LAG Hessen – Az.: 14 Sa 683/11 – Urteil vom 30.08.2012
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Februar 2011 – 17 Ca 4529/10 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen, aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochenen Kündigung der Beklagten, um Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 1. August 2010 bis zum 31. Dezember 2010 und, im Rahmen eines uneigentlichen Hilfsantrags, um dessen Weiterbeschäftigung.
Der am … geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 1. Januar 2009 bei der Beklagten aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 15. August 2008 (Bl. 58, 59 d.A.) als Produktionsleiter des Bereichs Autogentechnik mit einem Bruttogehalt von zuletzt 5.510,00 Euro beschäftigt. Einen Arbeitsort legt der Arbeitsvertrag nicht fest. Die Beklagte, ein Unternehmen der metallverarbeitenden Industrie in der Rechtsform der GmbH, unterhielt ursprünglich eine Betriebsstätte in der A in B, in der mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich Auszubildender beschäftigt waren, und eine Betriebsstätte in C. Der Kläger war im Betrieb in der A beschäftigt, in der ein Betriebsrat existierte. Im Betrieb in C war und ist der Produktionsleiter D beschäftigt, der den Produktionsbereich Brennschneidemaschinen leitet.
Am 16. Dezember 2009 fassten die Gesellschafter der Beklagten einen Gesellschafterbeschluss, wonach der Betrieb in der A in B bis spätestens 30. September 2010 eingestellt werden und spätestens ab diesem Datum der Bereich Autogentechnik im bestehenden Betrieb in C und der Bereich Gas Supply Systems an einem neuen Standort in B weitergeführt werden sollte. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Akte gereicht Kopie des Gesellschafterbeschlusses (Bl. 84 d.A.) Bezug genommen. Unter dem 7. Mai 2010 schlossen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich ab, nach dessen Ziff. 2 unter anderem der Bereich Autogentechnik von der A nach C verlegt und mit dem dort bestehenden Betrieb verschmolzen werden sollte. Von der Verlagerung des Teilbereichs Produktion Düsen sollten insofern acht Mitarbeiter und der Gruppenleiter betroffen sein und von der Verlagerung der Brennerproduktion elf Mitarbeiter und der Gruppenleiter. Entfallen sollte im Produktionsbereich Autogentechnik wegen Rückgangs der Aufträge insofern ein Arbeitsplatz. Weiterhin regelt der Interessenausgleich, dass die Produktionsbereiche Düsen und Brenner dem Produktionsleiter in C unterstellt werden und damit der Arbeitsplatz Produktionsleitung im Bereich Autogentechnik entfällt. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Abschrift des Interessenausgleichs (Bl. 18 – 23 d.A.) Bezug genommen.
Im August 2010 begann die Demontage der dem Bereich Autogen zugeordneten Maschinen. Zum 10. September 2010 war der Umzug des Bereichs Autogentechnik nach C vollständig abgeschlossen, mit Ablauf des 31. Dezember 2010 wurde der Mietvertrag für das Grundstück in der A beendet.
Im Jahr 2008 beschäftigte die Beklagte in dem Betrieb in C 70 Mitarbeiter. 40 Leiharbeitnehmer wurden seit März 2009 nicht mehr beschäftigt. Zum Zeitpunkt der Verlegung des Bereichs Autogentechnik waren in C noch 39 Arbeitnehmer beschäftigt, 17 Arbeitnehmer aus dem Produktionsbereich der Betriebsstätte in der A zogen nach C um.
Mit Schreiben vom 18. Juni 2010 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers zum 31. Juli 2010 an. Das Anhörungsschreiben lautet im Hinblick auf die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auszugsweise:
„(…)
2. Kein anderweitiger freier Arbeitsplatz im Unternehmen
Wir haben auch keinen anderweitigen freien Arbeitsplatz.
…
Im Betrieb C wird die Leitungsfunktion der Produktionsbereiche Sonderwerkstatt (Brennerfertigung) bestehend aus 1 Vorarbeiter und 8 Mitarbeitern und der Düsenwerkstatt bestehend aus 1 Vorarbeiter und 7 Mitarbeitern, dem Produktionsleiter des Bereits Cutting Systems in C unterstellt. Der Produktionsleiter in C verfügt über freie Kapazitäten, da aufgrund eines drastischen Umsatzrückgangs (2008: 111,8 Mio. €; 2009: 55,5 Mio. €; 2010 prognostiziert: 40 – 45 Mio. €) die Arbeit für die Produktionsleitung geringer geworden ist (Im Jahr 2008 waren in der Produktion C über 70 Mitarbeiter beschäftigt, davon sind seit März 2009 über 40 Leiharbeitnehmer weggefallen, sodass heute nur noch 39 Mitarbeiter beschäftigt sind zusätzlich der 17 Mitarbeiter aus der A. Insgesamt hat sich die Mitarbeiterzahl in der Produktion C seit 2008 nach dem Umzug der Autogentechnik nach C um 14 Mitarbeiter reduziert und damit einhergehend einen geringeren Verwaltungs- und Führungsaufwand zu Folge, zusätzlich 20 – 30 % Kurzarbeit seit April 2009 und damit einhergehend ein Rückgang der produktiven Stunden in der Produktion C von 121.114 in 2008 auf 51.869 in 2009 auf geschätzte 40.000 in 2010 und ein damit geringerer Führungs- und Verwaltungsaufwand). Deshalb wird dort kein weiterer Produktionsleiter benötigt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beigefügten Daten in Anlagenkonvolut 2, verwiesen.
…“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Anhörung wird auf Bl. 86, 87 d.A. Bezug genommen.
Der Betriebsrat widersprach der geplanten Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 24. Juni 2010 (Bl. 91 d.A.), weil dessen Arbeitsplatz nicht entfallen sei, sondern in C fortbestehe.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2010 (Bl. 11 d.A), dem Kläger am gleichen Tag übergeben, sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2010 aus. In der Zeit vom 21. August 2010 bis zum 31. Dezember 2010 erhielt der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 8750, 80 Euro. Die Beklagte beschäftigte den Kläger zuletzt im Rahmen eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses in C.
Der Kläger hat gegen die Kündigung am 1. Juli 2010 Kündigungsschutzklage eingereicht, die der Beklagten am 14. Juli 2010 zugestellt worden ist.
Der Kläger ist unter anderem der Auffassung gewesen, die Kündigung sei sozialwidrig, weil das Bedürfnis, ihn zu beschäftigen, nicht entfallen sei, da der Betrieb in der A nicht stillgelegt, sondern nur verlegt worden sei. Jedenfalls habe die Kündigung erst zum 30. September ausgesprochen werden dürfen, weil die geplante Maßnahme erst zu diesem Termin abgeschlossen werden sollte und tatsächlich unstreitig erst zum 10. September abgeschlossen wurde. Außerdem sei die Kündigung gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, weil nicht der Betriebsrat des Betriebs in der A, sondern der im Betrieb in C gewählte Betriebsrat zu der Kündigung habe angehört werden müssen. Der Kläger hat behauptet, im Hinblick auf ca. 160 Überstunden, die er von Dezember 2009 bis zu seinem Ausscheiden aufgebaut habe, könne seine Arbeit nicht von dem Produktionsleiter in C mit erledigt werden. Außerdem sei mit Herrn E ein Nachfolger für ihn eingestellt worden.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 28.06.2010 beendet worden ist und auch nicht durch etwaige Folgekündigungen;
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzklageantrag die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Produktionsleiter hilfsweise als Mitarbeiter der Produktion bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreites weiter zu beschäftigen;
3. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, was unter F zu verstehen ist, was unter G – der in der Anlage B8 als H beschrieben wird – zu verstehen ist und was unter Direktmarge A zu verstehen ist;
4. nach erteilter Auskunft, die Beklagte zu verurteilen, einen noch zu beziffernden Bonuszahlbetrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2010 an ihn zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.510,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.08.2010 zu zahlen; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger 20 Arbeitstage bezahlt freizustellen;
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.550,00 € brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 8.750,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.775,20 € seit dem 03.09.2010, aus 3.506,00 € seit dem 03.10.2010, aus 3.506,00 € seit dem 03.11.2010, aus 3.506,00 € seit dem 03.12.2010 und aus 3.506,00 € seit dem 03.01.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt. Mit der Stilllegung des Betriebs in der A sei die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger entfallen. Die Beklagte hat behauptet, ein freier Arbeitsplatz für den Kläger bestehe weder im Betrieb in C noch in der neuen Betriebsstätte in der I in B. Ein weiterer Produktionsleiter werde im Betrieb in C nicht benötigt, da die Leitungsfunktion für die Bereiche Düsenwerkstatt und Brennerwerkstatt vom dortigen Produktionsleiter D miterledigt werden könne. Dieser verfüge wegen Rückgangs der produktiven Stunden über ausreichende Kapazitäten. Wegen des diesbezüglichen Vortrags im Einzelnen wird auf die Darlegungen der Beklagten auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 29. November 2010 (Bl. 78 d.A.) und auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 2. Februar 2011 (Bl. 126 d.A.) verwiesen.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird ergänzend auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Seite 2 – 8 des Urteils, Bl. 139 – 145 d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch Urteil vom 9. Februar 2011 hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags, des Antrags auf Zahlung von Annahmeverzuglohn und Weiterbeschäftigung, sowie hinsichtlich des Hilfsantrags auf Freistellung stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung sei sozialwidrig, weil der Arbeitsplatz des Klägers nicht entfallen sei. Die Beklagte habe keine Stilllegungsentscheidung getroffen, sondern eine Verlagerung der einzelnen Betriebsteile beschlossen. Tatsächlich sei eine Organisationsentscheidung dergestalt gefällt worden, dass im Zuge der Zusammenlegung bestimmte Arbeitsplätze entfallen sollten. In diesem Fall müsse der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken, insbesondere wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistung erledigt werden könnten. Diese Voraussetzung erfülle der Beklagtenvortrag nicht, weil nicht deutlich werde, wie der Produktionsleiter in C die Erhöhung der Mitarbeiterzahl in seinem Bereich von 39 Mitarbeitern auf 56 Mitarbeiter habe bewältigen sollen. Dabei komme es nicht darauf an, dass die Entscheidung nun in der Praxis gelebt werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe (Seite 8 -17 des Urteils, Bl. 145 – 154 d.A.) Bezug genommen.
Gegen das ihr am 13. April 2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10. Mai 2011 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13. Juli 2011 mit am 13. Juli 2011 per Telefax eingegangener Berufungsbegründungsschrift begründet.
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte nur insoweit gegen das erstinstanzliche Urteil, als dieses der Kündigungsschutzklage, dem Weiterbeschäftigungsantrag und dem Antrag auf Annahmeverzugslohn stattgegeben hat. Sie rügt, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit im Rahmen des § 1 KSchG betriebsbezogen zu prüfen sei. Der Betrieb in der A sei aber unstreitig stillgelegt worden. Mehr habe sie nur vortragen müssen, wenn es sich um die Fallgestaltung des Wegfalls einer Hierarchieebene gehandelt hätte, eine solche Fallgestaltung liege aber gerade nicht vor. Sie habe aber auch vorgetragen, dass der Produktionsleiter in C, da er 2008 schon einmal für 70 Mitarbeiter zuständig gewesen sei, durch die Übernahme der Leitung des Bereichs Autogentechnik nicht überobligatorisch mehr hätte arbeiten müssen.
Im Schriftsatz vom 23. August 2012 (Seite 2 des Schriftsatzes, Bl. 222 d.A.) trägt die Beklagte mittels Angabe von Prozentzahlen vor, für welche dem Kläger obliegenden Aufgaben dieser welchen Teil seiner Arbeitskraft benötigt habe und wer nunmehr welche dieser insgesamt fünf Aufgabenbereiche übernommen habe, nämlich überwiegend der Produktionsleiter in C Herr D sowie die Vorarbeiter der einzelnen Bereiche. Sie behauptet insofern, Herr D habe hierfür ausreichende Kapazitäten gehabt, weil er im Zusammenhang mit dem Umzug seine Aufgaben im Bereich der Qualitätssicherung und den Datenschutz abgegeben habe, was circa 15% seiner Arbeitszeit ausgemacht habe.
Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Darlegungen der Beklagten auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 23. August 2012 Bezug genommen (Bl. 222 d.A.).
Im Übrigen vertieft die Beklagte ihren Vortrag zur Frage, ob Herr J als Nachfolger des Klägers eingestellt worden ist.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Februar 2011 – 17 Ca 4529/10 – abzuändern, soweit es feststellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Juni 2010 nicht aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger weiter zu beschäftigen und an ihn 27.550 Euro brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes nebst Zinsen zu zahlen und die Klage auch insoweit abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und vertritt weiterhin die Auffassung, sein Arbeitsplatz sei nicht entfallen. Insoweit behauptet er, durch die Verlagerung des Bereichs Autogentechnik nach C falle für den dortigen Produktionsleiter D nicht nur mehr Arbeit an, sondern diesem sei auch inhaltlich ein anderer Arbeitsbereich übertragen worden. Zwar seien die Aufgaben der Produktionsleitung wie etwa Terminüberwachung oder Sicherstellung der Produktion gleich, sie könnten aber nicht in einem Arbeitsgang erledigt werden, sondern fielen für jeden Bereich gesondert an. Zudem behauptet der Kläger weiterhin, dass Herr J mit den früher von ihm erledigten Aufgaben betraut sei.
Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 23. August 2012 im Termin der Berufungsverhandlung als verspätet gerügt und hilfsweise für den Fall der Erheblichkeit des dortigen Vorbringens Schriftsatznachlass beantragt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 30. August 2012 (Bl. 227 d.A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 2 c) ArbGG, § 511 ZPO. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
II.
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 28. Juni 2010 ist unwirksam (1). Der Kläger kann damit seine Weiterbeschäftigung verlangen (2) und hat einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn (3).
1. Die Kündigung der Beklagten vom 28. Juni 2010 ist sozialwidrig, § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Kündigungsgründe, die die Kündigung sozial rechtfertigen, sind nicht gegeben. Die Kündigung ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Die Berufungskammer verweist zur Begründung auf die überzeugenden Gründe der angegriffenen Entscheidung und macht sie sich inhaltlich zu Eigen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.
Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen:
a) Soweit die Beklagte zutreffend darauf hinweist, dass die Frage des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit nach § 1 KSchG betriebsbezogen zu prüfen ist, vermag dies entgegen ihrer Ansicht die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht in Frage zu stellen. Der Betrieb der Beklagten in der A in B ist gerade nicht stillgelegt, sondern in zwei Betriebsteile aufgespalten worden, von denen der hier maßgebliche Betriebsteil Autogentechnik nach C verlegt worden ist. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (vgl. etwa BAG 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 – DB 2012, 1817).
Eine solche Auflösung der Produktionsgemeinschaft betreffend den Betriebsteil Autogentechnik war hier zu dem für die Prognose maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung von der Beklagten nicht beabsichtigt und ist auch nicht erfolgt. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass vorliegend kein Betriebsteilübergang i.S.d. § 613 a BGB gegeben ist, weil der Rechtsträger sich nicht geändert hat. Gleichwohl sind die im Rahmen der Rechtsprechung zu § 613 a BGB entwickelten Grundsätze zu der Frage, wann ein Betrieb oder Betriebsteil stillgelegt wird, anzuwenden. Der Stilllegungsbegriff hängt nicht davon ab, ob der fragliche Betriebsteil von dem gleichen oder von einem anderen Rechtsträger weitergeführt wird. Wird eine Betriebsstätte in eine andere eingegliedert und mit dieser verschmolzen, liegt keine Betriebsstilllegung vor, sondern es entsteht eine – neue – Betriebsstätte (BAG 18.10.2006 – 2 AZR 676/05 – NZA 2007, 798).
Dem zwischen der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat geschlossenen Interessenausgleich ist zu entnehmen, dass die Mitarbeitergruppen Produktion Brenner und Düsenfertigung einschließlich ihrer Gruppenleiter praktisch unverändert in C tätig werden sollten – nur ein Arbeitsplatz im Bereich Brennerproduktion sollte entfallen. Die Gesamtheit der Produktionsmittel wurde ebenfalls nicht zerschlagen, sondern nach C verlagert. Ob die Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers entfallen wäre und er lediglich Anspruch auf die Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen iSd. § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG hätte, wenn in seinem Arbeitsvertrag der Arbeitsort Frankfurt am Main ohne Versetzungsklausel vereinbart wäre, kann dahinstehen. Ein vertraglicher Arbeitsort ist nicht festgelegt.
b) Nur wenn die Verschmelzung zweier Betriebsstätten zu einem Arbeitskräfteüberhang führt und dies die Beschäftigungsmöglichkeit für einen Arbeitnehmer der Beschäftigungsgruppe entfallen lässt, der der gekündigte Arbeitnehmer angehört, kann die Kündigung aufgrund der Verschmelzungsentscheidung sozial gerechtfertigt sein (BAG 18.10.2006 – 2 AZR 676/05 – NZA 2007, 798). Die getroffene Unternehmerentscheidung, den Betriebsteil Autogentechnik zu verlagern und in die Betriebsstätte in C zu integrieren, hat sich als solche auf die Möglichkeit, den Kläger zu beschäftigen, nicht ausgewirkt. Zwar ist im Betrieb in C bereits ein Produktionsleiter tätig, nämlich Herr D. Dieser war und ist jedoch für den Produktionsbereich Brennschneidemaschinen zuständig, der durch die Verlagerung des Bereichs Autogentechnik nicht berührt wird. Es entsteht hier nicht ein einziger Produktionsbereich, der einheitliche Leitungsaufgaben begründet, sondern es verbleibt bei zwei unterschiedlichen Produktionsbereichen und den sie betreffenden Aufgaben, allerdings nunmehr am gleichen Standort. Der entsprechenden Behauptung des Klägers hat die Beklagte nicht widersprochen, so dass sie gem. §138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist.
Eine Unternehmerentscheidung, die sich nicht konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt, kann ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 KSchG nicht bedingen. Ob die Kündigung bereits deshalb unwirksam ist, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Juli 2010 gekündigt wurde, die Verlagerung des Betriebsteils Autogentechnik aber „bis spätestens“ 30. September 2010 erfolgen sollte, kann mithin offenbleiben.
c) Die Kündigung ist auch nicht deshalb als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 KSchG, weil die Beklagte im Zuge der Verlegung eine Organisationsentscheidung getroffen hätte, durch die die Tätigkeiten des Klägers als Produktionsleiter des Bereichs Autogentechnik auf Herrn E und die Vorarbeiter umverteilt worden wären und sich im Übrigen durch Schulungen und Automatisierungsvorgänge reduziert hätten. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 23. August 2012 ist unerheblich, so dass er weder als verspätet anzusehen ist noch der Antrag des Klägervertreters auf Schriftsatznachlass virulent würde. Es kann dabei auch dahinstehen, ob die von der Beklagten behauptete Umverteilung der Aufgaben plausibel ist und ob eine entsprechende Unternehmerentscheidung zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits getroffen war – dies behauptet die Beklagte selbst nicht – oder ob die Beklagte nur beschreibt, wie die Arbeit aus ihrer Sicht nunmehr faktisch umverteilt worden ist. Jedenfalls besteht hinsichtlich des Kündigungsgrundes der Umverteilung von Tätigkeiten auf Herrn E und die Vorarbeiter sowie der Reduzierung der Belastung des Herrn E durch seine Entlastung von Aufgaben des Datenschutzes und der Qualitätskontrolle ein betriebsverfassungsrechtliches Verwertungsverbot, weil der unstreitig im Betrieb in der A bestehende Betriebsrat zu diesem Kündigungsgrund nicht gem. § 102 Abs. 1 BetrVG angehört worden ist (vgl. BAG 12.08.2010 – 2 AZR 945/08 – NZA 2011, 460; BAG 11.07.1991 – 2 AZR 119/91 – AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 57). Eine solche Anhörung wäre aber erforderlich gewesen.
(1) Die Darlegungen im Schriftsatz vom 23. August 2012 stellen sich nicht lediglich als Konkretisierung des Kündigungsgrundes dar (vgl. hierzu BAG 28. 02. 1990 – 2 AZR 401/89 – EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 5; BAG 11. 04. 1985 – 2 AZR 239/84 – EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 62). Die dem Betriebsrat mitgeteilte und im Verfahren zunächst als Grund für die Kündigung genannte „Stilllegung“ des Betriebs in der A einerseits und die Entscheidung, Arbeit so umzuverteilen und zu automatisieren, dass das Beschäftigungsbedürfnis für einen von zwei Produktionsleitern entfällt andererseits, sind unterschiedliche Kündigungssachverhalte.
(2) § 102 Abs. 1 BetrVG begründet für den Arbeitgeber die Pflicht, dem zuständigen Betriebsrat den für die Kündigung maßgebenden Sachverhalt so genau und umfassend mitzuteilen, dass dieser ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (BAG 21.07.2005 – 6 AZR 498/04 – EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 15). Im Fall der Kündigung wegen einer Umverteilungs- und Personalverdichtungsentscheidung erfordert eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung die Auflistung sämtlicher Arbeitsbereiche des Klägers mit den prozentualen Anteilen an der Gesamtarbeitszeit und die Darstellung, inwiefern welche Mitarbeiter ohne überobligatorische Leistung in der Lage sind, im Einzelnen jeweils benannte Arbeitsbereiche des Klägers mitzuerledigen (vgl. LAG Köln 16.11.2011 – 9 Sa 573/11 – Juris). Vorliegend hat die Beklagte dem Betriebsrat in der Anhörung vom 18. Juni 2010 zwar mitgeteilt, dass kein anderer freier Arbeitsplatz im Unternehmen bestehe, sie hat in diesem Zusammenhang aber nur dargelegt, dass der Produktionsleiter in C aufgrund Umsatzrückgangs und Rückgangs der produktiven Stunden freie Kapazitäten habe. Welche Arbeiten der Kläger mit welchem Zeitaufwand durchführte, welche davon auf Herrn E und welche auf die Vorarbeiter verlagert werden sollten, inwieweit Arbeiten durch Schulungen und neue Softwarelösungen nicht mehr anfielen und dass Herr E durch die Abgabe der Aufgaben im Bereich Datenschutz und Qualitätsmanagement um 15 % entlastet werden sollte, wurde dem Betriebsrat nicht mitgeteilt. Er war somit nicht in der Lage die Umsetzbarkeit einer entsprechenden Unternehmerentscheidung zu prüfen.
(3) Da die entsprechende Umverteilungsentscheidung zum Kündigungszeitpunkt bereits vorgelegen haben müsste, um die soziale Rechtfertigung der Kündigung zu begründen, verbietet sich das Nachschieben dieses Kündigungsgrundes.
2. Der nach Eintritt der prozessualen Bedingung – Obsiegen mit dem Antrag zu 1 – zu bescheidende Weiterbeschäftigungsantrag hat Erfolg.
a) Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere ausreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Vollstreckungsfähigkeit eines Titels auf Weiterbeschäftigung ist zu bejahen, wenn die zutreffende Beschäftigungsweise unter Heranziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen des Urteils für einen unbeteiligten Dritten aus sich heraus eindeutig erkennbar ist (Hess. LAG 16.05.2003 – 16 Ta 158/03 – Juris; Hess. LAG 13.07.1987 – 1 Ta 151/87 – NZA 1988, 175; LAG Hamm 21.11.1989 – 7 Ta 475/89 – NZA 1990, 327). Dies ist hier der Fall. Es kann auch kein Zweifel bestehen, dass der Kläger den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch und nicht den betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch nach § 102 Abs, 5 BetrVG geltend macht. Zwar hat der Betriebsrat der Kündigung widersprochen. Dass der Kläger gleichwohl den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend macht, folgt sowohl aus der Stellung des Antrags als uneigentlicher Hilfsantrag als auch aus der Anspruchsbegründung in der Klageschrift.
b) Der Antrag ist auch begründet. Die Beklagte ist gem. §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag i.V.m. Art 1, 2 GG verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Produktionsleiter weiter zu beschäftigen. Obsiegt der Arbeitnehmer mit der Bestandsschutzklage in erster und/oder zweiter Instanz, überwiegt sein Interesse an der Weiterbeschäftigung das Interesse des Arbeitgebers, ihn nicht zu beschäftigen, bis zum Ergehen einer rechtskräftigen Entscheidung, es denn, die Umstände des Einzelfalls gebieten eine andere Bewertung (BAG GS 27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122). Der Anspruch ist auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet.
Ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach § 275 BGB ist nicht ersichtlich. Die Beschäftigung des Klägers mit den bisherigen Tätigkeiten als Produktionsleiter im Betrieb in C ist nicht objektiv unmöglich, selbst wenn die von der Beklagten behauptete Umverteilung der Arbeiten stattgefunden hat. Eine solche Umverteilung könnte und müsste dann eben rückgängig gemacht werden. Dass dies nach § 275 Abs. 2 BGB einen unzumutbaren Aufwand bedeutet, der in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Klägers steht, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht behauptet, zumal zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte das Leistungshindernis zu vertreten hat, § 275 Abs. 1 Satz 2 BGB.
3. Der Zahlungsantrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
a) Dem Kläger steht für die Zeit für die Zeit vom 1. August 2010 bis zum 31. Dezember 2010 gem. §§ 611, 615 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag ein Anspruch auf die Zahlung von insgesamt 27. 550 Euro brutto abzüglich 8.750,80 Euro netto zu. Das Arbeitsverhältnis bestand in diesem Zeitraum fort, nachdem es durch die Kündigung der Beklagten nicht beendet worden ist. Die Beklagte ist mit Zugang der Kündigung mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug geraten, §§ 293 ff. BGB. Eines ausdrücklichen Angebotes der Arbeitsleistung durch den Kläger bedurfte es nach §§ 295 S. 1, 296 S. 1 BGB nicht. Dem Arbeitgeber obliegt eine Mitwirkungshandlung i.S.d. § 295 Satz 1 BGB bei der Annahme der Arbeitsleistung, nämlich dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen. Angesichts des Fixgeschäftscharakters der Arbeitsleistung ist die Mitwirkungshandlung, weil arbeitstäglich vorzunehmen, kalenderbestimmt im Sinne von § 296 BGB (BAG in st. Rspr., etwa Urteil vom 21.01.1993 – 2 AZR 309/92 – EzA § 615 BGB Nr. 78). Mit der Kündigung hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Mitwirkungshandlung nicht mehr vornehmen werde.
Die Höhe des Annahmeverzugslohns im genannten Zeitraum ist unstreitig. Der Anspruch ist im maßgeblichen Zeitraum durch die ebenfalls unstreitige Leistung von Arbeitslosengeld i.H.v. insgesamt 8.750,80 gem. § 115 SGB X im Hinblick auf das von der Bundesagentur für Arbeit geleistete Arbeitslosengeld auf diese übergegangen.
b) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da die Berufung der Beklagten erfolglos bleibt.
IV.
Für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG ist kein gesetzlicher Grund ersichtlich.
