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Betriebsbedingte Kündigung – Vorrang Änderungskündigung

Betriebsratsanhörung

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 8 Sa 192/19 – Urteil vom 23.06.2020

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 14. März 2019 – 8 Ca 1751/18 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung.

Die Klägerin (geb. 1963, verheiratet, zwei unterhaltsberechtigte Kinder) war bei der Beklagten seit dem 1. Juli 1999 beschäftigt, zuletzt auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 22. Januar 2014 (Bl. 4 ff. d.A) als HEOR Area Project Director WEC am Standort L. bei einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von 28.000,- Euro (Bl. 209 d.A). Die Abkürzung HEOR steht für Health Economics and Outcomes Research / Gesundheitsökonomie und Ergebnisforschung; die Abkürzung WEC bezeichnet das Gebiet Western Europe and Canada.

Die beklagte Kommanditgesellschaft mit Sitz in C-Stadt ist ein BioPharma-Unternehmen, welches auf die Erforschung und Entwicklung verschreibungspflichtiger Arzneimittel für Immunologie, Virologie, Onkologie und Neurologie spezialisiert ist und seine Medikamente weltweit vertreibt. Die Beklagte gehört dem A. Konzern an, dessen Muttergesellschaft in C. (USA) ansässig ist (Bl. 30 d.A). Bei der Beklagten sind regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt; am Standort L. bestehen ein Betriebsrat und ein Sprecherausschuss (Bl. 3 d.A).

Im Jahr 2014 wurden im Bereich HEOR neue Strukturen und die Position des HEOR Area Project Direktor WEC geschaffen, weil die steigende Anzahl von Produkteinführungen und immer komplexer werdende Erstattungssysteme einen höheren Beratungs- und Unterstützungsbedarf der einzelnen Länder in der Region Westeuropa und Kanada bedingten (Bl. 32 d.A).

Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 22. Januar 2014 heißt es, soweit hier von Bedeutung (Bl. 4 d.A):

„II. Vertragsbeginn/Tätigkeit und Aufgabengebiet

Der Angestellte tritt mit Wirkung

vom 01.01.2014

als Area HEOR Director WEC/EMEA

in die Abteilung GGDH, Global HEOR

in den Dienst des Arbeitgebers.

Beschäftigungsort ist L.

Der Arbeitgeber behält sich vor, dem Angestellten innerhalb des Betriebes im Rahmen des Zumutbaren eine andere seiner Kenntnisse und Erfahrungen entsprechende gleichwertige Tätigkeit zu übertragen.

Der Angestellte nimmt aufgrund seiner betrieblichen Stellung und seines Anstellungsvertrages im Wesentlichen eigenverantwortlich Aufgaben war, die für den Bestand und für die Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzen. Er gehört somit zu den Leitenden Angestellten des Unternehmens gemäß § 5 Absatz 3 Betriebsverfassungsgesetz.“

Die Klägerin war weder zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder einer Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt noch verfügte sie über eine Generalvollmacht (Bl. 494 d.A).

Die Stelle der Klägerin umfasste ursprünglich zwei große Areas und wurde aufgrund der hohen Arbeitsanforderungen im Juli 2015 neu konzipiert. Es entstand hieraus im Juli 2015 eine Stelle mit der Bezeichnung „HEOR Area Project Director WEC“, welche die Klägerin übernahm. Die ursprüngliche Stelle wurde reduziert auf eine Area („ausschließlich WEC“), welche ab Februar 2016 mit dem jeweiligen Vorgesetzten der Klägerin, seit Januar 2017 Herr J. McC., besetzt wurde (Bl. 61 d.A).

Der Bereich Gesundheitsökonomie und Ergebnisforschung bestand innerhalb des Konzerns aus drei Ebenen: Global, Area (zB Westeuropa und Kanada) und Land (zB Spanien). Die Klägerin hatte innerhalb des Konzerns eine länderübergreifende Beraterfunktion und unterstützte die Tochtergesellschaften des Konzerns bei den Verhandlungen mit den Kostenträgern bzw. den zuständigen Stellen im jeweiligen Gesundheitssystem bezüglich der Einführung neuer Medikamente, schwerpunktmäßig durch die Darlegung des spezifischen Patientennutzens im Vergleich zu vorhandenen Therapiealternativen (Kosteneffektivität eines neuen Medikaments). Ihre Aufgaben betrafen jeweils Projekte in den einzelnen Ländern und bestanden unter anderem darin,

– die Entwicklung eines Modells zur Darlegung der Kosteneffektivität und dessen Anpassung an die länderspezifischen Gegebenheiten zu unterstützen,

– Besonderheiten hierbei zu identifizieren und zu kommunizieren,

– rechtzeitige Lösungsvorschläge sicherzustellen,

– in den wichtigen Ländern und Märkten bei Kapazitätsengpässen zu unterstützen,

– Aufgaben zu priorisieren und schließlich

– einen rechtzeitigen und fristgerechten Abschluss einzelner Schritte im Planungsprozess sicherzustellen (Bl. 31 d.A).

Mit Schreiben vom 30. November 2018 (Bl. 12 d.A), der Klägerin zugegangen am selben Tag (Bl. 255, 493 d.A), erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Mai 2019 und stellte die Klägerin mit sofortiger Wirkung von der Erbringung der Arbeitsleistung frei (Bl. 30 d.A). Hiergegen wandte sich die Klägerin mit der am 5. Dezember 2018 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein eingereichten Kündigungsschutzklage.

Die Klägerin hat vorgetragen: Das Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe werde mit Nichtwissen bestritten. Die Sozialauswahl sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Sprecherausschuss sowie Betriebsrat seien nicht ordnungsgemäß beteiligt worden (Bl. 3 d.A).

Es fehle an substantiierter Darlegung der unternehmerischen Entscheidung und damit an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsache, was auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausliefe (Bl. 64 d.A). Mit Nichtwissen werde bestritten, dass Herr Dr. S. eine solche Unternehmerentscheidung getroffen habe und innerhalb der Matrixstruktur der Beklagten überhaupt habe treffen können. Unklar sei zudem, wann und mit welchem Inhalt eine solche Entscheidung getroffen worden sei und welche Auswirkungen sie auf alle Aufgaben der Klägerin – nicht allein deren Schnittstellenfunktion – gehabt habe. Die Beklagte habe die organisatorische Durchführbarkeit und die Dauerhaftigkeit ihrer Unternehmerentscheidung darlegen müssen, weil hier Organisationsentscheidung und Kündigungsentschluss des Arbeitgebers praktisch deckungsgleich seien. Es sei nur die Klägerin von einer betriebsbedingten Kündigung betroffen gewesen (Bl. 65 f. d.A).

An der Realisierbarkeit eines unternehmerischen Konzepts fehle es, wenn die verbleibenden Arbeitnehmer durch die ihnen zusätzlich übertragenen Aufgaben überobligationsmäßig in Anspruch genommen würden. Die Beklagte behaupte hierzu lediglich den Wegfall einer Schnittstellen- bzw. Beraterfunktion der Klägerin für die einzelnen Länder. Die Aufgaben der Klägerin seien über Projekte in den einzelnen Ländern oder einen Planungsprozess jedoch weit hinausgegangen (näher zu dem 23 Punkte umfassenden Aufgabenkatalog nach Darstellung der Klägerin: Bl. 62-64, Bl. 210 d.A). Was mit diesen Aufgaben im Detail passiere, könne dem Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden. Sie müsse aber darlegen, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden könnten. Der schlagwortartige Vortrag der Beklagten genüge nicht (Bl. 68 d.A).

Zu der dargestellten Schnittstellen- bzw. Beraterfunktion der Klägerin seien noch zahlreiche Aufgaben hinzugekommen, die bei der Beklagten offensichtlich nicht umverteilt worden seien (näher zu dem 22 Punkte umfassenden Aufgabenkatalog nach Darstellung der Klägerin: Bl. 68-70 d.A). Es bestünden deshalb erhebliche Zweifel an „der Echtheit“ der unternehmerischen Entscheidung.

Zudem habe die Beklagte „zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung“ diverse offene Stellen angeboten, nämlich (Bl. 71 d.A)

– Manager (m/w/d) Health Technology Assessment [Manager HTA],

– Negotiation Lead (m/w) Market Access,

– HTA Team Lead (m/w/d) und

– Senior Manager (m/w/d) Health Technology Assessment.

Für diese Stellen besitze die Klägerin die in den Stellenanzeigen genannten Qualifikationen, nicht zuletzt aufgrund ihres – insoweit unstreitig – abgeschlossenen Hochschulstudiums als Medizinerin und aufgrund ihrer mehrjährigen Berufserfahrung in Projektleitung und -management.

Die Sozialauswahl sei fehlerhaft unterblieben, weil die Klägerin mit 16 näher benannten Personen (Bl. 74 d.A) vergleichbar sei. Wenn die Beklagte weiter anführe, dass alle anderen Positionen im Bereich leitender Angestellter als „Medical Director“ oder „Senior Medical Director“ aufgrund des höheren Verantwortungsbereichs nicht mit der bisherigen Tätigkeit der Klägerin vergleichbar seien, so müsse das bestritten werden, weil die Klägerin – insoweit unstreitig – in den Jahren 2000 bis 2013 bei der Beklagten als „Global Medical Director GHEOR“ tätig gewesen sei. Die Klägerin sei daher mit allen anderen Positionen im Bereich leitender Angestellter vergleichbar, insbesondere mit den Positionen „Medical Director“ und „Senior Medical Director“ (Bl. 74 f. d.A).

Bei dem Standort L., an dem die Klägerin beschäftigt gewesen sei, handele es sich um einen unselbständigen Betriebsteil der Beklagten. Alle Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten würden in C-Stadt getroffen (Bl. 71 d.A).

Allein durch die Regelung in Ziffer II Abs. 4 des Arbeitsvertrags könne die Klägerin nicht leitende Angestellte iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG geworden sein (Bl. 72 d.A). Der Betriebsrat sei deshalb anzuhören gewesen, was jedoch nur unvollständig und fehlerhaft erfolgt sei. Die Beklagte habe der Klägerin hier für vergleichbare Stellen die praktische medizinische Erfahrung abgesprochen, obwohl diese in zahlreichen Arbeitszeugnissen attestiert worden sei (Bl. 73 d.A).

Aber auch eine ordnungsgemäße Anhörung des Sprecherausschusses könne weder dem Sachvortrag der Beklagten noch den beigefügten Anlagen entnommen werden (Bl. 73 d.A).

Letztlich wolle die Beklagte die Klägerin aus dem Unternehmen drängen. Treibende Kraft sei hierbei der Vorgesetzte der Klägerin, Herr McC., der nicht mehr mit der Klägerin zusammenarbeiten wolle (Bl. 59 f. d.A).

Die Klägerin hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30. November 2018 nicht zum 31. März 2019 aufgelöst werden wird.

2. Hilfsweise für den Fall, dass die Beklagte im Gütetermin nicht zu Protokoll erklärt, die Klägerin im Falle des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen:

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen als HEOR Area Projekt Direktor WEC weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt: Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte hat vorgetragen: Am 23. Oktober 2018 habe die Geschäftsleitung der Komplementärs-GmbH, Herr Dr. S., die unternehmerische Entscheidung getroffen, die von der Klägerin besetzte Position HEOR Area Project Direktor WEC spätestens zum 31. Dezember 2018 entfallen zu lassen, weil diese Zwischenebene im Bereich GHEOR (globaler Bereich Gesundheitsökonomie und Ergebnisforschung) abgeschafft werde (Bl. 30, 19 d.A). Hintergrund sei, dass die Tochtergesellschaften in den einzelnen Ländern der Regionen Westeuropa und Kanada inzwischen eigene Expertise aufgebaut hätten und ihre gesundheitsökonomischen Aufgaben selbständig wahrnehmen könnten. Durch mehrere Produkteinführungen in den letzten fünf Jahren hätten die jeweiligen Länder Erfahrungen und Fachkompetenz durch neues Personal aufbauen können. Zudem habe die Standardisierung der Prozesse zu einer Vereinheitlichung und besseren Rückkopplung mit der Konzernzentrale geführt. Daher sei entschieden worden, die Position des HEOR Area Project Direktor WEC als Zwischenebene abzuschaffen, damit eine direkte Kommunikation zwischen Tochtergesellschaften und Konzernzentrale erfolgen könne. Hierdurch werde ein schnelleres und global einheitlicheres Vorgehen ermöglicht (Bl. 32 d.A).

Damit sei das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin entfallen. Seit dem 1. Dezember 2018 gäbe es eine direkte Abstimmung der Tochtergesellschaften mit der Konzernzentrale in C.. Eine Koordinierung und Unterstützung auf europäischer Ebene sei nicht mehr erforderlich. Auch lasse die Prozessharmonisierung die Aufgaben der Klägerin in Europa entfallen, da zukünftig die Koordinierung der Tochtergesellschaften von dem GHEOR Team in C. und dem Area Direktor WE&C übernommen werde (Bl. 34 d.A).

Die unternehmerische Entscheidung sei durch konkrete Maßnahmen umgesetzt worden und habe greifbare Formen angenommen. Die drei Therapiegebiete des Bereichs HEOR (Immunologie, Onkologie, Virologie) würden nunmehr jeweils von einer globalen HEOR-Einheit in C. geleitet, welche direkt mit den zuständigen Personen in den einzelnen Ländern kommuniziere (Bl. 34 d.A).

Auch der bisherige Vorgesetzte der Klägerin, Herr J. McC., habe seine bisherige Position als HEOR Area Direktor WE&C seit Mitte Dezember 2018 nicht mehr inne, weil der Bereich HEOR Area WE&C vollständig abgeschafft worden sei (Bl. 35 d.A).

Eine Weiterbeschäftigung der Klägerin im Unternehmen der Beklagten sei nicht möglich, weil weder ein freier vergleichbarer Arbeitsplatz für einen leitenden Angestellten in diesem Gehaltsband noch ein freier Arbeitsplatz zu schlechteren Arbeitsbedingungen vorhanden oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu erwarten sei (Bl. 35 d.A).

Auch eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, weil es keine vergleichbaren Mitarbeiter auf der gleichen Ebene der Klägerin im Betrieb L. gäbe (Bl. 35 d.A).

Da die Klägerin „gemäß Arbeitsvertrag“ leitende Angestellte sei, fehle es an einer Vergleichbarkeit mit Tarifmitarbeitern, die eine unterwertige Tätigkeit ausübten. Mit anderen leitenden Angestellten oder AT- Mitarbeitern im Bereich klinische Entwicklung sei die Klägerin nicht vergleichbar, weil jene nicht allein durch Studienabschlüsse und spezifische fachliche Berufserfahrung anders qualifiziert seien als die Klägerin (studierte Medizinerin – insoweit unstreitig), sondern auch über Spezialkenntnisse verfügten, welche für die Konzeption, Organisation und Durchführung klinischer Studien erforderlich seien und sie deshalb Spezialisten für ihre konkrete Tätigkeit seien. Über diese Spezialkenntnisse verfüge die Klägerin nicht. Sie könne sie auch nicht in einer angemessenen Einarbeitungszeit erwerben (Bl. 36 d.A).

Das gelte insbesondere für einen Vergleich der Klägerin mit den Mitarbeitern P. K. und J. K. (näher zu deren Tätigkeiten und Sozialdaten: Bl. 36-38 d.A).

Dem bei der Beklagten bestehenden Betriebsrat in L. sei am 26. November 2018 gemäß § 105 BetrVG die beabsichtigte Kündigung mitgeteilt worden. Höchst vorsorglich sei der Betriebsrat L. jedoch auch gemäß § 102 BetrVG mit Schreiben vom 26. November 2018 nebst Anhörungsbogen (Bl. 53-56 d.A) am 27. November 2018 (vgl. Eingangsstempel, Bl. 53 d.A) zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin angehört worden. Der Betriebsrat habe sich hierzu am 28. November 2018 in einer abschließenden Stellungnahme dahingehend geäußert, dass er die Kündigung „zur Kenntnis“ nehme (Bl. 39, 53 d.A).

Am 26. November 2018 sei der Sprecherausschuss mit Schreiben vom selben Tag (Bl. 57 d.A, die dort erwähnte Anlage wurde nicht zur Gerichtsakte gereicht, vgl. auch die Stellungnahmen der Parteien im Termin vom 28. Januar 2020, Bl. 401 d.A) über die beabsichtigte Kündigung nach § 31 SprAuG informiert worden (Bl. 39 d.A).

Mit Urteil vom 14. März 2019 – 8 Ca 1751/19 – hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein der Klage zu beiden Anträgen stattgegeben.

Zur Begründung hat es – zusammengefasst – ausgeführt:

Die Organisationsentscheidung der Beklagten sei praktisch deckungsgleich mit dem Kündigungsentschluss. Dieser habe allein den Abbau einer Leitungsebene zum Gegenstand. Neben der Klägerin sei allein ihr Vorgesetzter betroffen gewesen. Eine betriebsbedingte Kündigung sei aber nur der Klägerin erklärt worden, weshalb es einer näheren Erläuterung des Kündigungsentschlusses bedurft habe. Hierfür sei es nicht ausreichend, die Funktion der Klägerin pauschal mit einer Schnittstellen- und Beraterfunktion zu beschreiben. Die Beklagte habe vielmehr im Hinblick auf jede einzelne Aufgabe der Klägerin darlegen müssen, ob sie nach Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung noch anfalle und – falls ja – von wem sie künftig ohne überobligationsmäßige Leistungen wahrgenommen werde. An diesem Vortrag fehle es. Es reiche nicht aus, auf eine Standardisierung, Verschlankung und Anpassung von Prozessen zu verweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils Bezug genommen (Bl. 215 ff. d.A).

Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils vom 14. März 1019 erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 27. März 2019 (Bl. 357 d.A) gegenüber der Klägerin eine Änderungskündigung zum 30. September 2019 und bot ihr mit Wirkung ab 1. Oktober 2019 eine Tätigkeit als Manager Health Technology Assessment (Manager HTA) am Standort C-Stadt an, was die Klägerin unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Vertragsänderung annahm und vor dem Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein zum Aktenzeichen – 1 Ca 522/19 – zur gerichtlichen Überprüfung stellte (Bl. 271, 325, 437 d.A).

Gegen das ihr am 6. Mai 2019 zugestellte vollständige Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 14. März 2019 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 20. Mai 2019, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangen am 21. Mai 2019, Berufung eingelegt. Auf den Antrag der Beklagten vom 27. Juni 2019, der am selben Tag beim Landesarbeitsgericht einging, wurde die Frist zur Berufungsbegründung verlängert bis zum 16. August 2019. Mit Schriftsatz vom 16. August 2019, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tag, hat die Beklagte die Berufung begründet.

Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte im wesentlichen vor: Das Arbeitsgericht habe den Sachverhalt nur verkürzt wiedergegeben, weshalb die Unternehmerentscheidung und der hierdurch bedingte Wegfall des Beschäftigungsbedarfs der Klägerin nochmals dargestellt werden müsse.

Innerhalb des A. Konzerns bestehe – insoweit unstreitig – eine Matrixstruktur, wonach die fachliche und disziplinarische Führung gegenüber dem Arbeitnehmer von unterschiedlichen Personen ausgeübt werde. Fachliche Weisungen erhalte der Arbeitnehmer von einem Angehörigen eines anderen Rechtsträgers (sogenannte Matrix-Manager), die disziplinarische Verantwortung für den Arbeitnehmer beispielsweise für den Ausspruch einer Kündigung werde regelmäßig vom Vertragsarbeitgeber ausgeübt. So sei – insoweit wiederum unstreitig – auch der Vorgesetzte der Klägerin, Herr McC., ein solcher Matrix-Manager, der mit Sitz in Irland die Vorgaben der Konzernmutter in C. im Bereich Gesundheitsökonomie gegenüber der Klägerin umgesetzt habe, wohingegen die Beklagte Vertragsarbeitgeber der Klägerin sei (Bl. 367 d.A).

Infolge der Matrixstruktur habe sich die Entscheidung zur Schaffung fünf neuer Stellen in der Konzernzentrale im Rahmen der Zentralisierung des Bereichs Gesundheitsökonomie auf den Standort L. der Beklagten dahingehend ausgewirkt, dass die Stelle der Klägerin entfallen sei (Bl. 368 d.A).

Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten beruhe auf der Entscheidung der Konzernmutter in C., im Globalen Bereich Gesundheitsökonomie und Ergebnisforschung (GHEOR) die globale Zwischenebene bis zum Ende des Jahres 2018 abzuschaffen. Über diese Entscheidung der amerikanischen Konzernmutter habe der ehemalige Vorgesetzte der Klägerin, Herr J. McC., den Geschäftsführer der Komplementärs-GmbH der Beklagten, Herrn Dr. S., kurz zuvor informiert und die neue Unternehmensstruktur in der PowerPoint-Präsentation (Anlage 1 = Bl. 305 ff. d.A) vorgestellt (Bl. 244, 370 d.A). Die Konzernmutter habe beschlossen, die direkte Kommunikation der Schwestergesellschaften mit der Konzernzentrale in C. zu stärken und mittelfristig die globalen (Zwischen-) Positionen weltweit zu reduzieren. Sie habe sich dazu entschlossen, eigene Gesundheitsökonomie-Kompetenzen aufzubauen und die Länder von der Zentrale aus zu unterstützen. Hierzu seien Ende 2017 / Anfang 2018 fünf neue Mitarbeiter in C. eingestellt worden (Bl. 244 f. d.A).

Nach erfolgtem Stellenaufbau auch in den jeweiligen Ländern habe die Konzernzentrale im Spätsommer 2018 mit dem Geschäftsführer Dr. S. besprochen, dass die am Standort L. angesiedelte globale Funktion – die Stelle der Klägerin – spätestens zum 1. Dezember 2018 entfallen solle. Der Geschäftsführer Dr. S. habe die Umsetzbarkeit der Maßnahme geprüft und am 23. Oktober 2018 die Entscheidung getroffen, den Arbeitsplatz der Klägerin in Wegfall geraten zu lassen (Bl. 245 d.A).

Der zweite Faktor für den Entfall des Beschäftigungsbedarfs der Klägerin zum Ende des Jahres 2018 sei die von der Konzernmutter getroffene Entscheidung gewesen, die Prozesse im Konzern zu standardisieren, um eine Vereinheitlichung und bessere Rückkopplung mit der Konzernzentrale zu ermöglichen. Nach Implementierung dieser standardisierten Prozesse sei durch die Konzernmutter in C. dann entschieden worden, den Tochtergesellschaften mehr Freiheit zu geben und die Kommunikation nicht mehr über den HEOR Area Project Director WEC als Zwischenebene durchzuführen, sondern die direkte Kommunikation und Abstimmung zwischen Tochtergesellschaften und Konzernzentrale herbeizuführen (Bl. 248 d.A).

Damit sei die 2014 geschaffene Position der Klägerin zum 1. Dezember 2018 obsolet geworden. Es gäbe seitdem eine direkte Abstimmung der Tochtergesellschaften mit der Konzernzentrale in C.. Eine Koordinierung und Unterstützung auf europäischer Ebene sei nicht mehr erforderlich. Zudem verfügten die Konzernzentrale und die Schwestergesellschaften in den einzelnen Ländern nunmehr über eigene Kompetenzen im Bereich Gesundheitsökonomie, weshalb auch Aufgabe und Position des bisherigen Direktors WEC/EMEA in Europa, Herrn J. McC., entfallen sei (Bl. 249 d.A).

Zugleich sei der globale HEOR Bereich neu geordnet und nunmehr nach Therapiegebieten (Immunologie, Onkologie, Virologie) aufgeteilt worden. Jedes Therapiegebiet werde nun von der Konzernzentrale in C. aus von einer globalen HEOR-Einheit geleitet, welche direkt mit den jeweiligen zuständigen Personen in den einzelnen Ländern kommuniziere (Bl. 249 d.A).

Hiernach habe das Arbeitsgericht verkannt, dass die Organisationsentscheidung zum Wegfall der Zwischenebene des Bereichs GHEOR, dem die Klägerin angehört habe, auf Konzernebene getroffen worden sei und dass die Klägerin zum anderen auch keine Leitungsposition innegehabt habe. Die Beklagte habe hieraus lediglich die notwendige Konsequenz gezogen und den einzigen bei ihr angesiedelten Arbeitsplatz „HEOR Area Project Director WEC“ entfallen lassen. Auf diese Entscheidung der Konzernmutter habe die Beklagte keinen Einfluss nehmen können; es handele sich um außerbetriebliche Gründe (Bl. 251 d.A).

Damit sei auch nicht etwa eine Leitungsebene abgebaut worden; die Klägerin habe vielmehr eine länderübergreifende Beraterfunktion ausgeübt. Es sei also nicht lediglich eine Hierarchieebene gestrichen worden, sondern die Aufgaben der Klägerin als Consultant/Beraterin seien unternehmensweit in Deutschland vollständig entfallen (Bl. 254 d.A). Die Klägerin sei bei der Beklagten auch als einzige von der unternehmerischen Entscheidung betroffen gewesen, weil ihr Vorgesetzter, Herr McC., – insoweit unstreitig – nicht Arbeitnehmer der Beklagten sei (Bl. 252 d.A).

Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass die Klägerin eine globale Position innegehabt habe und mit den Arbeitnehmern anderer Tochterunternehmen des A. Konzerns außerhalb Deutschlands zusammengearbeitet habe. Der Wegfall der Position der Klägerin habe nach all dem nicht zu einer Umverteilung ihrer Aufgaben auf andere Mitarbeiter der Beklagten geführt. Die Aufgaben der Klägerin würden definitiv nicht mehr von Mitarbeitern der Beklagten wahrgenommen. Zu einer derartigen Verteilung könne daher auch nichts vorgetragen werden. Von wem konkret die Aufgaben der Klägerin nunmehr in der Konzernzentrale in C. übernommen worden seien, entziehe sich der Kenntnis der Beklagten (Bl. 253 d.A).

Auf eine genaue Darstellung der Aufgaben der Klägerin sei es nicht angekommen, weil diese Aufgaben „jedenfalls vollständig“ entfallen seien (Bl. 256 d.A). Das Arbeitsgericht habe der Beklagten rechtsfehlerhaft einen Schriftsatznachlass versagt, obwohl der klägerseitige Schriftsatz vom 25. Februar 2019 ihr erst am 7. März 2019 und damit eine Woche vor dem Kammertermin vom 14. März 2019 zugestellt worden sei (Bl. 257 d.A).

Die Klägerin habe zuletzt fünf Aufgaben (näher bezeichnet Bl. 260 d.A) ausgeübt. Die Aufgaben 1, 2 und 4 seien von Mitarbeitern der Konzernmutter in C. übernommen worden, die Aufgabe 3 vom Vice President for Evidence and Analytics GHEOR die Aufgabe 5 von GHEOR zusammen mit Global Medical.

Soweit die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 25. Februar 2019 auf Seite 13 (Bl. 71 d.A) ausführe, dass sie eine der dort genannten vier freien Stellen habe übernehmen können, sei festzuhalten, dass sich diese Stellen im Betrieb C-Stadt befunden hätten und die Klägerin bis zum Kündigungsausspruch immer eine Weiterbeschäftigung in C-Stadt „strikt abgelehnt“ habe (Bl. 263 d.A). Diesbezüglich hätten im August 2018 Personalgespräche mit der Klägerin stattgefunden, in welchen der Wegfall ihrer Stelle angekündigt worden sei, die Klägerin aber deutlich gemacht habe, dass sie nicht nach C-Stadt und nicht ins Ausland wolle. Auch im Gespräch vom 9. November 2018 sei der Klägerin von dem Senior HR Business Partner G. H. vorgehalten worden, dass sie trotz Fehlens geeigneter freier Stellen in L. eine Weiterbeschäftigung in C-Stadt ablehne. Dem habe die Klägerin nicht widersprochen (Bl. 264 d.A).

Der Umstand, dass die Klägerin die Änderungskündigung vom 27. März 2019 (Bl. 357 d.A) – insoweit unstreitig – unter Vorbehalt angenommen habe, stehe der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Beendigungskündigung vom 30. November 2018 nicht entgegen. Dass die Klägerin auch schon vor Ausspruch der Beendigungskündigung am 30. November 2018 keinerlei Interesse an einer Tätigkeit in C-Stadt gehabt habe, zeige sich daran, dass sie bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist für die Änderungskündigung vom 27. März 2019 zum 30. September 2019 beim zuständigen Arbeitsgericht Ludwigshafen die Zwangsvollstreckung zur Durchsetzung ihres Weiterbeschäftigungstitels im Urteil vom 14. März 2019 betrieben habe und letztlich im Vergleichswege eine unwiderrufliche Freistellung bis zum 30. September 2019 erzwungen habe (Bl. 265 d.A).

Damit habe die Beklagte am 30. November 2018 der Klägerin keinen freien, geringerwertigen Arbeitsplatz in C-Stadt anbieten müssen. Die Klägerin habe die Übernahme eines solchen Arbeitsplatzes zuvor „definitiv abgelehnt“ (Bl. 266 d.A).

Da die Klägerin mit keinem anderen Mitarbeiter im ganzen Unternehmen der Beklagten vergleichbar gewesen sei, sei eine Sozialauswahl entbehrlich gewesen. Ausweislich des Arbeitsvertrags sei mit der Klägerin der Beschäftigungsort L. vereinbart worden. Eine Vergleichbarkeit mit den Mitarbeitern der Beklagten in C-Stadt (1. K., 2. H.-M., 3. T., 4. L., 5. S., 6. K., 7. D., 8. W., 9. M., 10. S.) scheide damit aus, zumal der Betrieb in L. ein eigenständiger Betrieb sei, der einen eigenen Betriebsrat habe (Bl. 266 f. d.A).

Die übrigen sechs von der Klägerin zur Sozialauswahl genannten Mitarbeiter in L. seien ebenfalls nicht mit ihr vergleichbar. Die Arbeitsplätze der Mitarbeiter Dr. G. und Dr. P. seien aus betriebsbedingten Gründen in Wegfall geraten und die Arbeitsverhältnisse mittlerweile beendet und nicht nachbesetzt worden. Diese Stellen habe man der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung nicht anbieten können (Bl. 267 d.A). Die Mitarbeiter Dr. M., Dr. L., Dr. B. und Dr. K. seien mit der Klägerin schon deshalb nicht vergleichbar, weil sie im Gegensatz zur Klägerin klinisch tätig seien (Bl. 268, 49 d.A). Zudem gehörten die Mitarbeiter Dr. M., Dr. L. und Dr. B. als leitende Angestellte – insoweit unstreitig – dem Gehaltsband Grade 22 an, wohingegen die Klägerin nach dem Gehaltsband 21 vergütet worden sei. Die sechs Gehaltsbänder Grade 18-23 unterschieden sich hinsichtlich der Grundvergütung, der Bonushöhe und des Umfangs der Aktienpakete deutlich. Im Rahmen der Sozialauswahl habe die Klägerin keinen Anspruch auf einen höherwertigen und besser vergüteten Arbeitsplatz (Bl. 268 f. d.A).

Frau Dr. K. sei schließlich auch deshalb nicht mit der Klägerin vergleichbar, weil sie – anders als die Klägerin – keine leitende Angestellte sei und nach Gehaltsband 20 vergütet werde (Bl. 269 d.A).

Vor Ausspruch der streitgegenständlichen Beendigungskündigung habe die Personalabteilung nach geeigneten freien Positionen für die Klägerin gesucht, die jedoch in jedem Gespräch deutlich gemacht habe, dass sie nicht mobil sei und weder ins Ausland noch nach C-Stadt wolle noch eine Gehaltseinbuße hinnehmen wolle (Bl. 370 d.A).

Da – insoweit zweitinstanzlich nunmehr unstreitig – „freie, wenngleich unterwertige Stellen ausschließlich in C-Stadt vorhanden“ gewesen, diese jedoch – streitig – von der Klägerin strikt abgelehnt worden seien, habe die Beklagte schließlich eine Beendigungskündigung ausgesprochen (Bl. 373 d.A).

Zu den von der Klägerin im Schriftsatz vom 23. Oktober 2019 benannten insgesamt acht Stellen (vgl. Bl. 343 d.A) trage die Klägerin selbst nicht vor, dass diese schon bei Zugang der Kündigung frei gewesen seien (Bl. 375 d.A). Was die ersten sechs dieser genannten Stellen anbelange, so handele es sich nicht um Stellen bei der Beklagten, sondern um solche, die bei der Muttergesellschaft in den USA als Vertragsarbeitgeber angesiedelt seien (Bl. 376, 536 d.A).

Erstmals im Berufungsverfahren trägt die Beklagte zudem vor, dass trotz sorgfältiger Prüfung nicht mehr nachvollziehbar sei, ob die von der Klägerin im Schriftsatz vom 25. Februar 2019 erstinstanzlich bezeichneten vier ausgeschriebenen Stellen (vgl. Bl. 71 d.A) bei Zugang der Kündigung am 30. November 2018 noch frei oder absehbar freiwerdend gewesen seien (Bl. 437 d.A). Sicher sei aber, dass die Stellen – einschließlich einer Beschäftigung als Manager Health Technology Assessment – nicht vor dem 30. November 2018 zur Besetzung angestanden hätten, weil sie in diesem Fall der Klägerin angeboten worden wären, wie das dann im Wege der Änderungskündigung vom 27. März 2019 mit der Stelle als Manager HTA in C-Stadt schließlich auch geschehen sei. Den klägerseits vorgelegten Ausdrucken vom 21. Februar 2019 mit den Stellenausschreibungen (Anlagen K12 und K13, Bl. 109 – 113 d.A) lasse sich nicht entnehmen, ob die Ausschreibungen schon am 30. November 2018 erfolgt seien (Bl. 437 d.A).

Zudem habe die Klägerin jegliche Änderung ihrer Arbeitsbedingungen „unmissverständlich“ bzw. „strikt“ abgelehnt und könne sich auf diese Stellenausschreibungen nun nicht mehr stützen. Sie habe fortwährend erklärt, dass sie nicht mobil sei und daher keinen Wechsel ihres Beschäftigungsorts akzeptiere. Sie habe eine maßgeschneiderte Stelle gefordert, zuletzt im Personalgespräch vom 9. November 2018 und selbst auf den Vorhalt, dass dann nur eine Beendigungskündigung oder eine gütliche Einigung in Betracht kämen (Bl. 441, 443 d.A). Ihre von Beginn an vorhandene „Fundamentalopposition“ gegen jegliche Änderung ihrer Arbeitsbedingungen habe die Klägerin auch durch die Einleitung des Änderungsschutzverfahrens gegen die Änderungskündigung vom 27. März 2019 unter Beweis gestellt (Bl. 536 d.A).

Mit Schreiben vom 20. Mai 2020 (Bl. 483 d.A) hat das Berufungsgericht beide Parteien auf Bedenken zur Betriebsratsanhörung im Hinblick auf BAG 25. Mai 2016 – 2 AZR 345/15 – Rn. 25 ff. hingewiesen.

Erstmals mit Schriftsatz vom Freitag, den 19. Juni 2020, bei Gericht eingegangen am selben Tag, trägt die Beklagte vor dem Berufungstermin vom Dienstag, den 23. Juni 2020, weiter vor:

Zur Veranschaulichung der globalen Umstrukturierung des Bereichs HEOR zum hier maßgeblichen Zeitpunkt sei das Organigramm zum Stand 26. November 2018 (Anlage B6 = Bl. 555 d.A) heranzuziehen, wonach in der zweiten Spalte links Herr J. McC. (HEOR Area Director WEC) und Herr L. C. (HEOR Area Director LatAM) sowie hierarchisch darunter die Klägerin in ihrer alten Position als HEOR Area Project Director WEC/EEMEA zu sehen sei (Bl. 524 d.A). Im Organigramm vom 15. Mai 2019 sehe man hingegen die neue Struktur unter Wegfall der drei genannten Personen.

Wenn die Klägerin ihre Arbeitsaufgaben zuletzt in 22 Punkten dargestellt habe, so sei das inhaltlich nichts anderes als die Aufstellung der Beklagten, die sich hierzu aber einer Unterteilung in fünf Punkte bediene. Die Beklagte sei per Konzernweisung aufgefordert worden, alle Aufgaben der Klägerin zurück zu übertragen, weshalb die Aufgaben der Klägerin (Beraterfunktion) seit ihrer Freistellung ab dem 1. Dezember 2018 nicht mehr angefallen seien.

Hierbei handele es sich auch nicht um den Abbau einer Hierarchieebene, weil die Klägerin keinerlei Leitungsfunktion gehabt habe, weder personell noch fachlich (Bl. 534 d.A). Ihre Aufgabe habe allein in der Beratung der Landesgesellschaften bestanden. Diese Aufgaben seien vollständig an die Muttergesellschaft des Konzerns in C. zurückübertragen worden, weshalb die Aufgaben der Klägerin unternehmensweit nicht mehr anfielen und der Beschäftigungsbedarf ab dem 1. Dezember 2018 entfallen sei.

Im Kündigungszeitpunkt 30. November 2018 habe es auch keine freien geeigneten Arbeitsplätze bei der Beklagten gegeben, auf denen die Klägerin hätte weiterbeschäftigt werden können, die nicht mit einer nachteiligen Änderung der Arbeitsbedingungen einhergegangen wären – was die Klägerin aber in verschiedenen Personalgesprächen „unmissverständlich“ abgelehnt habe.

Die von der Klägerin zuletzt mit Schriftsatz vom 5. Juni 2020 vorgetragenen Stellen (vgl. Bl. 485 f. d.A, ferner Bl. 343, 496 d.A) seien keine geeigneten freien Stellen gewesen (Bl. 538 d.A).

 

Eine Sozialauswahl sei entbehrlich gewesen. Die Behauptung der Klägerin, die Standorte L. und C-Stadt seien ein einheitlicher Betrieb, sei falsch. Es handele sich um zwei eigenständige Betreibe im Sinne des § 1 KSchG mit jeweils eigenen Personalabteilungen, die unabhängig voneinander und mit Entscheidungsbefugnissen in personellen und sozialen Angelegenheiten für den jeweiligen Standort arbeiteten. In beiden Betrieben seien Betriebsräte gebildet. Für den Betrieb L. seien die Geschäftsführer M. und S. zuständig, für den Betrieb C-Stadt der Geschäftsführer W.. Der Betrieb L. sei schon aufgrund seiner Größe mit etwa 2000 Mitarbeitern bzw. 75 % aller Beschäftigen der Beklagten kein unselbständiger Betriebsteil (Bl. 543 f. d.A).

Als (nur) Area Director sei die Klägerin nicht mit den Global Medical Directors Dr. M., Dr. L. und Dr. B. vergleichbar. Sie habe keinen Anspruch auf Beförderung. Auch mit Frau Dr. K. sei die Klägerin nicht vergleichbar, weil diese keine leitende Angestellte sei, während man das der Klägerin – insoweit unstreitig – arbeitsvertraglich zugesichert habe. Auch fachlich sei die Klägerin mit den genannten Mitarbeitern nicht vergleichbar, weil ihr die notwendige mehrjährige klinische und wissenschaftliche Erfahrung fehle.

Eine Betriebsratsanhörung sei nicht erforderlich gewesen, weil die Klägerin nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG leitende Angestellte gewesen sei, wofür auch die Zweifelsregelungen des § 5 Abs. 4 Nr. 3 und Nr. 4 BetrVG sprächen. Diese Voraussetzungen habe die Klägerin erfüllt, weil sie als HEOR Area Project Director den wirtschaftlich bedeutenden Bereich HEOR für mehrere Länder „verantwortet“ habe und hierbei unter anderem für die Koordination und Unterstützung von sieben Landesgesellschaften in Westeuropa und Kanada bei der Anpassung der HEOR-Modelle auf nationale Anforderungen der jeweiligen Zulassungsbehörden zuständig gewesen sei. Bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben habe ihr ein „erheblicher Entscheidungsspielraum“ zugestanden. Auch habe ihr „Zielgehalt“ einschließlich Bonus bei über 300.000,- Euro brutto jährlich gelegen, was für leitende Angestellte mehr als üblich sei und auch das dreifache der Bezugsgröße nach § 18 SGB III übersteige.

Hierauf komme es aber nicht an, weil der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei. Der Betriebsratsvorsitzende A. H. habe nämlich der zuständigen Mitarbeiterin der Personalabteilung S. N. das Anhörungsschreiben am 28. November 2018 retourniert und gleichfalls mündlich zugesichert, dass es sich um eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats handele (Beweis: Zeugnis H. und N.). Anschließend habe die Beklagte die Kündigung vom 30. November 2018 zugestellt (Bl. 552 f. d.A).

Vor dem Hintergrund der Änderungskündigung vom 27. März 2019 erklärten die Parteien in der Berufungsverhandlung vom 28. Januar 2020 den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrags zu 2. (Weiterbeschäftigungsantrag) übereinstimmend für erledigt (Bl. 399 d.A).

Die Beklagte beantragt zuletzt (Bl. 435 d.A): Das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 14. März 2019 zu dem Aktenzeichen 8 Ca 1751/18 wird abgeändert und die Kündigungsschutzklage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt: Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Zur Verteidigung gegen die Berufung der Beklagten wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt im übrigen die Entscheidung des Arbeitsgerichts.

 

Die Berufung der Beklagten sei unzulässig, weil die Beklagte neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringe, ohne die Voraussetzungen für deren Zulassung nach § 67 Abs. 2 und 3 ArbGG darzulegen.

Mit der Änderungskündigung vom 27. März 2019 habe die Beklagte zudem gezeigt, dass ihr mildere Mittel als der Ausspruch einer Beendigungskündigung zur Verfügung gestanden hätten. Die angegriffene Kündigung vom 30. November 2018 sei deshalb unverhältnismäßig gewesen (Bl. 326 d.A).

Die angegriffene Kündigung sei keineswegs betriebsbedingt, sondern vordergründig dadurch bedingt, dass der Vorgesetzte der Klägerin, Herr J. McC., mit dieser nicht mehr zusammenarbeiten wolle, wie die Personalmitarbeiterin H. der Klägerin im Personalgespräch vom 15. August 2018 mitgeteilt habe (Bl. 326 d.A).

Dem Vortrag der Beklagten lasse sich nicht entnehmen, wann und mit welchem konkreten Inhalt eine unternehmerische Entscheidung getroffen worden sei und inwiefern die Umsetzung einer solchen Entscheidung erfolgt sei, denn die Beklagte behaupte den Wegfall der Stelle der Klägerin einerseits (vgl. Bl. 32 d.A) zum 1. Dezember 2018 andererseits (vgl. Bl. 30 d.A) zum 31. Dezember 2018 (Bl. 327, 65 d.A).

Auch eine neue Struktur sei nicht erkennbar. Die Beklagte trage nur schlagwortartig vor, dass die Entscheidung getroffen worden sei, die direkte Kommunikation der Konzerngesellschaften mit der Konzernzentrale in C. zu stärken und mittelfristig die globalen Zwischenpositionen weltweit zu reduzieren. Ebenso schlagwortartig sei der Vortrag, die Konzernzentrale habe entschieden, eigene Gesundheitsökonomiekompetenzen aufzubauen und die Länder nunmehr zentral zu unterstützen (Bl. 327 d.A). Da der Sachvortrag zu unbestimmt sei, komme eine Vernehmung des Herrn Dr. S. als Zeuge nicht in Betracht. Die Beklagte könne sich zur Darlegung der unternehmerischen Entscheidung nicht lediglich auf eine Präsentation/Folie (Anlage 1 zur Berufungsbegründungsschrift, Bl. 305 ff. d.A) stützen (Bl. 328 d.A).

Die Stelle der Klägerin sei deshalb nicht weggefallen. Sie habe Aufgaben nach näherer Maßgabe ihrer 22 Punkte umfassenden Aufstellung ausgeführt (Bl. 329-331 d.A). Was mit diesen Aufgaben passiert sei, könne dem Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden. Die Beklagte reduziere die HEOR-Tätigkeiten der Klägerin auf eine unbedeutende „Beraterfunktion“, die jetzt von einem im September 2018 neu eingestellten Vice President Dr. P. übernommen worden sein solle (Bl. 331 d.A).

Eine direkte Kommunikation zwischen der Konzernzentrale und den Tochtergesellschaften gebe es nicht; dementsprechend sei die Stelle des ehemaligen Vorgesetzten der Klägerin (Area HEOR Director Dr. T. H.) noch im Januar 2017 mit Herrn J. McC. neu besetzt worden (Bl. 331 d.A). Ein schnelles und global einheitliches Vorgehen sei bereits Ziel der Stelle der Klägerin gewesen. Auch die zuletzt veröffentlichten Org-Charts der Beklagten aus September und Oktober 2018 widersprächen dem vermeintlichen Wegfall einer Zwischenebene, weil die Stelle des Vice President Evidence Dr. P. dort noch vermerkt sei, an den alle HEOR Area Direktoren seit September 2018 berichteten (Bl. 333 d.A).

Die Beklagte habe weder zum konkreten Inhalt noch zum Verbleib der Aufgaben der Klägerin nachvollziehbar vorgetragen. Sie kenne trotz der ausführlichen Stellenbeschreibung die einzelnen Aufgaben nicht einmal, sei sich aber sicher, dass sie im Unternehmen nicht mehr anfielen (Bl. 336 d.A). Zudem fehle substantiierter Vortrag nebst Beweisantritt zur unternehmerischen Entscheidung und deren Umsetzung. Die Aufgaben der Klägerin seien nicht weggefallen und auch nicht an den Mutterkonzern umverteilt worden (Bl. 337 f. d.A).

Die Klägerin habe sich im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses auf freie Stellen berufen und auf den Vorrang der Änderungskündigung hingewiesen. Sie habe weder ein Stellenangebot der Beklagten ernsthaft und endgültig abgelehnt noch zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht mobil sei und nicht nach C-Stadt wolle (Bl. 340 f., 494 d.A).

Es könne der Klägerin nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht schon vor Ablauf der Kündigungsfrist zur Änderungskündigung vom 27. März 2019 die Stelle in C-Stadt habe antreten wollen und deshalb eine Freistellungsvereinbarung getroffen worden sei. Sie habe – insoweit unstreitig – die angebotene Stelle als Manager HTA in C-Stadt zum 1. Oktober 2019 angetreten (Bl. 341 d.A).

Am 30. November 2018 seien von der Beklagten jedenfalls zwei Stellen mit Führungsverantwortung ausgeschrieben gewesen, auf deren Vergleichbarkeit bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 25. Februar 2019 (vgl. Bl. 71 d.A) hingewiesen worden sei, nämlich (Bl. 343, 485 d.A)

[1] – [6] [Director …]

[7] HTA Team Lead mit der Referenznummer 1803351 und

[8] HTA Team Lead mit der Referenznummer 1808316.

Damit sei die Änderungskündigung nicht entbehrlich gewesen (Bl. 347 d.A).

Insbesondere die Stelle HTA Team Lead mit der Referenznummer 1808316 habe sich bereits am 27. November 2018 im intranet der Beklagten (vgl. Anlage BK9 Bl. 498 d.A) befunden und sei damit auch bei Zugang der Kündigung vom 30. November 2018 frei gewesen. Gleiches gelte für die Stelle Manager HTA mit der Referenznummer 1808152 und die Stelle Negotiation Lead Market Access mit der Referenznummer 1807741 (Bl. 485 d.A).

Auch die Sozialauswahl bleibe bestritten, weil die neun näher benannten Mitarbeiter (vgl. Bl. 344 d.A) aus L. und C-Stadt mit der Klägerin vergleichbar seien. Unzutreffend führe die Beklagte an, dass alle anderen Positionen im Bereich der leitenden Angestellten (Medical Director, Senior Medical Director) nicht vergleichbar seien, denn die Klägerin sei – insoweit unstreitig – bereits von 2001-2014 bei der Beklagten als Global Medical Director GHEOR tätig gewesen. Insbesondere die Mitarbeiter Dr. K. und Dr. K. seien im Vergleich zur 56-jährigen Klägerin mit 20 Jahren Betriebszugehörigkeit und zwei Kindern nicht sozial schutzwürdiger (Bl. 344 f. d.A – auch zu den unstreitigen Sozialdaten). Es werde bestritten, dass die Einarbeitungszeit auf die Stelle der Frau Dr. K. mehr als 6 Monate betrage und dass die Mitarbeiter Dr. M., Dr. L. und Dr. B. nach einem höheren Gehaltsband vergütet würden.

Der Betrieb L. sei nur ein unselbständiger Betriebsteil, der über keinen eigenen Leitungsapparat verfüge, sondern von C-Stadt aus gelenkt werde (Bl. 346 d.A).

Die Klägerin habe vor Zugang der Kündigung vom 30. November 2018 keine hinreichend bestimmten Änderungsangebote der Beklagten erhalten und solche deshalb auch nicht „unmissverständlich“ oder gar „ernsthaft und endgültig“ abgelehnt. Ihr diesbezügliches Schweigen im Personalgespräch vom 9. November 2018 nach dem Vortrag der Beklagten („Dem widersprach die Klägerin nicht.“) sei jedenfalls keine ernsthafte und endgültige Ablehnung (Bl. 488 f. d.A). Vielmehr habe die Klägerin – insoweit unstreitig – mit E-Mail vom 16. November 2018 betont, weiter für die Beklagte insbesondere als Medical Director arbeiten zu wollen (Bl. 490 d.A).

Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden, weil seine Antwort auf das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 27. November 2018 („nimmt zur Kenntnis“) keine abschließende Stellungnahme gewesen sei und die Anhörungsfrist bei Zugang der Kündigung am 30. November 2018 noch nicht abgelaufen gewesen sei (Bl. 493 d.A).

Die Klägerin sei auch keine leitende Angestellte iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG gewesen, weil sie für den Betrieb C-Stadt/L. keine Funktionen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1-3 BetrVG wahrgenommen habe (Bl. 439 d.A). Insbesondere sei selbst dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen, dass die Klägerin Aufgaben erfüllt habe, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung seien (Bl. 494 d.A).

Wegen des Sach- und Streitstands im übrigen wird auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

A.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und auch im übrigen zulässig. Sie ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 1 und 3 ZPO iVm. § 11 Abs. 4 Satz 2 ArbGG in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und – nach rechtzeitig beantragter Fristverlängerung – ebenso begründet worden.

B.

Die Berufung ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag der Klägerin im Ergebnis zu Recht entsprochen.

Die Kündigung vom 30. November 2018 ist sozial ungerechtfertigt. Sie ist rechtsunwirksam iSd. § 1 Abs. 1 KSchG, weil bei ihrem Zugang am 30. November 2018 bei der Beklagten jedenfalls eine freie und für die Klägerin geeignete Stelle als Manager HTA vorhanden (vgl. Bl. 71, 111 d.A) und im intranet der Beklagten ausgeschrieben (Bl. 485 d.A) war. Das wurde von der Beklagten letztlich auch nicht substantiiert bestritten, wenn sie vorträgt, dass „trotz sorgfältiger Prüfung“ nicht mehr nachvollzogen werden könne, wann die klägerseits benannten Stellen ausgeschrieben worden seien (Bl. 437 d.A) und dass „unterwertige Stellen frei“ gewesen seien (Bl. 373, 375 d.A), welche die Klägerin allerdings „unmissverständlich“ in „Fundamentalopposition“ abgelehnt habe (Bl. 536, 439 ff. d.A).

Die ausgesprochene Beendigungskündigung erweist sich gleichwohl als unverhältnismäßig; es bleibt hier beim Vorrang der Änderungskündigung iSd. Rechtsprechung (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 132/04 -). Ein Ausnahmefall (beleidigender Charakter des Änderungsangebots, unmissverständliche Ablehnung einer Vertragsänderung durch den Arbeitnehmer) lag hier nicht vor. Von einer beachtlichen Ablehnung des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer kann nur dann ausgegangen werden, wenn dessen Erklärung sich nicht allein in der Ablehnung der neuen Arbeitsvertragsbedingungen erschöpft, sondern zusätzlich auch die hinreichend deutliche Erklärung enthält, einer Änderungskündigung nicht mit einer Vorbehaltsannahme begegnen, sondern auf die günstige Rechtsposition aus § 2 KSchG verzichten zu wollen. Solches hatte die Klägerin indes nicht erklärt.

Im einzelnen:

I.

Die Klägerin ist nicht nach §§ 4 Satz 1, 7 KSchG mit ihren Einwendungen gegen die Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung ausgeschlossen, weil die hiergegen gerichtete Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung (30. November 2018) beim Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein am 5. Dezember 2018 vollständig einging und daher umgehend zugestellt werden konnte (vgl. §§ 253 Abs. 1, 167 ZPO).

II.

Das KSchG findet insgesamt auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand länger als sechs Monate iSd. § 1 Abs. 1 KSchG und die Beklagte beschäftigte bei Zugang der Kündigung regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Unabhängig vom Streit der Parteien über den Status der Klägerin als leitende Angestellte iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG war die Klägerin jedenfalls nicht iSd. § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG zur Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt.

III.

Sozial ungerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Vorliegend beruft sich die Beklagte auf dringende betriebliche Erfordernisse.

1. Stützt sich der Arbeitgeber auf den rein innerbetrieblichen Umstand einer gestaltenden Unternehmerentscheidung, so muss er nachvollziehbar darlegen, durch wen, wann und mit welchem Inhalt eine solche Entscheidung getroffen wurde, dass er seinen Entschluss umgesetzt hat und wie sich dies auf Dauer auf welche Beschäftigungsmöglichkeiten in welchem Umfang ausgewirkt hat (vgl. BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 522/98 – zu II 1 c der Gründe; zum Begriff „Dauer“: BAG 23. Februar 2012 – 2 AZR 548/10 – Rn. 26). Die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung – prognostizierter Wegfall des Beschäftigungsbedarfs – muss bei Zugang der Kündigung zumindest greifbare Formen angenommen haben (Bader NZA-Beil. 2010, 85, 87 mwN). Dies alles hat der Arbeitgeber erforderlichenfalls zu beweisen, § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG.

Die Zweckmäßigkeit der Unternehmerentscheidung steht nicht zur gerichtlichen Überprüfung (vgl. BAG 30. April 1987 – 2 AZR 184/86 – zu I der Gründe). Es geht in diesem Zusammenhang allein um Missbrauchskontrolle. Verstöße gegen gesetzliche und tarifliche Normen sollen verhindert werden, ebenso Diskriminierung und Umgehungsfälle. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht zunächst die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Den Arbeitnehmer trifft deshalb die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die fragliche innerbetriebliche Maßnahme in diesem Sinne offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 18. Juni 2015 – 2 AZR 480/14 – Rn. 35; BAG 21. September 2006 – 2 AZR 607/05 – Rn. 31).

Die Vermutungswirkung tritt jedoch nicht ein, wenn die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung nicht voneinander getrennt werden können. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber darlegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen. Der Arbeitgeber muss im Kündigungsschutzprozess konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Verringerung der Produktion oder die sonstige Einschränkung seiner unternehmerischen Betätigung auf die Arbeitsmenge auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang entsteht. Im Wege einer abgestuften Darlegungslast wäre es dann Sache des Arbeitnehmers, hierauf – soweit ihm dies, z.B. aus seiner bisherigen Arbeit möglich ist – zu erwidern. Dann wäre es wiederum Sache des Arbeitgebers, sich darauf weiter einzulassen. Der Arbeitgeber muss substantiiert dartun, wie sich die Umsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung auf die Beschäftigungsmöglichkeiten ausgewirkt hat. Nicht nur die durch äußere Anlässe bedingte, sondern auch die autonome, gestaltende Unternehmerentscheidung muss sich in greifbaren betrieblichen und damit objektivierbaren Formen niederschlagen (vgl. BAG 22. November 2012 – 2 AZR 674/11 – Rn. 17 f. [outsourcing]; BAG 16. Dezember 2010 – 2 AZR 770/09 – Rn. 14 f. [Abbau einer Hierarchieebene]; BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 522/98 – zu II 1 c der Gründe; BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 – zu II 2 e der Gründe; Bader NZA-Beil. 2010, 85, 92 f.).

Schließlich müssen die betrieblichen Gründe „dringend“ sein. Damit ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz angesprochen. Eine Beendigungskündigung ist erst zulässig, wenn zumutbare mildere Mittel – etwa das Angebot einer geringerwertigen freien Stelle im Wege der Änderungskündigung – ausgeschöpft sind (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 11. Juli 2017 – 8 Sa 23/17 – zu II 2 c 2 c der Gründe mwN, BeckRS 2017, 130198; LAG Rheinland-Pfalz 15. Oktober 2014 – 4 Sa 335/13 – zu II 1 der Gründe, juris; BAG 26. März 2009 – 2 AZR 879/07 – Rn. 31; BAG 21. April 2005 – 2 AZR 132/04 – zu B II 4 c ee der Gründe).

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist nach Auffassung der Kammer zwar das Vorliegen einer Unternehmerentscheidung bei Ausspruch der Kündigung und der Beginn ihrer Umsetzung ebenso wie ihre organisatorische Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit nachvollziehbar und hinreichend substantiiert dargelegt worden. Indes erweist sich die Beendigungskündigung als unverhältnismäßig.

a) Die Unternehmerentscheidung und der Beginn ihrer Umsetzung bei Zugang der Kündigung wurden hinreichend substantiiert dargelegt.

Der Zeitpunkt der Unternehmerentscheidung muss nicht zwingend nach Tag und Uhrzeit dargelegt werden. Dem Vortrag muss sich jedoch zumindest entnehmen lassen, wer die Entscheidung mit welchem konkreten Inhalt getroffen hat und dass dies zeitlich vor Zugang der angegriffenen Kündigung geschehen ist (BAG 21. Juni 2001 – 2 AZR 137/00 – zu II 1 b aa der Gründe).

Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, sie habe durch den Geschäftsführer Dr. S. am 23. Oktober 2018 die Entscheidung getroffen, die Stelle der Klägerin zu streichen und sämtliche Aufgaben der Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Beratungstätigkeit nicht etwa auf die übrigen Mitarbeiter zu verteilen, sondern – der Konzernweisung entsprechend – auf die Konzernmuttergesellschaft in C. auszulagern. Die Beklagte hat die Aufgaben der Klägerin in fünf Punkten dargelegt und vorgetragen, dass diese mit der Beratungstätigkeit insgesamt bei der Beklagten ab dem 1. Dezember 2018 nicht mehr erbracht werden, sondern künftig und auf Dauer bei der Konzernmutter in C. (USA) angesiedelt sein sollen. Dementsprechend war ein Vortrag der Beklagten zu einer Umverteilung der Aufgaben innerhalb ihres eigenen Unternehmens nicht zu erwarten.

b) Nachdem die Klägerin die unternehmerische Entscheidung und ihre Umsetzung bestritten hatte, war dieser Punkt beweisbedürftig. Von einer Beweisaufnahme konnte jedoch abgesehen werden, weil die angegriffene Kündigung bereits aus anderen Gründen unwirksam ist.

3. Auch die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG bei Kündigungszugang ist zwischen den Parteien streitig. Insoweit kamen allein gleichwertige freie Arbeitsplätze in Betracht. Ob die von der Klägerin benannten freien Stellen in diesem Sinne ihrer bisherigen vertragsgemäßen Tätigkeit gleichwertig waren, kann jedoch offenbleiben, weil sich die angegriffene Kündigung bereits aus anderen Gründen als unwirksam erweist.

4. Die Beendigungskündigung war unverhältnismäßig, weil die Beklagte die vorrangig auszusprechende Änderungskündigung nicht gewählt hat. Gegenüber der Beendigungskündigung erweist sich die Änderungskündigung als milderes und vorzugswürdiges Mittel deshalb, weil der Arbeitnehmer das Änderungsangebot einer Änderungskündigung gemäß § 2 KSchG unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Vertragsänderung annehmen kann. Diese Rechtsposition ermöglicht eine gerichtliche Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung bei gleichzeitigem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

a) Es gab mindestens eine freie Stelle bei Kündigungszugang am 30. November 2018, die der Klägerin im Wege der Änderungskündigung hätte angeboten werden können.

Bei Zugang der Kündigung vom 30. November 2018 war bei der Beklagten jedenfalls eine freie Stelle als Manager HTA vorhanden (vgl. Bl. 71, 111 d.A) und im intranet der Beklagten ausgeschrieben (Bl. 485 d.A). Das wurde von der Beklagten letztlich auch nicht substantiiert bestritten, wenn sie vorträgt, dass „trotz sorgfältiger Prüfung“ nicht mehr nachvollzogen werden könne, wann die klägerseits benannten Stellen ausgeschrieben worden seien (Bl. 437 d.A) und dass „unterwertige Stellen frei“ gewesen seien (Bl. 373, 375 d.A). Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ging die Kammer deshalb von dem insoweit substantiierten Sachvortrag der Klägerin aus.

Nachdem die Stelle als Manager HTA der Klägerin schließlich mit der Änderungskündigung vom 27. März 2019 zum 1. Oktober 2019 übertragen wurde, kann die Beklagte auch nicht mit dem pauschalen Einwand im Schriftsatz vom 19. Juni 2020 (Bl. 538 d.A) gehört werden, die Klägerin sei für die vorhandene unterwertige Stelle nicht geeignet gewesen.

b) Die Beklagte wendet hierzu allerdings ein, die Klägerin habe im Vorfeld eine Weiterbeschäftigung auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz „strikt“ bzw. „unmissverständlich“ in „Fundamentalopposition“ abgelehnt (Bl. 536, 439 ff. d.A), weshalb eine Änderungskündigung nicht in Betracht gekommen sei. Mit diesem schlagwortartigen Sachvortrag, der Einzelheiten der vermeintlichen Weigerung nicht erkennen lässt, kann die Beklagte nicht durchdringen.

aa) Eine Dringlichkeit der betriebsbedingten Gründe iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG liegt nicht vor, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber von sich aus anzubieten. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen unterbleiben. Macht der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer das Angebot, den Vertrag den noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten anzupassen, und lehnt der Arbeitnehmer dieses Angebot ab, so ist der Arbeitgeber dennoch regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, eine Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung ist nur in dem Ausnahmefall zulässig, in dem der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen in keinem Fall – auch nicht bei Ausspruch einer Änderungskündigung und auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung – annehmen. Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast für das dem Arbeitnehmer unterbreitete Änderungsangebot, das sich als die letzte Alternative für eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses darstellen muss, und die definitive und endgültige Ablehnung durch den Arbeitnehmer (BAG 26. März 2009 – 2 AZR 879/07 – Rn. 31 [zur außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung]).

bb) Gemessen hieran ließ sich dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnehmen, welches konkrete Vertragsangebot sie der Klägerin in den jeweiligen Personalgesprächen unterbreitet haben mag. Auch war nicht dargelegt worden, mit welchen Worten (zumindest sinngemäß) die Klägerin dieses Vertragsangebot abgelehnt haben mag. Dass die Ablehnung „strikt“ erfolgt sei, lässt die notwendigen Einzelheiten der klägerseitigen Erklärung nicht erkennen. Insbesondere behauptet die Beklagte hierzu selbst nicht, dass die Klägerin erkennbar und eindeutig auf ihre Rechtsposition aus § 2 KSchG verzichten wollte und den Verlust ihres Arbeitsplatzes einer Änderung der Vertragsbedingungen hätte vorziehen wollen. Die Beklagte zieht sich lediglich auf den Standpunkt zurück, die Klägerin habe eine einvernehmliche Änderung der Vertragsbedingungen und eine Beschäftigung in C-Stadt abgelehnt. Eine solche Sachlage macht eine Änderungskündigung jedoch nicht etwa entbehrlich, sondern ist regelmäßig gerade der Anlass für den Ausspruch einer Änderungskündigung.

Allein die Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche Abänderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer – etwa infolge einer emotionalen Blockadehaltung – enthebt den Arbeitgeber grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu verbinden (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 132/04 – zu B II 4 c ee der Gründe). Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung – wie hier – regelmäßig sozialwidrig (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 15. Oktober 2014 – 4 Sa 335/13 – zu II 1 der Gründe, juris).

IV.

Nach all dem erweist sich die Kündigung vom 30. November 2018 als unwirksam, ohne dass auf die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG noch eingegangen werden müsste.

V.

Als unwirksam erweist sich die Kündigung vom 30. November 2018 auch deshalb, weil die Klägerin keine leitende Angestellte iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG war und die damit erforderliche Anhörung des Betriebsrats in L. nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung am 30. November 2018 noch nicht abgeschlossen war.

1. Die Klägerin war keine leitende Angestellte iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG. Nachdem die Klägerin weder zur Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG befugt war noch über eine Vollmacht iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG verfügte, kam hier allein eine Einordnung als leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG in Betracht. Danach ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst.

Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht dargelegt. Dem Sachvortrag der Beklagten ließ sich nicht entnehmen, dass die Klägerin bei der Einführung von Medikamenten des A. Konzerns in den jeweiligen Ländern neben der hierfür erforderlichen Beratung im wesentlichen frei von Weisungen agiert haben mag. So betont die Beklagte mehrfach, dass die Klägerin in der Konzernmatrix hierarchisch unter dem in Irland tätigen Vorgesetzten McC. beschäftigt worden sei und dass die Klägerin personell und fachlich über keinerlei Leitungsfunktion verfügt habe (Bl. 524, 534 d.A). Auch nach der Art ihrer Tätigkeiten und Befugnisse war für die Kammer nicht erkennbar, dass die Klägerin dem Arbeitgeberlager so nahestand, dass sie als leitende Angestellte zu qualifizieren wäre. Insbesondere hat die Beklagte nicht durch substantiierten Tatsachenvortrag verdeutlicht, dass die Klägerin im wesentlichen frei von Weisungen haben agieren können, wenn es um die Einführung der im A. Konzern entwickelten Medikamente ging. Die Klägerin hatte offenbar bei der in den jeweiligen Ländern vorgegebenen Einführung nach Kräften mitzuwirken, aber keinerlei Entscheidungsspielraum, ob und welches Medikament eingeführt werden soll. Allein der Umstand, dass die Klägerin hierbei über (hochvergütete) Spezialkenntnisse verfügte, macht sie ebensowenig zu einer leitenden Angestellten iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG wie die – nicht konstitutive – Vereinbarung in Ziffer II Abs. 3 des Arbeitsvertrags der Parteien.

2. Der in L. gebildete und damit für die Klägerin örtlich zuständige Betriebsrat wurde nicht ordnungsgemäß angehört, weil die einwöchige Anhörungsfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht gewahrt wurde. Der ergänzende Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 19. Juni 2020 zu diesem Komplex war als verspätet zurückzuweisen.

a) Gemäß § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG hat der Betriebsrat Bedenken gegen eine ordentliche Kündigung unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Diese Anhörungsfrist kann abgekürzt werden, wenn sich der Betriebsrat schon vorher abschließend auf eine vollständige Unterrichtung hin zu der beabsichtigten Kündigung äußert (BAG 25. Mai 2016 – 2 AZR 345/15 – Rn. 25 – 27):

Für die Annahme einer vorfristig abgegebenen verfahrensbeendenden Äußerung bedarf es besonderer Anhaltspunkte. Dem Betriebsrat steht für die Mitteilung der Gründe, die aus seiner Sicht gegen die Verwirklichung des Kündigungsentschlusses sprechen, die gesamte Anhörungsfrist zur Verfügung. Die Möglichkeit zur Stellungnahme gegenüber dem Arbeitgeber ist dabei nicht auf eine einmalige Äußerung beschränkt. Ebenso wie der Arbeitgeber seine Angaben im Verfahren nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG während der Wochenfrist ergänzen darf, kann auch der Betriebsrat in diesem Zeitraum eine bereits abgegebene Stellungnahme jederzeit erweitern. Hierfür kann insbesondere Anlass bestehen, wenn sich der Kündigungssachverhalt oder dessen rechtliche Bewertung aus Sicht des Betriebsrats im Verlauf der Wochenfrist verändern. Dieser ist auch nicht gehalten, sich die Ergänzung einer bereits übermittelten Stellungnahme ausdrücklich vorzubehalten.

Besondere Anhaltspunkte für eine abschließende Stellungnahme liegen regelmäßig vor, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber mitteilt, er stimme der beabsichtigten Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zu oder erklärt, von einer Äußerung zur Kündigungsabsicht abzusehen. In anderen Fällen wird der Arbeitgeber nur von einer abschließenden Stellungnahme ausgehen können, wenn aus seiner Sicht eine weitere Äußerung des Betriebsrats zur Kündigungsabsicht ausgeschlossen ist. Dazu ist es nicht ausreichend, dass der Betriebsratsvorsitzende dem Arbeitgeber das Ergebnis der Beschlussfassung des Gremiums mitgeteilt hat. Dies schließt für sich allein genommen eine erneute Beschlussfassung des Betriebsrats oder eine Ergänzung der mitgeteilten Beschlussgründe durch den Vorsitzenden nicht aus.

Fehlt es an sicheren Anhaltspunkten dafür, dass sich der Betriebsrat in keinem Fall mehr zur Kündigungsabsicht äußern wird, muss der Arbeitgeber, sofern er die Kündigung vor Ablauf der Wochenfrist erklären will, beim Betriebsratsvorsitzenden nachfragen und um entsprechende Klarstellung bitten. Auf dessen Erklärung darf er sich verlassen. Schriftformerfordernisse gelten hierfür nicht; Formerfordernisse gelten allein für die Äußerung von Bedenken (vgl. APS/Koch 5. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 135), denn diese sollen zumindest in Textform dokumentiert werden. Soweit das BAG es in früheren Entscheidungen für das Vorliegen einer abschließenden Stellungnahme als maßgeblich angesehen hat, ob der Arbeitgeber annehmen durfte, der Betriebsrat wünsche keine weitere „Erörterung” des Falls (vgl. BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 461/03 – zu B II 2 b bb der Gründe), hält es hieran ausdrücklich nicht mehr fest (BAG 25. Mai 2016 – 2 AZR 345/15 – Rn. 27). Zudem kann der Betriebsrat eine „Erörterung” mit dem Arbeitgeber über den beabsichtigten Kündigungsausspruch nicht verlangen. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG muss er lediglich angehört werden. Ein Anhörungsrecht verpflichtet den Arbeitgeber regelmäßig nicht zu einer argumentativen Auseinandersetzung mit dem Betriebsrat oder dessen Vorsitzenden über die beabsichtigte Maßnahme.

b) Gemessen an diesen Grundsätzen hatte die Beklagte bis zu einer Woche vor dem Berufungstermin vom 23. Juni 2020 nicht substantiiert zu einer Abkürzung der Anhörungsfrist gemäß § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgetragen. Sie hat hierzu lediglich auf die Stellungnahme des Betriebsrats L. vom 28. November 2018 (Bl. 53 d.A) verwiesen, wonach der Betriebsrat mitgeteilt habe, von der beabsichtigen Kündigung „Kenntnis genommen“ zu haben. Diese Stellungnahme hatte die Beklagte zunächst ohne weiteren Sachvortrag in rechtlicher Hinsicht als „abschließend“ qualifiziert (Bl. 39 d.A).

Erstmals auf den gerichtlichen Hinweis vom 20. Mai 2020 (Bl. 483 d.A) hat die Beklagte mit Schriftsatz vom Freitag, den 19. Juni 2020 (Bl. 538 ff. d.A, Eingang im elektronischen Rechtsverkehr um 11:29 Uhr; Zustellung an den Klägervertreter am selben Tag, Bl. 517 d.A), unter Beweisantritt behauptet, der Betriebsratsvorsitzende A. H. habe der zuständigen Mitarbeiterin der Personalabteilung S. N. das Anhörungsschreiben am 28. November 2018 retourniert und gleichfalls mündlich zugesichert, dass es sich um eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats handele (Beweis: Zeugnis H. und N., Bl. 552 f. d.A).

c) Dieser neue Sachvortrag war als verspätet iSd. § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG zurückzuweisen. Danach ist neuer Sachvortrag der Berufungsklägerin nach Einreichung der Berufungsbegründung nur zuzulassen, wenn die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach der Berufungsbegründung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht. Keiner der drei Zulassungsgründe war hier gegeben.

aa) Die erstmals am Freitag den 19. Juni 2020 um 11:29 Uhr vorgetragene neue Tatsache der mündlichen Erklärung des Betriebsratsvorsitzenden vom 28. November 2018 gegenüber der Personalabteilung, die Stellungnahme des Betriebsrats sei eine abschließende, ist nicht nach der Berufungsbegründung vom 16. August 2019 entstanden.

bb) Der neue Sachvortrag hätte die Beweisbedürftigkeit der Betriebsratsanhörung durch Vernehmung der Zeugen H. und N. ausgelöst. Er hätte zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt, weil der Klägerin selbst bei unmittelbarer Zustellung noch am Freitag, den 19. Juni 2020, zunächst einmal eine angemessene Stellungnahmefrist hätte eingeräumt werden müssen, was bis zum Berufungstermin am Dienstag, den 23. Juni 2020, nicht mehr darstellbar war. Auch war eine derartig kurzfristige postalische Zeugenladung nicht möglich, weil eine Ladung im regulären Geschäftsgang frühestens am Montag, den 22. Juni 2020 zum Versand gekommen wäre. Von der Beweisaufnahme war aber auch deshalb abzusehen, weil die Kündigung vom 30. November 2018 bereits unverhältnismäßig war (siehe oben zu B III 4 der Gründe).

cc) Die Beklagte hat die Verspätung ihres Vorbringens, welches durch den gerichtlichen Hinweis vom 20. Mai 2020 etwa vier Wochen vor dem Berufungstermin an sich noch rechtzeitig angeregt worden war, auch nicht entschuldigt.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

D.

Da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen, war die Revision nicht zuzulassen.

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