LAG Berlin-Brandenburg, Az.: 24 Sa 1773/15, Urteil vom 10.08.2016
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. August 2015 – 4 Ca 1634/15 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Wirksamkeit einer Kündigung der Beklagten.
Die Klägerin war seit 1974 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängern als Angestellte im Check-In-Bereich zu einem Bruttomonatsverdienst in Höhe von 3.070 € brutto beschäftigt.
Die Fluggastabfertigungsdienstleistungen an den Flughäfen T. und S. wurden jahrelang von der G. erbracht. Die Gesellschaftsanteile an diesem Unternehmen wurden 2008 durch die W.-Gruppe übernommen. Seitdem kam es zu diversen gesellschaftsrechtlichen Umorganisationen, u.a. zu einer Trennung der G. in vier Geschäftsbereiche. Der Bereich „Passage“ wurde durch die Beklagte erbracht. Komplementärin der Beklagten ist die P., einzige Kommanditistin die G. Deren Kommanditanteile werden von einem Unternehmen der W.-Gruppe gehalten.
Die Arbeitsverhältnisse der in dem Bereich Fluggastabfertigung tätigen Arbeitnehmer gingen im Jahr 2012 auf die Beklagte über. Hinsichtlich der Passagierabfertigungsdienstleistungen am Flughafen S. ging ein Großteil der Arbeitsverhältnisse im Juli 2014 auf ein anderes Unternehmen, die P., über. Die Arbeitsverhältnisse der am Flughafen T. beschäftigten Arbeitnehmer verblieben überwiegend bei der Beklagten.
Die G. als einzige Auftraggeberin der Beklagten kündigte im September 2014 sämtliche noch vorhandenen Aufträge der Beklagten aus dem Bereich Check-In zu Anfang November 2014, die übrigen Aufträge zum 31.03.2015. Die G. als allein stimmberechtigte Gesellschafterin der Beklagten fasste am 22.09.2014 die Absicht, den Betrieb der Beklagten zum 31.03.2015 stillzulegen und die dem Betriebszweck dienende Organisation zu diesem Termin vollständig aufzulösen. Der Geschäftsführer der Beklagten wurde von der G. angewiesen, die erforderlichen Maßnahmen durchzuführen und mit dem Betriebsrat Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs aufzunehmen.
Nach Sitzungen mit dem Betriebsrat am 25.09. und 07.10.2014 erklärte die Beklagte die Verhandlungen über einen Interessenausgleich als gescheitert. In der darauf eingerichteten Einigungsstelle wurde am 28.11., 02.12., 04.12. und 18.12.2014 verhandelt. In der Sitzung vom 18.12.2014 erklärten die Beisitzer der Beklagten für diese das Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen. Danach verhandelten die Betriebsparteien in der Einigungsstelle über einen Sozialplan. In der 7. Sitzung der Einigungsstelle am 21.01.2015 wurde durch Spruch der Einigungsstelle ein Sozialplan aufgestellt, der insbesondere die Errichtung einer Transfergesellschaft sowie Abfindungspauschalen vorsieht. Der Betriebsrat hat den Spruch der Einigungsstelle erfolgreich angefochten.
Die Beklagte übermittelte dem Betriebsrat mit Schreiben vom 02.01.2015 die „Information gemäß § 17 Abs. 2 KSchG“ mit näheren Ausführungen. Wegen des genauen Wortlauts des Schreibens nebst Anlagen wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 108 ff. d. A.) Bezug genommen.
Darauf reagierte der Betriebsrat mit Schreiben vom 14.01.2015 an den Geschäftsführer der Beklagten mit dem Betreff: „Ihre Massenentlassungsanzeige vom 02.01.2015“ (vgl. die Kopie Bl. 232 d. A.) wie folgt:
„(…) Die Folgen für die Belegschaft werden noch in der Einigungsstelle beraten, so dass wie Sie bitten, von der Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen. Außerdem verweisen wir auf die Stellungnahme von RA K. vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, die wir vorsorglich nochmals beifügen.
Sollten Sie gleichwohl Ihre Anzeige an die Arbeitsagentur absenden, senden Sie uns bitte eine Abschrift derselben, nebst Anlagen zu.“
In der in Bezug genommenen „Stellungnahme von RA K. vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden“ heißt es auszugsweise:
„(…) Bisher hat die Arbeitgeberseite weder mit unserer Seite über das „Ob“ („Alternativen zur geplanten Betriebsänderung“…) noch das „Wie“ … beraten, erst recht nicht mit dem „ernsthaften Willen zur Einigung“, noch konnte die Betriebsratsseite konkrete Alternativen oder Modifikationen vorschlagen.
Grundlage hierfür wäre die schon im ersten Anschreiben erwähnte, von uns vermisste Darlegung der konkreten Gründe für die jetzigen Planungen, nachvollziehbar unterlegt mit den in solchen Fällen üblichen betriebswirtschaftlichen Berechnungen und Zahlen. Nur auf dieser Basis könnte unsere Seite sich mit diesen arbeitgeberseitigen Überlegungen auseinandersetzen und versuche, Alternativen zu der geplanten Betriebsänderung selbst oder Modifikationen zu entwickeln und hierüber eine Verständigung mit der Arbeitgeberseite herbeizuführen…
…
Gemessen an diesen Anforderungen ist die Informationslage äußerst dürftig. Sie besteht lediglich aus der Vorlage der Vertragskündigungen durch die Muttergesellschaft und pauschalen Hinweisen des Geschäftsführers Herrn A. über nicht konkurrenzfähige Personalkosten…
…
Die Entscheidung über die Kündigung der Verträge wurde von der Leitung dieses Konzerns bzw. der Leitung der einschlägigen Sparte, zu der die Erbringung von Bodenverkehrsdienstleistungen gehören, getroffen. Das hiesige Unternehmen besitzt außer der formalen juristischen keine eigene wirtschaftliche Selbständigkeit. Herr A. war gegenüber der G. verpflichtet, deren Auftragsangebote ohne Rücksicht darauf anzunehmen, ob die Vergütung für die A. auskömmlich ist. Eigene Verträge durfte er nicht akquirieren. Für den Produktionsbereich verwendet man in derartigen Fällen den – nicht juristischen – Begriff der „verlängerten Werkbank“. Auch die G. ist offensichtlich ohne eine weitere Konzernanbindung wirtschaftlich nicht lebensfähig und … auch nur Unterauftragnehmerin. Sie erhält je nach den unternehmerischen Überlegungen, die im W.-Konzern für ihre Sparte getroffen werden, die Weisung, Verträge mit der A. aufzukündigen. Zudem wird ihr ab und an unter taktischen Erwägungen – je nach dem Stand von Einigungsstellenverfahren – Geld (…) zur Verfügung gestellt, das sie kurzfristig der A. zur Verfügung stellen darf und soll.
…
Zu alldem gab es bisher in der vorherigen Einigungsstelle – genauso wie in der hiesigen – keinerlei Auskünfte. Der Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft A. kann sich hinsichtlich der Planungen auf den nächsten Unternehmens- und Konzernebenen jedenfalls nicht hinter seiner relativen Unkenntnis „verstecken“. Eine umfassende Information ist nur gegeben, wenn auch die auf höherer Konzernebene vorhandenen Planungen dem Betriebsrat bzw. der Einigungsstelle mitgeteilt und erläutert werden…“
Wegen des weiteren Inhalts wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Bl. 233 ff. d. A.) verwiesen.
Die allein stimmberechtigte Gesellschafterin G. beschloss am 20.01.2015, den Betrieb der Beklagten zum 31.03.2015 stillzulegen und die dem Betriebszweck dienende Organisation zu diesem Datum vollständig aufzulösen.
Mit Schreiben vom selben Datum (Kopie Bl. 101 ff. d. A) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu den beabsichtigten Kündigungen an, denen dieser mit Schreiben vom 27.01.2015 widersprach.
Mit Schreiben vom 28.01.2015 erstattete die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit C. die „Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG“, ohne das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 nebst der Anlage (Schriftsatz von RA K.) beizufügen bzw. miteinzureichen. In der Anzeige heißt es unter „6. Beteiligung des Betriebsrates“:
„Mit dem bei der A. gebildeten Betriebsrat wurden Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen geführt. Weiterhin wurde der Betriebsrat noch einmal gesondert mit dem beigefügten Schreiben vom 2. Januar 2015 gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet. Ich – B. A. (…) – versichere hiermit an Eides statt, dass ich das beigefügte Unterrichtungsschreiben dem Betriebsrat am 2. Januar 2015 per Fax und E-Mail gegen 13:40 Uhr übersandt habe. Das Faxprotokoll ist ebenfalls als Anlage beigefügt.
Eine gesonderte Stellungnahme hat der Betriebsrat nicht abgegeben. Im Rahmen der Sozialplanverhandlungen wurden jedoch mit dem Betriebsrat am 13., 16. und 21. Januar 2015 über die Einrichtung einer Transfergesellschaft i.S.d. § 111 SGB III verhandelt. Das Einigungsstellenverfahren wurde am 21. Januar 2015 beendet (siehe Protokoll). Weitere, gesonderte Beratungen hat der Betriebsrat nicht verlangt.“
Wegen des weiteren Wortlauts des Schreibens vom 28.01.2015 wird auf die Kopie Bl. 119 f. d. A. Bezug genommen. Dem Schreiben war unter anderem als Anlage ein ausgefüllter Vordruck der Bundesagentur für Arbeit beigefügt, in welchem die Beklagte die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer mit 223 und bei insgesamt zu kündigenden 188 Beschäftigten für 161 Beschäftigte den Zeitpunkt der Kündigung mit „29. bis 31.01.2015“ und für 27 Beschäftigte mit „29.01. bis 27.02.2015“ angab.
Mit Bescheid vom 10.02.2015 teilte die Agentur für Arbeit – Agentur für Arbeit C. – der Beklagten mit, dass diese bezüglich 188 Arbeitnehmern die Anzeige nach § 17 KSchG rechtswirksam erstattet habe.
Die Beklagte kündigte allen Arbeitnehmern mit Ausnahme derer mit Sonderkündigungsschutz mit Schreiben vom 29.01.2015 wegen der Schließung des Betriebes am 31.03.2015 ordentlich, im Falle der Klägerin zum 31.08.2015. Die Kündigungen der Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz wurden nach Erteilung der erforderlichen Zustimmungen der Behörden erklärt.
Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin mit ihrer am 04.02.2015 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage gewandt. Sie hat die angegriffene Kündigung für unwirksam gehalten. Diese sei sozial nicht gerechtfertigt. Die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung sei rechtsmissbräuchlich. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG sei unwirksam, da ihr die Stellungnahme des Betriebsrats vom 14.01.2015 nicht beigefügt worden sei.
Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 29.01.2015 nicht zum 31.August 2015 aufgelöst wird; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie als Schadensersatz nach den §§ 113 Abs. 3 BetrVG, 9.10 KSchG einen Betrag zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen;
hilfsweise für den Fall, dass die Beklagte zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG; 9; 10 KSchG verurteilt wird, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszuschließen.
Die Klägerin hat beantragt, den Vollstreckungsschutzantrag zurückzuweisen.
Es habe keine Veranlassung bestanden, das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 der Massenentlassungsanzeige beizufügen. Es habe sich offenkundig nicht um eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats im Sinne der Rechtsprechung gehandelt. Das Schreiben habe lediglich die Bitte enthalten, das Einigungsstellenverfahren abzuwarten, was schon denknotwendig keine Stellungnahme sei. Die Anlage, zumal mit Datum vom 15.12.2014 und damit vor der Mitteilung der Beklagten gegenüber dem Betriebsrat vom 02.01.2015 verfasst, enthalte ebenfalls keine Stellungnahme im Sinne von § 17 KSchG. Der Geschäftsführer habe das Schreiben als Bitte verstanden, entschieden, dieser Bitte zu entsprechen und das Schreiben sodann, weil erledigt, beiseitegelegt.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Teil-Urteil vom 20.08.2015 dem Hauptantrag der Klägerin stattgegeben.
Gegen dieses ihr am 10.09.2015 zugestellte Teil-Urteil hat die Beklagte am Montag, dem 12.10.2015, Berufung eingelegt und diese am 10.11.2015 begründet.
Die Kündigung sei wegen einer Betriebsstilllegung sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG vor der Kündigung angehört worden. Die Massenentlassungsanzeige sei formell und materiell richtig erstattet worden, und zwar sowohl in Berlin als auch in C., jeweils am 28.01.2015. Sie habe vorher den Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 KSchG umfassend unterrichtet und die Konsequenzen mit ihm beraten. Die „Stellungnahme“ des Betriebsrats vom 14.01.2015 sei unzureichend im Sinne von § 17 Abs. 3 KSchG, da sie weder eine abschließende Stellungnahme noch Ausführungen zu den geplanten Kündigungen enthalte.
Der Klägerin stehe auch nicht der hilfsweise geltend gemachte Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG zu. Sie habe den Abschluss eines Interessenausgleichs ordnungsgemäß versucht.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. August 2015 – 4 Ca 1634/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat richtig erkannt, dass die Kündigung vom 29.01.2015 unwirksam ist. Sie ist zwar sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG wegen einer beabsichtigten Betriebsstilllegung zum 31.03.2015. Sie ist auch nicht nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG nichtig. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich jedoch aus einem nicht ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren gem. § 17 KSchG.
1. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Denn die Kündigung war wegen der beabsichtigten Betriebsstilllegung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstanden, bedingt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG.
a) Eine zum Zugangszeitpunkt beabsichtigte Betriebsstilllegung spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist ist als Grund für eine betriebsbedingte Kündigung nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. nur BAG 23.03.2006 – 2 AZR 162/05 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147, Rdziff. 16; BAG 18.10.2012 – 6 AZR 41/11 – EzA, a.a.O., Nr. 170, Rdziff. 47) anerkannt.
b) Die Beklagte hat den endgültigen Beschluss zur Betriebsstilllegung zum 31.03.2015 am 20.01.2015 gefasst, nachdem deren einzige Auftraggeberin im Sommer 2014 sämtliche Abfertigungsaufträge spätestens zum 31.03.2015 gekündigt hatte. Sie hat sämtliche Mitarbeiter entlassen, die Betriebsräume gekündigt und somit die dem Betriebszweck dienende Organisation zum 31.05.2015 aufgelöst.
c) Die Stilllegungsabsicht war nicht willkürlich.
aa) Entschließt sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt, so ist die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit dieser Unternehmerentscheidung von den Arbeitsgerichten inhaltlich nicht zu überprüfen. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine „bessere“ oder „richtigere“ Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in die Kostenkalkulation des Arbeitgebers einzugreifen. Die Gestaltung eines Betriebes, die Frage, ob und in welcher Weise sich jemand wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit, wie sie sich aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 und Art. 14 GG ableiten lässt (BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 522/98 – aaO; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86). Zu der verfassungsrechtlich garantierten unternehmerischen Freiheit gehört grundsätzlich auch das Recht des Unternehmers, sein Unternehmen aufzugeben, selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt, an Subunternehmer vergeben werden oder gar nicht mehr erledigt werden sollen (BAG 5. Februar 1998 – 2 AZR 227/97 – BAGE 88, 10; 12. November 1998 – 2 AZR 91/98 – BAGE 90, 182; 17. Juni 1999 – 2 AZR 522/98 – BAGE 92, 61).
Die unternehmerische Freiheit gilt jedoch nicht schrankenlos. Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht nur die unternehmerische Freiheit, sondern gewährt auch einen Mindestbestandsschutz für den Arbeitnehmer. Zwar ist mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufswahlfreiheit kein unmittelbarer Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes auf Grund privater Disposition verbunden. Insofern obliegt dem Staat aber eine aus dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG folgende Schutzpflicht, der sowohl der Gesetzgeber als auch die Gerichte Rechnung tragen müssen. Der verfassungsrechtlich gebotene Mindestbestandsschutz für ein Arbeitsverhältnis strahlt auf die Auslegung und Anwendung der Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes aus. Die Gerichte haben von Verfassungs wegen zu prüfen, ob von ihrer Anwendung im Einzelfall das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG berührt wird. Trifft das zu, dann haben die Gerichte die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden (BVerfG 8. Juli 1997 – 1 BvR 2111/94 -, – 1 BvR 195/95 – und – 1 BvR 2189/95 – BVerfGE 96, 171; 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169; 21. Februar 1995 – 1 BvR 1397/93 – BVerfGE 92, 140; 19. März 1998 – 1 BvR 10/97 – NZA 1998, 587; BAG 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – BAGE 97, 92; Rost aaO S 86).
Das BAG hat deshalb bei der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes auf an sich „freie“ Unternehmerentscheidungen stets eine eingeschränkte Prüfung des unternehmerischen Konzepts vorgenommen, da bei einer schrankenlosen Hinnahme jeglicher unternehmerischen Entscheidung als bindend für den Kündigungsschutzprozess der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer teilweise leerlaufen würde. Besteht etwa die Unternehmerentscheidung allein in dem Entschluss, einem oder mehreren Arbeitnehmern zu kündigen, so kann diese Entscheidung des Arbeitgebers nicht „frei“ sein. Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, um so stärkere Anforderungen werden etwa an die Darlegungslast des Arbeitgebers gestellt, der verdeutlichen muss, dass infolge der unternehmerischen Entscheidung ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 – BAGE 92, 71).
Außerdem findet eine Missbrauchskontrolle statt. Die unternehmerische Entscheidung ist stets daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. etwa BAG 30. April 1987 – 2 AZR 184/86 – BAGE 55, 262). Diese Missbrauchskontrolle hat sich ua. daran zu orientieren, dass der verfassungsrechtlich geforderte Bestandsschutz nicht unangemessen zurückgedrängt wird (Rost aaO S. 87). Neben Verstößen gegen gesetzliche und tarifliche Normen (BAG 18. Dezember 1997 – 2 AZR 709/96 – BAGE 87, 327) zählen hierzu vor allem Umgehungsfälle. So handelt ein Arbeitgeber missbräuchlich, wenn er durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen „frei“ kündigen zu können (12. November 1998 – 2 AZR 459/97 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 20; 29. April 1999 – 2 AZR 352/98 – AP aaO Nr. 21; 26. September 2002 – 2 AZR 636/01- BAGE 103, 31 (Rheumaklinik).
bb) Die Unternehmerentscheidung der Beklagten hält einer nach diesen Grundsätzen vorgenommenen Willkürkontrolle stand.
(1) Die Entscheidung eines Gesellschafters, bestimmte Tätigkeiten nicht mehr von einem (im Entscheidungsfall zu Gunsten der Klägerin unterstellt:) konzernangehörigen Unternehmen wahrnehmen zu lassen, sondern damit ein (gleichfalls konzernangehöriges) Drittunternehmen zu beauftragen, ist grundsätzlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Da § 1 Abs. 2 KSchG auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den betroffenen Arbeitnehmer im Betrieb bzw. im Unternehmen, nicht jedoch im Konzern abstellt, ist es auch – von Ausnahmetatbeständen abgesehen – nicht möglich, die Organisationsentscheidung eines übergeordneten Konzernunternehmens, einen Betrieb eines untergeordneten Konzernunternehmens stillzulegen und die Aktivitäten auf ein anderes Unternehmen zu übertragen, dadurch zu ignorieren oder einer Angemessenheitskontrolle zu unterwerfen, dass bei enger wirtschaftlicher Verflechtung beider Unternehmen ohne das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs die Betriebe der beiden rechtlich selbständigen Unternehmen zusammengerechnet werden (vgl. zum sog. „Berechnungsdurchgriff im Konzern“ BAG 12. November 1998 – 2 AZR 459/97 – und 29. April 1999 – 2 AZR 352/98 – aaO). Der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz ist in derartigen Fällen grundsätzlich durch § 613 a BGB, §§ 322 ff. UmwG bzw. die Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen gewährleistet.
(2) Es wäre auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die Gesellschafterin der Beklagten oder ein diese beherrschendes Unternehmen ein unternehmerisches Konzept zur Kostenreduzierung gewählt hätte, das faktisch nicht zu Änderungen in den betrieblichen Abläufen, jedoch bei allen Arbeitnehmern der Beklagten zum Verlust ihrer Arbeitsplätze führen sollte, obwohl nach wie vor ein Bedarf zur Erledigung der bisher von den Arbeitnehmern der Beklagten ausgeführten Arbeiten bestand. Denn anders als in dem Fall der R. (BAG 26. September 2002 – 2 AZR 636/01- a.a.O.) sind von der Klägerin keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen und auch sonst nicht aus der Akte ersichtlich, dass die unternehmerische Entscheidung nur dem Zweck diente, es der Beklagten oder einer Konzernobergesellschaft zu gestatten, den Betrieb „stillzulegen“ und den betroffenen Arbeitnehmern ohne Kündigungsschutz zu kündigen, um dann dieselben Arbeiten an derselben Betriebsstätte durch eine finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in ihr Unternehmen oder in den Konzern voll eingegliederte Organgesellschaft mit jüngeren und preiswerteren Arbeitskräften, die in den ersten sechs Monaten nicht einmal Kündigungsschutz gehabt hätten, weiter verrichten zu lassen.
d) Die Beklagte hatte keine Pflicht, in einem anderen Konzernunternehmen analog § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchstabe b) KSchG für eine Beschäftigung der Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz eines Unternehmens der W.-Gruppe zu sorgen.
aa) Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die W.-Gruppe einen Konzern im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG darstellt. Selbst wenn dies so wäre, wäre die Kündigung nicht wegen des Fehlens eines Angebots eines freien Arbeitsplatzes in der W.-Gruppe unwirksam. Denn das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen (BAG 23.03.2006 – 2 AZR 162/05 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147, Rn. 20; 18.10.2012 – 6 AZR 41/11 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 170, Rn. 56; 24.09.2015 – 2 AZR 562/14 – NZA 2016, 366). Nur in Ausnahmefällen kann eine konzernbezogene Betrachtung geboten sein. Dies ist dann der Fall, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Aufnahme des Mitarbeiters bereit erklärt hat oder wenn sich eine konzernweite Beschäftigungspflicht unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder aus einer anderen vertraglichen Abmachung ergeben (vgl. BAG 23.03.2006, a.a.O., Rn. 21; 18.10.2012, a.a.O. Rn. 57).
bb) Eine derartige Ausnahme ist vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen hat die Klägerin auch nicht aufgezeigt, wie sie sich eine andere Beschäftigung bei welchem Unternehmen der W.-Gruppe vorstellt (s. zu dieser Voraussetzung BAG 18.10.2012, a.a.O., Rn. 58).
2. Die Kündigung ist nicht gem. § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.
a) Gem. § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Nach Satz 3 der Norm ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Eine Kündigung ist nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt, vor allem ihn nicht richtig oder nicht ausführlich genug informiert hat. Die Beteiligung des Betriebsrats dient in erster Linie dem Zweck, ihm die Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen (BAG 16.01.2003 – 2 AZR 707/01 – EzA § 102 BetrVG 2001, zu B I 1 der Gründe m.w.N.).
b) Dem genügt das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 20.01.2015. Es listet sämtliche Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, unter Angabe von Geburts- und Eintrittsdaten in das Unternehmen sowie etwaigem Sonderkündigungsschutz auf und nennt deren Tätigkeiten im Unternehmen, ggf. den Grad der Schwerbehinderung sowie die Kündigungsfrist. Die Kündigungsgründe wurden dem Betriebsrat, dem ohnehin durch die Interessenausgleichsverhandlungen und das Einigungsstellenverfahren bekannt war, dass die Beklagte beabsichtigte, den Betrieb stillzulegen, im Anhörungsschreiben vom 20.01.2015 nochmals ausführlich geschildert.
c) Der Betriebsrat hat der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 27.01.2015 widersprochen. Nach Eingang dieser abschließenden Stellungnahme durfte die Beklagte die Kündigung am 29.01.2015 aussprechen.
3. Die Kündigung ist gem. § 17 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam.
a) Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG sind erfüllt. Es handelte sich bei den geplanten Kündigungen um anzeigenpflichtige Entlassungen im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 Ziff. 2 KSchG.
b) Vor Ausspruch der Kündigung hat es kein ordnungsgemäßes Konsultationsverfahren gegeben.
aa) Der Arbeitgeber, der beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat den Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern. Die Pflicht zur Beratung iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus. Der Arbeitgeber hat mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung ernstlich zu verhandeln, ihm dies zumindest anzubieten (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 – a.a.O. Rn. 15; vgl. auch 28. Juni 2012 – 6 AZR 780/10 – BAGE 142, 202, Rn. 57).
bb) Die Konsultationspflicht wird der Sache nach regelmäßig erfüllt, wenn der Arbeitgeber bei einer Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG, soweit mit ihr ein anzeigepflichtiger Personalabbau verbunden ist oder sie allein in einem solchen besteht, einen Interessenausgleich abschließt und dann erst kündigt (BAG 13. Dezember 2012 – 6 AZR 752/11 – Rn. 46; 18. September 2003 – 2 AZR 79/02 – zu B III 1 b der Gründe, BAGE 107, 318). Soweit die ihm obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen. Dabei muss der Betriebsrat allerdings klar erkennen können, dass die stattfindenden Beratungen (auch) der Erfüllung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen (vgl. BAG 20. September 2012 – 6 AZR 155/11 – Rn. 47, BAGE 143, 150; 18. Januar 2012 – 6 AZR 407/10 – Rn. 34, BAGE 140, 261; 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/123 – NZA 2015, 881, Rn. 17).
c) Hiernach hat es kein ordnungsgemäßes Konsultationsverfahren gegeben.
aa) Die Betriebsparteien haben keinen Interessenausgleich abgeschlossen. Die Beklagte hat auch allein durch die Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan nicht mit dem Betriebsrat beraten i.S.v. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Eine dem Betriebsrat gegenüber erklärte Absicht, mit Aufnahme der Verhandlungen über einen Interessenausgleich auch das Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG durchzuführen, behauptet die Beklagte nicht. Vielmehr macht sie geltend, das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG sei mit Schreiben vom 2. Januar 2015 eingeleitet worden.
bb) Beratungen i.S.v. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG hat die Beklagte dem Betriebsrat auch in dem Schreiben vom 2. Januar 2015 nicht angeboten.
(1) Das mit den Worten „Information gemäß § 17 Abs. 2 KSchG“ überschriebene Schreiben wird mit dem Satz: „Wir möchten Sie noch einmal formal gemäß § 17 Abs. 2 KSchG wie folgt unterrichten:“ eingeleitet; im Folgenden wird die beabsichtigte Betriebsschließung nebst Anzahl der zu entlassenden Beschäftigten genannt. Bereits nach dem Wortlaut des Schreibens mit den Schlüsselworten „Information“, „Unterrichtung“ geht es hier allein um die in § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG vorgesehene Unterrichtung des Betriebsrats.
(2) Angesichts dieser Einleitung des Schreibens mit dem Hinweis auf eine beabsichtigte Unterrichtung hätte eine etwa darüber hinausgehende Aufforderung, Verhandlungen aufzunehmen, deutlich formuliert werden müssen. Eine solche findet sich in dem Schreiben nicht. Der in dem Schreiben vom 2.1.2015 enthaltene Hinweis auf „weitere Beratungen“ in der am 13.1.2015 anstehenden Einigungsstellensitzung genügt nicht den Anforderungen des § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG.
(a) Der Konsultationsanspruch nach Art. 2 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 98/59/EG und damit nach § 17 KSchG ist nur erfüllt, wenn der Arbeitgeber mit dem ernsten Willen zur Einigung verhandelt bzw. Verhandlungen angeboten hat (APS/Moll KSchG § 17 Rn. 74b). Dabei muss sich das Beratungsangebot des Arbeitgebers an den Betriebsrat jedenfalls nach deutschem Recht (auch) darauf beziehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken, und nicht nur darauf, solche in ihren Auswirkungen zu mildern (APS/Moll KSchG § 17 Rn. 74).
(b) Der Satz am Ende des Schreibens, man habe ja bereits im Rahmen der Einigungsstelle über die Möglichkeit zur Vermeidung von Entlassungen, insbesondere über die Errichtung einer Transfergesellschaft, beraten, und freue sich, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können, nimmt Bezug auf die laufenden Einigungsstellenverhandlungen und steht im Widerspruch dazu, dass die Beklagte die Verhandlungen über einen Interessenausgleich und damit über die Frage, ob und ggf. wie die geplante Betriebsänderung durchgeführt werden solle, bereits im Dezember 2014 für gescheitert erklärt hatte.
Durch die Erklärung des Scheiterns der Verhandlungen in der Einigungsstelle über einen Interessenausgleich hat die Beklagte dem Betriebsrat gegenüber deutlich gemacht, dass sie nicht mehr bereit sei, über die Vermeidung oder Einschränkung der geplanten bzw. von der Gesellschafterin beschlossenen Entlassungen zu verhandeln. Jedenfalls lässt sich dem Schreiben nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Beklagte entgegen ihren früheren Erklärungen das zusätzlich erforderliche Konsultationsverfahren einleiten wollte. „Ob und Wie“ der Massenentlassung, die hier identisch ist mit der in der Einigungsstelle über einen Interessenausgleich verhandelten Betriebsänderung, waren mit dem Abbruch der Verhandlungen durch die Beklagte aus Sicht des Betriebsrats nicht mehr Gegenstand der angebotenen Beratungen; vielmehr ging es in der fortgeführten Einigungsstelle nur noch Folgenminderungen in Gestalt eines Sozialplans. Es gab auch keine Aufforderung zu einer Reaktion des Betriebsrats. Ohne diese Klarstellung konnten die dann im Rahmen der weiteren Sozialplanverhandlungen geführten Gespräche nicht als Durchführung des Konsultationsverfahrens angesehen werden. Für den Betriebsrat ist erheblich, ob der Arbeitgeber (nur) seinen Verpflichtungen gem. § 112 BetrVG (Versuch eines Interessenausgleichs) nachkommen, zugleich oder ausschließlich den Anspruch des Betriebsrats auf Abschluss eines Sozialplans erfüllen und/oder mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG beraten will. Denn für die Willensbildung des Betriebsrats ist es von Bedeutung, ob es Sinn hat, über Alternativen für die vom Arbeitgeber vorgelegte Planung bzw. Beschlusslage nachzudenken, ggf. entsprechende Vorschläge zu unterbreiten und insbesondere auch Beiträge der Arbeitnehmer zur Kostensenkung anzubieten, oder ob es allein um die Dotierung eines Sozialplanes und die damit im Falle der Beklagten zusammenhängenden Rechtsfragen eines Konzerndurchgriffs geht.
Der Betriebsrat musste das Schreiben vom 2.1.2015 daher so verstehen, dass es in den bevorstehenden Verhandlungen der Einigungsstelle – wie auch tatsächlich geschehen – nur noch um den Inhalt, insbesondere die Dotierung eines Sozialplans gehen solle. Zu ergebnisoffenen Verhandlungen darüber, ob und ggf. wie Entlassungen vermieden werden könnten, war die Beklagte im Januar 2015 ersichtlich nicht (mehr) bereit.
Dies folgt schließlich auch daraus, dass die Beklagte den Betriebsrat nicht gefragt, geschweige denn mit ihm vereinbart hat, ob bzw. dass der Verfahrensgegenstand der laufenden Einigungsstelle um das Thema Konsultation zu Massenentlassungen erweitert werde. Auch aus den Protokollen der Einigungsstellenverhandlungen im Januar 2015 ergibt sich nicht, dass eine Verständigung darüber, im Rahmen der Einigungsstelle nunmehr das Konsultationsverfahren durchzuführen, erzielt worden wäre. Es ist auch nicht erkennbar, ob und ggf. wann und wie eine solche Erweiterung des Verfahrensgegenstandes dem Einigungsstellenvorsitzenden mitgeteilt wurde.
cc) Der Betriebsrat hat auf die Durchführung des Konsultationsverfahrens weder verzichtet noch ein solches abschließend abgelehnt. Aus dem Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 ergibt sich nicht, der Betriebsrat meinte, ihm stünden weitere Rechte zu, auf deren Ausübung er aber verzichten wolle.
dd) Wurde zuvor kein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung – unabhängig von dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Anzeige bei der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG – wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 – Rn. 15, BAGE 144, 366). Allein diese Rechtsfolge entspricht dem unionsrechtlichen Grundsatz des »effet utile« für den beabsichtigten Arbeitnehmerschutz (BAG 21.3.2013 – a.a.O.; KR-Weigand Rn. 158 zu § 17 KSchG).
ee) Die Klägerin hat die Unwirksamkeit der Kündigung wegen des aus ihrer Sicht fehlerhaften Konsultationsverfahrens gem. § 17 Abs. 2 KSchG erstinstanzlich im Schriftsatz vom 27. 5. 2015 geltend gemacht.
d) Die Kündigung ist zudem nach § 17 Abs. 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB nichtig, weil eine den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige nicht vorliegt; dies hat die Klägerin ebenfalls am 27.05. 2015 gerügt.
aa) Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen. Nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt. Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 – Rn. 34, BAGE 144, 366; 13. Dezember 2012 – 6 AZR 752/11 – Rn. 64; 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 – NZA 2015, 881, Rn. 32 ff.).
bb) Eine Stellungnahme i.S.v. § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG kann in dem Schreiben des Betriebsrats vom 14. 1. 2015 freilich nicht gesehen werden.
(1) Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratungen über die Möglichkeiten beziehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Obwohl § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine expliziten Aussagen zum erforderlichen Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrats trifft und der Arbeitgeber diesen Inhalt nicht beeinflussen kann, genügt nicht jede Äußerung des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen. Um der Agentur für Arbeit Auskunft darüber geben zu können, ob und welche Möglichkeiten er sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und zugleich zu belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind (BAG 21. März 2012 – 6 AZR 596/10 – Rn. 22; 18. Januar 2012 – 6 AZR 407/10 – Rn. 45, BAGE 140, 261), muss sich der Betriebsrat in einer Weise äußern, die erkennen lässt, dass er seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und dass es sich um eine abschließende Erklärung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen handelt (BAG 21. März 2012 – 6 AZR 596/10 – Rn. 33). Dafür reicht auch die eindeutige Mitteilung aus, keine Stellung nehmen zu wollen (BAG 28. Juni 2012 – 6 AZR 780/10 – Rn. 53, BAGE 142, 202).
(2) Diesen Anforderungen genügt das Schreiben des Betriebsrats vom 14. 1. 2015 nicht. Der Betriebsrat hat dort darum gebeten, von der Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen, und auf die Stellungnahme von RA K. vom 15.12.2014 verwiesen. Dies kann in der Zusammenschau nur dahin verstanden werden, dass der Betriebsrat noch weiteren Informations- und Beratungsbedarf sah und deshalb meinte, eine abschließende Stellungnahme noch nicht abgeben zu können. Aus seinen Ausführungen ergibt sich damit nicht, dass sie das Ergebnis bereits abgeschlossener Beratungen iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG gewesen wären (vgl. BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 – Rn. 37, BAGE 144, 366). Der Betriebsrat hat gerade nicht kundgetan, dass er seinen Verhandlungsanspruch als erfüllt betrachte, sondern das genaue Gegenteil.
cc) Daraus folgt jedoch nicht, dass die Äußerung des Betriebsrats unbeachtlich gewesen wäre bzw. die Beklagte frei darüber entscheiden durfte, ob sie die Stellungnahme des Betriebsrats der Massenentlassungsanzeige beifüge, sie bei der Darlegung des Standes der Beratungen wenigstens inhaltlich darstelle oder sie nicht erwähne. Auch wenn nicht jede Äußerung des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen genügt (BAG 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 – NZA 2015, 881, Rn. 38), folgt hieraus nicht, dass eine inhaltliche Stellungnahme des Betriebsrats, die ausdrücklich auf die angekündigte Massenentlassungsanzeige Bezug nimmt und sich zum Stand der Beratungen äußert, nicht beizufügen wäre.
(1) Nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG kann der Arbeitgeber auch dann, wenn eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, die Anzeige wirksam erstatten, wenn er glaubhaft macht, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG unterrichtet hat und er den Stand der Beratungen darlegt. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfasst nicht nur den Fall des gänzlichen Fehlens der Stellungnahme des Betriebsrats, sondern auch den einer ungenügenden Stellungnahme. Der Arbeitgeber kann auch in letzterem Fall die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige verhindern, indem er ihr nicht nur die unzureichende Stellungnahme des Betriebsrats beifügt, sondern zusätzlich nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG verfährt (BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/10 – BAGE 142, 202, Rn. 58). Die Stellungnahme des Betriebsrats gegenüber der Arbeitsverwaltung soll belegen, ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und dass soziale Maßnahmen mit dem Betriebsrat beraten und ggf. getroffen worden sind. Außerdem soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber eine ihm ungünstige Stellungnahme des Betriebsrats der Arbeitsverwaltung nicht verschweigen kann (BAG 18. Januar 2012 – 6 AZR 407/10 – Rn. 45, ZIP 2012, 1193; 21. März 2012 – 6 AZR 596/10 – Rn. 22, ZIP 2012, 1259; 28. Juni 2012 – 6 AZR 780/10 – BAGE 142, 202, Rn. 53). Die Beifügung der Stellungnahme dient der Beurteilung der Arbeitsverwaltung, ob die Betriebsparteien auf der Grundlage hinreichender Informationen des Betriebsrats tatsächlich über die Massenentlassung und insbesondere die Vermeidung einer solchen beraten haben.
(2) Dieser Gesetzeszweck spricht im Entscheidungsfall für eine Pflicht zur Vorlage der vom Betriebsrat ausweislich der Bezugnahme „Ihre Massenentlassungsanzeige“ ausdrücklich hierzu erfolgten, wenn auch im Sinne des § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG unzureichenden Stellungnahme, mindestens aber für eine Pflicht zur inhaltlichen Widergabe in der Darlegung des Standes der Beratungen nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG. Dem Gesetzeszweck widerspräche dagegen die Zubilligung eines Rechts des Arbeitgebers, vorweg zu bewerten, ob eine vom Betriebsrat abgegebene Äußerung als hinreichend relevant für die Prüfung der Arbeitsverwaltung anzusehen sei.
(3) Zudem ist die Darstellung der Beklagten in der Anzeige, der Betriebsrat habe keine gesonderte Stellungnahme abgegeben und keine weiteren, gesonderten Beratungen verlangt, objektiv unzutreffend oder mindestens irreführend.
(a) Mit seinem Schreiben vom 14.1.2015 nimmt der Betriebsrat Stellung zu „Ihrer Massenentlassungsanzeige vom 02.01.2015“, indem er auf die als Anlage beigefügte Stellungnahme von Rechtsanwalt K. vom 15. Dezember 2014 verweist. In dieser wird eine unzureichende Information geltend gemacht; zudem wird ausführlich dargelegt, dass die Arbeitgeberseite aus Sicht des Betriebsrats weder über das „Ob“ im Sinne von Alternativen zur geplanten Betriebsänderung noch über das „Wie“ im Sinne von Modifikationen beraten habe, wobei der Betriebsrat mangels hinreichender Informationen keine konkreten Alternativen vorschlagen könne. Mit seinem Anschreiben und seiner Bezugnahme erklärt der Betriebsrat, dass er dieses nach wie vor als Sachstand für aktuell halte. Der Betriebsrat hat damit geltend gemacht, er könne mangels hinreichender Information keine konkreten Vorschläge zur Vermeidung der Entlassungen unterbreiten, und ausgeführt, weshalb die Beklagte sich aufgrund der Zusammenarbeit, die innerhalb eines bestehenden Konzernzusammenhangs erfolge, nicht allein auf eine Kündigung von Aufträgen eines übergeordneten Unternehmens berufen könne. Am Ende wird angeregt, ergebnisoffene Verhandlungen unter Beteiligung der vom Betriebsrat als maßgebliche Entscheidungsträger angesehenen Herren C. oder M. W. durchzuführen. Dies konnte die Beklagte nur so verstehen, dass der Betriebsrat meinte, er könne und werde geeignete Vorschläge zur Vermeidung von Entlassungen unterbreiten, falls und wenn er im Besitz der von ihm geforderten Informationen sei.
(b) Diesen Stand der Beratungen hat die Beklagte nicht zutreffend wiedergegeben. Die Darstellung der Beklagten in Ziff. 6 der Massenentlassungsanzeige kann nur so verstanden werden, dass der Betriebsrat nicht mehr über das „Ob und Wie“ der Massenentlassung verhandeln wollte, sondern nur noch einen (Transfer-) Sozialplan verlangt habe, und dem mit der Entscheidung der Einigungsstelle Rechnung getragen sei. Dies wird dem sich aus dem Schreiben vom 14.1.2015 ergebenden Anliegen des Betriebsrats, nach dem Erhalt der aus seiner Sicht fehlenden Informationen mit den eigentlichen Entscheidungsträgern über Alternativen zur Massenentlassung zu verhandeln, nicht gerecht.
(c) Ob das Informationsverlangen des Betriebsrats sachlich berechtigt war und ob die Beklagte verpflichtet und in der Lage gewesen wäre, dem Ansinnen des Betriebsrats, Verhandlungen mit den Herren W. zu führen, nachzukommen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Beklagte hätte ihre Rechtsauffassung hierzu der Arbeitsverwaltung mitteilen und so sicherstellen können, dass diese auf der Grundlage vollständiger Informationen ihre Prüfung hätte vornehmen können.
II. Da die Berufung der Beklagten zurückgewiesen wurde und damit der Hauptantrag der Klägerin auch in der Berufungsinstanz erfolgreich war, ist ihr Hilfsantrag nicht zur Entscheidung angefallen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zuzulassen.
