Betriebsbedingte Kündigung unwirksam: Sozialauswahlfehler durch Elternzeit

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 14. September 2021 – 3 Ca 107/21 – wird hinsichtlich des Zwischenzeugnisses als unzulässig verworfen und im Übrigen zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten vorrangig um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte ist eine in Großbritannien ansässige Fluggesellschaft. Sie unterhält einen Betrieb am Standort Flughafen Berlin-Brandenburg (BER), zu dem weit mehr als zehn regelmäßig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gehören. Die Beklagte hat für 2020 eine Beschäftigtenanzahl von ca. 1.500 genannt.

Der 48 Jahre alte Kläger, der verheiratet ist und einem Kind unterhaltspflichtig, war seit dem 4. Juni 2018 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Flugkapitän am Flughafen BER.

Mit Schreiben vom 25. November 2020, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 28. Februar 2021.

Mit Klage zum Arbeitsgericht, dort eingegangen am 16. Dezember 2020 und der Beklagten zugestellt am 28. Dezember 2020, hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht wegen fehlender sozialer Rechtfertigung, nicht hinreichender Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte, nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats und nicht ordnungsgemäßer Anzeige der Massenentlassung bei der Bundesagentur für Arbeit.

Soweit für die Berufung von Interesse hat er vor dem Arbeitsgericht beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die beklagtenseitige Kündigung vom 25. November 2020 aufgelöst worden ist. …

3. Die Beklagte wird verurteilt, der klagenden Partei ein qualifiziertes, sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung erstreckendes Zwischenzeugnis zu erteilen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die klagende Partei über den 28. Februar 2021 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als „Flugkapitän/Captain“ weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht Klageabweisung beantragt. Sie hat die Wirksamkeit der Kündigung verteidigt. Hierzu hat sie ausgeführt, infolge der Umsetzung der Entscheidung, die Anzahl der am Flughafen BER zuletzt stationierten von bis zu 34 Flugzeugen um 16 Flugzeuge zu reduzieren, entfalle der Beschäftigungsbedarf für mindestens 418 Mitarbeiter*innen des fliegenden Personals. Der Kläger gehöre in seiner Position als Kapitän unter Berücksichtigung seiner Sozialdaten zu denjenigen, denen eine Kündigung auszusprechen gewesen sei. Zur Durchführung der Sozialauswahl habe sie eine Vorauswahl anhand eines näher dargelegten Punktesystems durchgeführt und anschließend in einer individuellen Abschlussprüfung unter Berücksichtigung des dem Arbeitgeber zustehenden Beurteilungsspielraums geprüft, ob Umstände vorlägen, die eine Korrektur der Vorauswahl erforderlich machen würden. Bei Punktegleichheit habe sie nach einer längeren Betriebszugehörigkeit entschieden. Aufgrund seiner Sozialdaten sei der Kläger auf 61 Punkte gekommen und habe damit zu den zu kündigenden Personen gezählt. Die drei Mitarbeiter, die ebenfalls auf 61 Punkte gekommen, aber nicht gekündigt worden seien, hätten über eine längere Betriebszugehörigkeit als der Kläger verfügt. Hierzu hat sie sich auf eine von ihr eingereichte tabellarische Aufstellung bezogen (korrigierte Anlage 10 eingereicht mit Schriftsatz vom 24. Juni 2021, Bl. 403f der Akte).

Mit Urteil vom 14. September 2021 hat das Arbeitsgericht den Anträgen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Sie sei sozial ungerechtfertigt. Es könne nicht festgestellt werden, dass sie durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt sei, die einer dauerhaften Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstünden. In dem Interessenausgleich habe die Beklagte die Reduzierung auf 18 Flugzeuge nicht endgültig vereinbart, sondern die Umsetzung von einer weiteren unternehmerischen Entscheidung abhängig gemacht, die erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgen sollte. Das Zwischenzeugnis könne der Kläger im Hinblick auf den geführten Kündigungsrechtsstreit aus § 109 Gewerbeordnung beanspruchen. In Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze könne der Kläger Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits beanspruchen.

Gegen das ihr am 22. November 2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 9. Dezember 2021 Berufung eingelegt, die sie – nach Fristverlängerung auf den 21. Februar 2021 – an diesem Tag begründet hat. Sie verfolgt die Klageabweisung weiter und wendet sich insbesondere gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, die Reduzierung der Flugzeugflotte sei nicht endgültig beschlossen. Gegen die Verurteilung in die Prozessbeschäftigung führt sie an, dieser stehe die angeordnete Kurzarbeit entgegen. Sie beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 14. September 2021, Aktenzeichen 3 Ca 107/21, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger hat die Zurückweisung der Berufung beantragt.

Er hat die Berufung beantwortet und die Entscheidung des Arbeitsgerichts verteidigt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung am 23. September 2022 hat er vorgetragen, er habe am 19. September 2023 erfahren, dass der aus der Sozialauswahl ausgeschlossene Flugkapitän Herr G. sich entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht zwischen dem 17. Dezember 2020 und dem 16. Dezember 2022 in Elternzeit befunden habe. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 15. Oktober 2022 hat er ergänzt, die Kenntnis stamme aus dem Mandatsverhältnis zwischen seinem Prozessbevollmächtigten und Herr G. Dieser habe erst nach Erreichen des Mandatsziels am 14. September 2022 in die Verwendung der Kenntnisse in dem hiesigen Rechtsstreit eingewilligt.

Die Einzelheiten zu der Beantragung von Elternurlaub seitens Herrn G. stellen sich nach den hierzu von den Parteien gewechselten Schriftsätzen wie folgt dar: Herr G. beantragte mit Formularschreiben vom 15. September 2020 im Hinblick auf ein in Oktober 2017 geborenes Kind Elternzeit und zugleich eine Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 71,6 % beginnend am 17. Dezember 2020 bis zum 16. Dezember 2022. Mit Schreiben vom 24. September 2020 teilte die Beklagte mit, sie lehne den Wunsch auf Reduzierung und Neuverteilung der Arbeitszeit während der Elternzeit ab. Sie bitte um Rückmeldung, ob Herr G. angesichts der Ablehnung der Teilzeittätigkeit den Antrag auf volle Elternzeit aufrechterhalten wolle. Mit Schreiben vom 30. September 2020 teilte Herr G. mit, der Antrag sei unter der Bedingung gestellt, dass es zu der gewünschten Arbeitszeitverringerung komme. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2020 antwortete die Beklagte, sie gehe davon aus, Herr G. sei nicht daran interessiert, Elternzeit ohne Reduzierung der Arbeitszeit zu nehmen. Andernfalls bitte sie um erneute Antragstellung. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 beantragte Herr G. erneut Elternzeit, dieses Mal für den Zeitraum vom 22. März 2021 bis zum 21. März 2023.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, Herrn G habe infolge der Ablehnung des Elternzeitantrags kein Sonderkündigungsschutz während der Kündigungswelle im November 2020 zugestanden. Die Auslegung des Schriftwechsels ergäbe, dass ein unbedingter Antrag wegen Elternzeit nicht gestellt sei. Aufgrund seiner Punktzahl hätte Herr G zur Kündigung angestanden und nicht der Kläger, der als erste gekündigte Person auf der Liste stünde.

Die Beklagte hat Verspätung des klägerseitigen Vorbringens gerügt und die Auffassung vertreten, zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszugangs am 25. November 2020 habe sie davon ausgehen können und dürfen, Herr G. werde ab dem 17. Dezember 2020 bis einschließlich 16. Dezember 2022 Elternzeit nehmen und demzufolge bestehe Sonderkündigungsschutz für ihn. Sie habe lediglich den Antrag wegen der Elternteilzeit abgelehnt. Herr G. habe nicht lediglich einen bedingten Antrag gestellt. Die einseitige Rücknahme des Antrags wegen Elternzeit sei nicht möglich. Das Schreiben vom 30. September genüge nicht dem Schriftformerfordernis. Jedenfalls sei das Bestehen von Sonderkündigungsschutz nicht erheblich. Ein Fehler wirke sich auf die Kündigung des Klägers nicht aus. Wie aus der eingereichten Aufstellung ersichtlich, hätten insgesamt fünf Beschäftigte eine Punktzahl von 61 gehabt. Bei dem in einem solchen Fall praktizierten Vorgehen nach der monatsgenauen Betriebszugehörigkeit stünden in der Rangfolge der zur Kündigung anstehenden Beschäftigten zwei Beschäftigte hinter dem Kläger. Die Reihenfolge der Auflistung auf der Anlage sei insoweit ohne Belang. Außerdem wirke sich die Nichtberücksichtigung von Herrn G. deshalb nicht auf die Kündigung des Klägers aus, weil bezüglich des ebenfalls gekündigten Herrn B. das Arbeitsgericht Cottbus durch Urteil vom 13. April 2023 festgestellt habe, dass diese Kündigung gegen das Kündigungsverbot vor und während der Elternzeit verstoße und deshalb unwirksam sei. Demzufolge hätte Herr B., der eine Punktzahl von 54,5 habe, aus der Kündigung ausgenommen werden müssen. Dies bedeute, dass der Kläger auch dann gekündigt hätte werden dürfen/müssen, wenn Herr G. keinen Sonderkündigungsschutz gehabt hätte.

Das Gericht hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung über die Berufung am 23. September 2022 darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung im Hinblick auf das Begründungserfordernis insoweit Bedenken bestünden, als diese gegen die Verurteilung in die Erteilung eines Zwischenzeugnisses gerichtet sei.

Entscheidungsgründe

Die Berufung bleibt ohne Erfolg. Sie ist teils unzulässig, teils unbegründet.

I.

Soweit sich die Berufung gegen die Verurteilung in die Erteilung eines Zwischenzeugnisses richtet, ist sie mangels hinreichender Begründung unzulässig.

1. Voraussetzung einer zulässigen Berufung zum Landesarbeitsgericht ist, dass sich die berufungsführende Partei innerhalb der Berufungsbegründungsfrist mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts auseinandersetzt.

a. Dies folgt aus § 64 Absatz 6 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) in Verbindung mit § 520 Zivilprozessordnung (ZPO). § 520 Absatz 3 ZPO verlangt, dass die Berufungsbegründung Berufungsgründe enthält, wie sie sich auf die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung, die Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung oder auch auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel beziehen können.

b. Betrifft eine Berufung mehrere Streitgegenstände, muss für jeden Streitgegenstand eine Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (BAG, 19. Februar 2020 – 5 AZR 189/18, juris Rn 12; BAG, 23. August 2017 – 10 AZR 376/16, juris Rn 33). Eine eigenständige Begründung ist entbehrlich, wenn mit der Begründung des Rechtsmittels über den einen Streitgegenstand zugleich dargelegt ist, dass die Entscheidung über den anderen unrichtig ist (BAG, 25. Mai 2016 – 2 AZR 345/15, juris Rn 17).

2. In Anwendung dieser Grundsätze kann eine ausreichende Begründung der Berufung gegen die Verurteilung, einen Zwischenzeugnis zu erteilen, nicht festgestellt werden.

a. Diesbezügliche Berufungsgründe hat die Beklagte innerhalb offener Frist nicht vorgebracht.

b. Dies war nicht deshalb entbehrlich, weil mit dem Vorbringen zur Wirksamkeit der Kündigung zugleich das Fehlen eines Anspruchs auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses dargetan ist. Für die Bescheidung der Berufung folgt aus der Wirksamkeit der Kündigung nicht denknotwendig, dass ein Anspruchs auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses nicht besteht. Zwar kann der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist grundsätzlich nur ein (Abschluss-) Zeugnis beanspruchen. Streiten aber die Parteien gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, entfällt der Anspruch auf ein Zwischenzeugnis erst mit rechtskräftigem Abschluss des Rechtsstreits über die Beendigung (BAG, 4. November 2015 – 7 AZR 933/13, juris Rn 39). Das Urteil eines Landesarbeitsgerichts wird aber im Hinblick auf die Möglichkeit, Revision oder eine Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen, regelmäßig nicht bereits mit der Verkündung rechtskräftig, vgl. § 705 ZPO. Deshalb ist der Arbeitgeber auch dann zur beantragten Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses zu verurteilen, wenn das Berufungsgericht das Arbeitsverhältnis der Parteien für aufgelöst erachtet. Vor diesem Hintergrund bedarf die Berufung wegen des Zwischenzeugnisses einer gesonderten Begründung. Ansonsten ist sie unzulässig (vgl. BAG, 29. Juni 2023 – 2 AZR 297/22, juris Rn 12).

II.

Im Übrigen ist die Berufung zulässig aber unbegründet.

1. Soweit die Berufung der Beklagte sich gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und die Verurteilung in die Prozessbeschäftigung richtet, ist sie zulässig. Die Statthaftigkeit der Kündigung folgen für den Streit über die Kündigung aus § 64 Absatz 2 Buchst. c ArbGG, wegen des Streits über die Prozessbeschäftigung im Hinblick auf den Streitwert höher als 600 EUR aus § 64 Absatz 2 Buchst. b ArbGG. Die Beklagte hat die Berufung innerhalb der Monatsfrist aus § 66 Absatz 1 Satz 1 ArbGG eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist begründet. Einlegung und Begründung der Berufung genügen den formalen und inhaltlichen Anforderungen aus § 64 Absatz 6 ArbGG, §§ 519f ZPO. Insbesondere hat sich die Beklagte innerhalb der verlängerten Begründungsfrist mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts hinreichend auseinandergesetzt, indem sie bezüglich der beiden Streitgegenstände Berufungsgründe im Sinne von § 520 Absatz 3 ZPO vorgebracht hat.

2. In dem Umfang ihrer Zulässigkeit ist die Berufung unbegründet. Weder beruhen die Entscheidungen des Arbeitsgerichts Cottbus, dass die Kündigung vom 25. November 2020 unwirksam und die Beklagte zur Prozessbeschäftigung verpflichtet ist, auf einem Rechtsfehler, noch rechtfertigt das Vorbringen im Berufungsverfahren eine andere Entscheidung. Die Kündigung ist jedenfalls deshalb sozial ungerechtfertigt und auf die seitens des Klägers unter Beachtung der dreiwöchigen Klagefrist ab Kündigungszugang aus § 4 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) angebrachte Klage (vgl. § 167 ZPO) als unwirksam festzustellen, weil die Beklagte bei der Auswahl der zu kündigenden Flugkapitäne die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten nicht hinreichend berücksichtigt hat. Im Hinblick auf die Unwirksamkeit der Kündigung ist die Beklagte nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Prozessbeschäftigung verpflichtet. Im Einzelnen:

a. Nach der regelmäßigen Beschäftigtenanzahl bei der Beklagten von mehr als 10 und der Bestandsdauer des Arbeitsverhältnisses länger als sechs Monate ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Vorschrift des § 1 KSchG anwendbar, § 1 Absatz 1, § 23 Absatz 1 KSchG. Nach § 1 Absatz 1 KSchG ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Nach § 1 Absatz 2 KSchG ist die Kündigung dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Nach § 1 Absatz 3 KSchG ist trotz Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.

b. Vorliegend hat die Beklagte bei der Kündigung die im Gesetz genannten Auswahlgesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt, so dass die angegriffene Kündigung jedenfalls aus diesem Gesichtspunkt und damit unabhängig von einer etwa gegebenen betrieblichen Bedingtheit unwirksam ist. Nach der von ihr vorgenommenen Gewichtung soziales Gesichtspunkte hätte die Beklagte vorrangig den Flugkapitän Herrn G. kündigen müssen. Herr G. war in den Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Flugkapitäne aufzunehmen. Da er im Kündigungszeitpunkt nicht in Elternzeit war, bestand für ihn kein Sonderkündigungsschutz, der einen Ausschluss aus der Sozialauswahl begründen könnte. Dieser Fehler wirkt sich auf die Kündigung des Klägers aus.

aa. Die von der Beklagten gerügte Präklusion infolge Verspätung des Vorbringens zum fehlenden Sonderkündigungsschutz für Herrn G. liegt nicht vor. Nach § 67 Absatz 4 Satz 2 ArbGG ist im Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten Vorbringen nach Ablauf der Fristen zur Begründung und Beantwortung der Berufung dann zuzulassen, wenn das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht. Vorliegend beruht die späte Einführung des in Rede stehenden Sachvortrags nicht auf einem Verschulden der Partei. Vielmehr war diese im Hinblick auf die anwaltliche Schweigepflicht erst nach Erteilung der Genehmigung seitens Herrn G. in der Lage, zu dessen Verhältnissen vorzutragen.

bb. Nach § 1 Absatz 3 Satz 3 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Beweislast für die eine nicht ausreichende Berücksichtigung der Kriterien der Sozialauswahl begründenden Tatsachen. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist diese Darlegungs- und Beweislast abgestuft. Bei Unkenntnis der für die Sozialauswahl rechtserheblichen Tatsachen genügt der Arbeitnehmer zunächst seiner Darlegungslast, wenn er pauschal die soziale Auswahl beanstandet und den Arbeitgeber auffordert, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben. Im Umfang seiner materiell-rechtlichen Auskunftspflicht geht damit die Darlegungslast auf den Arbeitgeber über. Als auskunftspflichtige darlegungsbelastete Partei hat der Arbeitgeber sodann die Gründe darzulegen, die ihn (subjektiv) zu der von ihm getroffenen Auswahl veranlasst haben. Kommt der Arbeitgeber der ihm hinsichtlich seiner subjektiven Auswahlüberlegungen obliegenden Darlegungslast vollständig nach, so hat der Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungs- und Beweislast für eine objektiv fehlerhafte Auswahlentscheidung. Es kann sich aber unter Umständen bereits aus den Angaben des Arbeitgebers ergeben, dass das Auswahlverfahren objektiv nicht den gesetzlichen Anforderungen der sozialen Auswahl entsprochen hat (zum Beispiel Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises). Bei einer derartigen Fallgestaltung braucht der Arbeitnehmer zunächst nichts weiter darzulegen, vielmehr spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann näher darlegen, dass trotz Durchführung eines gegen § 1 Absatz 3 KSchG verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach dem Maßstab des § 1 Absatz 3 KSchG nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist (BAG, 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06, juris Rn 34; BAG, 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13, juris Rn 62).

cc. Vorliegend hat die Beklagte den Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Flugkapitäne verkannt. Wie es der Kläger geltend macht, wäre auch Herr G. einzubeziehen gewesen. Dieser war zu dem Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung nicht in Elternzeit und die Kündigung ihm gegenüber nicht wegen bestehenden Sonderkündigungsschutzes ausgeschlossen.

(1) Ein bestehender Sonderkündigungsschutz kann zum Ausschluss von dem in die soziale Auswahl einzubeziehenden Personenkreis führen. In die soziale Auswahl sind die Arbeitnehmer einzubeziehen, die von demselben dringenden betrieblichen Erfordernis betroffen sind. Aus dem auswahlrelevanten Personenkreis scheiden – trotz im Übrigen bestehender Vergleichbarkeit – solche Arbeitnehmer aus, bei denen eine ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung auf Grund des Gesetzes ausgeschlossen ist. Gesetzliche Kündigungsverbote gehen dem allgemeinen Kündigungsschutz als spezialgesetzliche Regelungen vor (BAG, 21. April 2005 – 2 AZR 241/04, juris Rn 18).

(2) Ist die ordentliche Kündigung nicht generell ausgeschlossen, sondern nur zusätzlich von der Zustimmung der zuständigen Behörde abhängig, wie dies bei dem Kündigungsverbot gemäß § 18 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) ab Beantragung und während der Elternzeit der Fall ist, ist unter der Voraussetzung der Zustimmung der zuständigen Behörde die ordentliche betriebsbedingte Kündigung dieser Arbeitnehmer möglich. Sie sind demzufolge in die soziale Auswahl einzubeziehen, wenn die Zustimmung der zuständigen Behörde vorliegt. Der Arbeitgeber ist aber nicht verpflichtet, die Zustimmung zu beantragen (KR-Rachor, 13. Auflage 2022, § 1 KSchG, Rn 717; Linck/Krause/Bayreuther/Krause, 16. Auflage 2019, KSchG § 1 Rn 911). Maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung. Arbeitnehmer, denen gegenüber die ordentliche Kündigung in diesem Zeitpunkt auf Grund von Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes ausgeschlossen ist, sind nicht einzubeziehen. Dies gilt auch dann, wenn im Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung der Sonderkündigungsschutz voraussichtlich alsbald auslaufen wird (BAG, 21. April 2005 – 2 AZR 241/04, juris Leitsatz).

(3) Demnach wäre Herr G. entsprechend dem Vorgehen der Beklagten dann nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen, wenn er zum 25. November 2021 als dem Zugangszeitpunkt der Kündigung durch den besonderen gesetzlichen Kündigungsschutz wegen Elternzeit aus § 18 BEEG geschützt gewesen wäre. Tatsächlich war dies aber nicht der Fall.

(a) Nach § 18 Absatz 1 BEEG darf der Arbeitgeber, vorbehaltlich einer behördlichen Erlaubnis, ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, und während der Elternzeit das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. Der Kündigungsschutz beginnt frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes. Nach § 16 Absatz 1 BEEG muss, wer Elternzeit in Anspruch nehmen will, für den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes spätestens 13 Wochen vor deren Beginn die Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangen. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei der Inanspruchnahme von Elternzeit um eine rechtsgestaltende empfangsbedürftige Willenserklärung, die aufgrund des der Arbeitnehmerin bzw. dem Arbeitnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts unmittelbar und ohne, dass es der Zustimmung des Arbeitgebers bedürfte, zum Ruhen der sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden wechselseitigen Hauptpflichten führt (BAG, 10. Mai 2016 – 9 AZR 145/15, juris Rn 18). Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer können das Elternzeitverlangen unter die Bedingung stellen, dass der Arbeitgeber der gleichzeitig beantragten Elternteilzeit zustimmt (BAG, 15. April 2008 – 9 AZR 380/07, juris).

(b) In Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass der Kläger ein Verlangen nach Elternzeit wirksam und unbedingt erklärt hatte. Die dafür erforderliche Schriftform war mit der Formularerklärung gewahrt. Entgegen der Auffassung der Beklagten, hatte Herr G. den Antrag nicht von der Annahme des Teilzeitverlangens abhängig gemacht. Nach der Gestaltung und dem Wortlaut des Formularantrags standen vielmehr Elternzeitantrag und Elternteilzeitantrag neben einander. Der Antragsteller konnte das Formular nutzen für die Beantragung von Elternzeit, für die Beantragung von Elternteilzeit oder die Beantragung von beidem zugleich. Mit dem Antrag vom 15. September 2020 hat Herr G. die zuletzt genannte Variante gewählt. Eine Bedingtheit der Anträge bringen das Formular oder dessen Ausfüllung durch Herrn G. nicht zum Ausdruck.

(c) Vorliegend ist aber die Wirkung des Antrags vom 15. September 2020 infolge des im Anschluss geführten Schriftverkehrs vor dem maßgebenden Zeitpunkt des Kündigungszugangs am 25. November 2020 weggefallen. Mit Schreiben vom 24. September 2020 hat die Beklagte ausgeführt, dass sie den Antrag als bedingt gestellt versteht, und außerdem Herrn G. um Mitteilung gebeten, ob der Antrag aufrecht erhalten bleibt. In die Bedingtheit des Antrags hat der Kläger mit Schreiben vom 30. September 2020 wirksam eingewilligt. Eine entsprechende Vereinbarung ist zulässig. § 18 Absatz 3 BEEG erlaubt die vorzeitige Beendigung der Elternzeit. Dementsprechend können die Parteien sich auch dahin vereinbaren, dass eine wirksam beantragte Elternzeit überhaupt nicht angetreten wird, oder die Wirkungen eines Antrags dahin einschränken, dass er nur unter einer Bedingung gestellt ist. Ein Schriftformerfordernis besteht insoweit nicht, so dass es auf dessen von der Beklagten eingewandte Verfehlung nicht ankommen kann. Das Schriftformerfordernis in § 16 BEEG ist auf die einseitig vom Arbeitnehmer zu erklärende Inanspruchnahme bezogen. Die einvernehmliche Beendigung der Elternzeit bleibt formfrei möglich. Den im selben Schreiben erneuerten Antrag lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 2. Oktober 2020 ab, so dass der dieses Mal ausdrücklich bedingt gestellte Antrag in Anwendung von § 146 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) mit Zugang der Ablehnung bei Herrn G. erlosch. Die spätere erneute Beantragung von Elternzeit erfolgte nach dem maßgebenden Zeitpunkt des Kündigungszugangs und hat daher keine Auswirkungen auf die zu beurteilende Sozialauswahl

dd. Der Fehler bei der Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.

(1) Eine fehlerhafte Auswahlentscheidung bewirkt bei einer Mehrzahl von Kündigungen nicht zwingend die Unwirksamkeit aller Kündigungen gegenüber sozial schwächeren Arbeitnehmern. Vielmehr sind andere Kündigungen trotz des Auswahlfehlers sozial gerechtfertigt, wenn die von diesen Kündigungen betroffenen Arbeitnehmer bei Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums des Arbeitgebers selbst bei einer zutreffenden Sozialauswahl als sozial stärkere Arbeitnehmer zu kündigen gewesen wären (KR-Rachor, 13. Auflage 2022, § 1 KSchG, Rn. 711). Jedenfalls in Fällen, in denen der Arbeitgeber die Sozialauswahl lediglich noch durch den korrekten Vollzug eines zulässigen Punkteschemas vornimmt, muss dem Arbeitgeber der Einwand gestattet sein, ein Auswahlfehler habe sich auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt (BAG, 9. November 2006 – 2 AZR 812/05, juris Rn 19). Lässt sich aber im Rahmen des dem Arbeitgeber zustehenden Beurteilungsspielraums nicht ausschließen, dass bei einer ordnungsgemäßen sozialen Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer nicht zur Kündigung angestanden hätte, kann sich auch jeder andere Arbeitnehmer im Hinblick auf einen ungekündigten Arbeitnehmer auf die fehlerhafte Sozialauswahl berufen (LAG Hamm, 21. Januar 2009 – 2 Sa 1351/08, juris Rn 18). Die Unsicherheit über den bei fehlerfreier Auswahl gekündigten Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber als deren Auslöser zu vertreten (KR-Rachor, aaO.). Bei der Feststellung der Kausalität des Fehlers hat das Gericht das System anzuwenden, an das sich der Arbeitgeber selbst gebunden hat. Nimmt der gekündigte Arbeitnehmer nach den Kriterien des Arbeitgebers eine Rangstelle ein, bei der er auch ohne den Auswahlfehler zur Kündigung angestanden hätte, ist die Klage abzuweisen. Ein anderes Ergebnis kommt dann nur noch in Betracht, wenn der Arbeitgeber unter Berücksichtigung einer individuellen Abschlussprüfung eine abweichende Entscheidung hätte treffen dürfen. Wäre der Arbeitnehmer auch danach unter keinem Gesichtspunkt von der Kündigung verschont geblieben, kann er sich nicht auf einen Auswahlfehler berufen (APS-Vossen, 6. Aufl. 2021, KSchG § 1 Rn. 701).

(2) In Anwendung dieser Grundsätze ist auf die Unwirksamkeit der gegenüber Herrn K erklärten Kündigung zu schließen.

(a) Herr G. ist sozial stärker als der Kläger. Dies kommt in dem von dem Beklagten aufgestellten und angewandten Punktesystem zum Ausdruck mit einer Bewertung von 57 Punkten für Herrn G. und 61 Punkten für den Kläger. Der Unterschied beruht im Wesentlichen darauf, dass für den Kläger zwei Unterhaltspflichten zu berücksichtigen waren und für Herrn G. nur eine.

(b) Unter Beachtung der von der Beklagten durchgeführten Vorauswahl führt dies dazu, dass eine oder ein Beschäftigter aus der Gruppe von fünf Personen mit 61 Punkten nicht zur Kündigung angestanden hätte. Die hieraus folgende Unsicherheit geht nach den dargestellten Grundsätzen zu Lasten der Beklagten. Keiner der Flugkapitäne mit 61 Punkten hätte als sozial stärkerer Arbeitnehmer die Kündigung dulden müssen. Vorliegend lässt es sich nicht ausschließen, dass bei einer ordnungsgemäßen sozialen Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer der Kläger als einer der Beschäftigten mit 61 Punkten nicht zur Kündigung angestanden hätte. Die Unsicherheit über den bei fehlerfreier Auswahl gekündigten Arbeitnehmer hat aber die Beklagte als deren Auslöser zu vertreten. Nach dem Verständnis der Kammer führt das Herausrücken einer Person aus der Gruppe der gekündigten Flugkapitäne mit 61 Punkten dazu, dass die Kündigung gegenüber der gesamten Personengruppe mit 61 Punkten wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam ist.

(c) Dem steht die von der Beklagten herangezogene Vorfestlegung, bei Punktgleichheit sei die monatsgenaue Dauer der Betriebszugehörigkeit maßgebend gewesen, nicht entgegen. Diese Festlegung schließt die dargestellte Unsicherheit nicht aus. Nach der Darstellung der Beklagten erfolgte die Festlegung als Teil der individuellen Abschlussprüfung, ob entsprechend dem Punkteschema Kündigungen ausgesprochen werden sollten (Berufungsbegründung vom 21. Februar 2022, Seite 6, Bl. 596 dA). Welche Vorgaben für die individuelle Abschlussprüfung erfolgt wären, wenn im Ergebnis der Berücksichtigung von Herrn G. als zu kündigender Person andere Beschäftigte in die individuelle Abschlussprüfung einzubeziehen sein würden, ist damit nicht ausgesagt. Eine individuelle Abschlussprüfung impliziert, dass sie angesichts der Besonderheiten des in den zur Auswahl anstehenden Kreises vorgenommen wird. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte angesichts eines anderen konkret zur Kündigung anstehenden Personenkreises an ihrer Vorfestlegung nicht festgehalten hätte.

(d) Die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung des Herrn B. durch das Arbeitsgericht ist ohne Auswirkungen auf die Frage der Fehlerhaftigkeit der durchgeführten Sozialauswahl. Die Beklagte hat Herrn B. in den Kreis der zu kündigenden Mitarbeiter einbezogen und ihm die Kündigung ausgesprochen. Dies ist Teil der durchgeführten Sozialauswahl. Sollte die ausgesprochene Kündigung wegen Missachtung des Kündigungsverbots vor und während der Elternzeit unwirksam sein, so würde dies nicht die Berücksichtigung des Herrn B. als kündbarem Arbeitnehmer im Rahmen der vor der Kündigung gegenüber dem Kläger durchgeführten Sozialauswahl in Frage stellen.

c. Auf die übrigen von den Parteien thematisierten möglichen Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung vom 25. November 2020 kommt es im Hinblick auf die Bejahung einer fehlerhaften Sozialauswahl nicht an.

d. Im Hinblick auf die Unwirksamkeit der Kündigung ist die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet, so dass die Berufung auch insoweit unbegründet ist. Der – ausweislich der Klarstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung am 23. September 2022 – ausdrücklich unbedingt gestellte Antrag ist zulässig, insbesondere hinsichtlich des Beschäftigungsinhalts hinreichend konkret. Gegen die zutreffende Herleitung und Begründung des Anspruchs auf Prozessbeschäftigung aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (27. Februar 1985 – GS 1/84, juris Rn 57ff) hat die Beklagte mit der Berufung keine gesonderten Einwendungen gemacht. Die Kurzarbeit, die sie eingewandt hatte, wird von der Beklagten nicht fortgesetzt.

IV.

Von den Nebenentscheidungen beruht die Kostentragungspflicht der mit der von ihr eingelegten Berufung erfolglosen Beklagten auf § 97 Absatz 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf grundsätzlicher Bedeutung und Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Rechtsfragen zur Sozialauswahl.

Bezüglich der im Entscheidungszeitpunkt angenommenen Klärungsbedürftigkeit der Frage nach der Begründungsbedürftigkeit des Streitgegenstands Zwischenzeugnis wird darauf hingewiesen, dass nach Verkündung der hiesigen Entscheidung eine Klärung durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29. Juni 2023 – 2 AZR 297/22 eingetreten sein dürfte.