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Betriebsbedingte Kündigung – Weiterbeschäftigung im unbeendeten Arbeitsverhältnis

Hessisches Landesarbeitsgericht – Az.: 10 SaGa 1508/17 – Urteil vom 15.12.2017

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 2. November 2017 – 2 Ga 7/17 – abgeändert.

Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, die Verfügungsklägerin einstweilen bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren in dem Rechtsstreit des Arbeitsgerichts Offenbach am Main – 2 Ca 332/17 – als Senior Drug Safety Associate zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen zu beschäftigen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wege eines einstweilen Verfügungsverfahrens um einen Beschäftigungs- sowie Weiterbeschäftigungsanspruch der Verfügungsklägerin.

Die am xx.xx.1960 geborene Verfügungsklägerin ist verheiratet, einem Kind zum Unterhalt verpflichtet und hat einen Grad der Behinderung von 50. Auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18. April 2006 war sie ab 16. Mai 2006 für die Verfügungsbeklagte tätig.

Auszugsweise heißt es in dem Arbeitsvertrag wie folgt:

„1. Aufgabenbereich und Pflichten

(1) Mit Wirkung zum 16. Mai 2006 wird der Mitarbeiter von der Gesellschaft als Drug Safety Associate angestellt und mit allen damit im Zusammenhang stehenden Arbeiten betraut.

(2) Die Rechte und Pflichten des Mitarbeiters ergeben sich aus diesem Vertrag, den Regelungen des Mitarbeiterhandbuchs in seiner jeweils gültigen Fassung, soweit diese nicht durch die speziellen Regelungen dieses Vertrages ersetzt sind, sowie den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen.

3. Arbeitsort

Ort der Arbeitsleistung ist xxxx in A. Der Mitarbeiter weiß und ist dazu bereit, dass seine Arbeitsverpflichtung Arbeitseinsätze im In- und Ausland erfordern und mit umfangreicher Reisetätigkeit verbunden sein kann.

15. Freistellung, Rückgabe von Arbeitsmitteln

(1) Bei Kündigung des Vertrags kann die Gesellschaft den Mitarbeiter bis zum Ablauf der Kündigungsfrist jederzeit von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung unter Urlaubsanrechnung freistellen. …“

Das Bruttomonatsgehalt belief sich auf 2.327,92 Euro bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 wurde die Verfügungsklägerin zur Senior Drug Safety Associate befördert (Bl. 107 der Akte).

Die Verfügungsbeklagte ist Teil des Unternehmens der weltweit tätigen B-Gruppe. Obergesellschaft ist die B plc. mit Sitz in Irland. Die B-Gruppe ist ein Auftragsforschungsinstitut für klinische Studien der Phasen I bis IV.

Am Standort in A, wo ca. 440 Mitarbeiter beschäftigt werden, unterhielt die Verfügungsbeklagte eine Abteilung mit dem Namen Pharmacovigilence and Safety Services (PVSS). Dort waren zuletzt 14 Arbeitnehmer beschäftigt. Diese Abteilung erhielt ihre Aufgaben nach der Darstellung der Verfügungsbeklagten von der C. Ein Betriebsrat ist am Standort A gewählt.

Neben dem Standort A, in dem die Verfügungsklägerin arbeitete, unterhielt die Verfügungsbeklagte einen weiteren Standort in Köln.

Die Verfügungsklägerin war in dem Zeitraum Anfang März 2017 bis Ende September 2017 in die Abteilung „Imaging“ versetzt worden. Grundsätzlich war sie aber der Abteilung PVSS zugeordnet.

Das Integrationsamt stimmte der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Verfügungsklägerin mit Bescheid vom 19. September 2017 zu (Bl. 108 bis 113 der Akte).

Die Verfügungsbeklagte hörte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu der beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung der Verfügungsklägerin an. Der Betriebsrat beriet über diese personelle Maßnahme in seiner Sitzung am 24. Juli 2017. Hinsichtlich der Einzelheiten der Sitzungsniederschrift wird verwiesen auf Bl. 146 bis 149 der Akte. Der Betriebsrat erklärte unter dem 25. Juli 2017 einen Widerspruch. Bezüglich der Einzelheiten des Widerspruchs des Betriebsrats wird verwiesen auf Bl. 21 bis 26 der Akte.

Mit Schreiben vom 26. September 2017 kündigte die Verfügungsbeklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen zum 31. Januar 2018 und stellte die Verfügungsklägerin mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2017 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.

Mit Schreiben vom 5. Oktober 2017 forderte der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte auf, sie über den 30. September 2017 hinaus fort zu beschäftigen.

Gegen die Kündigung erhob sie beim Arbeitsgericht Offenbach am Main am 9. Oktober 2017 Kündigungsschutzklage.

Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, dass sie einen Anspruch auf Beschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG habe. Die ordnungsgemäße Sozialauswahl werde bestritten. Richtigerweise sei die Sozialauswahl zunächst in der Abteilung Medical & Safety Services durchzuführen gewesen. Die Abteilungen würden standortübergreifend von Beauftragten der irischen Konzernmutter innerhalb einer Matrixstruktur gesteuert, so dass von einem deutschlandweit tätigen Betrieb auszugehen sei. Auch die Mitarbeiter in Köln hätten demnach in die Sozialauswahl mit einbezogen werden müssen. Darüber hinaus sei die Sozialauswahl auf alle Mitarbeiter auf der Hierarchieebene „Associatelevel-Sachbearbeiter“ des Unternehmens zu erstrecken. Sie hat behauptet, dass im Betrieb auch deshalb ein Beschäftigungsbedarf nach wie vor bestünde, da am Standort A in den ersten sechs Monaten 2017 in der Abteilung Clinical Operations ca. 7.400 Überstunden – dies entspreche 8,5 Vollzeitstellen – geleistet worden seien. Es sei unrichtig, dass die Verfügungsbeklagte sich nicht vorbehalten hätte, die Verfügungsklägerin mit anderen Aufgaben zu betrauen. Dies folge aus dem Jobtitel „Drug Safety Associate“, wo unter Funktionen – insoweit unstreitig – aufgeführt sei: „Perform other tasks as assigned by management“. Aufgrund dieser Klausel habe die Verfügungsbeklagte in der Vergangenheit mehrfach für sich in Anspruch genommen, ihr andere Tätigkeiten zuzuweisen. Zuletzt sei sie in der Abteilung „Imaging“ eingesetzt gewesen. Unklarheiten bei AGBs müssen zulasten des Verwenders gehen.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt, sie bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren (Az.: 2 Ca 332/17, Arbeitsgericht Offenbach a.M.) als Senior Drug Safety Associate, alternativ als Drug Safety Coordinator, alternativ als Drug Safety Associate EL, alternativ als Drug Safety Associate, alternativ als Study Start Up Associate I, alternativ als Study Start Up Associate II, alternativ als Senior Study Start Up Associate, alternativ als Clinical Research Associate I, alternativ als Clinical Research Associate II oder alternativ als Clinical Trial Assistant zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Verfügungsklägerin kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zustünde. Ausweislich des Arbeitsvertrages und der Beförderung würden andere Tätigkeiten außer derjenigen eines Senior Drug Safety Associates ausscheiden. Sie bestreitet die ordnungsgemäße Beschlussfassung über den Widerspruch durch den Betriebsrat. Eine Weiterbeschäftigung der Verfügungsklägerin über den 30. September 2017 hinaus sei ihr unmöglich. Die Muttergesellschaft in Irland habe die Verfügungsbeklagte in der Vergangenheit mit Aufträgen versorgt, sie selbst stehe nicht in direkten Vertragsbeziehungen zu Kunden. Infolge der Entscheidung zur Umstrukturierung sei es unmöglich geworden, die Verfügungsklägerin weiter am Standort in A zu beschäftigen. Die (Vice)Presidents der C. hätten im ersten Halbjahr 2017 in Abstimmung mit der Leitung der Verfügungsbeklagten die Entscheidung getroffen, sämtliche Aufgaben, die die Verfügungsbeklagte in der Abteilung PVSS am Standort in A wahrnahm, zum 30. September 2017 zu entziehen und überwiegend ab dem 1. Oktober 2017 von anderen B-Gesellschaften in Indien, den Philippinen, Mexiko und Polen erbringen zu lassen. Nur soweit für die Erledigung von Kundenaufträgen zwingend Deutschkenntnisse erforderlich sind, sollten diese Aufgaben in Deutschland verbleiben. Dies betreffe konkret den Auftrag des Kunden D, dieser werde von den Mitarbeitern am Standort Köln weiter betreut. Seit dem 1. Oktober 2017 seien im Bereich PVSS keine Arbeiten mehr vorhanden. Die Obergesellschaft lehne es ab, dem Standort A erneut entsprechende Aufgaben zuzuweisen. Die Verfügungsklägerin könne sich auch deshalb nicht auf den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs stützen, weil die Kündigungsfrist erst am 31. Januar 2018 auslaufe.

Das Arbeitsgericht Offenbach a.M. hat mit Urteil vom 2. November 2017 die Anträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es fehle bereits an einem Verfügungsgrund. An ihn seien strenge Anforderungen zu stellen, wenn durch die zur Weiterbeschäftigung erforderliche Umsetzung eine Drittbetroffenheit bei anderen Arbeitnehmern ausgelöst werde. Soweit die Verfügungsklägerin Weiterbeschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist begehre, mangele es sowohl am Verfügungsanspruch als auch am Verfügungsgrund. Die Verfügungsklägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass dem Widerspruchsschreiben vom 20. Juli 2017 ein ordnungsgemäßer Betriebsratsbeschluss zugrunde liege. Nach allgemeinen Regeln sei auch ein besonderer Verfügungsgrund im Rahmen des § 102 Abs. 5 BetrVG zu verlangen. Hierzu mangele es an einem Vortrag der Verfügungsklägerin. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 155 bis 161 der Akte.

Dieses Urteil ist der Verfügungsklägerin am 10. November 2017 zugestellt worden. Am 15. November 2017 hat sie bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese sogleich auch begründet.

In der Berufungsbegründung vertritt sie die Ansicht, dass das Arbeitsgericht den Weiterbeschäftigungsanspruch zu Unrecht verneint habe. Die Verfügungsbeklagte habe im vorliegenden Fall nicht konkret dargelegt, dass ihr weitere Rechtsstreite oder Rechtsnachteile drohten, wenn die Verfügungsklägerin tatsächlich weiterbeschäftigt würde. Klargestellt werde, dass sie die unternehmerische Entscheidung mit Nichtwissen bestreite. Es gebe in Wirklichkeit keine Abteilung PVSS, sondern nur eine Abteilung Medical bzw. Medical & Safety Services. In dieser Abteilung gebe es noch vier vergleichbare Arbeitnehmer mit Associate-Level, nämlich E, F, G und H. Am Standort in Köln gebe es sechs weitere vergleichbare Arbeitnehmer. Angesichts ihrer Schwerbehinderung und ihrer Sozialdaten sei davon auszugehen, dass sie schutzbedürftiger sei. Jedenfalls aus dem PVSS-Projekt D in Köln würden sich für sie noch Aufgaben ergeben. Da am Standort A von ca. 100 Arbeitnehmern auf Associatelevel Überstunden geleistet worden seien, würde sich auch insoweit ein Beschäftigungsbedarf ergeben. Eine Drittbetroffenheit anderer Arbeitnehmer sei im vorliegenden Fall gar nicht denkbar, da es sich im Falle von Überstunden um in Wirklichkeit freie Arbeitsplätze handle.

Die Verfügungsklägerin stellt sinngemäß den Antrag, das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach a.M. vom 2. November 2017 – 2 Ga 7/17 – abzuändern und die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, sie bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren (Az.: 2 Ca 332/17, Arbeitsgericht Offenbach a.M.) als Senior Drug Safety Associate, alternativ als Drug Safety Coordinator, alternativ als Drug Safety Associate EL, alternativ als Drug Safety Associate, alternativ als Study Start Up Associate I, alternativ als Study Start Up Associate II, alternativ als Senior Study Start Up Associate, alternativ als Clinical Research Associate I, alternativ als Clinical Research Associate II oder alternativ als Clinical Trial Assistant zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag und trägt vor, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für die Verfügungsklägerin bestünde nicht. Insbesondere gäbe es keine mit ihr vergleichbaren Arbeitnehmer auf derselben Ebene der Betriebshierarchie. Frau E habe die Funktion „Drug Safety Associate“ inne, ihr fehle der Zusatz „Senior“. Außerdem übe sie ganz andere Aufgaben als die Verfügungsklägerin aus. Für Frau F gelte das Gleiche wie für Frau E. Frau G sei auf einer höheren Hierarchieebene im Betrieb angesiedelt, da sie als Koordinatorin tätig werde. Außerdem könne sie nicht deren Aufgaben innerhalb einer Einarbeitungszeit von mindestens sechs Monaten ausüben. Für Frau H gelte das Gleiche wie für Frau G. Frau I sei ebenfalls von dem Arbeitsplatzwegfall betroffen. Aufgrund eines bestehenden Sonderkündigungsschutzes wegen Elternzeit sei sie jedoch derzeit unkündbar. Entsprechendes gelte für Frau J (Mutterschutz), Frau K (Elternzeit) und Frau L (Elternzeit). Frau M sei bereits durch einen Aufhebungsvertrag aus dem Unternehmen ausgeschieden. Eine standortübergreifende Sozialauswahl mit dem Betrieb Köln müsse ausscheiden. Hierbei handele es sich um einen vom Betrieb in A unterschiedlichen Betrieb. Im Übrigen habe es am Standort Köln zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung auch keine mit der Verfügungsklägerin vergleichbaren Arbeitnehmer auf derselben Betriebshierarchieebene gegeben.

Ebenfalls müsse eine Sozialauswahl mit Arbeitnehmern der Abteilung Icon Medical Imaging, in der die Verfügungsklägerin bis zum 30. September 2017 ausgeholfen habe, ausscheiden. Die Verfügungsbeklagte sei nicht berechtigt, der Verfügungsklägerin im Wege des Direktionsrechtes eine entsprechende Stelle zuzuweisen. Dort gebe es auch grundsätzlich keine Drug Safety Associates, die Arbeitnehmer hätten dort die Funktion Imaging Specialist. Die Arbeitnehmer betreuten dort Aufgaben rund um medizinische Bilder, z.B. Röntgenbilder. Ferner werde bestritten, dass 7.400 Überstunden angefallen seien. Aus der Ableistung von Überstunden von Kollegen in anderen Abteilungen würde keine rechtliche Notwendigkeit erwachsen, dass der Arbeitgeber zur Vermeidung einer Kündigung freie Stellen schaffen müsste. Jedenfalls fehle es auch an dem Verfügungsgrund, da das Arbeitsgericht in der Hauptsache – insoweit unstreitig – derzeit auf den 18. Januar 2018 terminiert hat.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 62 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO ist begründet. Der Verfügungsklägerin steht ein Beschäftigungsanspruch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu. Dieser ist auch nicht unmöglich geworden. Auch ist ein Verfügungsgrund anzunehmen. Es liegen ferner die Voraussetzungen für den besonderen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch vor.

A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).

B. Die Berufung ist auch in der Sache begründet.

I. Der Verfügungsklägerin steht ein Beschäftigungsanspruch im unbeendeten Arbeitsverhältnis zu, der mit einer einstweiligen Verfügung gesichert werden kann.

1. Für die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs ist von den folgenden Voraussetzungen auszugehen.

a) Es ist seit langem anerkannt, dass der Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung hat. Dies wird letztlich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, Art. 1, 2 Abs. 1 GG i.V.m. §§ 611, 242 BGB, hergeleitet. Es handelt sich um eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 9. April 2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 14, NZA 2014, 719; APS/Koch 5. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 230).

Da der allgemeine Beschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muss er dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwürdige Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber wegen im Einzelfall entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt. Das kann etwa der Fall sein beim Wegfall der Vertrauensgrundlage, bei Auftragsmangel oder bei einem demnächst zu Konkurrenz abwandernden Arbeitnehmer aus Gründen der Wahrung von Betriebsgeheimnissen (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C I 2 der Gründe, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG 9. April 2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 14, NZA 2014, 719).

Andererseits kann sich aufseiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfall noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art, etwa Geltung in der Berufswelt, Ausbildung, Erhaltung von Fachkenntnissen etc., verstärken (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C I 2 der Gründe, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

b) Bei dem Verfügungsgrund ist zu beachten, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung voraussetzt, dass Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, aus denen sich herleiten lässt, dass eine Entscheidung im Eilverfahren zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich ist (§§ 935, 940 ZPO). Geht es der Sache nach um eine Vorwegnahme der Hauptsache, so sind an eine solche Befriedigungsverfügung grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Allerdings muss stets auch der so genannte Justizgewährungsanspruch, der seine Grundlage im Rechtsstaatsprinzip hat (Art. 20 Abs. 3 GG), ausreichend beachtet werden. Eine Befriedigungsverfügung kann demnach erforderlich sein, wenn sie das praktisch einzige Mittel ist, das Recht des Gläubigers zu schützen. Auf der anderen Seite muss beachtet werden, dass das rechtsstaatliche Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht nur für den Gläubiger, sondern auch für den Schuldner gilt. Entscheidend ist daher eine an dem „Gebot der Ausgewogenheit des einstweiligen Rechtsschutzes“ ausgerichtete prozessrechtliche Abwägung der Interessen beider Parteien im jeweils gegebenen Einzelfall (vgl. Hess. LAG 30. September 2016 – 10 SaGa 787/16 – Rn. 34, Juris; Hess. LAG 8. Oktober 2010 – 3 SaGa 496/10 – Rn. 35, Juris).

Macht der Arbeitnehmer geltend, dass er im Eilrechtsschutz seinen Beschäftigungsanspruch im nicht beendeten Arbeitsverhältnis durchsetzen möchte, so wird der hierzu erforderliche Eilrechtsgrund nach verbreiteter Auffassung, die insbesondere auch von dem Hess. LAG vertreten wird, bejaht (vgl. Hess. LAG 20. März 2013 – 18 SaGa 175/13 – Rn. 48, Juris; Hess. LAG 8. Oktober 2010 – 3 SaGa 496/10 – Rn. 36, Juris; Hess. LAG 10. Mai 2010 – 16 SaGa 341/10 – Juris; LAG München 7. Mai 2003 – 5 Sa 344/03 – LAGE Nr. 1 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; Korinth Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren 3. Aufl. S. 248; APS/Koch 5. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 234; ebenso zu dem betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch Hess. LAG 8. November 2017 – 13 SaGa 1272/17 – n.v.; a.A. LAG Baden-Württemberg 16. Februar 2017 – 21 SaGa 1/16 – BeckRS 105532; LAG Hamm 13. Februar 2015 – 18 SaGa 1/15 – Rn. 34, Juris; GMP/Schleusener 9. Aufl. § 62 Rn. 105; NK-GA/Kloppenburg § 62 ArbGG Rn. 85). Er besteht darin, dass der Beschäftigungsanspruch als Fixschuld mit jedem Tag der Nichtbeschäftigung unmöglich wird (§ 275 Abs. 1 BGB) und der Rechtsverlust daher irreversibel ist.

Es besteht aber stets eine Wechselwirkung zwischen dem Verfügungsanspruch und dem Verfügungsgrund. Je mehr für das Vorliegen des Verfügungsanspruchs sowie dafür spricht, dass sich der Anspruch auch im Hauptsacheverfahren erweisen wird, desto geringere Anforderungen sind an den Verfügungsgrund zu stellen; ist umgekehrt ein Obsiegen im Hauptsacheprozess unwahrscheinlich, ist bei dem Erlass einer einstweiligen Verfügung Zurückhaltung geboten (vgl. Hess. LAG 3. Juli 2012 – 15 SaGa 243/12 – Rn. 52, Juris; Korinth Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren 3. Aufl. S. 88).

2. Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung – trotz Vorwegnahme der Hauptsache – geboten ist.

a) Es besteht zunächst ein Verfügungsanspruch.

aa) Dieser folgt grundsätzlich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, Art. 1, 2 Abs. 1 GG i.V.m. §§ 611, 242 BGB (vgl. BAG 9. April 2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 14, NZA 2014, 719). Bei der stets vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C I 2 der Gründe, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) hat jede Seite die für sie günstigen Umstände im Prozess vorzutragen. Der Arbeitgeber kann dem Beschäftigungsanspruch entgegenhalten, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers dringende betriebliche Gründe entgegenstehen, insbesondere kann er einwenden, dass die Beschäftigung unmöglich geworden sei (vgl. Hess. LAG 24. Juni 2014 – 8 Sa 1216/13 – Rn. 52, Juris; KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 303).

Unmöglich ist eine Leistung, die tatsächlich nicht mehr erbracht werden kann, § 275 Abs. 1 BGB. Unmöglichkeit liegt insbesondere vor, wenn der Leistungserfolg weder von dem Schuldner noch von einem Dritten herbeigeführt werden kann (vgl. BAG 13. Juni 1900 – 5 AZR 350/89 – zu I 1 a der Gründe, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 44). Umstritten ist im Einzelnen aber, wann davon auszugehen ist, dass dem Arbeitgeber die Beschäftigung unmöglich sei. Nach einer Auffassung ist eine unternehmerische Entscheidung nicht von den Arbeitsgerichten auf Zweckmäßigkeit zu überprüfen, so dass der Beschäftigungsanspruch entfällt, falls infolge der Umsetzung der Entscheidung der alte Arbeitsplatz des Arbeitnehmers entfallen ist (vgl. Hess. LAG 24. Juni 2014 – 8 Sa 1216/13 – Rn. 52, Juris). Nach anderer Ansicht soll Unmöglichkeit dann ausscheiden, dass der Arbeitgeber die Umsetzung der unternehmerischen Maßnahme verzögern oder rückgängig machen könnte (vgl. Hess. LAG 3. Juli 2012 – 15 SaGa 243/12 – Rn. 45, Juris). Dies bedarf vorliegend keiner abschließenden Beantwortung. Denn richtigerweise ist jedenfalls dann keine Unmöglichkeit anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer trotz der Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung noch auf einem anderen Arbeitsplatz, der ihm kraft Direktionsrecht zuweisbar ist, beschäftigt werden kann (ähnlich Hess. LAG 24. Juni 2014 – 8 Sa 1216/13 – Rn. 52, Juris).

bb) Im vorliegenden Fall ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass der alte Arbeitsplatz in der Abteilung PVSS nicht mehr vorhanden ist. Die Verfügungsklägerin hat im Prozess allerdings anderweitige und aus Ihrer Sicht vergleichbare Beschäftigungsmöglichkeiten aufgezeigt. Ferner ist in Betracht zu stellen, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer nach § 81 Abs. 4 SGB IX einen Anspruch darauf haben, behindertengerecht – dies kann auch eine Umorganisation kraft Direktionsrechts beinhalten – eingesetzt zu werden.

(1) Zum einen handelt es sich dabei um eine Beschäftigung am Standort in Köln. An diesen Standort ist unstreitig ein Teil der Aufgaben, die zuvor in der Abteilung PVSS erledigt worden sind, hin verlagert worden, nämlich der Auftrag des Kunden D. Im Unternehmen sind daher noch Teilaufgaben aus der der Verfügungsklägerin zugeordneten alten Abteilung (nach wie vor) vorhanden. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Verfügungsklägerin für diese Aufgaben fachliche Voraussetzungen fehlten oder diese Aufgaben einer anderen Hierarchieebene zuzuordnen wären.

Es ist auch davon auszugehen, dass die Verfügungsbeklagte berechtigt wäre, der Verfügungsklägerin entsprechende Aufgaben am Standort in Köln zuzuweisen. In der Ziff. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags hat sie sich vorbehalten, die Arbeitnehmerin für Arbeitseinsätze im gesamten Inland örtlich versetzen zu können. Ob diese Regelung einer AGB-Kontrolle anhand der §§ 305 ff. BGB standhalten würde, kann dahingestellt bleiben. Denn die Verfügungsbeklagte als Erstellerin der AGB kann sich jedenfalls nicht auf deren Unwirksamkeit berufen.

Der Verfügungsklägerin konnte im konkreten Fall auch kein weitergehender Sachvortrag zu einer anderen Beschäftigung in Köln abverlangt werden. Hingegen wäre es der Arbeitgeberin durchaus möglich und zumutbar gewesen, sich substantiiert zu der Frage einzulassen, ob am Standort in Köln für die Verfügungsklägerin noch eine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit gegeben ist oder nicht. Dies hat sie nicht getan. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der eidesstattlichen Versicherung vom 12. Dezember 2017. Zwar heißt es dort, dass für die Abarbeitung des Kundenauftrags D in Köln dort kein zusätzliches Personal aufgebaut würde. Dies ist so aber nicht nachvollziehbar. Unstreitig ist, dass insoweit zusätzliche Aufgaben an den Standort in Köln verlagert wurden. Dass mit zusätzlichen Aufgaben kein zusätzlicher Arbeitskräftebedarf einhergeht, ließe sich nur erklären, wenn die Mitarbeiter in Köln bereits zuvor nicht ausgelastet waren oder sie die Zusatzarbeiten durch vertretbare Überstunden der Mitarbeiter in Köln miterledigen konnten. Zu keiner dieser Alternativen hat sich die Verfügungsbeklagte aber konkret eingelassen.

(2) Die Kammer geht auch deshalb davon aus, dass für die Verfügungsklägerin noch eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, weil im ersten Halbjahr 2017 eine Vielzahl von Überstunden angefallen ist. Nach der Darlegung des Betriebsrats seien in den ersten sechs Monaten 7.500 Überstunden angefallen, was ca. 8,5 Vollzeitstellen entspreche. Die Kammer geht davon aus, dass die Arbeitgeberin auch diesen Sachvortrag (derzeit) nicht ausreichend bestritten hat. Insbesondere ist davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin tatsächlich in der Lage ist, sich zu den in ihrem Betrieb erbrachten Arbeitszeiten bzw. Überstunden konkret einzulassen. Zwar wird nicht näher erläutert, woher der Betriebsrat seine genauen Kenntnisse bezogen hat. Naheliegend erscheint es indes, dass seine Informationsquellen auch auf Auskünften der Arbeitgeberseite beruhen. In aller Regel stellen Betriebsräte nicht selbst Arbeitszeitübersichten an. Demnach kommt der Behauptung des Betriebsrates, es seien regelmäßig Überstunden angefallen, als Indiz zunächst ein erhebliches Gewicht zu.

Anerkannt ist, dass eine betriebsbedingte Kündigung nicht in Betracht kommt, wenn ständig und nicht nur zur Abdeckung eines vorübergehenden Engpasses Überstunden geleistet werden (vgl. APS/Kiel 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 531; vHHL/Krause15. Aufl. § 1 Rn. 764). Nach den Behauptungen der Verfügungsklägerin sind nicht nur kurzzeitig Überstunden, sondern mit einem halben Jahr über einen repräsentativen Zeitraum angefallen. Der insoweit bestehende Beschäftigungsbedarf kann auch durch die Beschäftigung der Verfügungsklägerin (mit) abgedeckt werden.

Es wäre der Arbeitgeberin ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, sich zu der Frage der Überstunden substantiiert einzulassen. Ein einfaches Bestreiten reicht insoweit nicht aus, da dies einem Bestreiten mit Nichtwissen gleichkommen würde, was im vorliegenden Fall unzulässig ist, § 138 Abs. 4 ZPO. Es hätte z.B. auch die Möglichkeit bestanden, durch eine eidesstattliche Versicherung den Anfall von Überstunden in der Vergangenheit in Abrede zu stellen. Entsprechendes hat sie nicht vorgelegt (ähnlich auch die Entscheidungen des Berufungsgerichts in Parallelverfahren, vgl. Hess. LAG 8. November 2017 – 13 SaGa 1272/17 – n.v.; Hess. LAG 30. Oktober 2017 – 16 SaGa 1260/17 – n.v.).

(3) Auch ist davon auszugehen, dass die Verfügungsklägerin tatsächlich mit anderen Aufgaben – auch in anderen Abteilungen – auf Associate-Level kraft Direktionsrechts eingesetzt werden kann. Nach dem Arbeitsvertrag war die Verfügungsklägerin als „Drug Safety Associate“ angestellt worden. Eine Beschränkung auf eine bestimmte Abteilung enthält der Arbeitsvertrag nicht. Dementsprechend ist die Verfügungsklägerin in der Vergangenheit auch in der Abteilung „Imaging“ eingesetzt worden. Die Arbeitgeberin geht dementsprechend offensichtlich selbst davon aus, die Arbeitnehmerin in unterschiedlichen Abteilungen einsetzen zu können. Angesichts der Vielzahl der im Unternehmen verwendeten Jobbezeichnungen ist es (derzeit) auch nicht nachzuvollziehen, dass es für die Verfügungsklägerin nur einen singulären Arbeitsplatz als „Senior Drug Safety Associate“ gegeben haben soll.

cc) Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts steht einem Erlass einer einstweiligen Verfügung im vorliegenden Fall auch nicht die Entscheidung der erkennenden Kammer von September letzten Jahres entgegen (vgl. Hess. LAG 30. September 2016 – 10 SaGa 787/16 – Juris). In dieser Entscheidung ging es um die Frage, ob der Arbeitnehmer im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens beanspruchen könnte, auf einem Arbeitsplatz weiterbeschäftigt zu werden, der zunächst nach § 15 Abs. 5 KSchG freigemacht werden müsste. Würde der Arbeitgeber zu diesem Zwecke einen anderen Arbeitnehmer kündigen oder diesem eine Änderungskündigung aussprechen, läge eine erhebliche Drittbetroffenheit vor. Anders ist es im vorliegenden Fall; hier nach der gesamten (derzeitigen) Aktenlage davon auszugehen, dass die Arbeitnehmerin auf einem „freien“ Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann.

dd) Der Verfügungsanspruch ist auch nicht deshalb abzulehnen, weil die Arbeitgeberin aufgrund der Regelung in Ziff. 15 Abs. 1 des Arbeitsvertrags zur Freistellung der Verfügungsklägerin von der Arbeitsleistung berechtigt wäre. Hierbei handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Sie berücksichtigt nicht die sich aus dem allgemeinen Beschäftigungsanspruch ergebende Rechtslage, wonach der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist grundsätzlich einen Anspruch auf Beschäftigung hat (vgl. Hess. LAG 20. März 2013 – 18 SaGa 175/13 – Rn. 24, Juris; LAG Hamm 13. Februar 2015 – 18 SaGa 1/15 – Rn. 53, Juris).

b) Auch der Verfügungsgrund ist hier zu bejahen. Dabei ist eine umfangreiche Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen.

aa) Der Arbeitnehmer hat im unstreitig noch nicht beendeten Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auch auf tatsächliche Beschäftigung. Die stets vorzunehmende Interessenabwägung geht in aller Regel zu Gunsten des Arbeitnehmers aus. Weil dies so ist, sind auch, wie oben dargelegt, grundsätzlich keine überhöhten Anforderungen an den Verfügungsgrund zu stellen.

Im vorliegenden Fall besteht allerdings die Besonderheit, dass gefragt werden muss, ob nicht durch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung das Beschäftigungsbedürfnis für die Verfügungsklägerin (zwischenzeitlich) entfallen ist. Nach dem Sachvortrag der Arbeitgeberin habe sie die Schließung der Abteilung zum 30. September 2017 umgesetzt. Man könnte daher argumentieren, dass die Ausgangssituation derjenigen ähnelt, wie wenn nach Ablauf der Kündigungsfrist bei einem Weiterbeschäftigungsanspruch im Streit steht, ob sich infolge der Umsetzung einer betrieblichen Maßnahme noch eine Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers ergibt. In einem solchen Fall obsiegt der Arbeitnehmer im einstweiligen Verfügungsverfahren nur dann, wenn sich die Kündigung als offensichtlich unwirksam darstellt (vgl. APS/Koch 5. Aufl. § 102 BetrVG Rn, 230; ErfK/Kiel 17. Aufl. § 4 KSchG Rn. 44). Auch wäre bei dem Verfügungsgrund ein besonderes Interesse des Arbeitnehmers zur Durchsetzung seines Beschäftigungsanspruches zu verlangen, der bloße Zeitablauf wird vielfach als nicht genügend angesehen (vgl. KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 102 Rn. 395; GMP/Schleusener 9. Aufl. § 62 Rn. 105; BeckOK/Hamacher Stand 01.09.2017 § 62 ArbGG Rn. 72).

Ferner ist hier zu beachten, dass der Verfügungsklägerin nach Ablauf der Kündigungsfrist der besondere betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG zusteht (siehe unten unter B II der Gründe). Sie ist nur deshalb im Vergleich zu vergleichbaren Mitarbeitern zeitlich später gekündigt worden, weil zuvor noch das Integrationsamt angehört werden musste. Hätte der Arbeitgeber im vorliegenden Fall früher gekündigt, hätte die Verfügungsklägerin derzeit möglicherweise bereits den besonderen Schutz nach § 102 Abs. 5 BetrVG. Der Umstand, dass für sie als Schwerbehinderte das besondere Verfahren nach § 85 SGB IX einzuhalten war, kann sich schwerlich bei der Betrachtung eines Beschäftigungsanspruchs zu ihren Lasten auswirken.

bb) Bei einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall schließt sich die Kammer jedenfalls für den vorliegenden Fall der Auffassung an, dass der bloße Zeitablauf ausreichend ist, um einen Verfügungsgrund anzunehmen. Bei derzeitiger Sachlage spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Verfügungsklägerin in der Hauptsache obsiegen wird. Angesichts ihrer Sozialdaten stellt sich insbesondere auch die Frage, ob die nach § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmende Sozialauswahl zutreffend vorgenommen worden ist. Würde man hier erhebliche Anforderungen an den Verfügungsgrund stellen, bestünde zudem leicht ein Wertungswiderspruch zu dem Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG. Nach einem qualifizierten Widerspruch des Betriebsrats soll der Arbeitnehmer ab Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Ablauf des Kündigungsprozesses auf jeden Fall weiterbeschäftigt werden. Deshalb sind auch an den Erlass einer einstweiligen Verfügung keine hohen Anforderungen zu stellen (dazu sogleich unter II 2 der Gründe). Es wäre nicht einzusehen, weshalb der Arbeitnehmer noch im laufenden Arbeitsverhältnis keinen Beschäftigungsanspruch haben soll, während er sich nach Ablauf der Kündigungsfrist aber auf den besonderen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch stützen könnte.

II. Der besondere betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG ist ebenfalls begründet. Hierauf käme es an, wenn der Kammertermin im Hauptsacheverfahren vor dem Arbeitsgericht Offenbach a.M. nach dem 31. Januar 2018 stattfinden würde. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung für den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG liegen ebenfalls vor.

1. Ein Verfügungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG ist gegeben.

a) Der Betriebsrat hat der ordentlichen Kündigung form- und fristgerecht widersprochen.

aa) Zunächst hat der Betriebsrat die einwöchige Widerspruchsfrist gewahrt. Die Anhörung des Betriebsrats erfolgte am 18. Juli 2017. Die Sitzung des Betriebsrats fand am 24 Juli 2017 statt. Mit Schreiben vom 25 Juli 2017 ist der Widerspruch erklärt worden.

bb) Der Widerspruch war auch formgerecht. Dabei ist erforderlich, dass der Betriebsrat Tatsachen vorträgt, die es als möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 102 Abs. 3 BetrVG angeführten Widerspruchsgründe vorliegt (vgl. KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 203 m.w.N.).

Der Betriebsrat hat der Kündigung unter dem Gesichtspunkt des §§ 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG ordnungsgemäß widersprochen. Er hat geltend gemacht, die Sozialauswahl sei fehlerhaft vorgenommen worden. Dabei hat er konkret andere Arbeitnehmer benannt, die aus seiner Sicht weniger sozial schutzbedürftig seien.

Der Betriebsrat hat ferner nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG ordnungsgemäß widersprochen und geltend gemacht, es sei eine Weiterbeschäftigung im Unternehmen, nämlich am Standort in Köln, möglich.

b) Zweifel an der Ordnungsgemäßheit des Betriebsratsbeschlusses bestehen nicht. Die Verfügungsklägerin hat auszugsweise die Einladung zu der Betriebsratssitzung, das Protokoll der Betriebsratssitzung vom 24. Juli 2017 sowie die ausführliche Stellungnahme des Betriebsrats vom 25. Juli 2017 vorgelegt. Sofern die Arbeitgeberin weiterhin Zweifel an der Ordnungsgemäßheit des Beschlusses hätte geltend machen wollen, hätte sie dies substantiiert ausführen müssen.

c) Die Verfügungsklägerin hat auch binnen der dreiwöchigen Klageerhebungsfrist nach § 4 KSchG Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Offenbach a.M. eingereicht.

d) Sie hat auch rechtzeitig, spätestens mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, ihre Weiterbeschäftigung geltend gemacht.

e) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß widersprochen, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen.

aa) Nach allgemeinen Regeln kann Gegenstand einer einstweilen Verfügung auch ein künftiger Anspruch sein (vgl. Grunsky in Stein/Jonas 22. Aufl. § 935 Rn. 4). Klage auf künftige Leistung kann erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde, § 259 ZPO. Im vorliegenden Fall entsteht der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG zwar erst mit Ablauf des 31. Januar 2018. Es sind allerdings schon sämtliche Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach angelegt. Im vorliegenden Fall lehnt die Arbeitgeberin erkennbar jedwede Weiterbeschäftigung der Verfügungsklägerin bereits jetzt auch ab. Es würde formalistisch erscheinen, die Verfügungsklägerin auf den Weg zu verweisen, einen Antrag auf Erlass einer einstweilen Verfügung erneut nach dem 31. Januar 2018 einzureichen. Da es derzeit bis zu diesem Datum nur noch rund sechs Wochen sind, wird es als Ausdruck effektiven Rechtsschutzes angesehen, auch insoweit bereits den Erlass einer einstweiligen Verfügung zuzulassen.

bb) Dieser Anspruch ist auch nicht unmöglich geworden. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

2. Auch ein Verfügungsgrund ist zu bejahen.

Nach ganz h.M. werden an einen Eilgrund im Rahmen des § 102 Abs. 5 BetrVG keine besonderen Anforderungen gestellt. Aus der Norm ist die gesetzliche Wertung zu entnehmen, dass der Arbeitnehmer im Falle des Vorliegens eines qualifizierten Widerspruchs des Betriebsrats für die Dauer des Rechtsstreites weiter zu beschäftigen ist. Dieses Ziel würde konterkariert werden, wenn man bei einer zur Durchsetzung der Weiterbeschäftigung begehrten einstweiligen Verfügung an den Verfügungsgrund hohe Anforderungen stellen würde (vgl. Hess. LAG 8. November 2017 – 13 SaGa 1272/17 – n.v.; Hess. LAG 30. Oktober 2017 – 16 SaGa 1260/17 – n.v.; LAG Sachsen 1. August 2014 – 2 SaGa 10/14 – Rn. 25, Juris; Fitting BetrVG 28. Aufl. § 102 Rn. 116; KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 102 Rn. 311; BeckOK/Hamacher Stand 01.09.2017 § 62 ArbGG Rn. 72 Korinth Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren 3. Aufl. S. 285; GK-ArbGG/Vossen Stand: Dez 2015 § 62 Rn. 72). Daher reicht zur Bejahung des Eilgrundes der drohende bloße Zeitablauf ohne tatsächliche Beschäftigung aus.

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben, § 72 Abs. 4 ArbGG.

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