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Betriebsbedingte Kündigung – Weiterbeschäftigungsanspruch

LAG Berlin-Brandenburg, Az.:  16 Sa 662/16, Urteil vom 26.07.2016

I. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. November 2015 – 13 Ca 2610/15 – teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

II. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. November 2015 – 13 Ca 2610/15 – wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

IV. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von drei arbeitgeberseitigen Kündigungen, einen Weiterbeschäftigungsanspruch sowie einen Nachteilsausgleichsanspruch.

Die 1956 geborene Klägerin ist einem Kind unterhaltsverpflichtet und bei der Beklagten bzw. Rechtsvorgängerin seit dem 1 Mai 1992 als Fluggastabfertigerin bei einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von ca. 2.000 EUR beschäftigt. Die Klägerin ist Mitglied des im Betrieb der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Auf ihren im Dezember 2014 gestellten Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft gem. § 2 SGB IX stellte das Landesamt für G. und S. (im Folgenden LAGeSo) im Jahr 2015 einen Grad der Behinderung von 40 fest. Die Klägerin hat daraufhin die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen beantragt, dieser Antrag ist bislang nicht beschieden.

Betriebsbedingte Kündigung – Weiterbeschäftigungsanspruch
Symbolfoto: Von ASDF_MEDIA /Shutterstock.com

Die Beklagte erbrachte seit Mai 2012 verschiedene Passagierabfertigungsdienstleistungen auf den Flughäfen Berlin-Tegel und Schönefeld. Sie hatte den Betrieb Tegel/Schönefeld von der G. Berlin GmbH & Co. KG (im Folgenden: GGB) übernommen. Die GGB ist die einzige Kommanditistin der Beklagten, die Kommanditanteile der GGB werden von einem Unternehmen der W. Gruppe gehalten. Die Gesellschafter der Komplementärinnen der Beklagten (P. S. B. Beteiligungs GmbH) und der GGB (G. Berlin Beteiligungs GmbH) sind jeweils natürliche Personen.

Die GGB war alleinige Auftraggeberin der Beklagten. Diese kündigte in der 1. Jahreshälfte 2014 verschiedene Dienstleistungsaufträge mit der Beklagten. Die Beklagte nahm im Mai 2014 mit dem Betriebsrat Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans auf, die im Rahmen einer Einigungsstelle geführt wurden und am 3. September 2014 mit einem Sozialplan – durch Spruch – endeten.

Im Juni 2014 wurde der Bereich der Passagierabfertigung in Schönefeld vom Betrieb der Beklagten abgespalten und der Betriebsteil ging zum 1. Juli 2014 im Wege des Betriebsüberganges auf die neu gegründete P. S. Sch. GmbH & Co. KG (im Folgenden: PSS) über. Von dem Betriebsübergang waren ca. 120 Arbeitnehmer betroffen, von denen 30 dem Betriebsübergang widerspR.n.

Die GGB kündigte mit Schreiben vom 9. September 2014 mit der Beklagten bestehende Verträge und mit Schreiben vom 22. September 2014 sämtliche noch vorhandenen Aufträge zu unterschiedlichen Terminen, von denen der späteste der 31. März 2015 ist. Die GGB vergab die Aufträge, soweit sie von den Fluggesellschaften nicht insgesamt beendet worden waren, an die Passage Service Tegel GmbH (im Folgenden: PST), die Ai. P. S. GmbH & CO. KG (im Folgenden: Ai), die A. C. S. Berlin GmbH & Co. KG (im Folgenden: ACSB) sowie an die W. P. S. Berlin-Brandenburg GmbH & Co. KG (im Folgenden: W. PSBB).

Die Gesellschafter der Beklagten wiesen den Geschäftsführer der Beklagten mit Beschluss vom 22. September 2014 an, für die von ihnen zum 31. März 2015 beabsichtigte Stilllegung des Betriebes alle vorbereitenden Maßnahmen durchzuführen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses wird auf die als Anlage B-K 4 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 50 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte informierte den Betriebsrat mit Schreiben vom 9. September 2014 und vom 22. September 2014 über die Auftragskündigungen und forderte ihn zur Aufnahme von Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan auf, die ab dem 25. September 2014 dann geführt wurden.

Die Beklagte beschäftigte Ende September 2014 noch 223 Arbeitnehmer.

Der Betriebsrat bat die Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 6. Oktober 2014 um Vermittlung nach § 112 Abs. 2 S. 1 BetrVG (Anlage B-N 3a, Bl. 656 f. d. A.).

In dem bei dem Arbeitsgericht Berlin geführten Einigungsstelleneinsetzungsverfahren (Aktenzeichen 8 BV 14223/14) schlossen die Beklagte und der Betriebsrat einen Vergleich mit folgendem Inhalt:

1. Die Beteiligten stimmen darin überein, dass eine Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Geplante Betriebsschließung sowie dazugehöriger Interessenausgleich und Sozialplan“ gebildet wird.

2. Zum Vorsitzenden der Einigungsstelle wird Herr Richter am Arbeitsgericht a.D. Herr R. bestimmt; von jeder Seite werden 4 Beisitzer benannt.

3. Der Arbeitgeber wird Anhörungsverfahren beim Betriebsrat zu gegebenenfalls beabsichtigten Kündigungen nicht vor Januar 2015 einleiten.

4. Die Beteiligten stimmen darin überein, dass zum 1. oder 2. Sitzungstermin der Einigungsstelle die Bundesagentur für Arbeit zur Teilnahme eingeladen wird.

Der Vergleich wurde bestandskräftig.

Am 28. November 2014, 2. Dezember und 4. Dezember 2014 fanden Sitzungen der Einigungsstelle statt (Anlage B-N 4-6, Bl. 134 ff. d. A.).

Der Betriebsrat, vertreten durch seinen Bevollmächtigten Rechtsanwalt K., bat den Einigungsstellenvorsitzenden mit Schreiben vom 15. Dezember 2014 sinngemäß unter anderem darum, auf die Arbeitgeberseite einzuwirken, damit diese die konkreten Gründe für die Planungen nachvollziehbar darlege. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die als Anlage 4 der Anlage B-M 13 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 347 R ff. d. A.) Bezug genommen.

In der 4. Sitzung der Einigungsstelle am 18. Dezember 2014 erklärte die Beklagte in Bezug auf das Schreiben des Bevollmächtigten des Betriebsrates vom 15. Dezember 2014 sinngemäß, es gäbe keinerlei Veranlassung zur Beantwortung weiterer Fragen mehr und der Informationsanspruch des Betriebsrates sei erfüllt. Aus diesem Grund erklärte die Beklagte die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Protokolls wird auf die als Anlage B-N 7 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 143 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte teilte dem Betriebsrat mit Schreiben vom 2. Januar 2015 mit, sie möchte ihn „noch einmal formal gem. § 17 Abs. 2 KSchG wie folgt“ unterrichten. Der letzte Absatz des Schreibens lautet wie folgt:

Im Rahmen der Verhandlungen und insbesondere im Rahmen der Einigungsstelle haben wir ja bereits über die Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen mit Ihnen beraten, insbesondere die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft. An dieser Stelle noch einmal vielen Dank, dass der Betriebsrat eine Information durch die Transfergesellschaft „W.“ für die nächste Einigungsstellensitzung am 13. Januar 2015 möglich gemacht hat. Wir freuen uns, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können. Gerne stehe ich natürlich auch für Beratungen außerhalb der Einigungsstelle zur Verfügung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die als Anlage B-K 15 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 91 f. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beschäftigte zu diesem Zeitpunkt noch 192 Arbeitnehmer.

Eine weitere Sitzung der Einigungsstelle fand am 13. Januar 2015 statt. Hinsichtlich des Protokolls wird auf die Anlage BB 5 (Bl. 645 d. A.) Bezug genommen.

Der Betriebsrat teilte der Beklagten mit Schreiben vom 14. Januar 2015 (Bl 195 d. A.) unter dem Betreff „Ihre Massenentlassungsanzeige vom 2. Januar 2015“ Folgendes mit:

Sehr geehrter Herr A.,

die Folgen für die Belegschaft werden noch in der Einigungsstelle beraten, so dass wir Sie bitten, von der Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen. Außerdem verweisen wir auf die Stellungnahme von Rechtsanwalt K. vom 15. Dezember 2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, die wir vorsorglich nochmals beifügen.

Sollten Sie gleichwohl Ihre Anzeige an die Arbeitsagentur absenden, senden Sie uns bitte eine Abschrift derselben, nebst ihrer Anlagen zu.

Dem Schreiben war das Schreiben des Bevollmächtigten des Betriebsrates an den Einigungsstellenvorsitzenden vom 15. Dezember 2014 beigefügt.

Am 16. Januar 2015 fand die 6. Sitzung der Einigungsstelle statt. Wegen der Einzelheiten des Protokolls wird auf die als Anlage BB 6 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 650 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Gesellschafter der Beklagten beschlossen am 20. Januar 2015 die Stilllegung des Betriebes der Beklagten in Tegel und Schönefeld zum 31. März 2015. Wegen der Einzelheiten des Beschlusses wird auf die als Anlage B-K 5 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 51 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte informierte den Betriebsrat mit Schreiben vom 20. Januar 2015 über die beabsichtigten Kündigungen der Arbeitsverhältnisse sämtlicher im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer. In der Tabelle unter e) sind unter der Nummer 172 der Name der Klägerin, ihr Geburtsdatum, der Beginn des Arbeitsverhältnisses, die Tätigkeit, ihre Zugehörigkeit zum Betriebsrat und die Kündigungsfrist (7 Monate zum Monatsende) angegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf die als Anlage B-K 12 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 75 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 27. Januar 2015, der Beklagten am selben Tag zugegangen, sämtlichen Kündigungen. Wegen des Inhalts des Widerspruchsschreibens wird auf die als Anlage B-K 14 zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Bl. 85 ff. d. A.).

Die Beklagte zeigte mit Schreiben vom 28. Januar 2015 die geplante Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit C. an. Hinsichtlich der Einzelheiten der Anzeige wird auf die als Anlage B-K 18 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 102 ff. d. A.) Bezug genommen. Die Agentur für Arbeit C. teilte der Beklagten mit Schreiben vom 10. Februar 2015 unter anderem mit, dass die Anzeige rechtswirksam erstattet worden sei (Anlage B-K 19, Bl. 118 d. A.).

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 29. Januar 2015 zum 31. August 2015 gekündigt.

Die Klägerin teilte der Beklagten nach Erhalt der Kündigung vom 29. Januar 2015 mit, dass sie zuvor einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt hatte. Die Beklagte beantragte am 19. Februar 2015 beim LAGeSo die Zustimmung zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin und informierte den Betriebsrat mit Schreiben vom 19. Februar 2015 über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin vorsorglich erneut zu kündigen. In der Tabelle unter a) ist die Klägerin unter Nummer 1 genannt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf die als Anlage B-K 21 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 121 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 24. Februar 2015, welches die Beklagte am 25. Februar 2015 erhielt. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die als Anlage B-K 23 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 125 ff. d. A.) Bezug genommen. Das LAGeSo stimmte der beabsichtigten Kündigung mit Bescheid vom 17. März 2015 zu. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage B-K 20 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 119 f. d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 20. März 2015, welches die Klägerin am 20. März 2015 erhielt, zum 31. Oktober 2015.

Die Beklagte unterrichtete den Betriebsrat mit Schreiben vom 10. Juni 2015 gem. § 17 Abs. 2 KSchG. Der Betriebsrat bestätigte mit Schreiben vom 12. Juni 2015 den Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 10. Juni 2015. Am 24. Juni 2015 fanden zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Betriebsrat Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen statt. Mit E-Mail vom 24. Juni 2015 teilte der Geschäftsführer der Beklagten dem Betriebsrat mit, dass eine Stellungnahme bis 18.00 Uhr am 25. Juni 2015 erfolgen könne. Der Betriebsrat antwortete darauf mit seiner E-Mail vom 25. Juni 2015. Mit Schreiben vom 26. Juni 2015 teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, dass sie nach der Beratung mit der GGB entschieden habe, die Kündigungen zu wiederholen. Wegen der Einzelheiten der Schreiben wird auf die als Anlagen B-M 1 bis 11 zur Akte gereichten Kopien (Bl. 310 – 341 d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte zeigte die geplante Massenentlassung mit Schreiben vom 26. Juni 2015 bei der Agentur für Arbeit C. und bei der Agentur für Arbeit Berlin-Nord an. Die Beklagte beantragte bei dem LAGeSo die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin und informierte den Betriebsrat mit Schreiben vom 12. Juni 2015 von ihrer Kündigungsabsicht. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 19. Juni 2015. Nach der Zustimmung des LAGeSo mit Bescheid vom 9. Juli 2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 15. Juli 2015 zum 29. Februar 2016.

Mit ihrer am 19. Februar 2015 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und mit Schriftsätzen vom 30. März 2015, 4. August 2015 und 25. November 2015 erweiterten Klage hat sich die Klägerin gegen eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch diese Kündigungen und durch eine Kündigung vom 29. Juni 2015 gewandt, die Weiterbeschäftigung und die Zahlung eines Nachteilsausgleichs begehrt.

Die Klägerin hat behauptet, da die Beklagte nicht fremdbestimmt sei, sondern im Konzern der W.-Gruppe ihre Auftragslage und Auftraggeber selbst bestimme, die Auftragslage willkürlich und der behauptete Entzug von Aufträgen jederzeit revidierbar sei, könne nicht von einer ernsthaften und endgültigen unternehmerischen Entscheidung bezüglich einer Betriebsstilllegung ausgegangen werden. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten sei offensichtlich unsachlich, unvernünftig und willkürlich. Aufgrund der engen wirtschaftlichen Verflechtung der Beklagten mit der GGB seien beide Unternehmen zusammen zu rechnen. Das unternehmerische Ziel der Beklagten, die Passagierabfertigung kostengünstiger zu gestalten, hätte die Beklagte durch zahlreiche rechtlich zulässige Mittel verwirklichen können. Die unternehmerische Entscheidung diene in erster Linie nur dem Zweck, den betroffenen Arbeitnehmern den Kündigungsschutz zu nehmen und sich von ihnen „frei“ zu trennen. Die Entscheidung, die von der Beklagten sowie von Frau T. in ihrer Geschäftsführerin-Funktion auf Geheiß der W.-Konzernleitung getroffen und umgesetzt worden sei und die für die Beklagte als Grundlage für den Ausspruch der hier angegriffenen Kündigungen bezeichnet werde, sei rechtsmissbräuchlich. Die Kündigungen seien gem. § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Mit der Weitergabe des Auftrages sei ein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 613a BGB einhergegangen. Die Beklagte habe für die Ausführungen der Check-In-Dienstleistungen eine eigene Software sowie eine Hardware. Diese und weitere Sachanlagen und Vorratsvermögen habe die Beklagte auf die PST übertragen. Teilweise sei Personal übergegangen und damit das mit den Dienstleistungsaufträgen verknüpfte Know-how. Die Aufträge zur Abfertigung der Flüge der Austrian Airways und Swiss Airways als auch die Abfertigung der Flüge der Lufthansa nach Frankfurt/Main stellten eine bei der Beklagten abgrenzbare wirtschaftliche Einheit dar und hätten die Qualität eines Betriebsteils. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden, denn ihm seien nicht der Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis endet, sowie die Sozialdaten Familienstand und Unterhaltspflichten mitgeteilt worden. Die Gründe für die konzerninterne Beendigung der Beauftragung der Beklagten seien nicht genannt worden. Auch sei dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden, an welche Unternehmen die einzelnen Aufträge weitergegeben würden. Die Beklagte habe weder das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt noch eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Für die Massenentlassungsanzeige sei nicht die Agentur für Arbeit C. sondern die Agentur für Arbeit in Berlin zuständig. Die Beklagte habe es entgegen § 17 Abs. 3 S. 1 KSchG unterlassen, der Agentur für Arbeit gleichzeitig eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten. Die Beklagte habe ihre Auskunfts- und Beratungspflicht nicht genügt. Sie habe gegenüber dem Betriebsrat die Gründe für ihre Entscheidung, den Betrieb still zu legen, nicht in dem erforderlichen Umfang offengelegt. Mit der Anhörung gem. § 102 BetrVG habe die Beklagte ihre Verpflichtung nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht erfüllt, da sie nicht zu erkennen gegeben habe, die Anhörung nach § 102 BetrVG mit dem Konsultationsverfahren verbinden zu wollen. Der Betriebsrat habe mit Schreiben vom 14. Januar 2015 abschließend im Sinne von § 17 Abs. 3 KSchG Stellung genommen, dieses Schreiben hätte der Massenentlassungsanzeige beigefügt werden müssen. Ob ein Schreiben des Betriebsrates die Anforderung an eine abschließende Stellungnahme erfülle, habe die Agentur für Arbeit und nicht der Arbeitgeber zu entscheiden.

Hinsichtlich des Hilfsantrages hat die Klägerin die Ansicht vertreten, die Beklagte habe einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat nicht hinreichend versucht.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung vom 29. Januar 2015 aufgelöst wurde;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung vom 20. März 2015 aufgelöst wurde;

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung vom 29. Juni 2015 aufgelöst wurde;

4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung vom 15. Juli 2015 aufgelöst wurde;

5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31. August 2015 hinaus weiter fortbesteht;

6. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verfahren als Fluggastabfertigerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen;

7. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung zu zahlen im Sinne des § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 3 BetrVG, die einen Betrag in Höhe von 12 Monatsgehälter nicht unterschreitet.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise für den Fall, dass die Beklagte zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs gem. § 113 Abs. 3 BetrVG, §§ 9, 10 KSchG verurteilt wird, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszuschließen;

hilfsweise für den Fall, dass die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klageanträge zu 1. und 2. verurteilt wird, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszuschließen.

Die Klägerin hat beantragt, die Vollstreckungsschutzanträge zurückzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei aufgrund der geplanten Betriebsschließung sozial gerechtfertigt. Aufgrund der Kündigung der Aufträge seien die Tätigkeiten im Bereich Check-In bereits mit Ablauf des 3. November 2014 im Wesentlichen entfallen. Der Betriebsrat sei sowohl gem. § 102 BetrVG als auch gem. § 17 KSchG ausreichend beteiligt worden. Es habe keine Veranlassung bestanden, das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 nebst der Anlage der Massenentlassungsanzeige beizufügen. Dabei habe es sich offenkundig nicht um eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrates im Sinne der Rechtsprechung gehandelt. Das Schreiben habe lediglich die Bitte enthalten, das Einigungsstellenverfahren abzuwarten, was schon denknotwendig keine Stellungnahme sei. Die Anlage, zumal mit Datum vom 15. Dezember 2014 und damit vor der Mitteilung der Beklagten gegenüber dem Betriebsrat vom 2. Januar 2015 verfasst, enthalte ebenfalls keine Stellungnahme im Sinne von § 17 KSchG. Der Geschäftsführer habe das Schreiben als Bitte verstanden, entschieden dieser Bitte zu entsprechen und das Schreiben sodann, weil erledigt, beiseitegelegt. Auch die Kündigung vom 20. März 2015 sei sozial gerechtfertigt und auch im Übrigen wirksam. Einer Massenentlassungsanzeige habe es nicht bedurft. Auf eine Kündigung vom 29. Juni 2015 berufe sie sich nicht. Auf die vorsorgliche Kündigung vom 15. Juli 2015 komme es nicht mehr an.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes sowie des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Ferner wird auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 26. November 2015 unter Klageabweisung im Übrigen festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 29. Januar 2015 nicht aufgelöst wurde, sondern durch die Kündigung vom 20. März 2015 zum 31. Oktober 2015 beendet wurde. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die Klage sei hinsichtlich des Feststellungsantrages vom 25. November 2015 unzulässig. Die Klägerin habe ein streitiges Rechtsverhältnis nicht dargetan. Die Beklagte berufe sich nicht auf eine Kündigung vom 29. Juni 2015. Die Kündigung vom 29. Januar 2015 sei wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Eine anzeigepflichtige Massenentlassung liege vor. Die Anzeige sei bei der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit eingereicht worden, da der Sitz der Beklagten sich in Schönefeld befinde. Mit Schreiben vom 2. Januar 2015 habe die Beklagte den Betriebsrat entsprechend § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG unterrichtet. Die von der Beklagten erstattete Massenentlassungsanzeige entspreche jedoch nicht den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG. Ob das Schreiben des Betriebsrates den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG genüge, könne dahingestellt bleiben. Jedenfalls sei es einschließlich der in Bezug genommenen Anlage als „Stellungnahme des Betriebsrates zu den Entlassungen“ der Agentur für Arbeit zwingend vorzulegen gewesen. Die Erklärung des Betriebsrates in seinem Schreiben vom 14. Januar 2015 könnte nach dem Empfängerhorizont nur so verstanden werden, dass der Betriebsrat darüber hinaus keine weitere Stellungnahme abzugeben beabsichtigte. Zudem sei eine inhaltliche Stellungnahme des Betriebsrates zu den Entlassungen in der Bezugnahme auf die beigefügte Anlage in Form eines Schriftsatzes des Rechtsanwaltes K. zum Verfahren der Einigungsstelle gerichtet an dessen Vorsitzeden zu sehen. Ein alternatives Vorgehen der Beklagten nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG sei nicht möglich gewesen. Da die Stellungnahme des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 den gesetzlichen Anforderungen genüge, schließe dies nach dem Wortlaut des Gesetzes ein alternatives Vorgehen der Beklagten aus. Die Folgekündigung vom 20. März 2015 sei wirksam. Den Anforderungen der §§ 85 ff. SGB IX sei genügt worden, der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes läge vor. Einer Massenentlassungsanzeige habe es nicht bedurft, da bezüglich dieser Kündigung der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG nicht überschritten worden sei. Die Kündigung vom 20. März 2015 sei nicht sozial ungerechtfertigt, sondern durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Mit der Betriebsstilllegung zum 31. März 2015 seien die Beschäftigungsmöglichkeiten für sämtliche Arbeitsverhältnisse entfallen. Die Beklagte habe die Betriebsstilllegung auch tatsächlich umgesetzt. Sie habe sämtliche mit ihr bestehende Arbeitsverhältnisse gekündigt. Für einen Rechtsmissbrauch bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte. Nicht jede kreative Nutzung von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sei zugleich eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung. Die Kündigung sei nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte den Betrieb nicht stillgelegt habe, sondern von einem Übergang des Betriebes oder eines Betriebsteiles, dem die Klägerin zuzuordnen wäre, auszugehen wäre. Es sei nicht nachvollziehbar, welche wirtschaftliche Einheit von der Beklagten auf welches andere Unternehmen übergegangen sein sollte. Die Klägerin habe nicht auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen der Beklagten weiterbeschäftigt werden können. Die Sozialauswahl habe nicht durchgeführt werden müssen, da die Beklagte sämtliche Arbeitsverhältnisse gekündigt habe. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Die Angabe der Kündigungsfristen war ausreichend gewesen. Da eine Sozialauswahl nicht zu erfolgen hatte, sei die Angabe von Unterhaltspflichten und Familienstand nicht erforderlich gewesen. Der Kündigungsschutzantrag bezüglich der Kündigung vom 15. Juli 2015 sei abzuweisen, das Arbeitsverhältnis sei bereits rechtswirksam durch die Kündigung vom 20. März 2015 beendet worden. Die auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klage sei unbegründet. Die Klägerin könne ihr Weiterbeschäftigungsverlangen nicht auf § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG stützen, denn der Beklagten sei die Weiterbeschäftigung infolge der Betriebsschließung zum 31. März 2015 unmöglich geworden. Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich gem. § 113 BetrVG stehe der Klägerin nicht zu. Die Beklagte habe in ausreichender Weise den Abschluss eines Interessenausgleichs versucht und auch nicht die Betriebsänderung bereits vor Abschluss der Interessenausgleichsverhandlungen begonnen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 402 – 422 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses der Klägerin am 16. Dezember 2015 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 7. Januar 2016 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. März 2016 mit einem beim Landesarbeitsgericht am 16. März 2016 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Die Berufungsbegründung wurde der Beklagten am 22. März 2016 zugestellt. Die Beklagte hat mit beim Landesarbeitsgericht am 22. April 2016 eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt.

Die Klägerin tritt der angefochtenen Entscheidung entgegen. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Pflicht zur Beratung über die bloße Anhörung hinausgehe. Die Beklagte habe ihrer aus § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG resultierenden Auskunfts- und Beratungspflicht nicht genügt. Das Beratungsrecht des Betriebsrates sei aufgrund der fehlenden Hintergrundkenntnisse faktisch entwertet worden. Es seien keine Konsultationen geführt worden mit dem Ziel, Entlassungen zu vermeiden, sondern allenfalls mit dem Ziel, deren Folgen zu mildern. Die Einigungsstelle sei auch nicht das zuständige Gremium zur Erfüllung der Beratungspflicht gewesen. Bei der vorliegenden Konstellation müsse § 17 Abs. 3a KSchG entsprechend bzw. unmittelbar Anwendung finden. Das Arbeitsgericht habe die Bedeutung einer Stellungnahme des Betriebsrates übersehen, jede Art von Stellungnahme des Betriebsrates, soweit sie sich auf die Massenentlassungsanzeige des Arbeitgebers oder seine Planung beziehe, müsse beigefügt werden. Des Weiteren rüge sie die Verletzung der Schriftform, sowohl § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG als auch Art. 2 Abs. 3 MERL sähen eine schriftliche Unterrichtung vor. Die Kündigungen seien gem. § 1 KSchG unwirksam. Sie seien auch infolge der rechtsmissbräuchlichen Unternehmerentscheidung unwirksam. Die Kündigung vom 20. März 2015 sei unwirksam. Die Kündigung stehe im zeitlichen Zusammenhang mit der Massenentlassung und beruhe auf einer einheitlichen Unternehmerentscheidung zur Betriebsstilllegung. Auch eine Wiederholungskündigung falle unter den Schutzbereich der §§ 17, 18 KSchG. Die Klägerin würde sonst als Schwerbehinderte bzw. behinderter Mensch unzulässig benachteiligt. Zum Zeitpunkt der Erstattung der Massenentlassungsanzeige im Juni 2015 sei das Konsultationsverfahren noch nicht abgeschlossen gewesen. Der Betriebsrat habe als Kollegialorgan keine Möglichkeit gehabt, zu dem Ergebnis der Beratungen am 24. Juni 2015 Stellung zu nehmen.

Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Nachteilsausgleich bestehe. Die Vermittlung durch die Agentur für Arbeit sei Teil des Versuchs, zu einem Interessenausgleich zu gelangen. Auch ohne die Regelung in dem gerichtlichen Vergleich sei die Beklagte verpflichtet gewesen, sich auf mindestens einen Schlichtungsversuch einzulassen. Daher habe es keiner gesonderten Sanktion durch den Gesetzgeber für den Fall einer Missachtung bedurft.

Die Klägerin beantragt zuletzt unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. November 2015 – 13 Ca 2610/15 –

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 20. März 2015 aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die Kündigungen der Beklagten vom 29. Juni 2015 und 15. Juli 2015 aufgelöst wurde;

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 29. Februar 2016 hinaus weiterhin fortbesteht;

4. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verfahren als Fluggastabfertigerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen;

5. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung im Sinne des § 113 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BetrVG zu zahlen, die einen Betrag in Höhe von 12 Monatsgehälter nicht unterschreitet.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

2. das Urteil des Arbeitsgericht Berlin vom 26. November 2015 – 13 Ca 2610/15 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte tritt der angefochtenen Entscheidung, soweit der Kündigungsschutzklage stattgegeben wurde, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Die Beklagte habe rein vorsorglich bei der Agentur für Arbeit B.-Nord am 28. Januar 2015 eine Massenentlassungsanzeige erstattet, welche von der Agentur für Arbeit B.-Nord an die Agentur für Arbeit C. weitergeleitet worden sei. Das Unterrichtungsschreiben vom 2. Januar 2015 erhalte alle erforderlichen Angaben. Dem Betriebsrat seien nur die für die Beklagte maßgeblichen Gründe mitzuteilen gewesen. Der maßgebliche Grund für die Entlassung läge in dem vollständigen Auftragsverlust. Die nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG erforderlichen Beratungen seien erfolgt. Der Betriebsrat sei zu Konsultation aufgefordert worden und in den Sitzungen der Einigungsstelle sei die Konsultation auch erfolgt. Die diskutierten Maßnahmen hätten zwar nicht dazu geführt, dass die Entlassungen hätten vermieden werden können, sie hätten der Milderung der mit der Entlassung einhergehenden Folgen gedient. Sie habe auch mit dem Betriebsrat ergebnisoffen verhandelt. Das Konsultationsverfahren habe im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens und mit dem Betriebsrat als richtigem Gremium durchgeführt werden können. Der Anwendungsbereich des § 17 Abs. 3a KSchG sei schon deshalb nicht eröffnet, weil die Entscheidung über die Entlassung von der Beklagten getroffen worden sei. Das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 genüge nicht den Anforderungen an eine abschließende Stellungnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG. Auch im Rahmen des § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG habe sie das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 der Anzeige nicht beifügen müssen, da dies keine Auskunft über den danach darzulegenden Stand der Beratungen gebe. Die Glaubhaftmachung der Unterrichtung sei durch Beifügung des Faxprotokolls sowie einer eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers erfolgt. Die per Telefax eingereichte Massenentlassungsanzeige genüge auch dem Formerfordernis des § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG. Jedenfalls seien die zweite Kündigung vom 20. März 2015 und auch die dritte Kündigung vom 15. Juli 2015 wirksam, was die Beklagte näher ausführt.

Ein Nachteilsausgleichsanspruch bestehe nicht. Bei dem Schreiben des Betriebsrates vom 6. Oktober 2014 an die Agentur für Arbeit, von welchem sie durch Schreiben des Betriebsrates vom 14. Oktober 2014 Kenntnis erhalten habe, habe es sich nicht um ein ordnungsgemäßes Vermittlungsersuchen gehandelt, da dieses vor der weiteren Verhandlung am 7. Oktober 2014 und Tage vor dem Scheitern der Verhandlungen am 10. Oktober 2014 verfasst worden sei. Da die Agentur für Arbeit um Mitteilung gebeten worden sei, „ab wann die Vermittlungsbemühungen einsetzen können“, handele es sich nach dem Wortlaut um ein Auskunftsbegehren, nicht jedoch um einen Antrag. Auch sei das Schreiben an die unzuständige Stelle gerichtet worden. Da der Betriebsrat bzw. sein Bevollmächtigter zu keiner Zeit bei der Agentur für Arbeit nachgefragt und sein Begehren weiter verfolgt habe, handele es sich um einen Verzögerungsversuch. Auf die Mängel habe sie bereits mit Schreiben vom 20. Oktober 2014 hingewiesen. Der Vergleich vor dem Arbeitsgericht beinhalte einen Kompromiss. Diese Formulierung sei mit Bedacht gewählt worden, weil die Beklagte zwar gegen eine Einbindung der Agentur für Arbeit keine Bedenken gehabt habe, jedoch unnötige Verzögerungen dadurch habe vermeiden wollen. Der Betriebsrat sei umfassend und rechtzeitig unterrichtet worden, dazu führt die Beklagte unter Schilderung von Ablauf und Inhalt der Einigungsstellensitzungen im November und Dezember 2014 im Einzelnen aus. Sie habe sich ausreichend um einen Interessenausgleich bemüht.

Die Akte der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit B.-Nord sowie die Akte der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit C. zur Massenentlassungsanzeige vom 28. Januar 2015 wurden im Termin am 26. Juli 2016 beigezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 16. März 2016 (Bl. 463 ff. d. A.) und vom 27. Juni 2016 (Bl. 693 ff. d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22. April 2016 (Bl. 562 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

1. Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist von ihr form- und fristgerecht eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch fristgerecht begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO, §§ 64 Abs. 1 und 2, 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).

Die Berufung der Klägerin genügt auch den gesetzlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung. Die Klägerin hat sich in der Berufungsbegründung mit der Begründung des angefochtenen Urteils in ausreichendem Maße auseinander gesetzt.

a. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungsführer die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (st. Rspr., vgl. u.a. BAG, Urteil vom 15. März 2011 – 9 AZR 813/09 – zitiert nach juris, dort Rz. 11; BAG, Urteil vom 18. Mai 2011 – 4 AZR 552/09 – zitiert nach juris, dort Rz. 14). Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden (vgl. BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 2 AZR 223/08 – zitiert nach juris, dort Rz. 14). Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (vgl. BAG, Urteil vom 17. Januar 2007 – 7 AZR 20/06 – zitiert nach juris, dort Rz. 11 m.w.N.). Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (vgl. BAG, Urteil vom 15. März 2011 – 9 AZR 813/09 – zitiert nach juris, dort Rz. 11).

b. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Klägerin.

Zwar sind die von der Klägerin auf Seite 13 ihrer Berufungsbegründungsschrift wiedergegebenen Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht in dem angefochtenen Urteil zu finden. Insoweit kann sich die Klägerin nicht mit dem hier angefochtenen Urteil auseinandergesetzt haben.

Das Arbeitsgericht hat in dem angegriffenen Urteil die erste Kündigung vom 29. Januar 2015 wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB für unwirksam erachtet und bezüglich der zweiten Kündigung vom 20. März 2015 das Vorliegen einer anzeigepflichtigen Massenentlassung verneint. Die Ausführungen der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung unter II 2 können sich, wenn sie sich auf das angegriffene Urteil beziehen, nur auf die erste Kündigung vom 29. Januar 2015 beziehen. Insoweit ist die Klägerin jedoch nicht beschwert, denn das Arbeitsgericht hat der gegen diese Kündigung erhobenen Kündigungsschutzklage stattgegeben. Die Klägerin kann mit ihrer Berufung keine andere Begründung eines ihrer Klage stattgebendes Urteil erwirken (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. Oktober 2001  – VI ZR 356/00 – zitiert nach juris, dort Rz. 7 m.w.N.).

Die Klägerin setzt sich in ihrer Berufungsbegründung unter II. 7. mit der Argumentation des Arbeitsgerichts zur Anzeigepflicht der Massenentlassung bezüglich der 2. Kündigung in ausreichendem Maße auseinander. Das Arbeitsgericht hat eine Anzeigepflicht für diese Kündigung verneint. Die Klägerin beruft sich insoweit auf eine unzulässige Benachteiligung von Schwerbehinderten. Damit hat sie den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung genügt.

2. Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig. Sie wurde frist- und formgerecht eingelegt und zugleich begründet, § 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

II.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist begründet, die Berufung der Klägerin dagegen unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. Januar 2015 zum 31. August 2015 beendet. Die gegen die Kündigung 29. Juni 2015 erhobene Kündigungsschutzklage war mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses und die gegen die Kündigungen vom 20. März 2015, und 15. Juli 2015 erhobene Kündigungsschutzklage war als unbegründet abzuweisen, da das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits durch die Kündigung vom 29. Januar 2015 beendet wurde. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung steht der Klägerin nicht zu. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die Zahlung eines Nachteilsausgleichs beanspruchen.

A. Die gegen die Kündigung vom 29. Januar 2015 erhobene Kündigungsschutzklage ist zulässig, jedoch nicht begründet.

1. Das für den Feststellungsantrag nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse folgt hier aus §§ 7, 4 KSchG.

2. Die Kündigung ist wirksam, sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. August 2015 beendet.

2.1. Die Kündigung gilt nicht bereits gemäß § 7 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat mit ihrer am 19. Februar 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage rechtzeitig im Sinne von § 4 KSchG Klage erhoben.

2.2. Die Kündigung vom 29. Januar 2015 ist sozialgerechtfertigt i.S.v. § 1 Abs. 1, 2 KSchG. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Die Kündigung war wegen der beabsichtigten Betriebsstilllegung zum 31. März 2015 aus dringenden betrieblichen Gründen, die eine Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, bedingt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG.

a. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung darstellen können (vgl. BAG, Urteil vom 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – zitiert nach juris, dort Rz. 37 m. w. N.).

Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können (st. Rspr., vgl. BAG, Urteil vom 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – zitiert nach juris, dort Rz. 37 m. w. N.). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG, a.a.O.). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (vgl. BAG, a.a.O.).

Auch ist bei einer Betriebsstilllegung erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes, d.h. die Stilllegung, gegeben sein. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. BAG, Urteil vom 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – zitiert nach juris, dort Rz. 38 m.w.N.).

b. Die Beklagte hat am 20. Januar 2015 den Beschluss zur Stilllegung ihres Betriebes zum 31. März 2015 gefasst.

c. Die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, war nicht rechtsmissbräuchlich.

aa. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – zitiert nach juris) ist eine unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Diese Missbrauchskontrolle hat sich unter anderem daran zu orientieren, dass der verfassungsrechtlich geforderte Bestandsschutz nicht unangemessen zurückgedrängt wird (vgl. BAG, Urteil vom 26. September 2002 – 2 AZR 636/01 – zitiert nach juris, dort Rz. 20). Neben Verstößen gegen gesetzliche oder tarifliche Normen (vgl. BAG, Urteil vom 18. Dezember 1997 – 2 AZR 709/96 – zitiert nach juris) zählen hierzu vor allem Umgehungsfälle. Ein Arbeitgeber handelt rechtsmissbräuchlich, wenn er durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen frei kündigen zu können (vgl. BAG, Urteil vom 26. September 2002, a. a. O., Rz. 20).

bb. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten hält einer nach diesen Grundsätzen vorgenommenen Kontrolle stand.

 

Die insoweit darlegungsbelastete (vgl. dazu BAG, Urteil vom 18. Juni 2015– 2 AZR 480/14 – zitiert nach juris) Klägerin hat keine ausreichenden Umstände für die Annahme, die Betriebsstilllegung sei offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, vorgetragen.

(a) Wenn zugunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, dass die Beklagte einem Konzern angehört, so ist die unternehmerische Entscheidung eines Gesellschafters, bestimmte Tätigkeiten nicht mehr von einem konzernangehörigen Unternehmen sondern von einem anderen konzernangehörigen Unternehmen erbringen zu lassen, nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen. § 1 Abs. 2 KSchG stellt auf die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers im Betrieb oder Unternehmen ab und nicht auf den Konzern. Von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen, ist es nicht möglich, die Organisationsentscheidung eines übergeordneten Konzernunternehmens, einen Betrieb eines untergeordneten Konzernunternehmens stillzulegen und die Aktivitäten auf ein anderes untergeordnetes Konzernunternehmen zu übertragen, einer Angemessenheitskontrolle zu unterwerfen, dass bei enger wirtschaftlicher Verflechtungen beider Unternehmen diese rechtlich selbstständigen Unternehmen zusammen gerechnet werden, ohne dass ein Gemeinschaftsbetrieb dieser Betriebe vorliegt (vgl. zum Berechnungsdurchgriff BAG, Urteil vom 29 April 1999 – 2 AZR 352/98 – zitiert nach juris).

(b) Da es nach Art. 12 GG dem Arbeitgeber überlassen ist, wie er sein Unternehmen führt, ob er es überhaupt weiterführt und ob er seine Betätigungsfelder einschränkt, war vorliegend nicht zu überprüfen, ob die Beklagte die Betriebsstilllegung wegen des vollständigen Auftragsverlustes beschließen musste oder sie andere Aufträge am Markt hätte akquirieren können.

(c) Ausreichende Anhaltspunkte für ein im Sinne der oben genannten Rechtsprechung rechtsmissbräuchliches Konzept hat die Klägerin nicht dargelegt und sind auch aus der Akte nicht ersichtlich.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 26. September 2002 – 2 AZR 636/01 – zitiert nach juris, dort Rz. 24) ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Arbeitgeber ein unternehmerisches Konzept zur Kostenreduzierung gewählt hat, das faktisch nicht zu Änderungen in den betrieblichen Abläufen, jedoch bei allen Arbeitnehmern zum Verlust ihres Arbeitsplatzes führen sollte, obwohl nach wie vor ein – allenfalls möglicherweise reduzierter – Beschäftigungsbedarf bestand. Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Rechtsstreit sind von der Klägerin keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen und auch sonst nicht aus der Akte ersichtlich, dass die unternehmerische Entscheidung nur dem Zweck diente, es der Beklagten oder einer Konzernobergesellschaft zu gestatten, den Betrieb „stillzulegen“ und den betroffenen Arbeitnehmern ohne Kündigungsschutz zu kündigen, um dann die selben Arbeiten an der selben Betriebsstätte durch eine finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in ihr Unternehmen oder in dem Konzern voll eingegliederte Organgesellschaft mit jüngeren und preiswerteren Arbeitskräften, die in den ersten 6 Monaten nicht einmal Kündigungsschutz gehabt hätten, weiter verrichten zu lassen.

Wegen der Betriebsstilllegung fehlt es an der für den Rechtsmissbrauch sprechenden Beibehaltung der betrieblichen Organisationsstruktur. Auch diente die unternehmerische Entscheidung nicht allein dazu, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zu beenden. Die Aufträge werden nun von anderen Unternehmen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern abgearbeitet (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1. Dezember 2015 – 7 Sa 1288/15 –).

d. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 31. Januar 2015 hatten die auf die Betriebsstilllegung zielenden Maßnahmen der Beklagten auch bereits greifbare Formen angenommen. Die Beklagte hatte die Betriebsräume gekündigt und die Arbeitsverhältnisse ihrer Mitarbeiter gekündigt bzw. bei Vorliegen von Sonderkündigungsschutz die entsprechenden Verfahren eingeleitet. Sie hatte die Betriebsorganisation zum 31. März 2015 aufgelöst. Alle Aufträge waren spätestens zum 31. März 2015 gekündigt. Neue Aufträge hat die Beklagte nicht akquiriert.

Die unternehmerische Entscheidung ist auf Dauer bzw. für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne angelegt. Die Beklagte ist von ihrer Entscheidung auch nicht etwa abgerückt. Sie hat die Räumlichkeiten zum 31. März 2015 gekündigt und ihren Betrieb tatsächlich stillgelegt. Über den 31. März 2015 hinaus beschäftigte die Beklagte keine Arbeitnehmer mehr. An der „Dauerhaftigkeit“ der unternehmerischen Entscheidung fehlt es nicht deshalb, weil die Beklagte als juristische Person nicht aufgelöst wurde und ihr innerhalb der W.-Gruppe theoretisch jederzeit wieder Aufträge übertragen werden könnten. Ihr fehlt jedoch für die Abarbeitung dieser Aufträge der dazugehörende Betrieb, der als betriebsmittelarmer Betrieb maßgeblich durch die entsprechenden Arbeitnehmer zur Abarbeitung der Aufträge gebildet wird. In Anbetracht der Tätigkeiten können diese auch nicht etwa jederzeit und sofort ohne Einarbeitung auf dem Arbeitsmarkt akquiriert werden (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1. Dezember 2015 – 7 Sa 1288/15 –).

e. Der Betriebsstillegung stand nicht etwa ein Betriebs(teil)übergang nach § 613a BGB entgegen.

aa. Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Eine wirtschaftliche Einheit ist eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sache, die darauf ausgerichtet ist, auf Dauer eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung auszusetzen. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Teilaspekte der Gesamtwürdigung sind u.a. die Art des Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel, der Wert immaterieller Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kunden– und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang versehenen Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11 – zitiert nach juris, dort Rz. 37). Einem Betriebsübergang steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Betriebsteile sind Teileinheiten oder Teilorganisationen eines Betriebs. Sie müssen bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils aufweisen. Der übertragene Betriebsteil muss seine organisatorische Selbstständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren. Es genügt, dass der Betriebsteilerwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es möglich ist, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. BAG, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11 – zitiert nach juris, dort Rz. 38).

bb. Bei Anwendung dieser Grundsätze hat die Klägerin keinen Betrieb oder abtrennbaren Betriebsteil dargelegt, der auf ein anderes Unternehmen übertragen worden wäre. Die Klägerin war als Fluggastabfertigerin tätig und betreute wie die anderen als Fluggastabfertiger tätigen Mitarbeiter der Beklagten mehrere Fluggesellschaften im Wechsel. Die Betreuung einer bestimmten Fluggesellschaft ist keine organisatorisch selbstständige Teilaufgabe im Rahmen einer Betriebsorganisation. Sie wird auch bei den Unternehmen, die diese Aufgabe nunmehr übernommen haben, nicht selbstständig organisiert; jedenfalls gibt es dazu keinen Vortrag der darlegungsbelasteten Klägerin.

f. Die Kündigung ist nicht wegen einer für die Klägerin bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit unwirksam.

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat der Arbeitgeber stets zu prüfen, ob die Beendigungskündigung durch eine anderweitige Beschäftigung des Arbeitnehmers vermieden werden kann. Eine solche Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen im Unternehmen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt. Ist die Weiterarbeit auf einem anderen (freien) Arbeitsplatz, über den der Arbeitgeber verfügen kann, möglich und zumutbar, so ist die Kündigung weder „dringend“ noch durch das betriebliche Erfordernis „bedingt“. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen (z. B. offensichtlich völlig unterwertige Beschäftigung) unterbleiben. Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig (vgl. BAG, Urteil vom 13. Februar 2008 – 2 AZR 1041/06 – zitiert nach juris).

Es gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. So kann sich der Arbeitgeber zunächst auf die Behauptung beschränken, dass kein zumutbarer freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf den der Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden könnte, wovon im Allgemeinen – auch ohne ausdrücklichen Vortrag des Arbeitgebers – ausgegangen werden kann. Erst wenn der Arbeitnehmer konkret aufzeigt, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber beweisen, dass ein solcher freier Arbeitsplatz nicht vorhanden oder nicht zumutbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 7. Februar 1991 – 2 AZR 205/90 – zitiert nach juris).

Die Klägerin hat sich erstinstanzlich darauf berufen, dass die Beklagten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b) KSchG nicht geprüft habe, sowie darauf, dass Beschäftigungsbedarf bestehe bei der W. A. S. Holding GmbH, der GGB und deren Tochtergesellschaften.

Dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der W. A. S. Holding GmbH, der GGB und deren Tochtergesellschaften bestand oder eine solche absehbar war.

Auch wenn zugunsten der Klägerin angenommen wird, dass die Beklagte einem Konzern angehört, so war die Beklagte vorliegend nicht analog § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b KSchG verpflichtet, für eine Beschäftigung der Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz eines Konzernunternehmens der W.-Gruppe zu sorgen.

Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Ausnahmsweise kann jedoch auch eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehen, zum Beispiel dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat, sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebes bzw. des Vertrag schließenden Unternehmens auf die „Versetzung“. Die Entscheidung darüber darf grundsätzlich nicht den zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten sein. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen (z. B. aufgrund eines Beherrschungsvertrages) oder eher nur faktisch besteht (vgl. BAG, Urteil vom 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – zitiert nach juris; BAG, Urteil vom 23. April 2008 – 2 AZR 1110/06 – zitiert nach juris).

Die Voraussetzungen für eine solche konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht sind nicht dargelegt worden und nicht ersichtlich. Weder hat sich vorliegend ein anderes W.-Unternehmen ausdrücklich zur Übernahme der Klägerin bereit erklärt, noch hat die Klägerin ein arbeitsvertraglich vereinbarte konzernweite Beschäftigungspflicht der Beklagten behauptet. Auch ist nicht erkennbar, aufgrund welcher Tatsachen die Beklagte auf die W. A. S. Holding GmbH oder die GGB oder deren Tochtergesellschaften einen erheblichen Einfluss haben könnte.

2.3. Die Kündigung ist nicht nach § 15 Abs. 1 KSchG unzulässig, weil die Klägerin Mitglied des Betriebsrats ist. Nach § 15 Abs. 4 KSchG ist im Fall einer Betriebsstilllegung, wie hier, die ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Mandatsträger zum Zeitpunkt der Betriebsstilllegung zulässig. Aus dem mit § 15 KSchG bezweckten Schutz des Betriebsrats ergibt sich keine Verpflichtung zur Übernahme in einen anderen Betrieb oder in ein anderes Unternehmen (vgl. BAG, Urteil vom 22. September 2005 – 2 AZR 544/04 – zitiert nach juris). Die Kündigung vom 29. Januar 2015 erfolgte zum 31. August 2015 und somit zu einem Zeitpunkt nach der Stilllegung des Betriebs, die zum 31. März 2015 erfolgte.

2.4. Die Kündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam.

Danach ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs des Betriebes oder eine Betriebsteiles unwirksam.

Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Kündigungsverbots in § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB erfüllt sind. Sie hat keinen Betrieb oder abtrennbaren Teilbetrieb dargelegt, der auf ein anderes Unternehmen übertragen worden wäre. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. A. 2.2. e. bb. Bezug genommen.

2.5. Die Kündigung ist nicht gem. § 102 BetrVG unwirksam, denn die Beklagte hat den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung mit Schreiben vom 20. Januar 2015 ordnungsgemäß im Sinne des § 102 Abs. 1 S. 1 und 2 BetrVG angehört.

a. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“ (vgl. BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736/13 – zitiert nach juris, dort Rz. 14). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (vgl. BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736/13 – zitiert nach juris, dort Rz. 14). Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet (vgl. BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736/13 – a.a.O). Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Offenheit und Ehrlichkeit gewährleisten und verbietet es, dem Betriebsrat Informationen zu geben bzw. ihm vorzuenthalten, aufgrund derer bzw. ohne die bei ihm ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entstehen könnte. Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst und gewollt unrichtige oder unvollständige – und damit irreführende – Kündigungssachverhalte, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 – 2 AZR 407/13 – zitiert nach juris, dort Rz. 46). Eine bloß vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation führt dagegen noch nicht für sich alleine zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung (vgl. BAG, Urteil vom 26. März 2015 – 2 AZR 417/14 – zitiert nach juris, dort Rz. 45). Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen von § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess (vgl. BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736/13 – zitiert nach juris, dort Rz. 22). Die Anhörung des Betriebsrats soll diesem nicht die selbständige Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen. Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist es, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht auf den Arbeitgeber einzuwirken, d.h. die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung zu bilden. Den Kündigungsgrund hat der Arbeitgeber daher regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit prüfen kann (vgl. BAG, Urteil vom 26. März 2015 – 2 AZR 417/14 – zitiert nach juris, dort Rz. 46 m.w.N).

b. Diesen Anforderungen genügt das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 20. Januar 2015. Dem Betriebsrat, dem ohnehin durch die Interessenausgleichsverhandlungen und das Einigungsstellenverfahren bekannt war, dass die Beklagte beabsichtigte, den Betrieb stillzulegen, wurden im Anhörungsschreiben vom 20. Januar 2015 nochmals die Kündigungsgründe ausführlich geschildert. Ferner sind dort die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, unter Angabe von Geburtsdaten, Eintrittsdatum in das Unternehmen, etwaigen Sonderkündigungsschutz, Tätigkeit im Unternehmen, ggfs. Grad der Schwerbehinderung und Kündigungsfrist namentlich genannt. Dem Anhörungsschreiben ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch die Absicht der Beklagten zu entnehmen, die nächstmögliche Gelegenheit zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse nutzen zu wollen. So teilt die Beklagte dem Betriebsrat in dem Anhörungsschreiben auf der letzten Seite unter Ziffer 2 mit, „die Arbeitsverhältnisse sämtlicher oben aufgeführten Arbeitnehmer unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist zum nächstmöglichen Termin“ kündigen zu wollen. Damit wird ausreichend deutlich mitgeteilt, dass die Beklagte nach Abschluss des Anhörungsverfahrens die Kündigung der Arbeitnehmer, die über keinen Sonderkündigungsschutz verfügen, auszusprechen beabsichtigt. Für die Mitarbeiter mit Sonderkündigungsschutz hat die Beklagte dem Betriebsrat mitgeteilt, die Kündigungen nach Vorliegen der erforderlichen Zustimmungen aussprechen zu wollen. Da die Beklagte beabsichtigte, allen Arbeitnehmern zu kündigen, bedurfte es keiner Sozialauswahl und dem Betriebsrat war aus diesem Grund nicht der Familienstand und die Unterhaltspflichten mitzuteilen.

c. Die Beklagte hat die streitgegenständliche Kündigung nach Abschluss des Anhörungsverfahrens ausgesprochen. Das Anhörungsschreiben ist beim Betriebsrat am 20. Januar 2015 eingegangen, der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 27. Januar 2015 der Kündigung widersprochen. Das Anhörungsverfahren war damit abgeschlossen. Die Kündigung vom 29. Januar 2015 wurde somit nach Abschluss des Anhörungsverfahrens ausgesprochen.

2.6. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Durchführung des Verfahrens bei Massenentlassungen gem. § 17 Abs. 2 und 3 KSchG i. V. m. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Beklagte hat das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt und gem. § 17 Abs. 3 KSchG eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet.

a. Die von der Beklagten geplanten Entlassungen waren gem. § 17 Abs. 1 S. 1 und 2 KSchG anzeigepflichtig. Es sollten die Arbeitsverhältnisse aller ca. 190 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen gekündigt werden.

Unter „Entlassung“ im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG ist der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen (vgl. BAG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 – zitiert nach juris, dort Rz. 14 m.w.N.). Die Pflicht zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige und Durchführung des Konsultationsverfahrens besteht auch bei Stilllegung des Betriebes (vgl. BAG a.a.O.; EuGH, Urteil vom 3. März 2011 – C – 235/10 bis C – 239/10 – [Claes u.a.] zitiert nach juris, dort Rz: 33).

b. Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt.

Der Arbeitgeber, der beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat den Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG schriftlich zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern. Die Pflicht zur Beratung im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus. Der Arbeitgeber hat mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung ernstlich zu verhandeln, ihm dies zumindest anzubieten (vgl. BAG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 – zitiert nach juris, dort Rz. 15 m.w.N.).

aa. Die Beklagte hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 2. Januar 2015 ordnungsgemäß unterrichtet und dem Betriebsrat die zweckdienlichen notwendigen Informationen erteilt.

In diesem Schreiben hat die Beklagte dem Betriebsrat als Grund für die beabsichtigte Massenentlassung die zum 31. März 2015 beabsichtigte Schließung des Geschäftsbetriebes genannt. Als Grund dafür nannte sie die im September 2014 erfolgten Auftragskündigungen der GGB und die aus ihrer Sicht fehlende Möglichkeit, am Markt ausreichend neue Aufträge zur Fortführung der Gesellschaft zu gewinnen. Die Auftragskündigungen waren dem Betriebsrat bereits bekannt, da die Beklagte ihn bereits im September 2014 darüber schriftlich informiert hatte. Die Beklagte nahm darauf in ihrem Schreiben Bezug und fügte zudem die Anschreiben an den Betriebsrat bei. Die Beklagte hat dem Betriebsrat, wie in § 17 Abs. 2 Nr. 2 und 3 KSchG vorgesehen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie die Zahl und Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer genannt. Ergänzend nahm sie Bezug auf dem Betriebsrat bereits überlassene Personallisten. Des Weiteren hat sie dem Betriebsrat mitgeteilt, dass die Kündigungen noch im Januar unter Einhaltung der jeweils maßgeblichen Kündigungsfristen zum nächstmöglichen Zeitpunkt ausgesprochen werden sollen und somit den Zeitraum der Entlassungen– § 17 Abs. 2 Nr. 4 KSchG – genannt. Die Angabe der Kriterien für eine Sozialauswahl – § 17 Abs. 2 Nr. 5 KSchG – war nicht erforderlich, da eine Sozialauswahl wegen der beabsichtigten Entlassung aller Arbeitnehmer entfiel. Für die Berechnung etwaiger Abfindungen – § 17 Abs. 2 Nr. 6 KSchG – konnte sie auf den in der Einigungsstelle noch zu verhandelnden Sozialplan verweisen (vgl. insoweit BAG, Urteil vom 18.September 2003 – 2 AZR 79/02 – zitiert nach juris).

Weitere Informationen und Auskünfte musste die Beklagte dem Betriebsrat im Rahmen der Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG nicht erteilen. Insbesondere war die Beklagte nicht verpflichtet, dem Betriebsrat die übergeordneten Hintergründe der Auftragskündigungen bei deren Entscheidungsträgern darzulegen oder die Kalkulationsgrundlage der GGB oder von deren Auftraggebern offen zu legen. Die Kalkulationsgrundlage der GGB oder eines anderen Unternehmens der W.-Gruppe, die zur Auftragskündigung geführt haben kann, stellt allenfalls die Motivation der GGB als Auftraggeberin für die Kündigung der Aufträge dar. Grund für die geplanten Entlassungen der Beklagten bleibt jedoch die daraus folgende unternehmerische Entscheidung der Beklagten, ihren Betrieb wegen des Wegfalls sämtlicher Aufträge und des Fehlens einer Perspektive für Neuakquisitionen aus ihrer Sicht insgesamt stillzulegen. Darüber hat sie den Betriebsrat auch im Rahmen des § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG informiert (vgl. so bereits LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1. Dezember 2015 – 7 Sa 1288/15 –).

Im Übrigen hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 2. Januar 2015 die wirtschaftlichen Hintergründe für die Auftragskündigungen genannt, nämlich die eigenen Verluste, die sich aus ihrer Sicht aus zu hohen Personalkosten und den Restriktionen bei dem Einsatz der Mitarbeiter, die sich aus der Betriebsvereinbarung „Dienstplanung“ ergeben, sowie die gescheiterten Versuche, diese Verluste dauerhaft zu reduzieren. Auch wenn der Betriebsrat die Notwendigkeit der Auftragskündigungen und der Betriebsschließung vor diesem Hintergrund bestreitet, steht dies seiner ordnungsgemäßen Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht entgegen. Auf eine Kalkulation der Beklagten selbst kam es bei dieser Sachlage nicht an, nachdem die Beklagte die Aufträge bereits verloren hatte und entsprechend dem von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Regelungen nicht berechtigt war, auf dem freien Markt anderweitig Aufträge zu akquirieren (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1. Dezember 2015 – 7 Sa 1288/15 –).

Aus der Regelung in § 17 Abs. 3a KSchG ergeben sich keine weitergehenden Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten der Beklagten. Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, dass ein für die Entlassung verantwortliches Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht erteilt habe. Vielmehr hat die Beklagte dem Betriebsrat die Auskünfte zu den wirtschaftlichen Hintergründen der Entlassung aus ihrer Sicht erteilt. Einer weitergehenden Information über die Kalkulationsgrundlage der GGB bedurfte es nicht, nachdem die Aufträge bereits gekündigt waren. Dass eine die Konsultationspflicht auslösende strategische Entscheidung der GGB oder eines anderen Unternehmens der W.-Gruppe vor der Auftragskündigung im September 2014 erfolgt wäre, ist nicht ersichtlich. In der Entscheidung zur Auftragskündigung der GGB liegt eine solche strategische Entscheidung noch nicht. Wenn die Auftragskündigung wegen der Folgen als strategische Entscheidung zu beurteilen wäre, so ist nicht ersichtlich, dass die Entscheidung mit maßgeblichem zeitlichem Vorlauf vor dem Zugang der Auftragskündigung bei der Beklagten erfolgt wäre. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte selbst neben der Betriebsstilllegungsentscheidung weitere strategische Entscheidungen getroffen hat.

Weitergehende Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten ergeben sich auch nicht aus § 17 Abs. 3a KSchG unter Berücksichtigung der Richtlinie 98/59/GG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen (im Folgenden: MERL). Nach Art. 2 Abs. 4 MERL gilt die Verpflichtung nach Abs. 1, 2 und 3 unabhängig davon, ob die Entscheidung über die Massenentlassung von dem Arbeitgeber oder einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurden.

Es kann dahingestellt bleiben, ob zwischen der Beklagten und ihrer Kommanditistin bzw. weiteren Gesellschaften der W.-Gruppe ein Beherrschungsverhältnis in diesem Sinne bestanden hat. Selbst wenn danach ein Beherrschungsverhältnis zwischen der Beklagten und der GGB aufgrund der Beteiligungsverhältnisse bejaht wird, so war die Beklagte zu einer weitergehenden Information über die Kalkulationsgrundlagen der GGB nicht verpflichtet, da die Aufträge bereits gekündigt waren und eine Kostensenkung durch Verhandlungen über die Gehälter aufgrund der bestehenden tariflichen Regelungen mit dem Betriebsrat nicht möglich war. Dass der Betriebsrat der Beklagten der Tarifkommission angehört und nach dem Vortrag der Klägerin insoweit Einfluss haben soll, ändert nichts an dem Umstand, dass eine Änderung der Vergütung und damit der Personalkosten nur durch eine tarifliche Regelung möglich war. Verhandlungen mit der Tarifkommission waren bereits im Vorfeld gescheitert.

bb. Die Beklagte hat den Betriebsrat auch rechtzeitig im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG informiert.

Nach § 17 Abs. 2 KSchG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat „rechtzeitig“ die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich zu unterrichten. Die Unterrichtungs- und Konsultationspflicht beginnt, wenn der Arbeitgeber oder ein ihn beherrschendes Unternehmen eine strategische und betriebswirtschaftliche Entscheidung getroffen hat, die ihn zwingt, Massenentlassungen ins Auge zu fassen (vgl. EuGH, Urteil vom 10. September 2009 – C-44/08 – [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] – zitiert nach juris, dort Rz. 42 f.). Allerdings muss die Absicht, Arbeitsverhältnisse in einem anzeigepflichtigen Umfang zu beenden, so konkret sein, dass ein Konsultationsverfahren erfolgreich durchgeführt werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 – zitiert nach juris, dort Rz. 18). Bisher nicht entschieden ist, ob eine etwa verspätete Einleitung des Konsultationsverfahrens dazu führt, dass es schon insgesamt als nicht ordnungsgemäß anzusehen ist (vgl. Salamon, NZA 2015, S. 789 bis 791).

Hierzu hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 1. Dezember 2015 (Az. 7 Sa 1288/15) Folgendes ausgeführt:

„Nach § 111 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Die in § 111 BetrVG geregelten Pflichten entsprechen den in § 17 Abs. 2 KSchG geregelten Unterrichtungs- und Beratungspflichten (std. Rspr. vgl. z.B. BAG v. 14.04.2015 – 1 AZR 795/13 – NZA 2015, 1147 ff.). Insofern ist anerkannt, dass der Arbeitgeber wegen der Übereinstimmung der Pflichten die Verfahren nach den §§ 111 ff. BetrVG, § 102 BetrVG und § 17 Abs. 2 KSchG grundsätzlich miteinander verbinden kann, soweit dieselbe Arbeitnehmervertretung zu beteiligen ist und die gegenüber dieser nach den verschiedenen Vorschriften bestehenden Verpflichtungen übereinstimmen. Bei einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nach §§ 111 ff. BetrVG wird im Regelfall auch den Anforderungen des § 17 Abs. 2 KSchG genügt. Die Verfahrensregelungen der §§ 111 ff. BetrVG gewährleisten eine umfangreiche Information des Betriebsrats und ernsthafte Beratungen über Alternativlösungen iSd MERL (BAG 13.12.2012 – 6 AZR 752/11 – Rn 46 – AP Nr 44 zu § 17 KSchG 1969).

Daraus wird aber deutlich, dass das Vorschalten der Interessenausgleichsverhandlungen den Zweck der „rechtzeitigen“ Unterrichtung auch nach § 17 Abs. 2 KSchG, nämlich die Möglichkeiten zur Vermeidung oder Beschränkung von Massenentlassungen zu beraten, nicht beeinträchtigt. Der Betriebsrat erhält bereits im Rahmen dieses Verfahrens die Informationen, die er benötigt, um sein Beratungsrecht wirksam auszuüben. Weder werden aufgrund des zeitlichen Ablaufs Beratungsmöglichkeiten eingeschränkt, noch führen die vorgeschalteten Interessenausgleichsverhandlungen zu einer Verkürzung des Konsultationsrechts. Das Gegenteil ist der Fall. Aufgrund der Verlängerung der Konsultationen, erst Interessenausgleichsverhandlungen, dann Konsultationen nach § 17 Abs. 2 KSchG wird dem Verhandlungsanspruch ein größerer zeitlicher Rahmen eingeräumt. Hier ist es zur Sicherung des Konsultationsverfahrens nicht erforderlich, wegen einer Verzögerung des Beginns der formellen Konsultationen nach § 17 Abs. 2 KSchG die dann nach Abschluss des Verfahrens ausgesprochenen Kündigungen für rechtsunwirksam zu erachten.

Dem steht auch nicht die MERL entgegen. Diese verlangt nach der zu ihrer Auslegung ergangenen Rechtsprechung des EuGH, dass der Arbeitgeber die Verträge der von diesen Massenentlassungen betroffenen Arbeitnehmer erst dann kündigt, wenn das Konsultationsverfahren abgeschlossen ist (EuGH v. 10.09.2009 – C-44/08 – [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] – Rn 72).

Die Interessenausgleichsverhandlungen hat die Beklagte rechtzeitig begonnen. Unmittelbar nach der ersten Auftragskündigung hat sie den Betriebsrat unter Hinweis auf zu erwartende weitere Kündigung hierzu aufgefordert und dann mit dem Betriebsrat die Bildung einer Einigungsstelle vereinbart. Dass die Auftraggeberin zu einem weit früheren Zeitpunkt schon strategische Entscheidungen geplant hat, die die Konsultationspflicht nach § 17 KSchG hätten auslösen können, ergibt sich aus dem vorgetragenen Sachverhalt nicht. Eine solche strategische Entscheidung zu einer Betriebsänderung liegt nicht schon in der Entscheidung zur Auftragskündigung. Insofern kann dahinstehen, ob es sich bei der Auftraggeberin oder anderen hinter dieser stehende Unternehmen um ein die Beklagte beherrschendes Unternehmen gehandelt hat.“

Diesen Ausführungen hat sich die Kammer vollumfänglich angeschlossen.

cc. Die Unterrichtung des Betriebsrates erfolgte auch schriftlich im Sinne von § 17 Abs. 2 KSchG. Es bedurfte nicht des Zugangs des Schreibens vom 2. Januar 2015 mit Originalunterschrift beim Betriebsrat.

Das in § 126 BGB vorgesehene Schriftformerfordernis ist auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Die Bestimmung ist nicht unmittelbar auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen anzuwenden (vgl. BAG, Beschluss vom 9. Dezember 2008 – 1 ABR 79/07 – zitiert nach juris). Die Unterrichtung des Betriebsrates nach § 17 Abs. 2 KSchG ist keine Willenserklärung, für die das Schriftformerfordernis des § 126 BGB anzuwenden wäre. Mit ihr kann nicht eine gerade und ausschließlich durch den Willen des Erklärenden hervorgerufene Rechtswirkung erzeugt werden. Sie ist allenfalls auf einen tatsächlichen Erfolg, nämlich die ordnungsgemäße Einleitung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG und die umfassende Information des Betriebsrates zur Vorbereitung des Konsultationsverfahrens gerichtet. Eine analoge Anwendung ist nicht geboten. Normzweck und Interessenlage verlangen nicht den Zugang eines vom Arbeitgeber eigenhändig unterzeichneten Schriftstücks beim Betriebsrat. Ausreichend ist es, wenn durch ein der Textform des § 126 b BGB entsprechendes Schreiben die Unterrichtung des Betriebsrates über die in § 17 Abs. 2 Nr. 1 – 6 KSchG genannten Punkte dokumentiert ist, das als Grundlage für die folgenden Konsultationen zwischen den Betriebsparteien dient. Vollständigkeit, inhaltlicher Abschluss der Erklärung sowie Identität des Ausstellers lassen sich hier auch ohne Zugang einer Information mit Originalunterschrift unmissverständlich kenntlich machen (vgl. so bereits LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1. Dezember 2015 – 7 Sa 1288/15 – m. w. N.).

dd. Die Beklagte hat dem Betriebsrat mit Schreiben vom 2. Januar 2015 auch Verhandlungen im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG angeboten.

(a) Die Beklagte hat dem Betriebsrat in diesem Schreiben Verhandlungen im Rahmen der Einigungsstelle und außerhalb dieser angeboten. Sie hat in dem letzten Absatz ihres Schreibens vom 2. Januar 2015 zunächst Bezug genommen auf mit dem Betriebsrat geführte Verhandlungen und dabei konkret die Verhandlungen im Rahmen der Einigungsstelle angesprochen und auf die dort erfolgten Beratungen zur Vermeidung von Entlassungen hingewiesen. Mit der Erklärung, diese Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen fortsetzen zu wollen, hat sie für den Betriebsrat hinreichend deutlich gemacht, im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens auch das Konsultationsverfahren durchzuführen.

Sie hat ihr Angebot zur Durchführung des Konsultationsverfahrens nicht von vornherein auf einen Teilbereich beschränkt. Soweit sie in dem Schreiben vom 2. Januar 2015 Bezug genommen hat auf die mit dem Betriebsrat im Rahmen der Einigungsstelle geführten Verhandlungen über die Vermeidung von Entlassungen und dabei die Möglichkeit der Einrichtung einer Transfergesellschaft ansprach, hat sie zunächst einen Teilbereich angesprochen. Die im § 17 Abs. 2 KSchG vorgesehenen Konsultationen müssen sich nicht auf die Vermeidung oder Beschränkung von Entlassungen beziehen, sondern können auch die Möglichkeit betreffen, die Folgen einer solchen Entlassung durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern, wozu auch die Zahlungen von Abfindungen oder die Einrichtung einer Transfergesellschaft zählen (vgl. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 6 AZR 722/11 – zitiert nach juris). Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH (vgl. z. B. EuGH, Urteil vom 3. März 2011 – C-235/10 u.a. – [Claes] – zitiert nach juris, dort Rz. 56). Nach Art. 2 Abs. 2 MERL erstrecken sich diese Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, sowie auf die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung der entlassenen Arbeitnehmer zum Ziel haben, zu mildern.

Sie hat das Angebot zu Konsultationen jedoch nicht darauf beschränkt. Dies wird dadurch verdeutlicht, dass sie die Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen anspricht und als Beispiel die Möglichkeit der Einrichtung einer Transfergesellschaft nennt, obgleich der Wechsel in eine Transfergesellschaft zuvor die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und somit die Entlassung voraussetzt. Danach erwähnt sie die Einrichtung einer Transfergesellschaft als eine Möglichkeit zur Vermeidung von Entlassungen. Im vorletzten Satz wiederholt sie ihre Bereitschaft, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen fortsetzen zu können.

 

Die Beklagte war trotz des Scheiterns der Interessenausgleichsverhandlungen am 18. Dezember 2014 weiterhin in der Lage und hat ihre entsprechende Bereitschaft auch im letzten Satz ihres Schreibens vom 2. Januar 2015 erklärt, ergebnisoffen über die Vermeidung oder Einschränkung von Entlassungen zu beraten. Auch wenn die Beklagte im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens das Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich am 18. Dezember 2014 erklärt hatte, hatte sie sich selbst damit nicht gebunden. Die letztendliche Entscheidung über die Betriebsschließung fiel auch erst am 20. Januar 2015.

(b) Das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG ist nicht deshalb mangelhaft, weil die Beklagte dem Betriebsrat mit Schreiben vom 2. Januar 2015 angeboten hat, die Verhandlungen – auch – im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens durchzuführen.

Regelungsgegenstand der Einigungsstelle war „die geplante Betriebsschließung sowie dazugehöriger Interessenausgleich und Sozialplan“. Beratungen, die auf die Zahlung von Abfindungen oder die Einrichtung einer Transfergesellschaft zielen, sind auch Gegenstand von Sozialplanverhandlungen, insbesondere wenn ein Transfersozialplan verhandelt wird, der von der Bundesagentur für Arbeit gem. § 110 Abs. 3 SGB III gefördert werden soll (vgl. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 6 AZR 772/11 – zitiert nach juris).

Verschiedene Beteiligungsverfahren können miteinander verbunden werden, soweit die Pflichten nach den unterschiedlichen Verfahren übereinstimmen und vom Arbeitgeber gleichzeitig erfüllt werden (vgl. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2012– 6 AZR 771/11 – zitiert nach juris, dort Rz. 41). Eine solche Verbindung verletzt keine unionsrechtlichen Vorgaben (BAG, a. a. O.). Der Arbeitgeber muss jedoch ausreichend klar und deutlich zum Ausdruck bringen, dass und welche Verfahren gleichzeitig durchgeführt werden sollen (vgl. BAG, Urteil vom 20. September 2011– 6 AZR 155/11 – zitiert nach juris, dort Rz. 47 m. w. N.). Auch wenn es sich bei der betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle um eine Art „unparteiischen Dritten“ (vgl. dazu BAG, Urteil vom 16. Mai 2007 – 8 AZR 693/06 – zitiert nach juris, dort Rz. 43) handelt, steht die Einigungsstelle nicht außerhalb der Betriebsverfassung. Vielmehr ist sie ein von Arbeitgeber und Betriebsrat gemeinsam gebildetes Organ der Betriebsverfassung, dem kraft Gesetzes gewisse Befugnisse zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten übertragen sind und das ersatzweise Funktionen der Partner wahrnimmt. Bei den Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan sieht § 112 BetrVG ausdrücklich die Möglichkeit der Bildung einer Einigungsstelle vor und in Bezug auf den Sozialplan auch die Entscheidungskompetenz der Einigungsstelle über die Aufstellung eines solchen. Damit überträgt der Betriebsrat mit der Entsendung von Vertretern in die Einigungsstelle diesen auch die Kompetenz zur Verhandlung über Maßnahmen zur Milderung der vorgesehenen Entlassungen und – soweit damit die Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG verbunden werden soll – auch die Kompetenz dazu. Der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes, das den Betriebsrat als Kollegialorgan ausgestaltet hat, ist damit Genüge getan (so bereits LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1. Dezember 2015 – 7 Sa 1288/15 – ).

Die Beklagte hat eine Verbindung beider Verfahren in ihrem Schreiben vom 2. Januar 2015 auch deutlich gemacht. Sie hat dem Betriebsrat angeboten, ihre Beratungen nach § 17 Abs. 2 KSchG im Rahmen der Einigungsstelle und auch außerhalb durchzuführen. Eine Verbindung beider Verfahren konnte auch noch im Verlaufe des Einigungsstellenverfahrens erfolgen. Der Betriebsrat hat einer solchen Verbindung auch zugestimmt. Dies wird verdeutlicht durch seine Erklärung im Schreiben vom 14. Januar 2015, in dem er unter Hinweis auf die Verhandlungen in der Einigungsstelle über die Folgen für die Belegschaft darum bat, noch keine Massenentlassungsanzeige zu erstatten. Wäre der Betriebsrat mit der ihm angebotenen Verbindung nicht einverstanden gewesen, wäre nach dem Grundsatz über eine vertrauensvolle Zusammenarbeit (§ 2 BetrVG) es geboten gewesen, dies gegenüber der Beklagten zu erklären. Auch hat der Betriebsrat das Angebot zu Beratungen außerhalb der Einigungsstelle nicht angenommen.

(c) Im Anschluss an das Schreiben der Beklagten an den Betriebsrat vom 2. Januar 2015 haben entsprechende Konsultationen im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens auch stattgefunden. Die Betriebspartner haben in den 3 Sitzungen im Einigungsstellenverfahren im Januar 2015 über die Möglichkeiten zum Abschluss eines Transfersozialplans und die Zahlung von Abfindungen verhandelt.

Unschädlich für das Konsultationsverfahren ist es, dass nach dem 2. Januar 2015 darüber hinaus keine Beratungen zur Vermeidung oder Einschränkung von Entlassungen zwischen den Betriebspartnern (mehr) stattgefunden haben. Die Beklagte hatte solche dem Betriebsrat in ihrem Schreiben innerhalb und außerhalb des Einigungsstellenverfahrens angeboten. Die Beklagte war im Rahmen des Konsultationsverfahrens nicht verpflichtet, dem Betriebsrat Vorschläge zur Vermeidung oder zur Einschränkung von Entlassungen zu unterbreiten. Ausreichend für das Konsultationsverfahren ist es, wenn der Arbeitgeber Beratungen dazu anbietet und offen ist für entsprechende Vorschläge des Betriebsrates und im Falle solcher Vorschläge bereit ist, mit dem Betriebsrat ernsthaft zu beraten. Nach den Protokollen der Einigungsstelle im Januar 2015 war Gegenstand der Erörterungen die Milderung der Nachteile von Entlassungen und nicht die Vermeidung oder Einschränkung von Entlassungen. Offensichtlich haben die Betriebspartner zu diesem Zeitpunkt keine Möglichkeit mehr gesehen, im Hinblick auf die beabsichtigte Betriebsstilllegung Entlassungen zu vermeiden oder auch nur einzuschränken. Sehen die Betriebspartner eine solche Möglichkeit nicht mehr, wäre es eine Förmelei, gleichwohl im Rahmen des Konsultationsverfahrens noch Beratungen über eine Vermeidung oder Einschränkung von Entlassungen zu verlangen.

c. Die Kündigung vom 29. Januar 2015 verstößt nicht gegen § 17 Abs. 3 KSchG.

aa. Die Beklagte hat die Anzeige bei der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit erstattet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Agentur für Arbeit C. örtlich zuständig war, denn die Beklagte hat die Massenentlassungsanzeige sowohl bei der Agentur für Arbeit C. als auch bei der Agentur für Arbeit Berlin Nord inhalts- und zeitgleich erstattet. Die interne Abstimmung beider Agenturen über eine örtliche Zuständigkeit der Agentur in C. hat unabhängig von der Richtigkeit der Entscheidung keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der von der Beklagten erstatteten Massenentlassungsanzeige. Der beigezogenen Akte der Agentur für Arbeit war zu entnehmen, dass die Beklagte sowohl bei der Agentur für Arbeit C. als auch bei der Agentur für Arbeit B.-Nord die Anzeige erstattet hat.

bb. Die Beklagte hat mit der per Fax übermittelten Massenentlassungsanzeige diese auch schriftlich im Sinne von § 17 Abs. 2 KSchG erstattet. Das Schreiben der Beklagten vom 28. Januar 2015 an die Agentur für Arbeit war von dem Geschäftsführer der Beklagten eigenhändig unterzeichnet. Die Übermittlung per Fax genügte dann der in § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG vorgesehenen Schriftlichkeit (vgl. Kiel in Erfurter Kommentar, 15. Auflage, § 17 KSchG Rz. 28). Insoweit gelten die zur Schriftlichkeit im Konsultationsverfahren gemachten obigen Ausführungen. Auch bei der Massenentlassungsanzeige liegt keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung vor, so dass die elektronische Form der Übermittlung genügt.

cc. Die Massenentlassungsanzeige der Beklagten genügt den Anforderungen des § 17 Abs. 3 S. 2 und 3 KSchG. Zwar war ihrer Massenentlassungsanzeige keine Stellungnahme des Betriebsrates beigefügt, dies war unschädlich, da die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG erfüllt waren.

(a) Eine Stellungnahme des Betriebsrates im Sinne des § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG lag nicht vor.

Nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG ist die Anzeige nach Abs. 1 schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrates zu den Entlassungen zu erstatten. Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrates ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige (vgl. BAG, Urteil vom 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 – zitiert nach juris, dort Rz. 34 m. w. N.).

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 – zitiert nach juris, dort Rz. 38) muss sich die nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG beizufügende Stellungnahme auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG erforderlichen Beratungen über die Möglichkeiten beziehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Obwohl § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG keine expliziten Aussagen zum erforderlichen Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrates trifft und der Arbeitgeber diesen Inhalt nicht beeinflussen kann, genügt nicht jede Äußerung des Betriebsrates den gesetzlichen Anforderungen (BAG, a. a. O.). Um der Agentur für Arbeit Auskunft darüber geben zu können und welche Möglichkeiten er sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden und zugleich zu belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und gegebenenfalls getroffen worden sind, muss sich der Betriebsrat in einer Weise äußern, die erkennen lässt, dass er seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und dass es sich um eine abschließende Erklärung zu den von vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen handelt (BAG, a. a. O.). Dafür reicht auch die eindeutige Mitteilung aus, keine Stellung nehmen zu wollen (BAG, a. a. O.).

Diesen Anforderungen genügt das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 nicht.

Der Betriebsrat hat mit seinem einleitenden Satz, dass die Folgen für die Belegschaft noch in der Einigungsstelle beraten werden, zu erkennen gegeben, dass aus seiner Sicht die Beratungen im Rahmen des Konsultationsverfahrens noch nicht abgeschlossen sind. Seine Bitte, zunächst von der Massenentlassungsanzeige abzusehen, verdeutlicht, dass er zu diesem Zeitpunkt noch keine abschließende Stellungnahme abzugeben vermochte. Sein Hinweis auf das Schreiben des Bevollmächtigten des Betriebsrates vom 14. Dezember 2014 kann im Kontext mit der Bitte, von Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen, so verstanden werden, dass der Betriebsrat noch weiteren Informations- und Beratungsbedarf sah. Das Schreiben des Betriebsrates kann daher nicht als abschließende Stellungnahme verstanden werden. Aus ihm ergibt sich nicht, dass seine Ausführungen das Ergebnis bereits abgeschlossener Beratungen im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG gewesen wären. Der Betriebsrat hat nicht erklärt, dass er seinen Verhandlungsanspruch als erfüllt ansieht, sondern genau das Gegenteil.

(b) Die Massenentlassungsanzeige verstößt nicht deshalb gegen § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG, weil die Beklagte das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 ihrer Massenentlassungsanzeige nicht beigefügt hatte.

Nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG ist dann, wenn eine Stellungnahme des Betriebsrates nicht vorliegt, die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass er den Betriebsrat mindestens 2 Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Abs. 2 S. 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Verweigert der Betriebsrat eine Stellungnahme oder ist die von ihm abgegebene Erklärung – möglicherweise – unzutreffend, kann der Arbeitgeber (vorsorglich) gem. § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG verfahren. Er kann zwei Wochen nach vollständiger Unterrichtung des Betriebsrates gem. § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG rechtssicher und rechtswirksam unter Darlegung des Stands der Beratungen Massenentlassungsanzeigen erstatten (vgl. BAG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 – zitiert nach juris, dort Rz. 40 m. w. N.).

(aa) Die Beklagte hat den Betriebsrat zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG unterrichtet. Die entsprechende Unterrichtung erfolgte mit Schreiben vom 2. Januar 2015 und ging beim Betriebsrat am selben Tag ein. Die Unterrichtung erfolgte mithin zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige mit Schreiben vom 28. Januar 2015. Das Schreiben der Beklagten vom 2. Januar 2015 enthält die nach § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG geforderten Angaben.

(bb) Die Beklagte hat durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers die rechtzeitige Erstattung glaubhaft gemacht.

(cc) In ihrer Massenentlassungsanzeige vom 28. Januar 2015 hat die Beklagte auch den Stand der Beratungen dargelegt.

Die Beklagte konnte im Zeitpunkt der Erstattung der Massenentlassungsanzeige das Konsultationsverfahren auch als abgeschlossen betrachten. Auch wenn eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrates nicht vorliegt, konnte die Beklagte das Konsultationsverfahren mit Spruch der Einigungsstelle über den Sozialplan am 21. Januar 2015 als abgeschlossen ansehen und die Anzeige erstatten. Nachdem die Betriebsparteien am 21. Januar 2015 die Verhandlungen über den Abschluss eines Sozialplanes abgeschlossen und der Betriebsrat bis dahin auch keinerlei weitere Verhandlungen mit der Arbeitgeberin außerhalb der Einigungsstelle verlangt hatte bzw. in irgendeiner Weise entsprechende Vorschläge unterbreitet hatte, konnte die Beklagte mit Beendigung der Sozialplanverhandlungen den Beratungsanspruch des Betriebsrates als erfüllt ansehen. Jedenfalls durfte sie nach einer Zeitspanne von einer Woche zwischen Ende der Sozialplanverhandlungen und Massenentlassungsanzeige, in der der Betriebsrat auch im Rahmen seines Widerspruchs gegen die Kündigungen keine anderweitigen Vorschläge gemacht hat, davon ausgehen, dass sich kein Ansatz für weitere, zielführende Verhandlungen ergeben würden und seitens des Betriebsrates keine weitere Stellungnahme erfolgen werde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Sozialplan üblicherweise gerade auf die im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen geregelten betriebsändernden Maßnahmen, hier also den Kündigungen sämtlicher Arbeitnehmer, aufbaut. Der Sozialplan regelt die dann zu erfolgenden Ausgleichsmaßnahmen, möglicherweise auch Transfermaßnahmen. Der einmal aufgestellte Sozialplan stellt die zugrunde liegende betriebsändernde Maßnahme nicht (mehr) in Frage. Ist ein Sozialplan geschlossen, steht auch die – vorangegangene – Frage der Kündigungen nicht mehr zur Verhandlung an (so bereits LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1. Dezember 2015 – 7 Sa 1288/15 –).

Die Beklagte hat in ihrer Massenentlassungsanzeige unter Ziffer 6 die Beteiligung des Betriebsrates dargelegt.

Nach der Mitteilung und Glaubhaftmachung der Information des Betriebsrates schilderte die Beklagte Verhandlungen mit dem Betriebsrat über die Einrichtung einer Transfergesellschaft im Rahmen von Sozialplanverhandlungen am 13., 16. und 21. Januar 2015. Da die Beklagte im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens das Konsultationsverfahren durchführen konnte und sie dies in dem der Anzeige beigefügten Schreiben vom 2. Januar 2015 dem Betriebsrat anbot, hat sie über die Beratungen informiert. § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG fordert keine Information der Agentur für Arbeit über den konkreten Verlauf der Beratungen sondern über den Stand. Danach hat der Arbeitgeber die Agentur für Arbeit die im Zeitpunkt der Anzeigeerstattung bestehende Situation der Beratungen mitzuteilen. Das Einigungsstellenverfahren war am 21. Januar 2015 abgeschlossen worden mit dem Spruch der Einigungsstelle über den Sozialplan. Damit endete auch das parallel durchgeführte Konsultationsverfahren, zumal der Betriebsrat das Angebot der Beklagten auf Verhandlungen auch außerhalb der Einigungsstelle nicht angenommen hatte.

Mit der Einreichung des Protokolls der Einigungsstelle vom 21. Januar 2015 hat die Beklagte daher den Stand der Beratungen im Sinne von § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG dargelegt.

Das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 stellt keine Stellungnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG dar und war wie oben ausgeführt, der Anzeige nicht nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG beizufügen. Das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 war der Anzeige auch nicht gem. § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG beizufügen, da es keine Auskunft über den Stand der Beratungen zum Zeitpunkt der Anzeigeerstattung gibt. Es ist zwei Wochen vor dem Ende des Einigungsstellenverfahrens und somit des Konsultationsverfahrens verfasst worden und gibt auch dem Inhalt nach nicht den Standpunkt des Betriebsrates oder den Stand von Beratungen wieder. Zwar ist der Agentur für Arbeit im Rahmen von § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG auch eine – für die Beklagte – ungünstige Stellungnahme nicht vorzuenthalten (vgl. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 6 AZR 772/10 – zitiert nach juris, dort Rz. 53 m. w. N.). Um eine solche handelt es sich jedoch bei dem Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 nicht, da dort der Betriebsrat keine und somit auch keine nachteilige bzw. ungünstige Stellungnahme abgegeben hat.

Auch ausgehend von dem Zweck der Massenentlassungsanzeige und den Vorgaben der MERL folgt nicht eine Pflicht der Beklagten, der Massenentlassungsanzeige das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 beizufügen.

§ 17 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 S. 2 KSchG dient der Umsetzung der Vorgaben der MERL. Durch die Anzeige soll der Agentur für Arbeit die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen. Hierfür ist der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG – auch wenn Art. 3 MERL dies nicht ausdrücklich fordert – die Stellungnahme des Betriebsrates beizufügen oder – ersatzweise – die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG glaubhaft zu machen (vgl. BAG, Urteil vom 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 – zitiert nach juris, dort Rz. 44 m. w. N.). Dies dient der Dokumentation der Durchführung und gegebenenfalls des Ergebnisses der Konsultationen (vgl. BAG, Urteil vom 28. Juni 2012 – 6 AZR 780/10 – zitiert nach juris, dort Rz. 53 m. w. N.). Die Agentur für Arbeit soll dadurch Kenntnis auch von der Sichtweise des Betriebsrates erlangen (vgl. BAG, Urteil vom 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 – zitiert nach juris, dort Rz. 44).

Das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 spiegelt eine Situation nach Einleitung des Konsultationsverfahrens wieder. Ob der Betriebsrat sich auch noch im Zeitpunkt der Erstattung der Massenentlassungsanzeige unzureichend unterrichtet fühlte, kann dem Schreiben vom 14. Januar 2015 aufgrund des Zeitablaufes nicht entnommen werden. Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat auch im Verlaufe des Konsultationsverfahrens weitergehend informieren. Nach Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 MERL muss der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung rechtzeitig unterrichten. Daraus folgt, dass diese Auskünfte im Verlauf und nicht unbedingt im Zeitpunkt der Eröffnung der Konsultationen zu erteilen sind. Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmervertretung nach dem Grundgedanken der Richtlinienvorgabe während der gesamten Konsultationen die relevanten Informationen zu geben. Eine flexible Handhabung ist erforderlich, weil die Auskünfte zu unterschiedlichen Zeitpunkten des Konsultationsprozesses zur Verfügung stehen können. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit und die Pflicht hat, die Auskünfte im Laufe des Verfahrens zu vervollständigen (vgl. BAG, Urteil vom 20. September 2012 – 6 AZR 155/11 – zitiert nach juris – dort Rz. 53 mit Hinweis auf Urteil des EuGH vom 10. September 2009 – C – 44/08 – [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rz. 52 ff.). Aufgrund der zeitlichen Abfolge ist das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 nicht geeignet, den Stand der Beratungen zu dokumentieren, ihm kann keine entsprechende Aussage entnommen werden.

Die Arbeitgeberin hat die Agentur für Arbeit nicht unrichtig oder irre führend dadurch informiert, dass sie in ihrer Massenentlassungsanzeige mitteilte, dass der Betriebsrat eine gesonderte Stellungnahme nicht abgegeben habe. Der Betriebsrat hat keine Stellungnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG abgegeben. Das Schreiben des Betriebsrates vom 14. Januar 2015 beinhaltet eine solche nicht, sondern lediglich eine Bitte und einen Verweis auf ein beigefügtes Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Betriebsrates im Einigungsstellenverfahren.

2.7. Die Kündigung vom 29. Januar 2015 ist nicht wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX unwirksam.

Danach bedarf die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.

Zwar hat die Klägerin vor Zugang der streitgegenständlichen Kündigung einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt, über den im Verlaufe des Verfahrens entschieden wurde. Danach liegt bei der Klägerin kein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vor. Die streitgegenständliche Kündigung bedurfte daher nicht der vorherigen Zustimmung.

2.8. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht erkennbar und von der Klägerin auch nicht vorgebracht. Die Kündigung vom 29. Januar 2015 erweist sich als wirksam.

B. Die gegen die Kündigung vom 20. März 2015 erhobene Kündigungsschutzklage ist zulässig, jedoch nicht begründet.

1. Das für die Kündigungsschutzklage nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse folgt aus §§ 7,4 KSchG.

2. Die Kündigungsschutzklage ist jedoch unbegründet, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde bereits durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Januar 2015 zum 31. August 2015 beendet. Die Kündigung vom 20. März 2015 konnte daher das Arbeitsverhältnis nicht zum 31. Oktober 2015 beenden.

C. Die gegen eine Kündigung vom 29. Juni 2015 erhobene Kündigungsschutzklage der Klägerin ist unzulässig.

Die gegen eine Kündigung vom 29. Juni 2015 erhobene Kündigungsschutzklage ist mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses, § 256 ZPO, bereits unzulässig.

Nach § 256 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich jedoch nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Sie kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (st. Rspr. vgl. BAG, Urteil vom 13,. März 2007 – 9 AZR 417/06 . zitiert nach juris, dort Rz. 24 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Die Beklagte hat sich auf eine Kündigung vom 29. Juni 2015 nicht berufen, die Klägerin behauptet auch nicht, eine solche Kündigung erhalten zu haben. Hier fehlt es bereits an einem streitigen Rechtsverhältnis.

D. Die gegen die Kündigung vom 15. Juli 2015 erhobene Kündigungsschutzklage ist zulässig, jedoch nicht begründet.

1. Das für die Kündigungsschutzklage nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse folgt aus §§ 7,4 KSchG.

2. Die Kündigungsschutzklage ist jedoch unbegründet, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde bereits durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Januar 2015 zum 31. August 2015 beendet. Die Kündigung vom 15. Juli 2015 konnte daher das Arbeitsverhältnis nicht zum 29. Februar 2016 beenden.

E. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die Weiterbeschäftigung als Fluggastabfertigerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens beanspruchen.

1. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig. Insbesondere genügt er dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, denn die Tätigkeit der Klägerin ist im Antrag genau bezeichnet.

2. Die Klage auf Weiterbeschäftigung ist jedoch nicht begründet.

a. Der Klägerin steht der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch nicht zu.

Der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts hat mit Beschluss vom 27. Februar 1985 (– GS 1/84 – BAGE 48, 122 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) entschieden, dass der gekündigte Arbeitnehmer auch außerhalb der Regelungen der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Entlassungszeitpunkt hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses hat, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Dieser Weiterbeschäftigungsanspruch besteht, wenn im Kündigungsschutzprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, welches die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt.

Daran fehlt es hier, denn das Arbeitsverhältnis wurde durch die erste Kündigung der Beklagten zum 31. August 2015 beendet.

 

b. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG.

aa. Nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen, wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung nach § 102 Abs. 3 BetrVG frist- und ordnungsgemäß widersprochen und der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst sei.

bb. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht vollständig erfüllt.

(a) Der Betriebsrat hat innerhalb der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG schriftlich der Kündigung widersprochen. Das Anhörungsschreiben ging beim Betriebsrat am 20. Januar 2015 und sein Widerspruchsschreiben ging am 27. Januar 2015 bei der Beklagten ein.

(b) Die Klägerin hat auch fristgerecht Klage auf Feststellung erhoben, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. Januar 2015 nicht aufgelöst wurde.

(c) Es fehlt an einer ordnungsgemäßen Begründung des Widerspruchs des Betriebsrates, die Voraussetzung für einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ist.

(aa) Der Betriebsrat hat der streitgegenständlichen Kündigung nicht gemäß § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG widersprochen.

Gemäß § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat der Kündigung widersprechen, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Ein ordnungsgemäßer Widerspruch setzt voraus, dass der Betriebsrat aufzeigt, welcher vom Arbeitgeber bei der sozialen Auswahl nicht berücksichtigte Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig ist. Dies gilt unabhängig vom Umfang der Mitteilung des Arbeitgebers nach § 102 Abs. 1 BetrVG (vgl. BAG, Urteil vom 9. Juli 2003 – 5 AZR 305/02 – zitiert nach juris, dort Rz. 31).

Der Betriebsrat hat in seinem Widerspruchsschreiben vom 27. Januar 2015 eine fehlerhafte Auswahlentscheidung im Sinne des § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG nicht angesprochen.

(bb) Der Betriebsrat hat sich in seinem Widerspruchsschreiben auch nicht auf einen Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie – § 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG – berufen.

(cc) Der Widerspruch des Betriebsrates genügt nicht den Anforderungen des § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG.

Nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG kann der Betriebsrat der Kündigung widersprechen, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Hierbei ist es zwar nicht erforderlich, dass der Betriebsrat im Widerspruchsschreiben Tatsachen angibt, die schlüssig einen Widerspruchsgrund im Sinne von § 102 Abs. 3 BetrVG ergeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 14. Mai 2000 – 2 AZR 54/99 – zitiert nach juris, dort Rz. 27 m.w.N.) ist jedoch dem Betriebsrat ein Mindestmaß an konkreter Argumentation abzuverlangen; ein rein spekulativer Widerspruch etwa in dem Sinne, es sei im Betrieb irgendeine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden, reicht nicht aus. Der Betriebsrat muss konkret darlegen, auf welchem (freien) Arbeitsplatz eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in Betracht kommt; hierbei muss der Arbeitsplatz zumindest in bestimmbarer Weise angegeben und der Bereich bezeichnet werden, in dem der Arbeitnehmer anderweitig beschäftigt werden kann (BAG, a.a.O.).

Der Betriebsrat hat in seiner Widerspruchsbegründung weder eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Klägerin auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb noch auf einem Arbeitsplatz ein einem anderen Unternehmen behauptet.

(dd) Der Betriebsrat nimmt in seiner Widerspruchsbegründung nicht auf den Widerspruchsgrund der Weiterbeschäftigung nach zumutbarer Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme – § 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG – Bezug.

(ee) Der Weiteren genügt der Widerspruch des Betriebsrats nicht den Anforderungen des § 102 Abs. 3 Nr.5 BetrVG.

Danach kann der Betriebsrat widersprechen, wenn eine Weiterbeschäftigung unter geänderten Vertragsbedingungen möglich und die Zustimmung des Mitarbeiters dazu vorliegt.

Ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrates nach § 102 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG setzt voraus, dass der betroffene Mitarbeiter mit einer Änderung seiner Arbeitsbedingungen einverstanden ist und der Betriebsrat dies in seinem Widerspruch mitteilt (vgl. Hess. LAG, Urteil vom 15. Februar 2013 – 14 SaGa 1700/12 – LAGE § 102 BetrVG 2001 Beschäftigungspflicht Nr. 6; Etzel/Rinck in KR, 11. Auflage, § 102 Rz. 239).

Der Betriebsrat spricht zwar in seinem Widerspruchsschreiben den Grundsatz „Änderungskündigung von Vollkündigung“ an. Er schlägt jedoch weder Änderungen der Arbeitsbedingungen der Klägerin konkret vor noch teilt er ein Einverständnis der Klägerin mit einer Änderung ihrer Arbeitsbedingen mit.

(d) Da der Widerspruch des Betriebsrates nicht den Anforderungen des § 102 Abs. 3 BetrVG genügt, kann dahinstehen, ob die Klägerin rechtzeitig ein Weiterbeschäftigungsbegehren erklärt hat. In der Klageschrift beruft sich die Klägerin darauf, dass keine betrieblichen Belange ersichtlich seien, die das schutzwürdige Interesse der Klägerin an einer Weiterbeschäftigung für die Dauer des Verfahrens überwiegen könnten. Sie stützt ihren Weiterbeschäftigungsanspruch weder in der Klageschrift noch in ihren vor Ablauf der Kündigungsfrist – 31. August 2015 – eingegangenen Schriftsätzen ausdrücklich auf § 102 Abs. 5 BetrVG.

F. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Nachteilsausgleich.

a. Nach § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG kann ein Arbeitnehmer vom Unternehmer die Zahlung einer Abfindung verlangen, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden. Der Anspruch aus § 113 Abs. 3 BetrVG dient vornehmlich der Sicherung des sich aus § 111 Satz 1 BetrVG ergebenden Verhandlungsanspruchs des Betriebsrats und schützt dabei mittelbar die Interessen der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer. Er entsteht, sobald der Unternehmer mit der Durchführung der Betriebsänderung begonnen hat, ohne bis dahin einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben (vgl. BAG, Urteil vom 14. April 2015 – 1 AZR 795/13 – zitiert nach juris, dort Rz. 12, m.w.N.). Nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gilt als Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 1 BetrVG u.a. die Stilllegung des ganzen Betriebs (BAG, a.a.O.).

b. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat vor der Durchführung der Betriebsänderung einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht.

aa. Eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 1 BetrVG liegt vor, da die Stilllegung des gesamten Betriebs als solche gilt (§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG).

bb. § 111 und § 112 BetrVG verbieten dem Arbeitgeber nicht, eine Betriebsänderung auch ohne eine Einigung der Betriebsparteien nach seinen Vorstellungen durchzuführen. Das Gesetz verpflichtet den Arbeitgeber lediglich, mit dem Betriebsrat über den Abschluss eines Interessenausgleichs mit dem ernsthaften Willen einer Verständigung zu beraten. Der Unternehmer muss sich dazu auf die vom Betriebsrat vorgeschlagenen Alternativen zu der geplanten Betriebsänderung einlassen und sich damit argumentativ auseinandersetzen. Können sich die Betriebsparteien nicht auf einen Interessenausgleich verständigen, ist der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat zur Anrufung der Einigungsstelle verpflichtet. Die Betriebsparteien haben in dem Einigungsstellenverfahren letztmals Gelegenheit, unter Mitwirkung eines unparteiischen Vorsitzenden Alternativen zur geplanten Betriebsänderung zu erörtern oder Modifikationen zu prüfen, die für die betroffenen Arbeitnehmer weniger nachteilige Folgen haben. Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich besteht daher nicht, wenn der Verhandlungsanspruch des Betriebsrats in dem Einigungsstellenverfahren erfüllt wird (vgl. BAG, Urteil vom 16. August 2011 – 1 AZR 44/10 – zitiert nach juris, dort Rz. 11).

cc. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte sich im vorliegenden Fall ernsthaft um den Abschluss eines Interessenausgleichs bemüht und alles aus ihrer Sicht Erforderliche dafür getan, damit ein Interessenausgleich zustande kommt.

(a) Die Beklagte hat den Betriebsrat unmittelbar nach den Auftragskündigungen von diesen und der beabsichtigten Betriebsstilllegung unterrichtet. Sie hat ihn noch im September 2014 zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich aufgefordert und solche auch am 25. September 2014 und am 7. Oktober 2014 durchgeführt. Danach hat die Beklagte die Verhandlungen als gescheitert angesehen und die Einigungsstelle angerufen, die nach gerichtlichem Vergleich der Betriebsparteien vom 28. Oktober 2014 gebildet wurde. Die Einigungsstelle hat mehrmals ergebnislos verhandelt (am 28. November, 2. Dezember und 4. Dezember 2014), bevor die Beisitzer der Beklagten die Verhandlungen über den Interessenausgleich in der vierten Sitzung am 18. Dezember 2014 für gescheitert erklärt haben. Eines förmlichen Beschlusses seitens der Einigungsstelle bedurfte es dazu nicht (vgl. BAG, Urteil vom 16. August 2011 – 1 AZR 44/10 – zitiert nach juris). Damit hat die Beklagte in ausreichender Weise versucht, einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat herbeizuführen.

(b) Ein fehlender Versuch lag auch nicht wegen unzureichender Information des Betriebsrats oder wegen mangelnder Auseinandersetzung mit den Argumenten des Betriebsrats vor. Der Betriebsrat wurde über die beabsichtigte Betriebsänderung ausreichend unterrichtet. Insoweit wird auf das oben unter II. A. 2.6. b. aa. Ausgeführte Bezug genommen. Auch insoweit reichte die Information über die beabsichtigte Betriebsstilllegung aufgrund der Auftragskündigungen. Weitergehende Informationspflichten, die im Rahmen der Sitzungen der Einigungsstelle nicht erfüllt worden wären, insbesondere über etwaige konzernrechtliche Verknüpfungen und Kalkulationen bestanden auch im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen nicht. Die Pflichten der §§ 111 ff. BetrVG richten sich an den Unternehmer und setzen eine von ihm geplante Betriebsänderung voraus. Unternehmer ist der Rechtsträger des Betriebs (vgl. BAG, Urteil vom 14. April 2015 – 1 AZR 795/13 – zitiert nach juris, dort Rz 16), vorliegend die Beklagte. Die Beklagte hat sich ausreichend argumentativ mit dem Betriebsrat auseinandergesetzt, wobei es dabei im Wesentlichen um etwaige Informationspflichten gegangen ist. Soweit der Betriebsrat im Rahmen der Verhandlungen vorgeschlagen hat, die Verhandlungen über das „ob“ von den Verhandlungen über das „wie“ zu trennen, ist es dazu im Rahmen der Einigungsstelle nicht gekommen. Deshalb kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass Verhandlungen nicht versucht worden wären.

(c) Dass das in § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgesehene Vermittlungsverfahren nicht durchgeführt wurde, steht einem ernsthaften Bemühen der Beklagten um den Abschluss eines Interessenausgleichs nicht entgegen.

Kommt ein Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung oder eine Einigung über einen Sozialplan nicht zustande, so können der Unternehmer oder der Betriebsrat den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersuchen, der Vorstand kann die Aufgabe auf andere Bedienstete der Bundesagentur für Arbeit übertragen, § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG.

Das Vermittlungsverfahren nach § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wurde von dem Betriebsrat mit Schreiben vom 6. Oktober 2014 nicht ordnungsgemäß eingeleitet.

Nach § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG kann das Ersuchen an den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit gerichtet werden, wenn eine Einigung über eine geplante Betriebsänderung oder eine Einigung über einen Sozialplan nicht zustande kommt. Damit knüpft die Norm an das Scheitern der Verhandlungen über eine Interessenausgleich oder Sozialplan an. Ein Ersuchen an den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit vor dem Scheitern der Verhandlungen ist danach nicht vorgesehen.

Das Schreiben des Betriebsrates vom 6. Oktober 2014 wurde vor der weiteren Verhandlung der Betriebsparteien am 7. Oktober 2014 und vor dem Scheitern der Verhandlungen verfasst.

Des Weiteren hat der Betriebsrat die Bundesagentur für Arbeit nicht um Vermittlung ersucht, sondern um Mitteilung gebeten, ab wann die Vermittlungsbemühungen einsetzen könnten. Damit hat der Betriebsrat lediglich eine Auskunft begehrt.

Nach dem Gesetzeswortlaut ist der Antrag zu richten an den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit, das Schreiben des Betriebsrates ist jedoch an die Regionaldirektion und somit nicht an die in § 112 Abs. 2 Satz1 BetrVG genannte Stelle gerichtet.

Das Verfahren nach § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist fakultativ, denn danach können die Betriebsparteien die Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersuchen, sie müssen es jedoch nicht. Auch sieht § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG keine Rechtsfolgen vor. wenn das Verfahren unterblieben ist. Da die Einschaltung der Bundesagentur für Arbeit fakultativ ist, hat ihr Unterbleiben auch keine Rechtsfolgen nach § 113 BetrVG (vgl. Kania in Erfurter Kommentar, 15. Aufl, § 112a Rz. 7).

(d) Unerheblich war, dass kein Vertreter der Bundesagentur für Arbeit an den Sitzungen der Einigungsstelle im Dezember 2014 teilgenommen hat. Die Betriebsparteien haben dies in ihrem gerichtlichen Vergleich über die Errichtung und Besetzung der Einigungsstelle nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Interessenausgleichsverhandlungen geregelt. Dies zeigt sich bereits darin, dass die Sitzungen der Einigungsstelle stattgefunden haben, ohne dass eine der beiden Seiten eine Vertagung wegen der fehlenden Teilnahme verlangt hätte. Die Vermittlung seitens der Bundesagentur für Arbeit gemäß § 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG war nicht Voraussetzung dafür, dass die Beklagte das Scheitern der Verhandlungen erklären konnte. Hinsichtlich des Vermittlungsersuchens des Betriebsrats an die Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit Berlin-Brandenburg vom 6. Oktober 2014 haben die Betriebsparteien im gerichtlichen Vergleich vom 28. Oktober 2014 darin übereingestimmt, dass zu einem der beiden ersten Sitzungstermine der Einigungsstelle die Bundesagentur für Arbeit zur Teilnahme eingeladen werden solle. Dass eine solche Teilnahme Bedingung für die mögliche Erklärung des Scheiterns der Interessenausgleichsverhandlungen sein sollte, haben sie dagegen nicht vereinbart.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin gem. § 91 ZPO als unterlegene Partei zu tragen.

IV.

Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für die Klägerin zuzulassen, da dem Rechtsstreit entscheidungserhebliche Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegen, die vom Bundesarbeitsgericht noch nicht abschließend geklärt worden sind.

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