ArbG Hamburg, Az.: 3 Ca 48/11, Urteil vom 02.09.2011
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 1) durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 07. Januar 2011 nicht beendet wird.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu 89/100 zu tragen und der Beklagte zu 1) hat die Kosten des Rechtsstreits zu 11/100 zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf Euro 29.632,00 festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Kündigungen des Beklagten zu 1), über Nachteilsausgleichsansprüche, die Feststellung des Bestehens eines Arbeits-verhältnisses zur Beklagten zu 2) und über die Weiterbeschäftigung der Klägerin bei der Beklagten zu 2).
Die Klägerin war bei der cr. GmbH & Co. pr. KG (im Weiteren: Insolvenzschuldnerin) seit dem 24.1.1991 zu einer zuletzt erzielten Monatsvergütung von € 3.204,00 als Mediengestalterin beschäftigt. Der Beklagte zu 1) wurde am 4.11.2011 zum vorläufigen Insolvenzverwalter und mit Wirkung ab dem 1.1.2011 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin bestellt. Im Betrieb waren 27 Arbeitnehmer beschäftigt.
Am 15.12.2010 wurde den Mitgliedern des bei der Insolvenzschuldnerin gebildeten Betriebsrates die aktuelle Situation des Unternehmens erläutert. Es wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund der nicht kostendeckenden Auftragslage eine Weiterführung des Geschäftsbetriebes nicht möglich sei und er zum 31.12.2010 eingestellt werde. Nach der mit Wirkung ab dem 1.1.2011 zu erwartenden Eröffnung des Insolvenzverfahrens würden alle Arbeitsverhältnisse gekündigt werden müssen.
Mit Schreiben vom 20.12.2010 wurden alle Mitarbeiter von der Pflicht zur Arbeitsleistung mit Wirkung ab dem 1.1.2011 freigestellt. In der Folge wurden Miet- und sonstige Verträge gekündigt und geleaste Gegenstände gegenüber den Leasinggebern freigegeben (vgl. Anlagen 1 bis 4, Bl. 46 ff d.A.). Der Betriebssitz unter der Anschrift O.-straße wurde zum 31.12.2010 aufgegeben.
Mit Schreiben vom 20.1.2011 (Anlage 11, Bl. 63 d.A.) bestätigte die Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Köln, die am 5.1.2011 erfolgte Anzeige von Entlassungen gemäß § 17 KSchG durch den Beklagten zu 1) und legte die Sperrfrist gemäß § 18 KSchG in die Zeit vom 6.1.2011 bis 7.2.2011.
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte zu 1) den Betrieb stillgelegt oder ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) stattgefunden hat.
Die Beklagte zu 2) hatte ihren Sitz ursprünglich in Köln und verlegte ihn mit Wirkung zum 1.1.2011 nach Hamburg. Zu diesem Zweck mietete sie mit Wirkung ab dem 1.11.2010 am E. in H. Geschäftsräume an.
Jedenfalls ab dem Jahr 2009 wurde die Insolvenzschuldnerin aufgrund von Dienstleistungsverträgen mit der Beklagten zu 2) und der Allzeit Me. GmbH tätig. In diesem Rahmen arbeitete die Insolvenzschuldnerin die von den beiden vorgenannten Unternehmen akquirierten Aufträge von deren Kunden ab. Weitere eigene Kunden hatte die Insolvenzschuldnerin nicht mehr. Die Insolvenzschuldnerin berechnete ihre Leistungen den beiden vorgenannten Unternehmen. Aufgrund von deren immer unregelmäßigeren Zahlungen kam es zur Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin.
An den ehemaligen Geschäftsräumen der Insolvenzschuldnerin befindet sich ein Hinweis (Anlage K 1, Bl. 18 d. A.), wobei zwischen den Parteien streitig ist, wer diese veranlasst hat, mit dem Wortlaut: „Wir sind umgezogen! Unsere Produktionsräume befinden sich ab dem 17. Januar 2011 am: E. ·in H.“.
Die Beklagte zu 2) entschied im September 2010, ab Januar 2011 Aufträge nicht mehr fremd u.a. an die Insolvenzschuldnerin zu vergeben, sondern einen eigenen operativen Geschäftsbetrieb aufzubauen. Der neue Betriebszweck besteht in einer Full-Service-Produktionsagentur mit einem Fokus auf Produktionen für Online-Medien mit Dienstleistungen in allen Bereichen der Planung, Überwachung und Produktion zur Erstellung von Medien der Werbung und Literatur für Industrie- und Handelsunternehmen. Das Dienstleistungsspektrum ist gekennzeichnet durch die selbstständige Gestaltung von Layouts für Publikationen auf Tablet-PCs (IPad, Android), für Internetauftritte, Online-Magazine oder Kataloge.
Die Akquisition des erforderlichen Personals begann im Oktober/November 2010. Die Beklagte zu 2) stellte 10 Arbeitnehmer ein, davon 6 der bisher 27 Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin. Es handelt sich um die Produktionsleiterin Frau Ho., den Service Proofer Herrn Hi. sowie 4 der ehemals 12 als Bildbearbeiter Print bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer.
Einen Teil des Inventars der Insolvenzschuldnerin erwarb die K. C. UG auf der Grundlage des Kaufvertrages mit dem Beklagten zu 1) vom 23.2.2011 (Anlage 5, Bl. 53 ff d.A.). Welche dieser Gegenstände von der Beklagten zu 2) genutzt werden, ist streitig. Sie installierte eine neue Serverstruktur für ihre elektronische Datenverarbeitung.
Am 4.1.2011 zeigte der Beklagte zu 1) gegenüber dem Amtsgericht Köln – Insolvenzgericht– Masseunzulänglichkeit an.
Mit Schreiben vom 7.1.2011, der Klägerin am 7.1.2011 zugegangen, kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen wegen Betriebsstilllegung zum 30.4.2011, nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 2.1.2011, per Einschreiben übersandt, angehört worden war (vgl. Anlage 7, Bl. 57 f d.A.). Der Betriebsrat teilte am 17.1.2011 mit, er werde keine Stellungnahme abgeben. Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 28.1.2011 bei Gericht eingegangenen Klage und begehrt Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2).
Mit Schreiben vom 25.2.2011 kündigte der Beklagte zu 1) vorsorglich erneut zum 31.5.2011, nachdem der Betriebsrat vorsorglich erneut mit E-Mail Schreiben vom 17.2.2011 angehört worden war (vgl. Anlage 9, Bl. 61 d.A.). Er teilte am 27.2.2011 per E-Mail mit, keine Stellungnahme abzugeben (Anlage 10, Bl. 62 d.A.). Diese Kündigung greift die Klägerin mit ihrer am 18.3.2011 per Telefax bei Gericht eingegangenen Klagerweiterung an.
Die Klägerin trägt vor, sie bestreite, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Insbesondere sei der Betriebsrat mangels Angabe der Sozialdaten und konkreter Nennung der einzelnen zu kündigenden Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß angehört worden.
Die Kündigungen des Beklagten zu 1) seien zudem sozial ungerechtfertigt.
Der Beklagte zu 1) habe den Betrieb der Insolvenzschuldnerin nicht stillgelegt. Dieser werde vielmehr von der Beklagten zu 2) mit demselben Geschäftsführer, dem gleichen Geschäftszweck und einer nahezu gleichen Firmierung weitergeführt, so dass das Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 2) als neue Arbeitgeberin übergegangen sei.
Auch die Insolvenzschuldnerin sei eine Full-Service-Mediendienstleisterin mit den beiden Geschäftsbereichen Medienproduktion und -management gewesen und habe sich auch selbst derart dargestellt. Die Leistungen hätten in Beratung, Konzeption, Produktion und E-Commerce für Medienerzeugnisse bestanden. Die Insolvenzschuldnerin sei auch im Bereich der digitalen Aufbereitung und bei der Erstellung von Online-Katalogen tätig gewesen.
Alle Arbeitsplätze bei der Beklagten zu 2) am E. seien mit Personalcomputern ausgestattet, die zuvor die Insolvenzschuldnerin genutzt habe. Die Beklagte zu 2) nutze auch die sog. Proofer der Insolvenzschuldnerin. Die Beklagte zu 2) nutze dieselbe Software wie die Insolvenzschuldnerin. Die Arbeitsorganisation bei der Beklagten zu 2) habe sich gegenüber derjenigen der Insolvenzschuldnerin nicht geändert.
Die Beklagte zu 2) habe auch die Hauptbelegschaft übernommen. Insoweit sei u.a. zu berücksichtigen, dass das Arbeitsvolumen der Insolvenzschuldnerin in den letzten 1,5 Jahren wegen Kurzarbeit einiger Mitarbeiter reduziert war. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) habe versucht, weitere Mitarbeiter anzuwerben.
Wegen der Entlassung von mehr als 20 Arbeitnehmern habe der Beklagte zu 1) mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich versuchen müssen. Da – unstreitig – keine entsprechenden Verhandlungen über einen Interessenausgleich geführt wurden, stehe der Klägerin ein Nachteilsausgleichsanspruch zu.
In der mündlichen Verhandlung vom 25.5.2011 nahm die Klägerin einen – ursprünglich angekündigten – gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Weiterbeschäftigungsantrag zurück.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
1. gegenüber dem Beklagten zu 1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 7.1.2011 nicht beendet wird;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;
3. gegenüber dem Beklagten zu 1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 25.2.2011 nicht beendet wird;
4. gegenüber der Beklagten zu 2) festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;
5. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Klägerin zu den mit der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsbedingungen als Mediengestalterin weiter zu beschäftigen; hilfsweise – für den Fall, dass weder die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigungen noch das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2) festgestellt wird –,
6. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin eine vom Gericht festzusetzende Abfindung nach § 113 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 10 KSchG zu zahlen.
Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2) behauptet, der Betriebszweck der Insolvenzschuldnerin sei derjenige eines klassischen Reprostudios mit ausschließlichem Fokus auf die Printproduktion gewesen. Die Dienstleistungen der Insolvenzschuldnerin hätten in der rein technischen Bearbeitung von digitalen Fotos für Kataloge und Zeitschriften bzw. Magazine und der technischen Vorbereitung für den Druck bestanden. Für die Insolvenzschuldnerin habe kein eigener Gestaltungsspielraum bestanden. Sie sei streng nach Vorgabe der Auftraggeber tätig geworden. Ihr eigener Betriebszweck gehe demgegenüber sehr viel weiter und beinhalte insbesondere eigene Gestaltungsspielräume. Dementsprechend sei ihre Arbeitsorganisation nicht vergleichbar mit derjenigen der Insolvenzschuldnerin, zumal sie deutlich weniger Arbeitnehmer beschäftige. Die Beklagte zu 2) sei ein einer gänzlich anderen Arbeitsorganisation als die Insolvenzschuldnerin tätig.
Die K. C. UG habe das vom Beklagten zu 1) erworbene Inventar weitgehend eingelagert. Soweit sie Gegenstände der Betriebs- und Geschäftsausstattung der Insolvenzschuldnerin weiternutze, handele es sich um beliebig austauschbares Inventar (Schreibtische und zwei von vormals 30 bis 40 Personalcomputern der Insolvenzschuldnerin). Alle weiteren EDV-Arbeitsplätze seien mit eigenen, neu angeschafften Personalcomputern ausgestattet. Sie habe die Software der Insolvenzschuldnerin nicht übernommen. Sie habe neue Lizenzen erworben und eine neue Serverstruktur installieren müssen, weil der nunmehr über die rein technische Bildbearbeitung und Layoutkonvertierung zur Druckvorbereitung hinausgehende Betriebszweck eine deutlich leistungsfähigere elektronische Datenverarbeitung erfordere.
Weder habe sie die Hauptbelegschaft der Insolvenzschuldnerin übernommen noch deren Kunden. Die Beklagte zu 2) verfüge insoweit über praktisch denselben Kundenstamm wie vor dem 1.1.2011.
Der Beklagte zu 1) trägt vor, er habe mit dem Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin am 15.12.2010 in den Geschäftsräumen den Mitgliedern des Betriebsrates die aktuelle Situation des Unternehmens dargelegt und insbesondere darauf hingewiesen, dass aufgrund der nicht kostendeckenden Auftragslage eine Weiterführung des Geschäftsbetriebes nicht möglich sei. Auch sei angekündigt worden, dass der Geschäftsbetrieb deshalb am 31.12.2010 eingestellt werden müsse und dass unmittelbar nach der Öffnung des Insolvenzverfahrens die Kündigungen sämtliche Arbeitsverhältnisse ausgesprochen werden würde.
Ein Interessenausgleich sei nicht versucht worden, da von Anfang an die Masseunzulänglichkeit festgestanden habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und ihrer Beweisangebote wird ergänzend auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt kurz zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO):
I.
Die Klage ist nur teilweise zulässig.
Soweit die Klägerin mit dem Antrag zu 2) die allgemeine Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch anderen Beendigungstatbestände ende, sondern unverändert fortbestehe, ist das für einen Feststellungsantrag erforderliche besondere Feststellungs-interesse jedoch nicht gegeben und dieser Teilantrag mithin unzulässig. Ob ein Feststellungsantrag nach § 256 ZPO vorliegt, mit dem das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht und damit jeglicher Beendigungstatbestand negiert wird, ist im Zweifelsfall durch Auslegung zu ermitteln (BAG 16.3.1994, AP Nr. 29 zu § 4 KSchG 1969; BAG 7. 12.1995, AP Nr. 33 zu § 4 KSchG 1969). Vorliegend wurde die Klage zugleich als allgemeine Feststellungsklage erhoben, da nicht auszuschließen sei, dass die Beklagte sich auf weitere Beendigungstatbestände berufen werde. Weder hat die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Kammer aber vorgetragen, dass – außer den beiden mit gesonderten Klaganträgen angegriffenen beiden Kündigungen – weitere Beendigungstatbestände vorliegen, noch haben die Beklagten sich auf derartige weitere Beendigungstatbestände berufen. Für eine eigenständige Feststellung des unveränderten ungekündigten Fortbestandes eines Arbeitsverhältnisses lag – jedenfalls im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor der Kammer – das gemäß § 256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse nicht vor.
II.
Soweit die Klage zulässig ist, ist sie gegenüber dem Beklagten zu 1) teilweise begründet, weil die Kündigung vom 7.1.2011 unwirksam ist (1.), überwiegend jedoch unbegründet, weil die Kündigung vom 25.2.2011 das Arbeitsverhältnis zum 31.5.2011 beendet hat (2.). Auch die auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses und Weiterbeschäftigung gegenüber der Beklagten zu 2) gerichteten Klaganträge sind unbegründet (3.). Schließlich besteht auch kein Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3, 1 BetrVG gegenüber dem Beklagten zu 1) (4.).
Im Einzelnen:
1. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) endete nicht durch Kündigung vom 7.1.2011 am 30.4.2011. Diese Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, weil keine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats dargelegt ist.
a) Hinsichtlich der per Einschreiben/Rückschein übersandten Anhörung vom 2.1.2011 (Anlage 6, Bl. 46 d.A.), war nicht ersichtlich, wann diese dem Betriebsrat zugegangen ist. Daher war nicht ersichtlich, ob die Wochenfrist gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG abgelaufen war als sich der Beklagte zu 1) der Kündigung vom 7.1.2011 entäußerte bzw. als diese der Klägerin zuging.
b) Soweit sich der Beklagte zu 1) darauf beruft, der Betriebsrat sei bereits am 15.12.2010 umfassend informiert worden, kommt eine Anhörung schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagte zu 1) zu diesem Zeitpunkt rechtlich die Arbeitgeberstellung noch nicht innehatte. Dies erfolgte erst durch den Eröffnungsbeschluss im Insolvenzverfahren am 1.1.2011. Davor konnte der Beklagte zu 1) weder einen verbindlichen Kündigungsentschluss treffen, noch konnte er als Arbeitgeber handelnd gegenüber dem Betriebsrat eine Anhörung vornehmen. Im Übrigen ist auch aus seinem Vortrag zum Inhalt der Mitteilungen am 15.12.2010 nicht zu ersehen, dass der Betriebsrat diese als eine Anhörung verstehen musste, die die Wochenfrist zur Stellungnahme gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG auslöste. Es handelte sich um bloße informatorische Ankündigungen.
2. Das Arbeitsverhältnis endete jedoch durch Kündigung des Beklagten zu 1) vom 25.2.2011 zu 1) mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gemäß § 113 InsO am 31.5.2011. Die Kammer kann aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt feststellen, dass die Kündigung vom 25.2.2011 unwirksam ist.
a) Die Kündigung vom 25.2.2011 scheitert nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG an der Betriebsratsanhörung.
Der Beklagte zu 1) hat den bei der Insolvenzschuldnerin bestehenden Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung mit seinem E-Mail Schreiben vom 17.2.2011 ordnungsgemäß angehört. Er hat dem Betriebsrat mitgeteilt, dass er allen in dem Anhörungsschreiben aufgelisteten Arbeitnehmern einschließlich der seit dem 1.11.1987 im Betrieb beschäftigten Klägerin wegen der am 31.12.2010 erfolgten Stilllegung des Geschäftsbetriebes kündigen müsse (vgl. Anlage 7). Damit hat der Beklagte zu 1) den Betriebsrat hinreichend konkret über die beabsichtigte Kündigung der Klägerin und über den Kündigungsgrund unterrichtet.
Dazu führt das Arbeitsgericht Hamburg in einer ebenfalls die Beklagten betreffenden Entscheidung zum Aktenzeichen 29 Ca 58/11 überzeugend wie folgt aus, was sich die erkennende Kammer zu eigen macht:
„Unerheblich ist, dass in dem Schreiben nicht ausdrücklich eine ordentliche Kündigung angekündigt und die für den Kläger maßgebliche Kündigungsfrist nicht genannt wird. Diese Angaben sind zwar grundsätzlich für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung erforderlich, denn die Frist ist ein Baustein für die Interessenabwägung und notwendig für die Prüfung, ob die Gründe zu dem Entlassungszeitpunkt tatsächlich vorliegen. Von ihr kann auf die Stichhaltigkeit der vom Arbeitgeber behaupteten Kündigungsgründe geschlossen werden (BAG 15.12.1994 – 2 AZR 327/94, Rn. 28 m.w.N., zitiert nach juris; KR/Etzel 9. Aufl. 2009, § 102 BetrVG Rn. 59 m.w.N.). Der Arbeitgeber muss aber dann keine besonderen Ausführungen über die Art der Kündigung und die Dauer der einzuhaltenden Frist machen, wenn darüber nach den besonderen Umständen des Einzelfalles vernünftigerweise keine Zweifel aufkommen können. Das ist der Fall, wenn sich aus der Anhörung entnehmen lässt, dass die beabsichtigte ordentliche Kündigung unter Einhaltung der vorgeschriebenen Kündigungsfrist zum nächstmöglichen Zeitpunkt ausgesprochen werden soll (BAG a.a.O, Rn. 30 bei juris m.w.N.; KR/Etzel a.a.O., Rn. 59a m.w.N.).“
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anwendbar. Der Beklagte zu 1) hat dem Betriebsrat mitgeteilt, dass er der Klägerin wegen der bereits erfolgten Betriebsstilllegung kündigen müsse. Damit hat er sich auf einen betriebsbedingten Kündigungsgrund berufen und geltend gemacht, die Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin sei wegen der bereits erfolgten Betriebsstilllegung entfallen. Damit war für den Betriebsrat klar, dass der Beklagte zu 1) eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt unter Einhaltung der dafür maßgeblichen Frist aussprechen wollte. Die genaue Dauer der einzuhaltenden Frist war für die Willensbildung des Betriebsrates kein maßgeblicher Umstand, weil sich der Kündigungsgrund nach den von dem Beklagten zu 1) mitgeteilten Umständen nicht erst nach der Betriebsratsanhörung realisieren sollte, sondern bereits vorlag. Da keine Anhaltspunkte für eine von der gesetzlichen Kündigungsfrist gemäß § 622 BGB abweichende arbeits- oder tarifvertragliche Kündigungsfrist vorlagen, musste der Betriebsrat davon ausgehen, dass der Beklagte zu 1) die Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Frist gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB (bez. § 113 InsO) aussprechen wollte, wie dies dann auch tatsächlich geschah.
Der Beklagte zu 1) musste dem Betriebsrat auch keine weiteren sozialen Daten der Klägerin mitteilen, weil sie für seinen Kündigungsentschluss völlig unmaßgeblich waren, denn wegen der bereits erfolgten Betriebsstilllegung musste der Beklagte zu 1) allen Arbeitnehmern des Betriebes kündigen, so dass eine soziale Auswahl ausschied (vgl. BAG vom 13.05.2004 – 2 AZR 329/03, zitiert nach juris).
Die Kündigung vom 25.2.2011 ist nach Ablauf der Wochenfrist gemäß § 102 Abs. 3 BetrVG ausgesprochen worden. Der Betriebsrat äußerte sich erst nach deren Ablauf.
b) Die Kündigung scheitert auch nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige des Beklagten zu 1) gemäß § 17 KSchG. Diese erfolgte ausweislich des Bestätigungsschreibens der Bundesagentur für Arbeit vom 20.1.2011 (vgl. Anlage 11), was die Klägerin nicht bestritten hat.
Im Übrigen war nicht ersichtlich, dass – bezogen auf die Kündigung vom 25.2.2011 – überhaupt noch eine Anzeigepflicht nach § 17 KSchG bestanden hätte. Ausweislich der diesbezüglichen Betriebsratsanhörung verblieb – nach offenbar zwischenzeitlich erfolgten Ausscheiden anderer Mitarbeiter – nur noch ein (Rest-) Betrieb mit einer Größe von 10 Arbeitnehmern zuzüglich eines in Altersteilzeit befindlichen Arbeitnehmers, so dass nicht ersichtlich ist, dass die Schwellenwerte nach § 17 Abs. 1 KSchG noch einschlägig gewesen wären.
c) Die Kündigung vom 25.2.2011 ist auch nicht sozialwidrig gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen.
Die Vorschrift des § 1 KSchG ist anzuwenden, denn in dem Betrieb der Insolvenzschuldnerin waren zur Zeit der Kündigung mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 Abs. 1 KSchG), und das Arbeitsverhältnis der Klägerin bestand bereits länger als sechs Monate (§ 1 Abs. 1 KSchG).
Die Stilllegung eines Betriebes gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die eine Kündigung sozial rechtfertigen können (BAG 30.10.2008 – 8 AZR 397/07, Rn. 27 bei juris m.w.N.). Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernsthaften Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine der Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen (BAG, a.a.O. Nr. 28 m.w.N.).
ergibt – keine Stilllegung desselben, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Deshalb schließen sich eine Betriebsstilllegung und eine Betriebsveräußerung gegenseitig systematisch aus. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist daher nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich nicht als Betriebsveräußerung darstellt (BAG, a.a.O., Rn. 28 m.w.N.).
Der Beklagte zu 1) hat – seinerzeit noch als vorläufiger Insolvenzverwalter – mit der Insolvenzschuldnerin den zuvor von dieser geführten Betrieb zum Ende des Jahres 2010 stillgelegt. Die Betriebsstätte wurde aufgegeben, der Mietvertrag gekündigt. Alle Arbeitnehmer wurden mit Wirkung ab dem 1.1.2011 von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt und anschließend alle Arbeitsverhältnisse gekündigt. Damit war die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgelöst.
d) Ein Betriebsübergang hat demgegenüber nicht stattgefunden. Das Gericht schließt sich insoweit den Ausführungen der – ebenfalls gegenüber den Beklagten – ergangenen Entscheidung der 24. Kammer des Arbeitsgerichts Hamburg (Urteil vom 6.7.2011, 24 Ca 22/11) an.
Ein Betriebsübergang ist dann anzunehmen, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit “Betrieb” bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, in betriebsmittelarmen Betrieben die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (EuGH, 11.3.1997, Ayse Süzen, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187; BAG a.a.O., Rn. 30; vom 17.12.2009 – 8 AZR 1019/08 –, Rn. 21 bei juris m.w.N.). Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals (Hauptbelegschaft) übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (vgl. BAG 11.12.1997, AP Nr. 171 zu § 613a BGB; EuGH 20.11.2003 Carlito Abler, AP Nr. 34 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187).
Danach liegt hier schon nach dem Vortrag der Klägerin kein Betriebsübergang vor. Offen bleiben kann, ob die Beklagte zu 2) zum Zeitpunkt des behaupteten Betriebsübergangs zum 1.1.2011 den Kundenstamm der Insolvenzschuldnerin übernommen hat, oder ob die ursprünglich unmittelbar von der Insolvenzschuldnerin betreuten Kunden waren bereits 2009 zur Beklagten zu 2) gelangt sind.
Die Kammer kann offen lassen, ob die Beklagte zu 2) im Wesentlichen denselben Geschäftszweck verfolgt wie die Insolvenzschuldnerin, zum Teil dieselben PCs benutzt, dieselbe marktübliche Software nutzt und sich durch einen ähnlichen Firmennamen und identische Telefonnummer, Hinweiszettel an der Tür erkennbar die bisherige Marktstellung der Insolvenzschuldnerin zu Nutze machen will.
Dies ist weder einzeln noch kumulativ ausreichend für die Annahme eines Betriebsübergangs. Maßgeblich ist vielmehr, dass es sich bei der Insolvenzschuldnerin um einen sog. betriebsmittelarmen Betrieb handelt, für den die menschliche Arbeitskraft gegenüber den eingesetzten PCs und der marktüblicher Software das wesentliche Asset für die zu erbringende Dienstleistung ist, und ein Betriebsübergang nur dann in Betracht kommt, wenn die Beklagte zu 2) die Hauptbelegschaft übernommen hätte. Daher kommt es darauf an, wie viele der bisherigen Arbeitnehmer übernommen worden sind, gegebenenfalls in welcher als Know-how Träger prägenden Funktion diese bisher tätig waren und künftig sein werden. Dabei ist in quantitativer Hinsicht die Belegschaftsstärke beim Veräußerer und nicht beim Erwerber der Anknüpfungspunkt. So hat das Bundesarbeitsgericht bei Reinigungskräften, an deren Sachkunde keine besonderen Anforderungen zu stellen sind, bei der Übernahme von 85 % der Belegschaft ohne sächliche Betriebsmittel die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der Arbeitnehmer angenommen (vgl. BAG 11.12.1997, EzA Nr. 159 zu § 613a BGB), dagegen die Übernahme von 75 % nicht als Übernahme der Hauptbelegschaft angesehen (vgl. BAG 10.12. 1998, AP Nr. 187 zu § 613a BGB). Wie eine hinreichende Quantifizierung überzeugend zu begründen ist, kann dahinstehen.
Denn den Übergang der Hauptbelegschaft hat die Klägerin nicht darlegen können angesichts der Tatsache, dass nur 6 von ehemals 27 Arbeitnehmern und damit weniger als 25 % zur Beklagten zu 2) gewechselt sind. Zwar ist bei den zur Beklagten zu 2) gewechselten Arbeitnehmern in herausgehobener Position die Produktionsleiterin zu nennen. Sie allein ist jedoch nicht maßgeblich. Selbst wenn auch die Bildbearbeiter Print als wesentliche Know-how Träger mit Kundenkontakt als maßgebliches Asset anzusehen sind, ist auch insoweit festzustellen, dass auch aus dieser Beschäftigtengruppe nur 4 von ehemals 12 Arbeitnehmern übergegangen sind, d.h. nicht einmal die überwiegende Zahl der in diesem Bereich beschäftigten Arbeitnehmer ist übernommen worden.
Es kommt insoweit auch nicht darauf an, dass einige Mitarbeiter in der Vergangenheit in Kurzarbeit gewesen sind. Insoweit ist nämlich nicht feststellbar, dass diejenigen Mitarbeiter, die in Kurzarbeit waren, gegenüber denjenigen Mitarbeitern, die bis zur Betriebsstilllegung durchgehend gearbeitet haben, je abgrenzbare Abteilungen gebildet hätten.
e) Eine Sozialauswahl musste nicht vorgenommen werden, da allen Arbeitnehmern gekündigt worden ist.
3. Die Klägerin kann nicht von der Beklagten zu 2) verlangen, weiterbeschäftigt zu werden. Ein Beschäftigungsanspruch setzt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien voraus. Mangels Betriebsüberganges, wie oben dargelegt, ist weder zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis begründet worden noch besteht dieses über den 31.5.2011 hinaus fort.
4. Auch stand der Klägerin kein Nachteilsausgleichsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1) zu. Der Hilfsantrag war daher ebenfalls abzuweisen.
Eine Pflicht des Beklagten zu 1) zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich nach § 112 BetrVG bestand nicht. Nach § 113 Abs. 3 BetrVG entsteht der Anspruch auf Nachteilsausgleich, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden. Durchgeführt wird eine geplante Betriebsänderung dann, wenn der Arbeitgeber mit ihr beginnt und damit vollendete Tatsachen schafft. Maßgeblich für die insolvenzrechtliche Beurteilung des Anspruchs ist der Zeitpunkt, zu dem die geplante Betriebsänderung durchgeführt und der Verhandlungsanspruch vereitelt wird. Der Nachteilsausgleich ist nur dann als Masseschuld zu berichtigen, wenn die Betriebsänderung nach Insolvenzeröffnung beschlossen und durchgeführt wird (BAG 8.4.2003 – 2 AZR 15/02, AP Nr. 40 zu § 113 BetrVG 1972). In der Insolvenz des Unternehmens sind vom Gericht zugesprochene Abfindungen keine Masseverbindlichkeiten, sondern nach § 38 InsO zu berichtigende Insolvenzforderungen, wenn sich der Unternehmer noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens betriebsverfassungswidrig verhalten hat. Der Arbeitnehmer muss in diesem Fall seine Forderung gemäß § 174 InsO schriftlich beim Insolvenzverwalter anmelden. Wird dagegen die Betriebsänderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen und durchgeführt und verhält sich der Insolvenzverwalter hierbei betriebsverfassungswidrig, so ist der Anspruch auf Nachteilsausgleich eine Masseverbindlichkeit (Fitting u.a., BetrVG 25. Aufl., § 113 Rn 40 u. 41).
Vorliegend wurde die Betriebsstilllegung zum 31. Dezember 2010 vollzogen, d.h. es muss zwangsläufig zuvor eine Entscheidung über die Stilllegung, d.h. die Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG getroffen worden sein. Da zu diesem Zeitpunkt der Beklagte zu 1) auch noch nicht Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin war, hätte letzterer eine Verhandlungspflicht nach § 112 BetrVG gegenüber dem Betriebsrat oblegen. Nicht entscheidend ist insoweit, dass der Ausspruch von Kündigungen erst im Januar 2011 erfolgte. Der Begriff der Durchführung einer Betriebsänderung ist nicht mit dem Ausspruch von Kündigungen gleichzusetzen.
Nach alledem bestünde allenfalls ein Nachteilsausgleichsanspruch gegen die Insolvenzschuldnerin, der zunächst im Verfahren nach §§ 174 ff. InsO hätte verfolgt werden müssen. Dies ist hier offenbar nicht erfolgt. Eine unmittelbare Leistungsklage gegenüber dem Beklagten zu 1) war insoweit nicht zulässig.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Das Unterliegen mit dem allgemeinen Feststellungsantrag löst keine Kostenfolge aus, da dieser Anträge ohne eigenen Wertansatz blieb. In der Kostenquotelung war hingegen gemäß § 269 ZPO die teilweise Klagerücknahme (hinsichtlich des ursprünglich gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Weiterbeschäftigungsantrages) zu Lasten der Klagpartei zu berücksichtigen.
Der Wert des Streitgegenstandes war gemäß § 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 42 Abs. 3 Satz 1 GKG, 3 ZPO festzusetzen. Dabei entfällt gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG ein Wert in Höhe eines Vierteljahresverdienstes auf den Kündigungsschutzantrag gegen die Kündigung vom 7.1.2011 und wegen der zeitlichen Differenz der Beendigungstermine von einem Monat zwischen dem 30.4.2011 und dem 31.5.2011 ein weiterer Bruttomonatsverdienst auf den Kündigungsschutzantrag gegen die Kündigung vom 25.02.2011. Auf den Weiterbeschäftigungsantrag entfällt gemäß § 3 ZPO ein Bruttomonatsverdienst. Auf den Feststellungsantrag bzgl. eines Bestehens des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2) entfällt gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG ein Wert in Höhe eines Vierteljahresverdienstes. Der Hilfsantrag wurde mit EUR 4.000,00 bewertet.
Da die Berufung ohnehin bereits aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG zulässig ist, bedurfte es keiner Zulassungsentscheidung.
