Betriebsbedingte Kündigung – unternehmerische Entscheidung – Massenentlassungsanzeige

LAG Berlin-Brandenburg, Az.: 23 Sa 1553/15, Urteil vom 06.01.2016

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I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.07.2015 – 39 Ca 2895/15 – abgeändert und die Klage abgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

III.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung und über einen hilfsweise geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Der am …. 1960 geborene Kläger, der einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist und keine Unterhaltspflichten zu erfüllen hat, war seit dem 1. Mai 1992 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt, zuletzt vollzeitig als Angestellter in der Fluggastabfertigung gegen eine monatliche Vergütung von 2.500,– € brutto.

Betriebsbedingte Kündigung - unternehmerische Entscheidung – Massenentlassungsanzeige
Symbolfoto: Andrii Yalanskyi / Shutterstock.com

Die im Jahr 2011 gegründete Beklagte erbrachte seit Mai 2012 Passagedienstleistungen auf den Flughäfen Berlin-T. und Sch. für ihre alleinige Auftraggeberin, die G. Berlin GmbH & Co. KG (GGB), die zugleich Kommanditistin der Beklagten und allein stimmberechtigte Gesellschafterin ist. Die Beklagte und die GGB gehören zur W.-Gruppe, die etwa 80 % der Bodendienstleistungen am Flughafen Berlin-T. erbringt. Die GGB führte als Rechtsvorgängerin der Beklagten sämtliche Vorfeld- und Passagedienstleistungen an den Flughäfen T. und Sch. mit ihrem Betrieb durch. Sie spaltete ihren Betrieb im Jahr 2011 in die vier Bereiche Verwaltung, Passage, Vorfeld und Werkstatt mit jeweils rechtlich eigenständigen Betrieben auf, von denen die Beklagte seit Mai 2012 die Passagedienstleistungen übernahm. Im Juni 2014 spaltete die Beklagte ihren Betrieb in die Betriebsteile T. und Sch. auf und übertrug den Betriebsteil Sch. im Wege eines Betriebsüberganges auf eine neu gegründete Gesellschaft. Die GGB beschäftigt neben der Geschäftsführerin keine Arbeitnehmer mehr, die Beklagte beschäftigte zuletzt etwa 190 Arbeitnehmer. Komplementärinnen der Beklagten und der GGB sind jeweils Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren Gesellschafter natürliche Personen sind. Kommanditistin der GGB ist ein Unternehmen der W.-Gruppe.

Auf die Arbeitsverhältnisse der GGB als Rechtsvorgängerin der Beklagten fanden die Vergütungstarifverträge der GGB Anwendung. Seit September 2013 sind allgemeinverbindliche Tarifverträge (MTV und VTV) für Bodendienstleistungen in Berlin und Brandenburg in Kraft getreten, die im Bereich der Vergütung deutlich unterhalb der früheren Vergütungstarifverträge der GGB liegen. Für die Altbeschäftigten der Beklagten vereinbarte diese mit der Gewerkschaft ver.di einen Überleitungstarifvertrag, in dem u. a. ein Ausgleich der Differenzvergütung über eine Besitzstandszulage vereinbart wurde.

Die GGB kündigte die der Beklagten erteilten Aufträge betreffend Dienstleistungen (Check-In) für einzelne Fluggesellschaften mit Schreiben vom 9. September 2014 zum 30. September 2014. Sie kündigte alle übrigen der Beklagten erteilten Aufträge mit Schreiben vom 22. September 2014 spätestens zum 31. März 2015. Die GGB vergab die gekündigten Aufträge neu an andere Auftragnehmer, die überwiegend zur W.-Gruppe gehören.

Am 22. September 2014 beschloss die GGB als allein stimmberechtigte Gesellschafterin der Beklagten die Absicht der Betriebsstilllegung zum 31. März 2015 und wies den Geschäftsführer der Komplementärin an, alle zur Vorbereitung der Stilllegung erforderlichen Maßnahmen einschließlich der Aufnahme von Interessenausgleichsverhandlungen mit dem Betriebsrat durchzuführen.

Nach zwei ergebnislosen Verhandlungsterminen der Betriebsparteien über einen Interessenausgleich suchte der Betriebsrat mit Schreiben vom 6. Oktober 2014 bei der Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung im Sinne des § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nach. Die Beklagte beantragte beim Arbeitsgericht Berlin die Einsetzung einer Einigungsstelle betreffend die beabsichtigte Betriebsstilllegung. Im gerichtlichen Einsetzungsverfahren schlossen die Betriebsparteien einen Vergleich vom 28. Oktober 2014 über die Bildung einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand “geplante Betriebsschließung sowie dazugehöriger Interessenausgleich und Sozialplan”. Sie vereinbarten weiter, zu einer der beiden ersten Sitzungen der Einigungsstelle die Bundesagentur für Arbeit zur Teilnahme einzuladen und keine Anhörungsverfahren beim Betriebsrat zu ggf. beabsichtigten Kündigungen vor Januar 2015 einzuleiten.

Die Einigungsstelle tagte im November und Dezember 2014 vier Mal (28.11., 02.12., 04.12. und 18.12.2014). Die Teilnahme eines Vertreters der Bundesagentur für A. wurde für eine Einigungsstellensitzung im Januar 2015 angekündigt. Der Betriebsrat beanstandete mit Rechtsanwaltsschreiben vom 15. Dezember 2014 an den Vorsitzenden der Einigungsstelle, auf dessen weiteren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 263 ff. d. A.), das Fehlen von Informationen zu den wirtschaftlichen und sozialen Gründen, die nach Auffassung der Beklagten für eine Betriebsänderung sprächen. Ohne detaillierte Informationen über diese Gründe, die über allgemeine Angaben zu hohen Personalkosten und Problemen der Konkurrenzfähigkeit hinausgingen, könne der Betriebsrat keine Alternativen oder Modifikationen vorschlagen. Da Entscheidungen allein vom Inhaber des W.-Konzerns getroffen würden, müsse dieser die Kalkulationsgrundlagen für die Aufträge der Fluggesellschaften gegenüber der Einigungsstelle offenlegen. Die Beklagte erklärte am Ende der vierten Einigungsstellensitzung am 18. Dezember 2014 das Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen.

Die Beklagte teilte dem Betriebsrat mit Schreiben vom 2. Januar 2015 unter dem Betreff “Information gem. § 17 Abs. 2 KSchG” mit, sie wolle den Betriebsrat “noch einmal formal” gem. § 17 Abs. 2 KSchG unterrichten. Das Schreiben, auf dessen weiteren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 114 ff d.A.) enthält und nimmt Bezug auf dem Betriebsrat bekannte Informationen über die beabsichtigte Betriebsstilllegung, über Anzahl und Berufsgruppen der zu entlassenen Arbeitnehmer, den Zeitraum der Entlassungen, die nicht beabsichtigte Durchführung einer Sozialauswahl sowie über die Kriterien für die Zahlung von Abfindungen und endet im letzten Absatz wie folgt:

“Im Rahmen der Verhandlungen und insbesondere im Rahmen der Einigungsstelle haben wir ja bereits über die Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen mit Ihnen beraten, insbesondere die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft. An dieser Stelle noch einmal vielen Dank, dass der Betriebsrat eine Information durch die Transfergesellschaft für die nächste Einigungsstellensitzung am 13.01.2015 möglich gemacht hat. Wir freuen uns, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können. Gerne stehe ich natürlich auch für Beratungen außerhalb der Einigungsstelle zur Verfügung.”

Der Betriebsrat teilte der Beklagten mit Schreiben vom 14. Januar 2015 unter dem Betreff “Ihre Massenentlassungsanzeige vom 02.01.2015” das Folgende mit:

“Die Folgen für die Belegschaft werden noch in der Einigungsstelle beraten, sodass wir Sie bitten von der Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen. Außerdem verweisen wir auf die Stellungnahme von Rechtsanwalt Kuster vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, die wir vorsorglich nochmals beifügen. Sollten Sie gleichwohl Ihre Anzeige an die Arbeitsagentur absenden, senden Sie uns bitte eine Abschrift derselben nebst Ihrer Anlagen zu.”

In den Einigungsstellenverhandlungen am 13. Januar, 16. Januar und 21. Januar 2015, auf deren Protokolle Bezug genommen wird (Bl. 448 ff., 453 ff. und 124 ff. d. A.), fanden Beratungen über mögliche Modelle von Transfergesellschaften und über den Abschluss eines Sozialplanes statt. Die vom Betriebsrat gestellten Fragen zur Kalkulation der Aufträge und zur Finanzlage der GGB blieben unbeantwortet. In der Einigungsstellensitzung vom 21. Januar 2015 wurden durch Spruch der Einigungsstelle gegen die Stimmen des Betriebsrates ein Sozialplan und die Errichtung einer Transfergesellschaft beschlossen. Der Betriebsrat leitete ein Anfechtungsverfahren gegen diesen Spruch der Einigungsstelle ein, über das nach für den Betriebsrat erfolgreicher erster Instanz vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg noch nicht entschieden worden ist (Anhörungstermin ist im Februar 2016 anberaumt).

Die Beklagte beschloss mit Gesellschafterbeschluss vom 20. Januar 2015 die Betriebsstilllegung zum 31. März 2015 und wies den Geschäftsführer der Komplementärin zur Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse unter Wahrung der Rechte des Betriebsrates an. Sie hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 20. Januar 2015 zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung aller noch beschäftigter Arbeitnehmer an. Der Betriebsrat widersprach sämtlichen Kündigungen mit Schreiben vom 27. Januar 2015 unter Hinweis darauf, dass finanzielle Gründe für die Betriebsstilllegung nur vorgeschoben seien und das Verfahren insgesamt innerhalb der W.-Gruppe gesteuert werde.

Die Beklagte erstattete per Fax Massenentlassungsanzeigen vom 28. Januar 2015 an die Agentur für A. in C. und an die Agentur für A. in Berlin-R., die jeweils am 28. Januar 2015 bei den Agenturen eingingen. Zur Beteiligung des Betriebsrates teilte die Beklagte in der Massenentlassungsanzeige das Folgende mit:

“Mit dem bei der APSB gebildeten Betriebsrat wurden Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen geführt. Weiterhin wurde der Betriebsrat noch einmal gesondert mit dem beigefügten Schreiben vom 02. Januar 2015 gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet. Ich – B. A. … – versichere hiermit an Eides statt, dass ich das beigefügte Unterrichtungsschreiben dem Betriebsrat am 02. Januar 2015 per Fax und E-Mail gegen 13:40 Uhr übersandt habe. Das Faxprotokoll ist ebenfalls als Anlage beigefügt. Eine gesonderte Stellungnahme hat der Betriebsrat nicht abgegeben. Im Rahmen der Sozialplanverhandlungen wurden jedoch mit dem Betriebsrat am 13., 16. und 21. Januar 2015 über die Einrichtung einer Transfergesellschaft iSd. § 111 SGB III verhandelt. Das Einigungsstellenverfahren wurde am 21. Januar 2015 beendet (s. Protokoll). Weitere, gesonderte Beratungen hat der Betriebsrat nicht verlangt.”

Auf den weiteren Inhalt der Massenentlassungsanzeigen wird Bezug genommen (Bl. 125 ff. [Cottbus] und Bl. 494 ff. [Berlin] d. A.). Die Beklagte fügte das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 nebst Anlage ihrer Massenentlassungsanzeige nicht bei. Die Agentur für A. Berlin N. gab die bei ihr eingegangene Massenentlassungsanzeige an die Agentur für A. in C. ab. Die Agentur für A. in C. verhängte mit Bescheid vom 10. Februar 2015 eine einmonatige Sperrfrist für die Entlassungen.

Hinsichtlich der Anerkennung des Klägers als einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellter behinderter Mensch beantragte die Beklagte mit Schreiben vom 06.01.2015, am 07.01.2015 eingegangen, die Zustimmung des Landesamtes für G. und S. zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers, die das Landesamt mit Bescheid vom 04.02.2015 (Bl. 142 ff. d.A.) erteilte.

Die Beklagte kündigte allen Arbeitnehmern, für deren Kündigung keine behördliche Zustimmung erforderlich war, mit Schreiben vom 29. Januar 2015. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 13.02.2015, dem Kläger am selben Tag zugegangen, zum 30. September 2015. Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit Kündigungsschutzklage vom 25. Februar 2015 gewandt, die am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 04. März 2015 zugestellt worden ist, und verlangt hilfsweise die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Der Kläger hat die soziale Rechtfertigung der Kündigung und die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates gerügt, weiter das aus seiner Sicht unzureichende bzw. fehlende Konsultationsverfahren der Beklagten mit dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG und die Fehlerhaftigkeit der Massenentlassungsanzeige gem. § 17 Abs. 3 Sätze 2 und 3 KSchG. Er ist davon ausgegangen, dass die gewählte Konstruktion mit der Abspaltung des Passage-Betriebs von der GGB auf die Beklagte, der Aufspaltung des Betriebs der Beklagten in die Betriebsteile T. und Sch. und der Fremdvergabe der T. Aufträge an verschiedene neue Auftragnehmer als rechtsmissbräuchliche Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes und der Regelungen zur Sozialauswahl zu beurteilen seien. Hilfsweise hat der Kläger einen Anspruch auf Nachteilsausgleich geltend gemacht mit der Begründung, mangels ausreichender Information des Betriebsrates seien tatsächlich keine Interessenausgleichsverhandlungen geführt worden und sei kein Versuch zur Erzielung eines Interessenausgleichs ernsthaft unternommen worden. Auch das von der Beklagten erklärte Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen vor Einbeziehung eines Mitarbeiters der Bundesagentur für Arbeit als Vermittler konterkariere einen ernsthaften Versuch der Erzielung eines Interessenausgleichs.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 13.Februar 2015 nicht aufgelöst werden wird;

2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger als Schadensersatz nach den §§ 113 Abs. 3 BetrVG, 9, 10 KSchG einen Betrag zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Die Beklagte hat zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen;

Die Beklagte hat ausgeführt, sie habe eine rechtlich zulässige Konstruktion im Rahmen der geltenden Gesetze vorgenommen, die unter keinem Aspekt als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden könne. Sämtliche Voraussetzungen der Konsultation mit dem Betriebsrat und der Massenentlassungsanzeige gem. § 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG seien ordnungsgemäß erfüllt worden.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben und daher nicht über den Nachteilsausgleich entschieden. Es hat die Kündigung für unwirksam erachtet, weil die Beklagte die Anforderungen an die Massenentlassungsanzeige gem. § 17 Abs. 3 KSchG nicht erfüllt habe. Das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 nebst Anlage stelle eine zwar wohl unzureichende, aber abschließende Stellungnahme dar. Diese Stellungnahme vom 14. Januar 2015 nebst Anlage hätte die Beklagte der Agentur für Arbeit gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG vorlegen müssen. Der Mangel einer solchen Vorlage führe zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit der Kündigung. Für den Fall, dass das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 nebst Anlage nicht als ausreichende Stellungnahme zu beurteilen sei, hätte die Beklagte es dennoch zur Darlegung des Stands der Beratungen ihrer Massenentlassungsanzeige beifügen und zusätzlich nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG vorgehen müssen. Ohne Vorlage dieses Schreibens nebst Anlage und mit der unzutreffenden Angabe, der Betriebsrat habe gar keine Stellungnahme abgegeben, sei die Massenentlassungsanzeige jedenfalls unwirksam und ziehe die Unwirksamkeit der Kündigung nach sich.

Gegen dieses ihr am 7. August 2015 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 4. September 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungsschrift und der am 2. Oktober 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungsbegründungsschrift.

Die Beklagte führt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags insbesondere zu § 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG aus, bei dem Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 nebst Anlage handele es sich weder um eine abschließende Stellungnahme, noch überhaupt um eine Stellungnahme, sondern lediglich um eine sonstige Korrespondenz der Betriebsparteien mit der Bitte an die Beklagte um Verzögerung der Massenentlassungsanzeige. Dieser Bitte sei die Beklagte nachgekommen, indem sie erst am 28. Januar 2015 die Massenentlassungsanzeige erstattet habe. Das dem Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 beigefügte Schreiben des Anwalts des Betriebsrates vom 15. Dezember 2014 an den Vorsitzenden der Einigungsstelle sei ebenfalls nicht als Stellungnahme zu beurteilen, jedenfalls nicht als Stellungnahme zur beabsichtigten Massenentlassungsanzeige. Die Beklagte sei nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG vorgegangen und habe den Stand der Verhandlungen durch die Mitteilung an die Bundesagentur für A. zutreffend dargestellt, dass die Einigungsstelle über einen Sozialplan und die Errichtung einer Transfergesellschaft verhandele. Zutreffend habe die Beklagte weiter mitgeteilt, dass der Betriebsrat keine gesonderten Beratungen im Rahmen des Konsultationsverfahrens verlangt habe. Die Massenentlassungsanzeige habe örtlich bei der Agentur für A. in C. erstattet werden müssen, da maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit der Sitz der Gesellschaft und nicht die Lage des Betriebs sei. Ein etwaiger Fehler bei der Zuordnung sei dadurch behoben, dass die Beklagte zugleich bei der Agentur für A. in Berlin-N. eine gleichlautende Massenentlassungsanzeige erstattet habe. Das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat gem.§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG habe zutreffend und ausreichend im Rahmen der Einigungsstellenverhandlungen auch nach erklärtem Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen durchgeführt werden können. Der Betriebsrat habe das Angebot auf weitere Verhandlungen im Schreiben der Beklagten vom 2. Januar 2015 nicht angenommen.

Die Beklagte beantragt, auf ihre Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Juli 2015, Az. 39 Ca 2895/15, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er führt unter Vertiefung und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags aus, der Zweck des § 17 Abs. 2 und 3 KSchG sei von der Beklagten durch ihre unzutreffenden Angaben gegenüber der Agentur für A. vereitelt worden. Die Angabe des Betriebsrates in seinem Schreiben vom 14. Januar 2015, er sehe sich mangels maßgeblicher Informationen durch die Beklagte nicht in der Lage, über die Vermeidung von Entlassungen zu beraten, sei eine für die Bundesagentur für A. maßgebliche Stellungnahme des Betriebsrates im Rahmen des Konsultationsverfahrens und hätte ihr zwingend mitgeteilt werden müssen. Auch die in dem Schreiben geäußerte Bitte des Betriebsrats, mit der Massenentlassungsanzeige noch abzuwarten, sei inhaltlich eine Stellungnahme. Auch wenn die Stellungnahme des Betriebsrates nicht ausreichend sein sollte, sei die Beklagte nicht berechtigt, zwischen beachtlichen und unbeachtlichen Stellungnahmen des Betriebsrates zu unterscheiden, sondern habe der Bundesagentur für A. diese Entscheidung zu überlassen. Inhaltlich enthalte das Schreiben des Betriebsrates nebst Anlage die für die Bundesagentur für A. wichtige Information, dass die Beklagte durch die Vorenthaltung der maßgeblichen Informationen gegenüber dem Betriebsrat eine inhaltlich weiterführende Diskussion über mögliche Lösungen hintertreibe. Ein Konsultationsverfahren im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG habe die Beklagte weder durchgeführt noch auch nur angeboten. Eine Bereitschaft der Beklagten zu einer ergebnisoffenen Beratung über die Vermeidung von Entlassungen habe gefehlt. Die Beklagte habe darüber hinaus unzutreffend erklärt und eidesstattlich versichert, der Betriebsrat habe gar keine Stellungnahme abgegeben. Ein Konsultationsverfahren nach den Vorgaben des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG unter Berücksichtigung der Maßgaben der Massenentlassungsrichtlinie habe gar nicht stattgefunden und sei mit dem Schreiben der Beklagten vom 2. Januar 2015 auch nicht eingeleitet worden. Das Konsultationsverfahren scheitere auch an den Vorgaben des § 17 Abs. 3a KSchG. Schließlich sei das Massenentlassungsanzeigeverfahren bei der unzuständigen Arbeitsagentur C. durchgeführt worden. Die Entscheidung zur Betriebsstilllegung sei rechtsmissbräuchlich.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 2. Oktober 2015 und 23. November 2015 (Bl. 377 ff. und Bl. 476 ff. d. A.) sowie auf den Schriftsatz des Klägers vom 13. Oktober 2015 (Bl. 423 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist von ihr form- und fristgerecht gemäß §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG eingelegt und begründet worden und ist daher zulässig.

II.

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet und hat in der Sache Erfolg. Die Kündigung der Beklagten vom 13.02.2015 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.09.2015 beendet. Die Kündigung erweist sich als sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG, da die Beklagte in gesetzlich zulässiger Weise eine betriebsbedingte Kündigung wegen einer beschlossenen und umgesetzten Betriebsstilllegung erklärt hat, ohne sich rechtsmissbräuchlich zu verhalten. Die Beklagte hat die Kündigung mit vorheriger Zustimmung des Integrationsamtes (§ 85 SGB IX) erklärt und hat den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung ordnungsgemäß gemäß § 102 BetrVG angehört sowie das Massenentlassungsverfahren gemäß § 17 KSchG ordnungsgemäß und unter ausreichender Beteiligung des Betriebsrats durchgeführt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG, da die Beklagte vor der Entlassung des Klägers den Versuch eines Interessenausgleichs unternommen hat.

A.

Die Kündigung der Beklagten vom 29.01.2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam zum 30.09.2015 aufgelöst.

1.

Die Kündigung der Beklagten ist nicht gemäß § 7 KSchG fiktiv wirksam, denn der Kläger hat sie rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klageerhebungsfrist gemäß § 4 Satz 1 KSchG mit der der Beklagten am 04.03.2015 zugestellten Kündigungsschutzklage angegriffen.

2.

Die betriebsbedingt erklärte Kündigung ist sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 KSchG. Eine Kündigung ist iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber aufgrund seiner unternehmerischen Entscheidung gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, die eine Kündigung rechtfertigen können (vgl. BAG 14.03.2013 – 8 AZR 153/12 – Juris Rn. 25; BAG 16.02.2012, 8 AZR 693/10, Juris Rn. 37; BAG 26.05.2011 – 8 AZR 37/10 – Juris Rn. 25).

Vorliegend hat die Beklagte nach Kündigung sämtlicher Aufträge durch die GGB im September 2014 zunächst die Vorbereitung einer Betriebsstilllegung und die Durchführung von Interessenausgleichsverhandlungen mit dem Betriebsrat beschlossen. Nach dem von der Beklagten am 18.12.2014 erklärten Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen und nach weiteren zwei Sitzungen der Einigungsstelle im Januar 2015, in denen Verhandlungen über die Milderung der Folgen der beabsichtigten Stilllegung geführt wurden, hat die Beklagte am 20.01.2015 die Betriebsstilllegung zum 31.03.2015 beschlossen. Nachfolgend hat sie den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse angehört und am 28.01.2015 gegenüber der Bundesagentur für A. die Massenentlassung angezeigt. Im Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung am 13.02.2015 hatte die Beklagte damit erkennbar den ernstlichen und endgültigen Entschluss gefasst, ihren Betrieb zum 31.03.2015 auf Dauer oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne stillzulegen (vgl. BAG vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 – Juris Rn 40 ff.). Die Entscheidung hatte zum Zeitpunkt der Kündigung greifbare Formen angenommen und ist vor Ablauf der Kündigungsfrist durch die Betriebsstilllegung umgesetzt worden. Seit dem 01.04.2015 übt die Beklagte keine Geschäftstätigkeit mehr aus.

3.

Die Kündigung ist auch nicht nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte keine Sozialauswahl vorgenommen hat. Eine Sozialauswahl war entbehrlich, da die Beklagte allen bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern mit den jeweils maßgeblichen Kündigungsfristen gekündigt hat und sozial stärkere Arbeitnehmer als der Kläger, mit denen ein Vergleich durchgeführt werden könnten, nicht im Betrieb verblieben sind.

4.

Die zur Kündigung des Klägers führende unternehmerische Entscheidung erweist sich nicht als rechtsmissbräuchlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z.B. BAG v. 20.06.2013 – 2 AZR 379/12 – Juris Rn. 19 f.) ist eine unternehmerische Entscheidung gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und ihre wirtschaftliche Sinnhaftigkeit oder Zweckmäßigkeit, sondern nur darauf zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen – nicht zuletzt wirtschaftlichen – Gründen getroffen wurde, Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist (BAG 18.6.2015 – 2 AZR 480/14 – Juris Rn. 35; BAG 1.7.2014 – 2 AZR 422/13 – Juris Rn. 31; BAG 20. 6.2013 – 2 AZR 379/12- a.a.O.). Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene Organisationsmaßnahme offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 18.6.2015 – 2 AZR 480/14 – Juris Rn. 36 mwN).

Im vorliegenden Fall wird die Vermutung einer aus sachlichen Gründen getroffenen Unternehmerentscheidung nicht widerlegt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Stilllegung wegen des vollständigen Auftragsverlusts beschließen musste oder ob sie andere Aufträge am Markt hätte akquirieren können. Unerheblich ist auch, ob bzw. aus welchen Gründen (möglicherweise) die GGB als alleinige Auftraggeberin die Aufträge innerhalb der Unternehmensgruppe zu günstigeren Bedingungen ausführen lassen kann. Es ist nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG dem Arbeitgeber überlassen, wie er sein Unternehmen führt, ob er es überhaupt weiterführt und ob er seine Betätigungsfelder einschränkt. Er kann grundsätzlich auch Umstrukturierungen allein zum Zwecke der Ertragssteigerung vornehmen (BAG vom 20. 06.2013 – 2 AZR 379/12-a.a.O.).

Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich auch nicht allein aus einer engen wirtschaftlichen Verflechtung der an der Auftrags(neu)vergabe beteiligten Unternehmen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 26. September 2002 – 2 AZR 636/01 – Juris Rn.22). Die vorliegende Gestaltung, dass die GGB als einzige Auftraggeberin und zugleich allein stimmberechtigte Gesellschafterin der Beklagten dieser als ihrer Subunternehmerin sämtliche Aufträge kündigt und dadurch die Betriebsschließung der Beklagten unumgänglich wird, ist nicht per se rechtsmissbräuchlich. Vorliegend beruht die unternehmerische Entscheidung der Beklagten auf dem erfolgten Auftragsentzug. Der Auftragsentzug ist als solcher auch dann nicht rechtsmissbräuchlich, weil ggf. ein anderes – schon bestehendes – Tochterunternehmen oder mehrere zur Unternehmensgruppe gehörende Unternehmen mit der Durchführung der Aufträge betraut werden, die für die Auftraggeber und die ihnen nachgeordneten Subunternehmen günstigere Vertragskonditionen bieten. Vorliegend wird, anders als bei dem im Verfahren 2 AZR 636/01 (BAG, Urteil vom 26. September 2002, a.a.O.) streitgegenständlichen Rechtsmissbrauch, weder die betriebliche Organisationsstruktur beibehalten noch dient die unternehmerische Entscheidung allein dazu, die gekündigten Arbeitnehmer durch andere Arbeitnehmer zu ersetzen. Die Aufträge werden vielmehr durch andere Unternehmen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern bearbeitet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte als juristische Person nicht aufgelöst wurde und ihr innerhalb der W.-Gruppe theoretisch jederzeit wieder Aufträge übertragen werden könnten. Für ein etwa beabsichtigtes “Wiederaufleben” der Beklagten durch eine Wiederaufnahme ihres Betriebs mit anderen Arbeitnehmern fehlt jeder Anhaltspunkt. Eine solche Wiederaufnahme wäre auch praktisch nicht ohne Weiteres möglich, da mit der Entlassung aller Arbeitnehmer im betriebsmittelarmen Betrieb die Aufträge nicht mehr bearbeitet werden könnten. In Anbetracht der auszuübenden Tätigkeiten könnten andere Arbeitnehmer auch nicht sofort und ohne Einarbeitung auf dem Arbeitsmarkt akquiriert werden.

Für die Frage des Rechtsmissbrauchs wie für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung kommt es entscheidungserheblich auf die bei der Beklagten als Vertragsarbeitgeberin des Klägers bestehenden Verhältnisse und Entscheidungen an. Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich nicht bereits daraus, dass innerhalb der W.-Gruppe aufgrund der rechtlichen Strukturen tatsächlich die GGB die Entscheidungen der Beklagten als allein stimmberechtigte Gesellschafterin vorgibt und ihrerseits durch die maßgeblich stimmberechtigten Gesellschafter bestimmt wird. Das Arbeitsverhältnis des Klägers bestand mit der Beklagten und ist von dieser auch tatsächlich in der Funktion der Arbeitgeberin gegenüber dem Kläger und den weiteren Arbeitnehmern sowie gegenüber dem Betriebsrat gestaltet worden. Auf der maßgeblichen Ebene der Beklagten ist die Entscheidung zur Betriebsstilllegung und Kündigung aller Arbeitsverhältnisse im Hinblick auf den vollständigen Auftragsverlust erfolgt, ohne dass für die Beklagte eine Alternative etwa im Hinblick auf die Reduzierung des Auftragsvolumens oder der Auftragsvergütung bestanden hätte. Deshalb kam auch eine Änderungskündigung nicht vorrangig gegenüber der Beendigungskündigung in Betracht und kann ihr Fehlen nicht zur Annahme fehlender sozialer Rechtfertigung oder des Rechtsmissbrauchs führen.

5.

Der Kündigung steht nicht ein Betriebs(teil-)übergang nach § 613 a BGB entgegen. Aufgrund der Neuvergabe der zuvor von der Beklagten bearbeiteten Aufträge auf mehrere neue Auftragnehmer kommt ein Übergang des gesamten Betriebes nicht in Betracht. Anhaltspunkte für den Übergang eines abgrenzbaren Teilbetriebs, dem das Arbeitsverhältnis des Klägers zuzuordnen wäre, auf einen neuen Auftraggeber sind weder ersichtlich noch von dem Kläger dargelegt worden.

6.

Die Kündigung erweist sich auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung als unwirksam gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG.

Gemäß § 102 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung unter Mitteilung der Gründe für die Kündigung zu hören. Vorliegend hat die Beklagte den Betriebsrat umfassend mit Schreiben vom 20.01.2015 (Bl. 98 ff. d. A.) über die beabsichtigte Kündigung des unter Nr. 155 im Anhörungsschreiben genannten Klägers informiert und ihm die wesentlichen Kündigungsgründe und die aus Sicht der Beklagten geltende Kündigungsfrist von sieben Monaten mitgeteilt. Dabei wurde der Betriebsrat über den maßgeblichen Kündigungssachverhalt, nämlich die Betriebsstilllegung zum 31.03.2015 wegen der vollständigen Auftragskündigung durch die GGB, unter Bezugnahme auf die dem Betriebsrat bereits bekannten Informationen unterrichtet. Weiter führte die Beklagte aus, sie habe keine konkrete Kenntnis von den Gründen der Auftragskündigung seitens der GGB, gehe aber davon aus, dass maßgeblich eine beschränkte Flexibilität bei der Dienstplanung und vor allem die Verluste der Beklagten aufgrund hoher Personalkosten seien. Da neben den allgemeinverbindlichen Tarifverträgen für die Bodendienstleistungen bei der Beklagten durch den Überleitungstarifvertrag im Wege der Besitzstandszulagen höhere Vergütungen als marktüblich gezahlt würden und Verhandlungen mit der Gewerkschaft über eine Reduzierung dieser Zulagen gescheitert seien, seien weitere Verluste ohne Ausgleichsmöglichkeit zu erwarten. Aus der ausdrücklichen Formulierung des Anhörungsschreibens unter Nr. 2 (Seite 14 des Anhörungsschreibens, Bl. 104 RS d.A.) ergibt sich, für den Betriebsrat ohne Weiteres verständlich, dass die Beklagte die Kündigung zum nächst möglichen Zeitpunkt erklären wollte, d.h. unter Einhaltung der Kündigungsfrist ab Erhalt der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. nach Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG.

Die Betriebsratsanhörung ist nicht wegen einer nicht ausreichenden Unterrichtung des Betriebsrats über die Kündigungsgründe mangelbehaftet. Im Hinblick auf die Kenntnis der Beklagten vom Umfang ihrer Verluste und im Hinblick auf die Position der GGB als allein stimmberechtigter Gesellschafterin, die ihre unternehmerischen Entscheidungen in Gesellschafterbeschlüssen gemeinsam mit dem Geschäftsführer der Komplementärin getroffen hat, geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte hinsichtlich der Beweggründe der Auftragskündigung nicht nur vage Vermutungen geäußert hat, sondern ihr diese Gründe von der GGB mitgeteilt worden sind. Ob der Beklagten auch die der Auftragskalkulation zugrunde liegenden Zahlen auf der Ebene der Unternehmensführung des eigentlichen Auftragnehmers innerhalb der W.-Gruppe bekannt waren, kann dagegen nur gemutmaßt werden. Darauf kommt es jedoch für die Frage der ausreichenden Information des Betriebsrats bei der Betriebsratsanhörung nicht entscheidungserheblich an. Dem Betriebsrat sind die zur Kündigung führenden Gründe im Arbeitsverhältnis der Parteien mitzuteilen. Diese Gründe, nämlich die unternehmerische Entscheidung der Betriebsstilllegung wegen der Auftragskündigung, hat die Beklagte mitgeteilt.

7.

Die Beklagte hat die gemäß § 85 SGB IX für die Wirksamkeit der Kündigung erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes zur beabsichtigten Kündigung des einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Klägers beantragt und durch Bescheid vom 04.02.2015 erhalten.

8.

Die streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht wegen unzureichender Massenentlassungsanzeige und/oder fehlerhafter Durchführung des Verfahrens bei der Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1, 2, 3 und 3 a KSchG iVm. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Beklagte hat der Agentur für A. vor der Entlassung des Klägers eine Massenentlassung angezeigt, hat dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG rechtzeitig und ausreichend Auskünfte erteilt sowie das erforderliche Konsultationsverfahren durchgeführt und gem. § 17 Abs. 3 KSchG eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Aus der Regelung des § 17 Abs. 3 a KSchG und aus Art. 1 bis 3 der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen (nachfolgend: MERL) ergibt sich nichts anderes.

8.1.

Die Beklagte hat ihrer Verpflichtung zur Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für A. gemäß § 17 Abs. 1 KSchG genügt.

Dass es sich bei den von der Beklagten beabsichtigten Entlassungen um anzeigepflichtige Entlassungen nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG handelt (Entlassung von mehr als 10 % der Arbeitnehmer in Betrieben mit mehr als 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern), ist zwischen den Parteien unstreitig. Es sollte allen zum damaligen Zeitpunkt noch ca. 190 beschäftigten Arbeitnehmern gekündigt werden. Unter “Entlassung” i.S.v. § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG ist der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen (vgl. BAG vom 21.03.2013 – 2 AZR 60/12 – Juris Rn. 13 mwN.). Die Beklagte hat mit ihren am selben Tag eingegangenen Fax-Schreiben vom 28.01.2015 an die Arbeitsagenturen C. und Berlin-N. vor dem Ausspruch der Kündigung des Klägers die Massenentlassung angezeigt.

8.2.

Die Beklagte hat dem Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG rechtzeitig die zweckdienlichen Informationen erteilt und ihn schriftlich über die maßgeblichen in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 – 6 KSchG genannten Punkte unterrichtet. Sie hat weiter ihrer Pflicht zur Konsultation mit dem Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG genügt.

Beabsichtigt der Arbeitgeber nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich über die im Gesetz näher bestimmten Umstände zu unterrichten. Nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeit zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern. Die Pflicht zur Beratung i.S.v. § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus. Der Arbeitgeber hat mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung ernstlich zu verhandeln und muss ihm solche Verhandlungen zumindest anbieten (vgl. BAG vom 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – Juris Rn15; BAG vom 21.03.2013 – 2 AZR 60/12 – Juris Rn. 15 mwN). Die Durchführung des Konsultationsverfahrens stellt neben dem Anzeigeerfordernis nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG eine eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung dar (BAG vom 21.03.2013 – 2 AZR 60/12 – aaO.).

8.2.1.

Die Beklagte hat den Betriebsrat mit ihrem Schreiben vom 02.01.2015 ordnungsgemäß unterrichtet und dem Betriebsrat die zweckdienlichen Informationen erteilt.

Als Grund für die geplanten Entlassungen (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 KSchG) hat sie in diesem Schreiben die beabsichtigte Betriebsstilllegung zum 31.03.2015 benannt und diese Entscheidung mit den im September 2014 erfolgten Auftragskündigungen der Kommanditistin und der aus ihrer Sicht fehlenden Möglichkeit, am Markt ausreichend neue Aufträge zur Fortführung der Gesellschaft zu gewinnen, begründet. Die Auftragskündigungen waren dem Betriebsrat bereits bekannt, weil die Beklagte ihn darüber bereits im September 2014 informiert hatte. Darauf hat die Beklagte unter Bezugnahme auf ihre im September 2014 an den Betriebsrat gerichteten Schreiben, die dem Schreiben vom 02.01.2015 erneut in Kopie beigefügt waren, hingewiesen. Die Beklagte hat weiter die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden sowie die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer aufgeführt (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 und 3 KSchG) und dies durch Bezugnahme auf die dem Betriebsrat bereits überlassene Personallisten ergänzt. Den Zeitraum der Entlassungen (§ 17 Abs. 2 Nr. 4 KSchG) hat sie mit dem Verweis auf den vorgesehen Zeitpunkt für den Ausspruch der Kündigungen, nämlich “noch im Januar 2015” und dem Hinweis auf die einzuhaltenden maßgeblichen Kündigungsfristen ausreichend umschrieben. Kriterien für eine Sozialauswahl (§ 17 Abs. 2 Nr. 5 KSchG) musste sie nicht benennen, da eine solche wegen der beabsichtigten Entlassung aller Mitarbeiter entfiel. Darauf hat die Beklagte unter Punkt 4 ihres Schreibens hingewiesen. Für die Berechnung etwaiger Abfindungen (§ 17 Abs. 2 Nr. 6 KSchG) hat sie zutreffend und zulässigerweise auf den in der Einigungsstelle noch zu verhandelnden Sozialplan verwiesen (vgl. BAG v. 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 – Juris Rn. 45).

Weitere Informationen und Auskünfte musste die Beklagte dem Betriebsrat im Rahmen der Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht erteilen. Insbesondere war die Beklagte nicht verpflichtet, dem Betriebsrat die übergeordneten Hintergründe der Auftragskündigungen bei deren Entscheidungsträgern darzulegen oder die Kalkulationsgrundlage ihrer Kommanditistin oder von deren Auftraggebern offen zu legen. Die Kalkulationsgrundlage der GGB oder eines anderen Unternehmens der W.-Gruppe, die zur Auftragskündigung geführt haben kann, stellt allenfalls die Motivation der GGB als Auftraggeberin für die Kündigung der Aufträge dar. Grund für die geplanten Entlassungen der Beklagten bleibt jedoch die daraus folgende unternehmerische Entscheidung der Beklagten, ihren Betrieb wegen des Wegfalls sämtlicher Aufträge und des Fehlens einer Perspektive für Neuakquisitionen aus ihrer Sicht insgesamt stillzulegen. Darüber hat sie den Betriebsrat auch im Rahmen des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG informiert.

Im Übrigen hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 02.01.2015 die wirtschaftlichen Hintergründe für die Auftragskündigungen genannt, nämlich die eigenen Verluste, die sich aus ihrer Sicht aus zu hohen Personalkosten und den Restriktionen des Einsatzes der Mitarbeiter wegen der Betriebsvereinbarung “Dienstplanung” ergeben, sowie die gescheiterten Versuche, diese Verluste dauerhaft zu reduzieren. Auch wenn der Betriebsrat die Notwendigkeit der Auftragskündigungen und der Betriebsschließung vor diesem Hintergrund bestreitet, steht dies seiner ordnungsgemäßen Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht entgegen. Auf eine Kalkulation der Beklagten selbst kam es bei dieser Sachlage nicht an, nachdem die Beklagte die Aufträge bereits verloren hatte und entsprechend dem von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag des Klägers im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Regelungen nicht berechtigt war, auf dem freien Markt anderweitig Aufträge zu akquirieren.

8.2.2.

Die Beklagte hat das Auskunfts-, Unterrichtungs- und Konsultationsverfahren mit dem Schreiben vom 02.01.2015 rechtzeitig i.S.d. § 17 Abs. 2 KSchG eingeleitet.

Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat “rechtzeitig” die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich zu unterrichten. Die Unterrichtungs- und Konsultationspflicht beginnt, wenn der Arbeitgeber oder ein ihn beherrschendes Unternehmen eine strategische und betriebswirtschaftliche Entscheidung getroffen hat, die ihn zwingt Massenentlassungen ins Auge zu fassen (EuGH v. 10.09.2009 – C-44/08 – [Akavan Erityosalojen Keskusliitto] – Juris Rn 42 f.; ErfK/Kiel § 17 KSchG Rn 20). Dabei muss die Absicht, Arbeitsverhältnisse in einem anzeigepflichtigen Umfang zu beenden, so konkret sein, dass ein Konsultationsverfahren erfolgreich durchgeführt werden kann (BAG v. 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – Juris Rz. 18). Bisher nicht höchstgerichtlich geklärt ist, ob eine etwa verspätete Einleitung des Konsultationsverfahrens dazu führt, dass es schon insgesamt als nicht ordnungsgemäß anzusehen ist (ablehnend Salamon NZA 2015, 789-791).

Vorliegend ist diese Frage nicht entscheidungserheblich, denn der Betriebsrat ist entsprechend den Anforderungen des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG bereits im September 2014 unterrichtet worden. Die Beklagte hat mit dem Betriebsrat nach Kenntniserlangung von den Auftragskündigungen im September 2014 Interessenausgleichsverhandlungen geführt, ohne diese ausdrücklich mit dem Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG zu verbinden. Schließen die Betriebsparteien, wie hier, das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG an Interessenausgleichsverhandlungen an, ist der Betriebsrat “rechtzeitig” informiert worden, wenn er die für das Konsultationsverfahren erforderlichen Informationen bereits im Rahmen des Interessenausgleichsverfahrens erhalten hat. Dies ergibt sich aus dem identischen Sinn und Zweck beider Verfahren. Nach § 111 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Die in § 111 BetrVG geregelten Pflichten entsprechen den in § 17 Abs. 2 KSchG geregelten Unterrichtungs- und Beratungspflichten (std. Rspr. vgl z.B. BAG v. 14.04.2015 – 1 AZR 794/13 – Juris Rn. 19). Insofern ist anerkannt, dass der Arbeitgeber wegen der Übereinstimmung der Pflichten die Verfahren nach den §§ 111 ff. BetrVG, § 102 BetrVG und § 17 Abs. 2 KSchG grundsätzlich miteinander verbinden kann, soweit dieselbe Arbeitnehmervertretung zu beteiligen ist und die gegenüber dieser nach den verschiedenen Vorschriften bestehenden Verpflichtungen übereinstimmen. Bei einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nach §§ 111 ff. BetrVG wird im Regelfall auch den Anforderungen des § 17 Abs. 2 KSchG genügt. Die Verfahrensregelungen der §§ 111 ff. BetrVG gewährleisten eine umfangreiche Information des Betriebsrats und ernsthafte Beratungen über Alternativlösungen i.S.d. MERL (BAG 13.12.2012 – 6 AZR 752/11 – Juris Rn 46).

Voraussetzung für eine Verbindung der Interessenausgleichsverhandlungen und des Konsultationsverfahrens ist, dass diese Verbindung ausdrücklich erfolgt oder zumindest für den Betriebsrat klar erkennbar ist, dass die stattfindenden Beratungen auch der Erfüllung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 2 KSchG dienen sollen (BAG vom 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – Juris Rn.17). Vorliegend hat eine solche Verbindung nicht ausdrücklich stattgefunden, sondern es ist zunächst zwischen den Betriebsparteien direkt und nachfolgend im Rahmen der Einigungsstelle ausschließlich über den Interessenausgleich verhandelt worden. Das Konsultationsverfahren ist durch die Beklagte erstmalig mit dem Schreiben vom 02.01.2015 an den Betriebsrat “formal” eingeleitet worden. Soweit die Beklagte zu Anfang dieses Schreibens formuliert hat, sie wolle den Betriebsrat “noch einmal” formal gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichten, hat die Beklagte selbst nicht behauptet, dass durch die bereits im September 2014 erfolgte Unterrichtung zugleich ausdrücklich oder konkludent das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG eröffnet worden sei.

Trotz fehlender Verbindung der beiden Verfahren sind dennoch die am 02.01.2015 erteilten Informationen dem Betriebsrat nicht erstmalig, sondern erneut überlassen worden. Auch ohne Verbindung beider Verfahren ist der Betriebsrat “rechtzeitig” i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet worden, da er die maßgeblichen Informationen bereits zu Beginn der Interessenausgleichsverhandlungen erhalten hatte. Mit dem Vorschalten der Interessenausgleichsverhandlungen ist der Zweck der rechtzeitigen Unterrichtung auch nach § 17 Abs. 2 KSchG, nämlich die Möglichkeiten zur Vermeidung oder Beschränkung von Massenentlassungen zu beraten, auch ohne Verbindung beider Verfahren nicht beeinträchtigt worden. Die vorgeschalteten Interessenausgleichsverhandlungen führen dabei nicht zu einer Verkürzung des Konsultationsrechts, sondern erstrecken dieses auf einen längeren zeitlichen Rahmen.

8.2.3.

Die Unterrichtung des Betriebsrats ist schriftlich im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfolgt. Eines Zugangs des Schreibens beim Betriebsrat mit Originalunterschrift bedurfte es nicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. BAG vom 09.12.2008 – 1 ABR 79/07 – Juris Rn. 28) ist das in § 126 BGB vorgesehene Formerfordernis auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden. Dies folgt aus dem systematischen Zusammenhang von § 126 BGB mit der schon ihrem Wortlaut nach nur für Rechtsgeschäfte geltenden Vorschrift des § 125 BGB und der Stellung beider Bestimmungen im Gesetzesabschnitt über “Rechtsgeschäfte” und dort im Titel “Willenserklärung” (BAG vom 09.12.2008 – 1 ABR 79/07- a.a.O.).

Die Unterrichtung des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist keine Willenserklärung, für die das Schriftformerfordernis des § 126 BGB anzuwenden wäre. Mit ihr soll keine gerade und ausschließlich durch den Willen des Erklärenden hervorgerufene Rechtswirkung erzeugt werden, sondern sie ist allenfalls auf einen tatsächlichen Erfolg, nämlich die ordnungsgemäße Einleitung des Konsultationsverfahrens gerichtet. Eine analoge Anwendung von § 126 Abs. 1 BGB ist auf die Unterrichtung des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht geboten. Normzweck und Interessenlage verlangen nicht den Zugang eines vom Arbeitgeber eigenhändig unterzeichneten Schriftstücks beim Betriebsrat. Ausreichend ist es, wenn durch ein der Textform des § 126 b BGB entsprechendes Schreiben die Unterrichtung des Betriebsrats über die in § 17 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 KSchG genannten Punkte dokumentiert wird und dies als Grundlage für die Konsultationen zwischen den Betriebsparteien dient. Vollständigkeit, inhaltlicher Abschluss der Erklärung sowie Identität des Ausstellers lassen sich hier auch ohne Zugang einer Information mit Originalunterschrift unmissverständlich kenntlich machen (Schaub/Linck 15. Aufl. § 142 Rz. 15).

8.2.4.

Die Beklagte hat dem Betriebsrat Beratungen gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung und über die Abmilderung der Folgen angeboten.

Im letzten Absatz ihres Schreibens vom 02.01.2015 hat die Beklagte auf die Verhandlungen in der Einigungsstelle Bezug genommen und als Bestandteil dieser Beratungen die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft bezeichnet, über die sie in der Einigungsstelle weiter verhandeln wolle. Damit hat sie dem Betriebsrat Konsultationen für einen Teilbereich der Betriebsänderung nach § 17 Abs. 2 KSchG konkret angeboten. Die in § 17 Abs. 2 KSchG vorgesehenen Konsultationen müssen sich nicht nur auf die Vermeidung oder Beschränkung der Massenentlassungen beziehen, sondern können auch die Möglichkeit betreffen, die Folgen solcher Entlassungen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern, wozu auch die Zahlungen von Abfindungen oder die Einrichtung einer Transfergesellschaft zählen (vgl. BAG vom 13.12.2012 – 6 AZR 772/11 – Juris 40 f.). Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH (vgl. z. B. EuGH vom 03.03.2011 – C-235/10 u. a. – [Claes] Juris Rn. 56), wonach die in Art. 2 der MERL vorgesehenen Konsultationen nicht nur die Möglichkeit betreffen, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, sondern auch die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern, insbesondere durch Hilfen mit dem Ziel einer anderweitigen Verwendung oder Umschulung der entlassenen Arbeitnehmer.

Im letzten Absatz ihres Schreibens fordert die Beklagte den Betriebsrat konkret auf, im Rahmen des Konsultationsverfahrens in der Einigungsstelle über solche Milderungen zu verhandeln. Auch wenn die Beklagte im letzten Absatz ihres Schreibens vom 02.01.2015 deutlich gemacht hat, dass sie Verhandlungen “insbesondere” hinsichtlich der Errichtung einer Transfergesellschaft für sinnvoll und zielführend hält, hat sie sich nicht auf diese Form der Folgenmilderung beschränkt. Die Beklagte hat ihr Angebot zu Konsultationen auf die “Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen” erstreckt. Dazu zählt sie – im Hinblick auf die notwendige Beendigung der Arbeitsverhältnisse vor dem Eintritt in eine Transfergesellschaft unzutreffend – auch die Errichtung einer Transfergesellschaft, beschränkt sich aber nicht darauf, sondern hebt diese Variante lediglich als gewünschtes Ergebnis hervor. Daneben hat die Beklagte jedoch auf weitere Verhandlungen zur Vermeidung von Entlassungen innerhalb und außerhalb der Einigungsstelle Bezug genommen und mit dem letzten Satz des Schreibens verdeutlicht, dass der Geschäftsführer auch außerhalb der Einigungsstelle für Beratungen zur Vermeidung von Entlassungen zur Verfügung stehe.

Trotz des von der Beklagten bereits am 18.12.2014 erklärten Scheiterns der Interessenausgleichsverhandlungen war die Beklagte weiterhin in der Lage und hat ihre entsprechende Bereitschaft mit dem letzten Absatz des Schreibens vom 02.01.2015 erklärt, ergebnisoffen über die Vermeidung oder Einschränkung von Entlassungen zu beraten. Von dieser Möglichkeit geht auch der Betriebsrat aus, der meint, die Beklagte hätte ergebnisoffene Konsultationen mit der Erklärung eröffnen müssen, sie ziehe ihre Erklärung zum Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen zurück und wolle die Beratungen fortführen. Entgegen der Einschätzung des Betriebsrats ist eine ergebnisoffene Beratung auch ohne eine entsprechende vorausgeschickte Erklärung möglich, da die Beklagte sich mit der Erklärung zum Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen nicht selbst gebunden hat.

Zu Beratungen über die Vermeidung oder Einschränkung von Entlassungen ist es auf das Schreiben der Beklagten vom 02.01.2015 hin nicht gekommen. Nachdem die Beklagte ihre entsprechende Bereitschaft mit dem Schreiben erklärt hatte, hat der Betriebsrat – wie bereits zuvor in den Interessenausgleichsverhandlungen und unter Bezugnahme auf seine dort zuletzt mit Rechtsanwaltsschreiben vom 15.12.2014 abgegebene Erklärung – sich darauf beschränkt anzugeben, er sehe sich mangels Informationen zur Kalkulationsgrundlage der gekündigten Aufträge und zu sonstigen hinter der geplanten Betriebsstilllegung stehenden Entscheidungen nicht in der Lage. Diese Einschätzung des Betriebsrats war unter Berücksichtigung seiner rechtlichen Einschätzung konsequent. Soweit die Einschätzung jedoch – wie von der Kammer – für unzutreffend erachtet wird, weil maßgeblich die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zur Betriebsstilllegung nach Auftragskündigung ist, führt dies dazu, dass der Betriebsrat auf Beratungen zur Vermeidung und Einschränkung von Entlassungen faktisch verzichtet hat. Die Beklagte musste ihrerseits keine Maßnahmen zur Vermeidung bzw. zur Einschränkung von Entlassungen vorschlagen, sondern nur für Konsultationen mit dem Betriebsrat darüber offen sein und im Falle entsprechender Vorschläge seitens des Betriebsrats mit dem ernsthaften Willen zur Einigung verhandeln. Da der Betriebsrat aber weder Vorschläge zur Einschränkung von Entlassungen gemacht noch auch nur den Versuch unternommen hat, über solche Vorschläge zu diskutieren, konnte darüber nicht konsultiert werden. Über die Milderung der Folgen der Entlassungen ist nach dem 02.01.2015 in der Einigungsstelle in drei Terminen beraten und verhandelt worden mit dem Ergebnis des – vom Betriebsrat angefochtenen – Spruchs der Einigungsstelle über die Errichtung eines Sozialplans und einer Transfergesellschaft.

Das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist nicht deshalb mangelhaft, weil die Beklagte in dem Schreiben vom 02.01.2015 dem Betriebsrat insbesondere angeboten hat, die Beratungen innerhalb der Einigungsstelle durchzuführen und im Ergebnis nur dort Beratungen über die Milderung stattgefunden haben. Da verschiedene Beteiligungsverfahren miteinander verbunden werden können, soweit die Pflichten nach den unterschiedlichen Verfahren übereinstimmen und damit vom Arbeitgeber gleichzeitig erfüllt werden (std. Rspr. vgl. z. B. BAG vom 13.12.2012 – 6 AZR 772/11 – Juris Rnr. 41), können die Betriebsparteien auch die Konsultationen nach § 17 Abs. 2 KSchG im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens über einen Interessenausgleich und Sozialplan durchführen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Regelungsgegenstand in der Einigungsstelle eröffnet ist und hinreichend deutlich wird, welche Verfahren durchgeführt werden sollen. Auch wenn es sich bei der betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle um eine Art “unparteiischen Dritten” (vgl. BAG vom 16. Mai 2007 – 8 AZR 693/06 – Juris Rn. 43) handelt, ist die Einigungsstelle ein von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam gebildetes Organ der Betriebsverfassung, dem kraft Gesetzes gewisse Befugnisse zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten übertragen sind und das ersatzweise Funktionen der Betriebspartner wahrnimmt (vgl. Fitting BetrVG § 76 Rz. 3 f.). Bei den Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan sieht § 112 BetrVG ausdrücklich die Möglichkeit der Bildung einer Einigungsstelle vor und in Bezug auf den Sozialplan auch die Entscheidungskompetenz der Einigungsstelle über die Aufstellung eines solchen. Damit überträgt der Betriebsrat mit der Entsendung von Vertretern in die Einigungsstelle diesen auch die Kompetenz zur Verhandlung über Maßnahmen zur Milderung der vorgesehenen Entlassungen und – soweit damit die Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG verbunden werden soll – auch die Kompetenz dazu. Der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes, das den Betriebsrat als Kollegialorgan ausgestaltet hat, ist damit genüge getan. Vorliegend war die Einigungsstelle nach ihrem Regelungsgegenstand “geplante Betriebsschließung sowie dazugehöriger Interessenausgleich und Sozialplan” auch für Verhandlungen über Milderung der Folgen von Entlassungen zuständig.

Über solche Milderungen haben die Betriebsparteien in der Einigungsstelle in den drei Terminen am 13., 16. Und 21.01.2015 verhandelt. Da dies auf das Schreiben der Beklagten vom 02.01.2015 folgte, ohne dass der Betriebsrat dem Vorschlag der Beklagten widersprochen hätte, Konsultationen über die Milderung der Folgen mit den Verhandlungen über den Sozialplan zu verbinden, sind entsprechende Konsultationen auch durchgeführt worden. Über die Vermeidung und Einschränkung von Entlassungen ist zwischen den Betriebsparteien weder innerhalb noch außerhalb der Einigungsstelle nach dem 02.01.2015 beraten worden, da der Betriebsrat die ihm vorliegenden Informationen nicht für ausreichend erachtete und meinte, Beratungen auf deren Basis nicht führen zu können.

8.3.

Die Kündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Die Beklagte hat die Anzeige nach § 17 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 KSchG bei der Bundesagentur für Arbeit ordnungsgemäß erstattet.

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob im Hinblick auf den eingetragenen Sitz der Beklagten in Sch. die Agentur für Arbeit in Cottbus für die Entscheidung über die Massenentlassungsanzeige zuständig ist oder im Hinblick auf die tatsächlich ausgeübte Betriebstätigkeit in Berlin-T. die Agentur für Arbeit Berlin-N. ist nicht entscheidungsrelevant, da die Beklagte im Kammertermin in der Berufungsinstanz von dem Kläger unbestritten dargelegt hat, dass sie bei beiden Agenturen inhalts- und zeitgleich am 28.01.2015 Massenentlassungsanzeigen angebracht hat. Die dies bestätigende Abschrift ihrer Massenentlassungsanzeige an die Agentur für A. Berlin-N. hat sie nachfolgend mit ihrem Schriftsatz vom 23.11.2015 zur Akte gereicht. Die interne Abstimmung beider Agenturen über eine örtliche Zuständigkeit der Agentur in C. hat unabhängig von der Richtigkeit dieser Entscheidung keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der von der Beklagten erstatteten Massenentlassungsanzeige.

8.3.1.

Die Beklagte hat gegenüber beiden Agenturen für Arbeit am 28.01.2015 und damit vor Kündigungsausspruch die Massenentlassungen angezeigt und ihrer Anzeige gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat vom 02.01.2015 beigefügt, in der sämtliche in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 6 KSchG vorgeschriebenen Angaben enthalten waren.

8.3.2.

Die Beklagte hat die Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG erstattet. Sie hat die Anforderungen an eine schriftliche Anzeige erfüllt, musste das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 nebst Anlage vom 15.12.2014 ihrer Anzeige nicht beifügen und durfte davon ausgehen, dass das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat abgeschlossen war.

Die Anforderungen an die schriftliche Übermittlung der Massenentlassungsanzeige sind durch die Fax-Übermittlung hinreichend erfüllt. Die Faxschreiben an beide Agenturen für Arbeit waren von dem Geschäftsführer der Beklagten eigenhändig unterzeichnet und genügten damit der in § 17 KSchG vorgesehenen Schriftlichkeit (vgl. Erf. Komm./Kiel KSchG § 17 Rnr. 28 unter Hinweis auf BAG vom 24.09.1986 – 7 AZR 669/84 – AP ArbGG 1979 § 72 Nr. 12). Es gelten auch insoweit die obigen Ausführungen zum Schriftformerfordernis bei der Unterrichtung des Betriebsrats im Rahmen des Konsultationsverfahrens. Auch bei der Massenentlassungsanzeige liegt keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung vor, so dass die elektronische Form der Übermittlung genügt. Dementsprechend sieht auch die Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zu den Abschnitten 3 und 4 des Kündigungsschutzgesetzes die Möglichkeit der Erstattung der Anzeige per Fax vor.

Gemäß § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG ist die Stellungnahme des Betriebsrates der Massenentlassungsanzeige beizufügen. Die Stellungnahme des Betriebsrats muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG erforderlichen Beratung beziehen. Die Stellungnahme soll abschließend sein und Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten zur Vermeidung der angezeigten Entlassungen der Betriebsrat sieht, sowie belegen, dass soziale Maßnahmen mit dem Betriebsrat beraten und ggf. getroffen worden sind (vgl. BAG vom 21.03.2013 – 2 AZR 60/12 – Juris Rn. 36; vom 21.03.2012 – 6 AZR 596/10 – Juris Rn. 22).

Das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 nebst Anlage erfüllt die Anforderungen an eine abschließende Stellungnahme nicht, sondern beinhaltet vielmehr keine Stellungnahme des Betriebsrats zur Vermeidung, Einschränkung oder Folgenmilderung der Entlassungen. Einer Beifügung des Schreibens des Betriebsrats vom 14.01.2015 nebst Anlage bedurfte es deshalb nicht. Der Betriebsrat verweist in seinem Schreiben auf die in der Einigungsstelle noch zu führenden Beratungen über die Folgen für die Belegschaft, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet waren, und bittet die Beklagte, mit der Erstattung der Massenentlassungsanzeige noch zuzuwarten. Insofern war dieses Schreiben nicht geeignet, der Bundesagentur für Arbeit Auskunft darüber zu geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat zur Vermeidung der geplanten Entlassungen sieht. Auch das Rechtsanwaltsschreiben an den Einigungsstellenvorsitzenden vom 15.12.2014, das dem Schreiben der Beklagten an den Betriebsrat vom 02.01.2015 zeitlich vorausging und daher bereits logisch keine Reaktion darauf darstellen kann, enthält keine solche Stellungnahme. Der Betriebsrat hat keine Angaben dazu gemacht, aus welchen Gründen er das Schreiben vom 15.12.2014 beigefügt hat. Soweit zu unterstellen ist, der Betriebsrat wolle damit zum Ausdruck bringen, er sehe sich auch im Rahmen des Konsultationsverfahrens am 14.01.2015 noch (wie bereits am 15.12.2014 hinsichtlich der Interessenausgleichsverhandlungen in der Einigungsstelle) wegen aus seiner Sicht unzureichender Information über die kalkulatorischen Grundlagen und Hintergründe der Auftragskündigung nicht in der Lage, Vorschläge zur Vermeidung von Entlassungen zu unterbreiten, stellt dies keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats zur geplanten Massenentlassung wegen Betriebsstilllegung dar. Ob der Betriebsrat im Rahmen des Konsultationsverfahrens zur Massenentlassung ausreichend von der Arbeitgeberin informiert wurde, ist darüber hinaus eine Frage des materiellen Rechts. Eine fehlerhafte Information führt ggf. zur Unwirksamkeit der Kündigung, unterfällt aber nicht der Prüfungskompetenz der Agentur für A..

Die Schreiben waren auch nicht deshalb der Massenentlassungsanzeige beizufügen, weil sie die einzige schriftliche Äußerung des Betriebsrates nach der vollständigen schriftlichen Information des Betriebsrates über die beabsichtigten Massenentlassungen vom 02.01.2015 waren. Beizufügen ist die “Stellungnahme” des Betriebsrats, bei der es sich um die abschließende Stellungnahme handeln muss. Nimmt der Betriebsrat in einem Schreiben – wie hier – weder abschließend noch überhaupt Stellung, muss das Scheiben der Arbeitsagentur nicht vorgelegt werden.

Die Beklagte durfte bei der Erstattung der Anzeigen am 28.01.2015 das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat als abgeschlossen betrachten, nachdem mit dem Spruch der Einigungsstelle über den Sozialplan am 21.01.2015 deren Tätigkeit beendet war und der Betriebsrat keine weiteren Verhandlungen mit der Arbeitgeberin außerhalb der Einigungsstelle verlangt oder entsprechende Vorschläge unterbreitet hat. Einer weitergehenden von der Beklagten anzuberaumenden “Schlussberatung” bedurfte es nicht (vgl. dazu BAG v. 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – Juris Rn 29). Nach einer Zeitspanne von einer Woche zwischen Ende der Sozialplanverhandlungen und Massenentlassungsanzeige, in der der Betriebsrat auch im Rahmen seines Widerspruchs gegen die Kündigungen keine anderweitigen Vorschläge gemacht hat, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass sich kein Ansatz für weitere, zielführende Verhandlungen ergeben würde und seitens des Betriebsrats keine weitere Stellungnahme erfolgen werde.

8.3.3.

Die Massenentlassungsanzeige ist gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ordnungsgemäß erstattet worden. Die Beklagte hat entsprechend dieser Regelung zutreffend angegeben und glaubhaft gemacht, dass sie den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hat, und hat den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat zutreffend dargelegt. Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige (vgl. BAG vom 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – Juris Rz. 34). Diesen Anforderungen entspricht die Massenentlassungsanzeige der Beklagten vom 28.01.2015.

Zum Fehlen einer beizufügenden Stellungnahme des Betriebsrats und zur rechtlichen Beurteilung des Schreibens des Betriebsrats vom 14.01.2015 nebst Anlage wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Da es vorliegend an einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrates fehlte, konnte die Beklagte nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG verfahren und zwei Wochen nach vollständiger Unterrichtung des Betriebsrats gem. § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG am 02.01.2015 unter Darlegung des Stands der Beratung Massenentlassungsanzeige erstatten. Die Beklagte erstattete am 28.01.2015 die Massenentlassungsanzeige mehr als drei Wochen nach der Information des Betriebsrats gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Der Anzeige beigefügt waren das Schreiben an den Betriebsrat vom 02.01.2015 und das Protokoll der letzten Einigungsstellensitzung vom 21.01.2015. Zum Stand der Verhandlungen hat der Geschäftsführer der Beklagten geschildert, dass der Betriebsrat neben den geführten Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen durch das ihm am 02.01.2015 per Fax zugestellte Schreiben der Beklagten vom selben Tag gemäß § 17 Abs. 2 KSchG gesondert unterrichtet wurde, keine gesonderte Stellungnahme abgegeben habe und nach Abschluss der Einigungsstellenverhandlungen an drei Verhandlungstagen im Januar 2015 keine gesonderten Beratungen verlangt habe.

Damit hat die Beklagte entsprechend den Anforderungen nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG den “Stand der Beratungen” ausreichend und zutreffend dargelegt. Auch dafür bedurfte es der Erwähnung und Beifügung des Schreibens des Betriebsrats vom 14.01.2015 nicht, da dies weder als abschließende Stellungnahme noch überhaupt als Stellungnahme zu qualifizieren war und insbesondere nicht den Stand der Verhandlungen im Zeitpunkt der Massenentlassungsanzeige wiedergab. Die Darstellung des “Stands der Verhandlung” soll die abschließende Stellungnahme des Betriebsrates ersetzen. Ein im Verlauf der Konsultation erstelltes Schreiben wie das des Betriebsrats vom 14.01.2015 nebst Anlage, dem lediglich die Rechtsmeinung des Betriebsrats hinsichtlich seiner unzureichenden Information zu entnehmen ist, kennzeichnet den Stand der Verhandlungen bei Abschluss des Konsultationsverfahrens nach Beendigung der Einigungsstelle nicht.

8.4.

Aus der Regelung in § 17 Abs. 3 a KSchG und aus der dieser Regelung vorausgegangenen MERL ergeben sich keine weitergehenden Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten der Beklagten gegenüber dem Betriebsrat, die zur Beanstandung der Massenentlassungsanzeige und damit zur Unwirksamkeit der Kündigung des Klägers führen würden. Es ist bereits nicht ersichtlich, welches beherrschende Unternehmen die Entscheidung zu den Entlassungen, also zu den Kündigungen der Arbeitnehmer der Beklagten getroffen haben soll. Daneben hat sich die Beklagte nicht auf die Erklärung beschränkt, das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen habe die notwendigen Auskünfte nicht erteilt (§ 17 Abs. 3 a Satz 2 KSchG). Die Beklagte hat dem Betriebsrat rechtzeitig die entsprechenden Auskünfte zu den wirtschaftlichen Hintergründen der Entlassungen aus ihrer Sicht erteilt. Einer weitergehenden Information über die Kalkulationsgrundlage der Auftraggeberin GGB bedurfte es, nachdem die Aufträge bereits gekündigt waren, nicht. Dass eine die Konsultationspflicht auslösende strategische Entscheidung der GGB oder eines anderen Unternehmens innerhalb der W.-Gruppe vor der Auftragskündigung im September 2014 erfolgt wäre, ist weder ersichtlich noch von dem Kläger vorgetragen. In der Entscheidung zur Auftragskündigung durch die GGB liegt eine solche strategische Entscheidung zu einer Betriebsänderung noch nicht. Selbst wenn die Auftragskündigung im Hinblick auf ihre Folgen als strategische Entscheidung zu beurteilen wäre, ist nicht ersichtlich, dass Entscheidung mit maßgeblichem zeitlichem Vorlauf vor dem Zugang der Auftragskündigungen bei der Beklagten erfolgt wäre. Strategische Entscheidungen der Beklagten selbst neben der Entscheidung zur Betriebsstilllegung sind ebenfalls nicht ersichtlich. Verhandlungen über die Gehälter der Mitarbeiter zur Kostensenkung hätten die Betriebsparteien nicht führen können, da diese auf tariflichen Regelungen beruhten. Verhandlungen mit der Tarifkommission waren bereits im Vorfeld gescheitert. Zu einer Erweiterung der Parteien des Konsultationsverfahrens kommt es auch im Konzernverbund nicht. Deshalb war die GGB oder ein anderes zur Unternehmensgruppe gehörendes Unternehmen nicht veranlasst, den Betriebsrat der Beklagten im Zusammenhang mit der Auftragskündigung selbst oder über die Beklagte zu beteiligen. Die Verpflichtung zur Durchführung des Konsultationsverfahrens besteht nur für und verbleibt bei der Arbeitgeberin, die die Arbeitsverträge der von der Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer kündigt. Diese muss das Konsultationsverfahren mit dem bei ihr gebildeten und von ihren Arbeitnehmern gewählten Betriebsrat durchführen und abschließen, bevor sie die Kündigungen aussprechen kann (EuGH vom 10.09.2009 – C-44/08 – [Akavan Erityosalojen Keskusliitto] – NZA 2009, 1083 – 1087). Da die Beklagte dies im Hinblick auf die zur Entlassung führende beschlossene Betriebsstilllegung getan hat, konnte dahinstehen, ob zwischen der Beklagten und ihrer Kommanditistin bzw. weiteren Gesellschaften der W.-Gruppe ein Beherrschungsverhältnis in einem Sinne bestanden hat, das die Anwendung von § 17 Abs. 3 a KSchG hätte begründen und auf der Grundlage der MERL zu einer abweichenden Entscheidung hätte führen können.

B.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG. Aufgrund der Abweisung des Kündigungsschutzantrags fällt der Hilfsantrag zur Entscheidung an. Der zulässige Antrag ist unbegründet.

1.

Nach § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG kann der Arbeitnehmer vom Unternehmer die Zahlung einer Abfindung verlangen, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden. Der Anspruch aus § 113 Abs. 3 BetrVG dient vornehmlich der Sicherung des sich aus § 111 Satz 1 BetrVG ergebenden Verhandlungsanspruchs des Betriebsrats und schützt dabei mittelbar die Interessen der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer. Er entsteht, sobald der Unternehmer mit der Durchführung der Betriebsänderung begonnen hat, ohne bis dahin einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben (BAG v. 14.04.2015 1 AZR 795/13 – Juris Rn 12). Der Versuch eines Interessenausgleichs unterbleibt auch dann, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat nur unzureichend über die beabsichtigte Betriebsänderung informiert oder sich nicht ausreichend mit dem Betriebsrat argumentativ auseinandersetzt (vgl. dazu BAG v. 16.08.2011 – 1 AZR 44/10- Juris Rn. 15).

2.

Vorliegend liegen die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch nicht vor.

Eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 1 BetrVG liegt vor, da die Stilllegung des gesamten Betriebs als solche gilt (§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG). Die Beklagte hat jedoch vor der Durchführung der Betriebsänderung mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich versucht.

2.1.

§ 111 und § 112 BetrVG verbieten dem Arbeitgeber nicht, eine Betriebsänderung auch ohne eine Einigung der Betriebsparteien nach seinen Vorstellungen durchführen. Das Gesetz verpflichtet den Arbeitgeber lediglich, mit dem Betriebsrat über den Abschluss eines Interessenausgleichs mit dem ernsthaften Willen einer Verständigung zu beraten. Der Unternehmer muss sich dazu auf den vom Betriebsrat vorgeschlagenen Alternativen zu der geplanten Betriebsänderung einlassen und sich damit argumentativ auseinandersetzen. Können sich die Betriebsparteien nicht auf einen Interessenausgleich verständigen, ist der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat zur Anrufung der Einigungsstelle verpflichtet. Die Betriebsparteien haben in dem Einigungsstellenverfahren letztmals Gelegenheit, unter Mitwirkung eines unparteiischen Vorsitzenden Alternativen zur geplanten Betriebsänderung zu erörtern oder Modifikationen zu prüfen, die für die betroffenen Arbeitnehmer weniger nachteilige Folgen haben. Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich besteht daher nicht, wenn der Verhandlungsanspruch des Betriebsrats in dem Einigungsstellenverfahren erfüllt wird (BAG 16.08.2011 – 1 AZR 44/10 – Juris Rn. 11).

2.2.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte sich im vorliegenden Fall ernsthaft um den Abschluss eines Interessenausgleichs bemüht und alles aus ihrer Sicht Erforderliche dafür getan, damit ein Interessenausgleich zustande kommt.

Die Beklagte hat den Betriebsrat unmittelbar nach den Auftragskündigungen von diesen und der beabsichtigten Betriebsstilllegung unterrichtet. Sie hat ihn noch im September 2014 zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich aufgefordert und solche auch am 25.09.2014 und am 07.10.2014 durchgeführt. Danach hat die Beklagte die Verhandlungen als gescheitert angesehen und die Einigungsstelle angerufen, die nach gerichtlichem Vergleich der Betriebsparteien vom 28.10.2014 gebildet wurde. Die Einigungsstelle hat mehrmals ergebnislos verhandelt (am 28.11., 02.12. und 04.12.2014), bevor die Beisitzer der Beklagten die Verhandlungen über den Interessenausgleich in der vierten Sitzung am 18.12.2014 für gescheitert erklärt haben. Eines förmlichen Beschlusses seitens der Einigungsstelle bedurfte es dazu nicht (BAG v. 16.08.2011 – 1 AZR 44/10 – – EzA § 111 BetrVG 2001 Nr 7). Damit hat die Beklagte in ausreichender Weise versucht, einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat herbeizuführen.

Ein fehlender Versuch lag auch nicht wegen unzureichender Information des Betriebsrats oder wegen mangelnder Auseinandersetzung mit den Argumenten des Betriebsrats vor. Der Betriebsrat wurde über die beabsichtigte Betriebsänderung ausreichend unterrichtet (auf die Ausführungen dazu im Urteil oben wird Bezug genommen). Auch insoweit reichte die Information über die beabsichtigte Betriebsstilllegung aufgrund der Auftragskündigungen. Weitergehende Informationspflichten, die im Rahmen der Sitzungen der Einigungsstelle nicht erfüllt worden wären, insbesondere über etwaige konzernrechtliche Verknüpfungen und Kalkulationen bestanden auch im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen nicht. Die Pflichten der §§ 111 ff. BetrVG richten sich an den Unternehmer und setzen eine von ihm geplante Betriebsänderung voraus. Unternehmer ist der Rechtsträger des Betriebs (BAG 14.04.2015 – 1 AZR 795/13 – Juris Rn 16), vorliegend die Beklagte. Die Beklagte hat sich ausreichend argumentativ mit dem Betriebsrat auseinandergesetzt, wobei es dabei im Wesentlichen um etwaige Informationspflichten gegangen ist. Soweit der Betriebsrat im Rahmen der Verhandlungen vorgeschlagen hat, die Verhandlungen über das “ob” von den Verhandlungen über das “wie” zu trennen, ist es dazu im Rahmen der Einigungsstelle nicht gekommen. Deshalb kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass Verhandlungen nicht versucht worden wären.

Unerheblich war, dass kein Vertreter der Bundesagentur für A. an den Sitzungen der Einigungsstelle im Dezember 2014 teilgenommen hat. Die Betriebsparteien haben dies in ihrem gerichtlichen Vergleich über die Errichtung und Besetzung der Einigungsstelle nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Interessenausgleichsverhandlungen geregelt. Dies zeigt sich bereits darin, dass die Sitzungen der Einigungsstelle stattgefunden haben, ohne dass eine der beiden Seiten eine Vertagung wegen der fehlenden Teilnahme verlangt hätte. Die Vermittlung seitens der Bundesagentur für A. gemäß § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG war nicht Voraussetzung dafür, dass die Beklagte das Scheitern der Verhandlungen erklären konnte. Hinsichtlich des Vermittlungsersuchens des Betriebsrats an die Regionaldirektion der Bundesagentur für A. Berlin-Brandenburg vom 06.10.2014 haben die Betriebsparteien im gerichtlichen Vergleich vom 28.10.2014 darin übereingestimmt, dass zu einem der beiden ersten Sitzungstermine der Einigungsstelle die Bundesagentur für Arbeit zur Teilnahme eingeladen werden solle. Dass eine solche Teilnahme Bedingung für die mögliche Erklärung des Scheiterns der Interessenausgleichsverhandlungen sein sollte, haben sie dagegen nicht vereinbart.

III.

Der Kläger hat als unterliegende Partei gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da dem Rechtsstreit entscheidungserhebliche Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegen, die vom Bundesarbeitsgericht noch nicht abschließend geklärt worden sind.