFZG (vgl. BAG, Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 279/12 – m. w. N.; zitiert nach juris). Dieser Grundsatz verlangt zwar nicht, dass nur unregelmäßig anfallende Zuschläge oder nur einzelne und nicht alle anfallenden tariflichen Zuschläge von der Berechnung der Entgeltfortzahlung ausgenommen werden (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 2002 – 5 AZR 648/00 – zitiert nach juris). Das Gesetz erlaubt Tarifvertragsparteien die Gestaltung des Geldfaktors. Die Abweichungen können sämtliche den Geldfaktor bestimmenden Elemente betreffen. Aufgrund der ihnen eingeräumten Gestaltungsmacht dürfen Tarifvertragsparteien auch einzelne Vergütungsbestandteile, insbesondere zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers, wie Prämien oder tarifliche Zuschläge, aus der Entgeltfortzahlung herausnehmen. Über die schon gemäß § 4 Abs. 1 a EFZG nicht zu berücksichtigenden Überstundenvergütungen hinaus hat dies zur Folge, dass Provisionen, Mankogelder, Nachtzuschläge und Leistungen für geteilte Dienste unberücksichtigt bleiben können. Im Hinblick auf die Wertung des § 4 Abs. 1 a EFZG ist die Nichtberücksichtigung von Mankogeld und Leistungen für geteilte Dienste zulässig. Der Nachtzuschlag gleicht eine besondere Belastung aus, die während des Entgeltfortzahlungszeitraumes nicht anfällt. Es ist sachlich gerechtfertigt, diese Zulage bei der Ermittlung des Geldfaktors nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 10. Dezember 2013 – 5 AZR 279/12 – m. w. N.; zitiert nach juris). Es muss jedoch gewährleistet sein, dass die tarifliche Grundvergütung im vollen Umfang in die Entgeltfortzahlung miteinbezogen wird (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 2002 – 5 AZR 648/00 – zitiert nach juris).

Gegen den Grundsatz der vollen Entgeltfortzahlung würde jedoch nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer verstoßen, wenn die Besitzstandszulage bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung unberücksichtigt bliebe. Denn diese stellt für die unter den Anwendungsbereich des Abschn. B Teil 2 I (1) des ÜTV VTV fallenden Arbeitnehmer einen Bestandteil der tariflichen Grundvergütung dar. Durch die Besitzstandszulage soll diesen Arbeitnehmern ein Besitzstand gewährt werden, der sich aus der Absenkung des bisherigen Monatsgrundentgeltes durch den am 01. September 2013 in Kraft getretenen VTV BVD ergibt. Aus der Anrechnungsregelung in Abschn. B Teil 2 V ÜTV VTV folgt, dass diese tarifliche Besitzstandszulage nicht auf Dauer als tarifliche Zulage oder tarifvertraglicher Zuschlag erhalten bleiben soll. Sie gleicht einen ansonsten durch den VTV BVD eingetretenen Verlust bei dem Monatsentgelt (Monatsgrundentgelt und Zuschläge nach § 5 VTV BVD) aus. Die Besitzstandszulage zählt für diese Arbeitnehmer auch nach Inkrafttreten des VTV BVD zu der tarifvertraglichen Grundvergütung. Wird die Besitzstandszulage bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung nicht berücksichtigt, so weicht der Tarifvertrag im Bereich dieser Besitzstandsregelung bewusst und gezielt von dem Grundsatz der vollen (100 %) Entgeltfortzahlung ab.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Nach alledem war auf die Berufung der Klägerin das Urteil erster Instanz wie aus dem Tenor ersichtlich unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen mit der Kostenfolge der §§ 92, 97 ZPO teilweise abzuändern.

III.

Die Revision war für die Parteien gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da dem Rechtsstreit entscheidungserhebliche Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegen, die vom Bundesarbeitsgericht noch nicht abschließend geklärt worden sind.