Betriebseinschränkung durch Personalabbau – Betriebsänderung

ArbG Hamburg, Az.: 27 BVGa 2/12, Beschluss vom 29.05.2012

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, es zu unterlassen,………….. jeweils eine betriebsbedingte Kündigung/Änderungskündigung im Zusammenhang mit der geplanten „Änderung der Struktur und Organisation“ bei der Antragsgegnerin auszusprechen, bis zwischen den Beteiligten ein Interessenausgleich hinsichtlich der geplanten „Änderung der Struktur und Organisation“ zustande gekommen ist oder die Verhandlungen über diesen Interessenausgleich beendet sind.

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, es zu unterlassen, Kündigungen, Änderungskündigungen oder Versetzungen von Arbeitnehmern im Zusammenhang mit der geplanten „Änderung der Struktur und Organisation“ bei der Antragsgegnerin – soweit nicht leitende Angestellte gem. § 5 Abs. 3 BetrVG hiervon betroffen sind – vorzunehmen, bis zwischen den Beteiligten ein Interessenausgleich hinsichtlich der geplanten „Änderung der Struktur und Organisation“ zustande gekommen ist oder die Verhandlungen über diesen Interessenausgleich beendet sind.

3. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus Ziff. 1 und 2 ein Ordnungsgeld von bis zu € 10.000,00 angedroht.

Tatbestand

Der Antragsteller (Betriebsrat) begehrt von der Antragsgegnerin (Arbeitgeberin) die Unterlassung einer Betriebsänderung.

Die Antragsgegnerin (AGeg.) ist eine – von insgesamt fünf – Tochtergesellschaften der St. H. B.-Br. GmbH, die gemeinsam die sog. SHBB-Gruppe bilden. In ihrem Betrieb in H. beschäftigt sie 43 Arbeitnehmer und 7 Auszubildende. Sie ist für die komplette Nachbearbeitung von eingeliefertem Filmmaterial zuständig. Der Antragsteller (ASt.) ist der bei ihr gebildete Betriebsrat.

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Um die Fixkosten zu senken und die Ertragskraft der Gruppe insgesamt zu steigern, erhielten die Tochterfirmen von der Geschäftsführung der „Holdingsmutter“, der St. H. B.-Br. GmbH, den Auftrag, ein Restrukturierungskonzept zu entwerfen mit dem Ziel, Wege aufzuzeigen, wie sowohl Sach- als auch Personalkosten eingespart werden können.

Am 27.04.2012 traf die Geschäftsführung der AGeg. zusammen mit der Gesellschafterin eine unternehmerische Entscheidung (Anlage ASt. 2, Bl. 12 d.A.), die auszugsweise wie folgt lautet:

(..) Weitere Maßnahmen zur Personalkostenreduzierung sind daher unvermeidbar. Deshalb hat die Geschäftsführung am 27.04.2012 beschlossen, zum nächstmöglichen Termin folgende Umstrukturierungen mit dem Ziel der Personalkosteneinsparung im Jahr 2012 vorzunehmen:

– Es werden keine neuen Auszubildenden eingestellt. Somit wird die Ausbildungsabteilung mit derzeit 7 Auszubildenden (…) mit Beendigung der letzten Ausbildungsverträge im Juli 2014 geschlossen.

– Aufgrund der negativen wirtschaftlichen Ergebnisse und der geringen Personalauslastung in der Abteilung Grafik/Restauration werden die 4 festen Arbeitsplätze mit betriebsbedingten Kündigungen abgebaut und verbleibende Grafikaufträge zukünftig nur noch mit selbständigen Grafikern, die auf Rechnung arbeiten werden, ausgeführt.

– Da die Aufgaben des Bereichs Controlling der technischen Betriebe in der SHBB zentralisiert werden, wurde die Controllingstelle der St. H. Po. GmbH bereits rückwirkend zum 01.04.2012 der SHBB zugeordnet. Die einvernehmliche Versetzung mit der Kaufmännischen Leiterin Frau E. Be. ist bereits zum 01.04.2012 erfolgt.

– Aus wirtschaftlichen Gründen soll auch die Stelle des Leiters Po. entfallen. Der Personalabbau erfolgt durch betriebsbedingte Kündigung der Stelle (W. Pa.).

(…)

Die AGeg. beabsichtigt die Kündigung der Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter…. Die ersten vier Mitarbeiter werden in der Abteilung „Grafik und Digitale Restauration“ in den Unterabteilungen „Grafik“ und „Digitale Restauration“ beschäftigt. Herr …. ist sowohl Prokurist und dem Geschäftsführer unterstellt als auch Leiter „Projektkoordination und Disposition“. Mit Schreiben vom 21.05.2012 wurde der ASt. zur Kündigung der vorgenannten Mitarbeiter angehört (Anlage ASt. 3, Bl. 15 d.A.), wobei die Anhörung hinsichtlich des Herrn Pa. lediglich vorsorglich erfolgte, da die AGeg. der Ansicht ist, dass es sich um einen leitenden Angestellten handele, für den der ASt. nicht zuständig sei. In den Anhörungsschreiben heißt es u.a.:

(…) Um der verschärften Wettbewerbssituation – bei gleichzeitig hoher Fixkostenstruktur – entgegenzuwirken und die notwendige wirtschaftliche Ertragsfähigkeit des Unternehmens wiederherzustellen, ist es aus betriebswirtschaftlichen Gründen dringend erforderlich, die Struktur und Organisation von der St. H. Po. zu verändern. (…)

Die Einsparungen werden zum nächstmöglichen Zeitpunkt wie folgt umgesetzt und sind das Ergebnis der zukünftigen Anpassung der derzeit geringen Personalauslastung an den tatsächlichen Personalbedarf:

– (…)

– Personalabbau der vier festen Arbeitsplätze in der Abteilung Grafik/Restauration mit betriebsbedingten Kündigungen. (…)

– (…)

– Zentralisierung der Controlling-Aufgaben in der St. H. B. Br. GmbH, d.h. Versetzung der Controllingstelle von der Po. zur SHBB. Diese Maßnahme wurde bereits mit Wirkung zum 01.04.2012 durchgeführt (Wechsel von Frau E. Be.).

Mit Schreiben vom 27.03.2012 wurde der ASt. zur Versetzung der Controllerin, Frau E. Be., beteiligt (AGeg. 1, Bl. 70 d.A.).

Der Antragsteller meint, dass die AGeg. eine Betriebsänderung durchführe, über die zunächst ein Interessenausgleich verhandelt werden müsse. Aufgrund des Einsatzes freier Mitarbeiter werde die Betriebsorganisation grundlegend geändert. Die Zusammenarbeit mit Selbständigen bedeute eine einschneidende Änderung der Strukturen. Zudem nehme die AGeg. einen Personalabbau vor, der zu einer Betriebseinschränkung führe. Die AGeg. wolle acht Arbeitsplätze abbauen. Hierbei gehe es um die Mitarbeiter Vo., Lo., D. und Ma.. Weiterhin sei Herr Pa. zu berücksichtigen, da er kein leitender Angestellter sei. Seine Prokura sei im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht bedeutsam. Außerdem dürfe er nicht selbständig über Einstellungen und Entlassungen entscheiden. Er könne auch nicht allein über den Abschluss bedeutsamer Verträge/Aufträge entscheiden. Die Versetzung der Controllerin Frau Be. sei als Teil der unternehmerischen Entscheidung anzusehen. Der Arbeitsplatz des Leiters der Abteilung „Grafik und Digitale Restauration“, Herr Hö., falle weg. Nach dem Konzept der AGeg. sei er nur noch für die Unterabteilung „Technischer Service“ zuständig. Die Mitarbeiterin T.-B. werde aus der Abteilung „Grafik und Digitale Restauration“ in die Abteilung „Film- und Videobearbeitung“ versetzt.

Der Antragsteller beantragt zuletzt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, es zu unterlassen, Frau D. Vo., Herrn C. Lo., Frau J. D., Herrn P. Ma. sowie Herrn …. jeweils eine betriebsbedingte Kündigung/Änderungskündigung im Zusammenhang mit der geplanten „Änderung der Struktur und Organisation“ bei der Antragsgegnerin auszusprechen, bis zwischen den Beteiligten ein Interessenausgleich hinsichtlich der geplanten „Änderung der Struktur und Organisation“ zustande gekommen ist oder die Verhandlungen über diesen Interessenausgleich beendet sind;

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, es zu unterlassen, Kündigungen, Änderungskündigungen oder Versetzungen von Arbeitnehmern im Zusammenhang mit der geplanten „Änderung der Struktur und Organisation“ bei der Antragsgegnerin – soweit nicht leitende Angestellte gem. § 5 Abs. 3 BetrVG hiervon betroffen sind – vorzunehmen, bis zwischen den Beteiligten ein Interessenausgleich hinsichtlich der geplanten „Änderung der Struktur und Organisation“ zustande gekommen ist oder die Verhandlungen über diesen Interessenausgleich beendet sind;

3. der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus Ziff. 1 und 2 ein Ordnungsgeld von bis zu € 10.000,00 anzudrohen.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Anträge zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin meint, dass es sich nicht um eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG handele. Der Einsatz der freien Mitarbeiter führe nicht zu einer grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation. Insofern könne eine Betriebsänderung allenfalls aufgrund des Personalabbaus in Betracht kommen. Allerdings seien lediglich vier Arbeitsplätze zu berücksichtigen. Die Versetzung der Controllerin zu der Muttergesellschaft stehe nicht in einem Zusammenhang mit der unternehmerischen Entscheidung vom 27.04.2012. Hierbei gehe es nicht um die Einsparung von Personalkosten. Die entsprechende unternehmerische Entscheidung sei am 20.03.2012 getroffen worden. Herr Pa. sei leitender Angestellter im Sinne des § 5 BetrVG. Er verfüge über die Befugnis, über Einstellungen und Entlassungen zu entscheiden. Auch träfe er wesentliche unternehmerische Entscheidungen selbst. Beispielsweise habe er das Projekt „Archivierung 2012“ mit einem Umsatzvolumen von einer halben Million Euro mit dem RBB verhandelt, abgeschlossen und umgesetzt. Der Arbeitsplatz der Mitarbeiterin T.-B. sei weder weggefallen noch sei sie in die Abteilung „Film- und Videobearbeitung“ versetzt worden. Vielmehr sei sie dieser Abteilung bereits seit Jahren zugehörig. In dem Organigramm (Anlage ASt. 4, Bl. 9 d.A.) sei sie lediglich fehlerhaft der Abteilung „Grafik und Digitale Restauration“ zugeordnet worden. Auch Herr Hö. bleibe weiterhin Leiter der Abteilung „Grafik und Digitale Restauration“. Er sei weiterhin sowohl für die Unterabteilung „Technischer Schnitt“ als auch für die freien Mitarbeiter der Unterabteilungen „Grafik“ und „Digitale Restauration“ zuständig.

Wegen des weiteren Sachvortrages der Beteiligten, ihrer Glaubhaftmachung und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§ 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 ArbGG, § 313 Abs. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Die Anträge sind auch begründet.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Verhinderung einer Betriebsänderung ist nach der Rechtsprechung des LAG Hamburg (LAG Hamburg v. 26.06.1997, 6 TaBV 5/97; ebenso LAG Hamm v. 30.07.2007, 13 TaBVGa 16/07, juris), der sich die Kammer anschließt, zulässig. Die Anträge sind auch bestimmt genug. Zum einen wird die von der AGeg. geplante Betriebsänderung durch die Benennung der zu kündigenden Arbeitnehmer konkretisiert. Zum anderen ergibt sich die „Änderung der Struktur und Organisation“ sowohl aus den Anhörungsschreiben zur Kündigung der Arbeitnehmer als auch aus der vorgelegten unternehmerischen Entscheidung vom 27.04.2012. Insofern lässt sich durch Auslegung entnehmen, welche Maßnahmen die AGeg. zu unterlassen hat.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet. Der Ast. kommt sowohl der Verfügungsanspruch als auch der Verfügungsgrund zu.

a. Der Verfügungsanspruch folgt daraus, dass die AGeg. eine Betriebsänderung beabsichtigt, ohne zuvor mit dem ASt. über einen Interessenausgleich verhandelt zu haben. Insofern steht dem ASt. der allgemeine betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungsanspruch zu.

Es liegen die Voraussetzungen des § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG vor. Die AGeg. plant eine Einschränkung des ganzen Betriebs durch einen Personalabbau.

aa. Unter der Einschränkung des Betriebes ist eine Herabsetzung der Leistungsfähigkeit des Betriebes zu verstehen, die sowohl durch eine Verringerung der sächlichen Betriebsmittel als auch durch Einschränkung der Zahl der Arbeitnehmer bedingt sein kann (BAG v. 28.4.1993, 10 AZR 38/92, AP Nr. 32 zu § 111 BetrVG 1972). Bei der Betriebseinschränkung wird der Betriebszweck weiterverfolgt, aber die Leistung der Betriebsanlagen herabgesetzt, z. B. durch Außerbetriebsetzung von Maschinen (Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 72). Eine Einschränkung liegt z. B. auch dann vor, wenn ein Teil der Arbeitsgeräte ausrangiert und nicht durch neue ersetzt wird (D/K/K/Däubler, BetrVG, § 111 Rn. 46). Eine Betriebsänderung in der Form der Betriebseinschränkung kann schließlich durch einen reinen Personalabbau unter Beibehaltung der sächlichen Betriebsmittel erfolgen, sofern hiervon ein erheblicher Teil der Belegschaft betroffen ist. Das bestimmt sich grundsätzlich nach den Zahlengrößen des § 17 Abs. 1 KSchG, jedoch mit der Maßgabe, dass von dem Personalabbau mindestens fünf Prozent der Belegschaft betroffen sein müssen (BAG v. 9.11.2010, 1 AZR 708/09, NZA 2011, 466).

Bei der Definition eines wesentlichen Betriebsteils i.S. des § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG stellt das BAG einerseits in einer primär quantitativen Betrachtung darauf ab, ob in dem Betriebsteil ein erheblicher Teil der Arbeitnehmer des Gesamtbetriebes beschäftigt ist. Daneben nimmt das Gericht einen solchen dann an, wenn unabhängig von der Zahl der in ihm beschäftigten Arbeitnehmer auf Grund einer qualitativen Betrachtung der Betriebsteil wirtschaftlich gesehen für den Gesamtbetrieb von erheblicher Bedeutung ist (BAG v. 7.8.1990, 1 AZR 445/89, AP Nr. 34 zu § 111 BetrVG 1972). Für die Beurteilung, ob in einem Betriebsteil ein erheblicher Teil der Arbeitnehmer des Gesamtbetriebes beschäftigt ist, zieht das BAG die Zahlen- und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG als Maßstab heran. Einigkeit besteht dahingehend, dass es sich bei einem wesentlichen Betriebsteil nicht um einen in sich abgeschlossenen und relativ selbstständig organisierten Teil des Betriebes handeln muss (s. nur Richardi/Annuß, BetrVG, § 111 Rn 82). Da es vorliegend um einen Personalabbau geht, kommt es auf die Abgrenzung von Betrieb und Betriebsteil jedoch nicht an, da Bezugsgröße in beiden Fällen die Arbeitnehmerzahl des Betriebs ist.

Die AGeg. plant den Abbau von sechs Arbeitsplätzen. Dies sind mehr als 10 % der in dem Betrieb beschäftigten 43 Arbeitnehmer und 7 Auszubildenden (vgl. zum Arbeitnehmerbegriff § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG) und mehr als die in § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KSchG genannten 5 Arbeitnehmer. Unstreitig beabsichtigt die AGeg. die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter Vo., Lo., D. und Ma. zu beenden. Hinzuzurechnen sind weiterhin die Mitarbeiter Be. und Pa..

aa. Die Versetzung der Mitarbeiterin Be. zur „Holdingmutter“ führt zum Wegfall des Arbeitsplatzes im Betrieb der AGeg. in H.. Auch wenn das Arbeitsverhältnis letztlich nicht beendet wird, ist allein der Wegfall eines Arbeitsplatzes in dem Betrieb maßgeblich (vgl. Fitting, BetrVG, § 111 Rn. 78). Auch ist die Entscheidung zur Versetzung der Mitarbeiterin Be. als Teil einer einheitlichen unternehmerischen Entscheidung zu sehen. Es handelt sich hingegen nicht um eine selbständige Entscheidung außerhalb des Konzepts der AGeg. zur Reduzierung von Personalkosten. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der Personalabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruht (BAG v. 22.5.1979, 1 ABR 17/77, NJW 1980, 83). Maßgebender Anknüpfungspunkt für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist die unternehmerische Entscheidung, aus der sich ergibt, wie viele Arbeitnehmer voraussichtlich insgesamt entlassen werden. Eine einheitliche Planungsentscheidung kann auch eine stufenweise Durchführung vorsehen. Dabei kann ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen mehreren Entlassungswellen ein wesentliches Indiz für eine von Anfang an einheitliche Planung sein. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn eine spätere Entlassungswelle das Ergebnis einer neuen Planung ist, beispielsweise wenn nach der ersten Entlassungswelle neue, vom Arbeitgeber ursprünglich nicht vorgesehene und eingeplante Umstände eingetreten sind (BAG v. 28.3.2006, 1 ABR 5/05, AP Nr. 12 zu § 112a BetrVG 1972 m.w.N.).

Die Versetzung der Mitarbeiterin Be. erfolgte auf der Grundlage eines einheitlichen unternehmerischen Konzeptes, selbst wenn man unterstellt, dass die Entscheidung hierfür am 20.03.2012, mithin also zeitlich vor der unternehmerischen Entscheidung vom 27.04.2012 getroffen wurde. Von der „Holdingmutter“ wurde im Vorfeld beider Entscheidungen ein Konzept ausgearbeitet, wonach von den Unternehmen, die zur SHBB-Gruppe gehören, Sachkosten einzusparen sind. Die AGeg. sollte – wie auch drei weitere Unternehmen – zudem Personalkosten durch Personalabbau einsparen. Am 27.04.2012 hat die AGeg. die unternehmerische Entscheidung mit dem „Ziel der Personalkosteneinsparung im Jahr 2012“ getroffen und schriftlich niedergelegt. Die AGeg. versteht die in dem entsprechenden Dokument (Anlage ASt. 2, Bl. 12 d.A.) aufgeführten Maßnahmen als Teil eines einheitlichen Konzepts, um das Ziel zu erreichen, ihre Personalkosten zu reduzieren. Demnach hat die AGeg. beschlossen, die Ausbildungsabteilung mittelfristig zu schließen, nämlich nach Beendigung der letzten Ausbildungsverträge im Jahr 2014. Außerdem beinhaltet das Konzept den Abbau von fünf Arbeitsplätzen. Schließlich wurde die zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgte Versetzung der Mitarbeiterin Be. zur „Holdingmutter“ als Teil des Konzepts angesehen. Hierbei handelt es sich nicht um eine von der unternehmerischen Entscheidung unabhängige Maßnahme. Durch die Versetzung der Mitarbeiterin wird ebenfalls ein Personalabbau bei der AGeg. durchgeführt, selbst wenn das Arbeitsverhältnis bei der „Holdingmutter“ fortgesetzt wird, wobei hier möglicherweise durch Synergieeffekte – effektiver Einsatz der Controller – eine Kostenreduzierung eintritt. Auch wurde die Stelle von Frau Be. „rückwirkend zum 01.04.2012 der SHBB zugeordnet“. Dies spricht dafür, dass die Maßnahme noch nicht – insbesondere nicht am 20.03.2012 – abgeschlossen war, als mit der Vorbereitung der unternehmerischen Entscheidung vom 27.04.2012 begonnen wurde. Insofern ist es aus Sicht der Kammer nicht plausibel, wenn die AGeg. vorträgt, es sei in dem vorgenannten Schreiben lediglich versäumt worden, die ASt. darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung zur Ausgliederung des Arbeitsplatzes Controlling bereits am 20.03.2012 getroffen wurde. Hätte die AGeg. die Versetzung von Frau Be. nicht als Teil einer organisatorischen Umstrukturierung angesehen, hätte sie diese Maßnahme überhaupt nicht erwähnt. Im Übrigen handelt es sich bei dem Schriftstück vom 27.04.2012 nicht um ein Informationsschreiben an die ASt., sondern um ein internes Papier, mit dem die unternehmerische Entscheidung zur Umstrukturierung der AGeg. getroffen beziehungsweise dokumentiert wurde. Es handelt sich also nicht um eine bloße Wissenserklärung, sondern um die unternehmerische Entscheidung selbst, an der sich die AGeg. festhalten lassen muss. Schließlich hat die AGeg. in den einzelnen Anhörungsschreiben ihre unternehmerische Entscheidung nochmals dargelegt (Anlage ASt. 3, Bl. 15 d.A.) und dort die Zentralisierung der Controlling-Aufgaben ausdrücklich in den Kontext der „Reduzierung der Personalkosten“ gestellt. Es ist nicht erkennbar, dass sich die AGeg. bloß missverständlich ausgedrückt und eine Maßnahme – die Versetzung der Controllerin – aufgenommen hat, die in keiner Beziehung zu ihrem Gesamtkonzept der Umstrukturierung und der „Einsparung von Personalkosten“ steht.

bb. Auch die Kündigung von Herrn Pa. ist bei dem Personalabbau mitzuzählen. Bei Herrn Pa. handelt es sich nach der Auffassung der Kammer nicht um einen leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG.

Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG liegen nicht vor. Nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmer berechtigt ist. Herr Pa. verfügt nicht über die Befugnis zur selbständigen Einstellung und Entlassung im Sinne dieser Vorschrift. Die für die Stellung eines leitenden Angestellten erforderliche unternehmerische Personalverantwortung liegt nur dann vor, wenn die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis gerade für einen für das Unternehmen qualitativ bedeutsamen Personenkreis besteht. Sie muss also von hinreichender unternehmerischer Relevanz sein, wobei diese sich aus Anzahl der Arbeitnehmer ergeben kann, auf die sich die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis bezieht (BAG v. 25.3.2009, 7 ABR 2/08, AP Nr. 73 zu § 5 BetrVG 1972). Sie muss nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG sowohl im Innenverhältnis als auch im Außenverhältnis bestehen. An dem Merkmal der Selbständigkeit fehlt es nach der Rechtsprechung des BAG, wenn der Angestellte nur im Verhältnis zu den Arbeitnehmern, nicht aber im Innenverhältnis zu seinen Vorgesetzten befugt ist, über Einstellungen und Entlassungen zu entscheiden. Die Ausübung der Personalkompetenz darf nicht von der Zustimmung einer anderen Person abhängig sein (BAG v. 25.3.2009, 7 ABR 2/08, NZA 2009, 1296 m.w.N.). Die AGeg. hat nicht zur Überzeugung des Gerichts dargelegt und glaubhaft gemacht, dass Herr Pa. allein und ohne Mitentscheidung durch die Geschäftsführung über Einstellungen und Entlassungen entscheiden darf und dass dies einen für die AGeg. bedeutsamen Personenkreis betrifft. Bei der Herrn Pa. erteilten Prokura handelt es sich ausweislich des Handelsregisters nur um eine Gesamtprokura. Herr Pa. darf also nur mit einem Geschäftsführer oder einem anderen Prokuristen handeln. Auch wenn die Gesamtprokura als Prokura i.S.d. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG anerkannt ist (vgl. BAG v. 27.4.1988, 7 ABR 5/87, AP Nr. 37 zu § 5 BetrVG 1972), schränkt sie die Entscheidungsbefugnis formal bereits deutlich ein, schließt sie aber nicht aus. Allerdings hat die AGeg. lediglich einen Arbeitsvertrag vorgelegt, der u.a. von Herrn Pa. unterzeichnet wurde. Die maßgebliche Personalanforderung wurde neben Herrn Pa. von drei weiteren Personen unterzeichnet, u.a. von einem Vertreter der „Holdingmutter“. Es ist nicht erkennbar, dass die weiteren Unterschriften allein dem sog. Vieraugenprinzip dienten und die alleinige Entscheidung über die Personalanforderung bzw. die Einstellung von Herrn Pa. getroffen wurde. Aber selbst wenn man in diesem einen Falle von einer Entscheidung durch Herrn Pa. ausgeht, ist nicht dargelegt, dass die Befugnisse von Herrn Pa. sich auf einen für die AGeg. bedeutsamen Personenkreis erstrecken. Hier handelt es sich nur um einen Einzelfall, obwohl Herr Pa. bereits seit dem Jahr 2005 über Prokura verfügt. Beispielsweise wurden die Schreiben zur Beteiligung des ASt. vor den Kündigungen nicht von Herrn Pa., sondern von Herrn Ko. unterzeichnet. Es ist nicht vorgetragen, dass Herr Pa. die entsprechende Kündigungsentscheidung getroffen oder maßgeblich vorbereitet hat. Auch das Schreiben an den ASt. vom 27.03.2012 (Anlage AGeg. 1, Bl. 70 d.A.), mit dem die Versetzung von Frau Be. – mithin also die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der AGeg. – vorbereitet wurde, wurde nicht von Herrn Pa. unterzeichnet.

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Auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG liegen nicht vor. Nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist. Zwar ist Herr Pa. Prokurist. Eine Unterscheidung zwischen Einzelprokura und Gesamtprokura wird in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG nicht getroffen (BAG v. 27.4.1988, 7 ABR 5/87, AP Nr. 37 zu § 5 BetrVG 1972). Jedoch fehlt es an den weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG. Das funktionsbezogene Merkmal der „auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutenden“ Prokura ist nach dem BAG dahin zu verstehen, dass das der Prokura zugrunde liegende Aufgabengebiet nicht unbedeutend sein darf. Ausschlaggebend für die Zuordnung eines Prokuristen zum Personenkreis der leitenden Angestellten i.S.v. § 5 Abs. 3 BetrVG sind daher nicht nur die mit der Prokura verbundenen formellen und umfassenden Vertretungsbefugnisse im Außenverhältnis, sondern auch die damit verbundenen unternehmerischen Aufgaben, um derentwillen dem Arbeitnehmer die Prokura verliehen worden ist. Diese unternehmerischen Aufgaben dürfen nach Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG nicht von einer untergeordneten Bedeutung sein, weil es sonst an dem vom Gesetzgeber für den Personenkreis der leitenden Angestellten angenommenen Interessengegensatz zum Betriebsrat fehlen würde. Als leitender Angestellter muss ein Prokurist unternehmerische Führungsaufgaben wahrnehmen. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach den für die Zuordnung i.S.d. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG entwickelten Grundsätzen (BAG v. 29.6.2011, 7 ABR 5/10, NZA-RR 2011, 647). Die AGeg. hat lediglich pauschal und unsubstantiiert vorgetragen, dass Herr Pa. für die AGeg. bedeutsame Entscheidungen trifft. Offen geblieben ist, welche Befugnisse Herrn Pa. aufgrund seines Arbeitsvertrags im Innenverhältnis zustehen. Aus der eidesstattlichen Versicherung von Herrn Ko. ergibt sich als Beispiel ein „RBB-Projekt Archivierung 2012 mit einem Umsatzvolumen von einer halben Million Euro“. Unter Berücksichtigung des Vortrags der AGeg. aus der mündlichen Verhandlung ist zu unterstellen, dass es sich bei diesem Auftragsvolumen um eine für die AGeg. sehr bedeutsamen Auftrag handelt. Gleichwohl konnte die AGeg. nicht substantiieren, in welchem Umfang Herr Pa. alleinige Entscheidungen getroffen hat. Es kann nicht nachvollzogen werden, ob Herr Pa. – ohne vorherige inhaltliche Mitbestimmung durch die Geschäftsführung – die Verträge ausgehandelt und abgeschlossen hat, insbesondere ob er über die Gestaltung der Vertragskonditionen eigenständig entscheiden konnte. Dies wurde von dem ASt. bestritten. Ein – glaubhaft gemachter – substantiierter Vortrag der AGeg. hierzu fehlt. Auch ist offen geblieben, inwiefern Herr Pa. für die Umsetzung der Aufträge verantwortlich war, beispielsweise ob er Ansprechpartner der Mitarbeiter war, strategische Entscheidungen bei der Durchführung getroffen hat etc. Insofern fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass Herr Pa. unternehmerische Führungsaufgaben wahrgenommen hat.

Schließlich fehlt es auch an den Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG. Nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG ist leitender Angestellter, wer regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft. Hier kommen wiederum die von Herrn Pa. nach dem Vortrag der AGeg. ausgehandelten, abgeschlossenen und umgesetzten Aufträge in Betracht. Wie bereits dargelegt, wurde nicht substantiiert vorgetragen, dass Herr Pa. im Wesentlichen frei von Weisungen über den Inhalt und Abschluss für den Bestand der AGeg. bedeutsamer Verträge und Aufträge entscheidet oder dass die Geschäftsführung an den durch Tatsachen und Argumenten vorbereiteten Vorschlägen „nicht vorbeigehen kann“ (vgl. BAG v. 29.6.2011, 7 ABR 5/10, NZA-RR 2011, 647), was von dem ASt. bestritten wurde.

b. Offen bleiben kann hingegen, ob auch eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation vorliegt (§ 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG). Hieran können durchaus Zweifel bestehen, soweit durch den Einsatz freier Mitarbeiter der Betriebsablauf nicht in erheblicher Weise geändert wird (vgl. BAG v. 26.10.1982, 1 ABR 11/81, juris). Soweit die Mitarbeiter ohnehin vorrangig projektbezogen zusammenarbeiten, mag sich der Einsatz freier Mitarbeiter in den einzelnen Projekten im Arbeitsablauf tatsächlich nicht auswirken (das BAG scheint hingegen bereits in der Umwandlung von Arbeitnehmerstellen in freie Mitarbeiterstellen eine Betriebsänderung zu sehen, vgl. BAG v. 8.6.1999, 1 AZR 831/98). Da bereits aufgrund des Personalabbaus die Erheblichkeitsschwelle des § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG überschritten wird, bedarf es allerdings keiner Auseinandersetzung mit dieser Frage.

b. Der Verfügungsgrund, also die besondere Dringlichkeit, folgt hier daraus, dass die AGeg. die Umsetzung der Betriebsänderung in nächster Zukunft plant. Der ASt. wurde bereits zu fünf Kündigungen angehört. In den Anhörungsschreiben hat die AGeg. zum Ausdruck gebracht, dass sie möglichst zeitnah, mithin noch im Mai die geplanten Kündigungen aussprechen möchte. Durch den Ausspruch der Kündigungen, die nicht von der Zustimmung des ASt. abhängen, würde die AGeg. vollendete Tatsachen schaffen. Ein Mitbestimmungsrecht des ASt. liefe anschließend ins Leere.

3. Die Androhung eines Ordnungsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus diesem Beschluss folgt aus § 890 Abs. 2 ZPO. Bei der Höhe des angedrohten Ordnungsgeldes war die Wertung des § 23 Abs. 3 S. 5 BetrVG zu berücksichtigen (vgl. BAG v. 5.10.2010, 1 ABR 71/09, juris). Eine Androhung von Ordnungshaft findet demnach bei betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsansprüchen nicht statt.

4. Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG i.V.m. § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG). Eine gesonderte Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten ist wegen der Besonderheiten des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens nicht zu treffen (BAG v. 20.4.1999, Az. 1 ABR 13/98, juris).