LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 23 TaBVGa 1094/22 – Beschluss vom 19.10.2022
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 13. Oktober 2022 – 34 BVGa 9992/22 – abgeändert:
Dem Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, die am 04. Oktober 2022 durch Wahlausschreiben eingeleitete und für den 19. Oktober 2022 geplante Betriebsratswahl im Betrieb der Beteiligten zu 1) abzubrechen und nicht durchzuführen.
Gründe
I.
Die Beteiligten streiten im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens um den Abbruch und die Untersagung der Durchführung einer Betriebsratswahl.
Die Beteiligte zu 1) (nachfolgend: Arbeitgeberin) betreibt das Warehouse S. in B., ein Warenlager mit Waren des Supermarkt-Sortiments mit zugehörigem Lieferdienst, in dem im Lager (sog. Picker) und als Fahrradkuriere (sog. Rider) insgesamt etwa 60 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt sind. Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin für den Betrieb des Warehouse S. war die G. O. G. GmbH & Co. KG mit einem operativen Bereich für Lieferungen in ganz B. aus etwa 20 Warehouses an verschiedenen Standorten, die nachfolgend – wie die am hiesigen Verfahren beteiligte Arbeitgeberin – als rechtlich eigenständige Kommanditgesellschaften ihr jeweiliges Warehouse mit den dort beschäftigten Pickers und Riders betreiben. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Übergang des operativen Geschäfts betreffend die einzelnen Warehouses bereits im November 2021 oder erst im Sommer 2022 erfolgt ist.
Der Beteiligte zu 3) (nachfolgend: Betriebsrat) ist der im November 2021 bei der G. O. G. GmbH & Co. KG für das operative Geschäft in B. von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern sämtlicher B. Warehouses gewählte 19-köpfige Betriebsrat. Die Wahl des Betriebsrats hat die G. O. G. GmbH & Co. KG angefochten. Das diesbezüglich geführte Wahlanfechtungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin (3 BV 12711/21) ruht im Hinblick auf eine Verfahrensvereinbarung der dortigen Beteiligten, die über den Abschluss mehrerer Betriebsvereinbarungen verhandeln.
Der Beteiligte zu 2) (nachfolgend: Wahlvorstand) ist ein aus drei Betriebsratsmitgliedern des Betriebsrats bestehendes Gremium, das mit der Angabe, Wahlvorstand für den Betrieb der Arbeitgeberin zu sein, durch Aushang eines Wahlausschreibens vom 04.10.2022 im Betrieb der Arbeitgeberin die Durchführung einer Betriebsratswahl in diesem Betrieb für den 19.10.2022 angekündigt hat. Auf den Inhalt des Wahlausschreibens wird Bezug genommen (Bl. 19 ff. d.A.). Aus denselben drei Betriebsratsmitgliedern bestehende Gremien haben im Oktober 2022 gleichermaßen zu Betriebsratswahlen in den Betrieben drei anderer Warehouses durch Aushang von Wahlausschreiben aufgefordert und dabei angegeben, sie fungierten als Wahlvorstand für die Betriebsratswahl in dem jeweiligen Warehouse-Betrieb.
Die Arbeitgeberin wies den Betriebsrat mit E-Mail vom 07.10.2022 auf die aus ihrer Sicht unzulässige Einleitung einer Betriebsratswahl in ihrem Betrieb hin und forderte – nach einer Antwort per E-Mail unter Hinweis auf unterschiedliche Auffassungen von Betriebsrat und Wahlvorstand zu betriebsratsfähigen Einheiten – den Betriebsrat und den Wahlvorstand per E-Mail zu einem Gespräch am 11.10.2022 auf. Auf diese Aufforderung erfolgte keine Reaktion, das Gespräch fand nicht statt.
Mit Antragsschrift vom 11.10.2022, am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangen, beantragte die Arbeitgeberin im Wege der einstweiligen Verfügung den Abbruch der in ihrem Betrieb eingeleiteten Betriebsratswahl. Sie hat ausgeführt, Verfügungsanspruch für den begehrten Abbruch der Wahl sei die nicht erfolgte Wahl des zu 2) beteiligten Wahlvorstands und die Nichtigkeit der Betriebsratswahl im Falle ihrer Durchführung. Das als Wahlvorstand agierende Gremium sei nicht auf einer Wahlversammlung unter Beteiligung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ihres Betriebs gewählt worden, da eine solche Wahlversammlung nicht stattgefunden habe. Das Wahlausschreiben sei nur von zwei der drei als Wahlvorstandsmitglieder agierenden Personen unterschrieben worden, von denen nur eine Arbeitnehmer der Arbeitgeberin sei. Es liege daher kein ordnungsgemäßes Wahlausschreiben vor. Eine auf Grundlage dieses Wahlausschreibens durchgeführte Betriebsratswahl sei mit Sicherheit als nichtig zu beurteilen. Im Übrigen bestehe bereits ein Betriebsrat mit Zuständigkeit für den Betrieb der Arbeitgeberin, nämlich der im hiesigen Verfahren zu 3) beteiligte Betriebsrat. Die Wahl eines weiteren Betriebsrats für den Betrieb der Arbeitgeberin stelle einen Verstoß gegen das Prioritätsprinzip dar, nach dem neben einem bereits gewählten Betriebsrat für einen Betrieb kein weiterer Betriebsrat bestehen könne. Die Einleitung der Betriebsratswahl durch das Wahlausschreiben vom 04.10.2022 sei rechtsmissbräuchlich erfolgt. Im Falle des Abbruchs dieser Betriebsratswahl drohe im Hinblick auf die Existenz des zu 3) beteiligten Betriebsrats und dessen Zuständigkeit auch für ihren Betrieb kein betriebsratsloser Zustand für die in ihrem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Der Verfügungsgrund ergebe sich aus dem drohenden Zeitablauf im Hinblick auf die zeitnahe Anberaumung der Betriebsratswahl.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
1. dem Beteiligten zu 2) aufzugeben, die am 4. Oktober 2022 eingeleitete Betriebsratswahl im Betrieb Warehouse S. der Beteiligten zu 1) abzubrechen und bekannt zu machen, dass der Wahlgang nicht stattfindet, insbesondere am 19. Oktober 2022 eine Stimmabgabe nicht durchgeführt wird;
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 dem Beteiligten zu 2) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Unterlassungspflicht ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 10.000 EUR nicht unterschreiten sollte, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen an dem Vorsitzenden des Beteiligten zu 2), anzudrohen.
Das Arbeitsgericht hat die Anträge ohne Anhörung durch Beschluss der Kammer vom 13.10.2022 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der zulässige Antrag zu 1) sei unbegründet, da eine voraussichtliche Nichtigkeit der eingeleiteten Betriebsratswahl nicht feststellbar sei und die Arbeitgeberin selbst in dem gegen den Betriebsrat geführten Wahlanfechtungsverfahren von eigenständigen Einzelbetrieben der Warehouses ausgehe. Dass der Betriebsbegriff vor diesem Hintergrund möglicherweise ungeklärt sei, reiche für die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl nicht aus. Die weiter gerügten Probleme um die Erstellung des Wahlausschreibens genügten nicht, um von einer zu erwartenden Nichtigkeit der Wahl auszugehen.
Die Geschäftsstelle der entscheidenden Kammer des Arbeitsgerichts teilte der Arbeitgeberin am 13.10.2022 mit, dass ihre Anträge durch den Beschluss der Kammer vom selben Tag ohne Anhörung zurückgewiesen wurden.
Mit Schriftsatz vom 13.10.2022, über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) am 13.10.2022 um 21:04 Uhr beim Arbeitsgericht eingegangen, legte die Arbeitgeberin sofortige Beschwerde gegen den ihr noch nicht zugestellten Beschluss vom selben Tag ein und begründete diesen mit jeweils am selben Tag eingegangenen Schriftsätzen an das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 14.10.2022 und 18.10.2022. Sie geht weiterhin davon aus, dass mit einer Durchführung der eingeleiteten Betriebsratswahl ein Verstoß gegen das Prioritätsprinzip verbunden sei mit der Folge, dass die verfahrensgegenständliche Betriebsratswahl zwingend nichtig sei. Das Wahlverfahren sei im Übrigen von dem zu 2) beteiligten Wahlvorstand rechtsmissbräuchlich eingeleitet und betrieben worden. Ziel des Wahlvorstands sei offenkundig der Versuch einer Konterkarierung der im Wahlanfechtungsverfahren 3 BV 12711/21 vereinbarten Zusammenarbeit der am dortigen Verfahren Beteiligten, eine Verunsicherung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Arbeitgeberin und eine Unruhestiftung. Die eingeleitete Betriebsratswahl müsse abgebrochen werden, da ein Verweis auf das nachfolgend mögliche Wahlanfechtungsverfahren widersinnig und unzumutbar sei, zumal kein betriebsratsloser Zustand drohe.
Die Arbeitgeberin beantragt zuletzt – unter Rücknahme des ursprünglich angekündigten Antrags zu 2) und unter Präzisierung des ursprünglich angekündigten Antrags zu 1) –,
dem Beteiligten zu 2) aufzugeben, die am 04.10.2022 durch Wahlausschreiben eingeleitete und für den 19.10.2022 geplante Betriebsratswahl im Betrieb der Beteiligten zu 1) abzubrechen und nicht durchzuführen.
Der Wahlvorstand beantragt, die Anträge zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung des Arbeitsgerichts und führt aus, ein nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannter besonderer Ausnahmefall für eine zu erwartende Nichtigkeit der Betriebsratswahl liege nicht vor. Ein offensichtlicher und besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften sei nicht gegeben. Die im Betrieb der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer würden derzeit durch den zu 3) am Verfahren beteiligten Betriebsrat vertreten. Der zu 2) beteiligte Wahlvorstand sei durch diesen Betriebsrat ordnungsgemäß bestellt worden, und zwar durch Beschluss vom 13.07.2022.
Im Anhörungstermin im Beschwerdeverfahren am 19.10.2022 hat der Verfahrensbevollmächtigte des Wahlvorstands eine unbeglaubigte Kopie eines Protokolls einer Sitzung des Betriebsrats vom 13.07.2022 zur Einsichtnahme durch die Kammer und die Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin vorgelegt, ohne das Schriftstück zur Akte zu reichen. Aus dem in Kopie vorgelegten Protokoll war ein Beschluss des Betriebsrats ersichtlich, durch den zur Durchführung einer Betriebsratswahl für den operativen Bereich der G. Gruppe in B. ein fünfköpfiger Wahlvorstand bestellt wurde. Die von dem Wahlvorstand behauptete Beschlussfassung des Betriebsrats hat die Arbeitgeberin bestritten.
II.
Das zulässige Rechtsmittel der Arbeitgeberin hat Erfolg. Dem Wahlvorstand war aufzugeben, die eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen und nicht durchzuführen, weil das Gremium „Wahlvorstand“ unter Außerachtlassung sämtlicher maßgeblicher gesetzlicher Regelungen für seine Einsetzung gebildet worden und damit rechtlich inexistent ist. Die Durchführung einer Betriebsratswahl durch einen rechtlich inexistenten Wahlvorstand muss ein Arbeitgeber in seinem Betrieb nicht dulden.
1. Prozessuale Hindernisse stehen einer Entscheidung über den zuletzt gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht entgegen.
1.1. Die sofortige Beschwerde der Arbeitgeberin ist das gemäß § 567 Absatz 1 Nr. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) in Verbindung mit § 78 Satz 1 und § 83 Absatz 5 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) zulässige Rechtsmittel gegen den angefochtenen Beschluss des Arbeitsgerichts.
Auf das Verfahren finden nach § 2a Absatz 2, § 80 Absatz 1 ArbGG die Regeln für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren Anwendung. Es geht um eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit im Sinne des § 2a Absatz 1 Nr. 1 ArbGG, da das Betriebsverfassungsgesetz durch die hier in Rede stehende und auf § 126 BetrVG beruhende Wahlordnung näher konkretisiert wird. Für das einstweilige Verfügungsverfahren im Beschlussverfahren gelten nach § 85 Absatz 2 Satz 2 ArbGG neben den Regeln für das Beschlussverfahren im Wesentlichen die Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung. § 85 Absatz 2 Satz 2 ArbGG findet nach § 87 Absatz 2 Satz 1 ArbGG auch im Beschwerdeverfahren Anwendung. Nach §§ 936, 937 Absatz 2 in Verbindung mit § 922 Absatz 1 Satz 1 ZPO kann im einstweiligen Verfügungsverfahren jedenfalls in dringenden Fällen ohne mündliche Verhandlung, im Beschlussverfahren ohne mündliche Anhörung durch Beschluss entschieden werden, wobei die Entscheidung grundsätzlich durch die Kammer zu ergehen hat. Hat das Arbeitsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Anhörung zurückgewiesen, ist gegen den Beschluss nach § 567 Absatz 1 Nr. 2 ZPO in Verbindung mit § 78 Satz 1 und § 83 Absatz 5 ArbGG die sofortige Beschwerde gegeben (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 14. Dezember 2021 – 21 TaBVGa 1658/21 – Rn. 48 mwN).
1.2. Die am 13.10.2022 um 21:04 Uhr über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) eingelegte sofortige Beschwerde ist zulässig.
1.2.1. Die sofortige Beschwerde richtete sich gegen eine bereits existente Entscheidung. Auch vor dem gesetzlich festgelegten Fristbeginn zur Einlegung und zur Begründung eines Rechtsmittels kann dieses eingelegt und begründet werden, da die Begründung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist jedoch, dass die Entscheidung bereits in der Welt ist (RG 7. Februar 1925 – IV 396/24 – RGZ 110, 169, 170). Beschlüsse sind von dem Augenblick an in der Welt, in dem sie formlos mitgeteilt werden, und zwar unabhängig davon, ob eine Verkündung oder Zustellung gesetzlich (§ 329 Abs. 2 und 3 ZPO) vorgesehen ist (vgl. BAG 25. November 2008 – 3 AZB 55/08 – Rn. 7 mwN).
Vorliegend war der Beschluss des Arbeitsgerichts vom 13. Oktober 2022 zum Zeitpunkt des Eingangs der sofortigen Beschwerde bereits in der Welt. Der Beschluss ist am selben Tag während der üblichen Geschäftszeiten des Arbeitsgerichts von der voll besetzten Kammer 34 des Arbeitsgerichts ohne Anhörung der Beteiligten gefasst und durch den Vorsitzenden und die beiden Ehrenamtlichen Richter unterzeichnet worden. Die Entscheidung der Kammer ist der Arbeitgeberin von der Geschäftsstelle der Kammer 34 am 13. Oktober 2022 während der Geschäftszeiten des Arbeitsgerichts mitgeteilt worden. Nachfolgend ist nach dem Ende der Geschäftszeiten des Arbeitsgerichts am Abend die sofortige Beschwerde eingegangen.
1.2.2. Die sofortige Beschwerde ist auch frist- und formgerecht beim Arbeitsgericht als dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wurde, in zulässiger Weise eingelegt worden (§ 569 Absatz 1 und 2 ZPO). Die zweiwöchige Frist zur Einlegung der Beschwerde hatte beim Eingang noch gar nicht zu laufen begonnen. Einer Begründung im Sinne einer Auseinandersetzung mit den – der Arbeitgeberin zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorliegenden – Gründen des angefochtenen Beschlusses bedurfte es nicht. Nach § 571 Absatz 1 ZPO soll die sofortige Beschwerde zwar begründet werden, muss es aber nicht. Die sofortige Beschwerde ist vom Arbeitsgericht ohne weitere Veranlassung dem Landesarbeitsgericht als zuständigem Beschwerdegericht vorgelegt worden.
1.3. Die Beschwerdekammer hat aufgrund mündlicher Anhörung entschieden und damit das Beschlussverfahren aus dem Verfahren der sofortigen Beschwerde in das regelmäßige Beschwerdeverfahren überführt. Dies ist im einstweiligen Verfügungsverfahren nach § 936 in Verbindung mit § 922 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO als Spezialregelung zu § 572 Absatz 4 ZPO möglich und – soweit die Dringlichkeit der Angelegenheit nicht entgegensteht – aus Gründen effektiven rechtlichen Gehörs auch geboten, zumal im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren im Rahmen einer mündlichen Anhörung dem Amtsermittlungsgrundsatz nach § 83 Absatz 1 ArbGG besser genügt werden kann (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 14. Dezember 2021 – 21 TaBVGa 1658/21 – Rn. 53 mwN).
1.4. Eine Abhilfeentscheidung des Arbeitsgerichts nach § 572 Absatz 1 Satz 1 ArbGG ist für die Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz nicht zwingend geboten, da die Regelung in erster Linie der Prozessökonomie dient (vgl. BGH 15. Februar 2017 – XII ZB 462/16 – Rn. 13). Zudem sieht
§ 569 Abs. 1 ZPO eine Einlegung der sofortigen Beschwerde sowohl bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, als auch bei dem Beschwerdegericht ausdrücklich vor.
1.5. Die Präzisierung des Hauptantrages in der Rechtsmittelinstanz sowie Abweichungen von der erstinstanzlichen Antragstellung sind zulässig. Das folgt schon daraus, dass das Gericht im einstweiligen Verfügungsverfahren ohnehin nach freiem Ermessen entscheidet, welche Anordnungen im Rahmen des mit der Antragstellung nach § 308 Absatz 1 Satz 1 ZPO vorgegebenen Rechtsschutzziels zur Erreichung des verfolgten Zwecks erforderlich sind (§ 938 Absatz 1 ZPO). Auch kann eine sofortige Beschwerde nach § 571 Absatz 2 Satz 1 ZPO auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 14. Dezember 2021 – 21 TaBVGa 1658/21 – Rn. 55 mwN).
1.6. An dem Verfahren waren neben der Arbeitgeberin als Antragstellerin der Wahlvorstand als Beteiligter zu 2) und der im November 2021 gewählte Betriebsrat mit Zuständigkeit auch für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Arbeitgeberin als Beteiligter zu 3) beteiligt.
Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz im einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligte in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist (st. Rspr., vgl. BAG 4. Mai 2011 – 7 ABR 3/10 – Rn. 10; GMP/Spinner, 10. Aufl. 2022, ArbGG § 83 Rn. 14).
Der Wahlvorstand ist danach am Verfahren beteiligt. Die von der Arbeitgeberin erstrebte Entscheidung betrifft unmittelbar seine Existenz und seine betriebsverfassungsrechtlichen Rechte. Dies gilt auch dann, wenn seine Bestellung nichtig ist (BAG 27. Juli 2011 – 7 ABR 61/10 – Rn. 13 und 15). Der Betriebsrat war zu beteiligen, da er aufgrund seiner Zuständigkeit auch für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Arbeitgeberin, die an seiner eigenen Wahl beteiligt waren, durch die begehrte Entscheidung in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen werden kann.
2. Die sofortige Beschwerde hat mit dem zuletzt allein gestellten Antrag auch Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung liegen vor.
2.1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig.
2.1.1. Das Begehren der Arbeitgeberin ist im Ergebnis der gebotenen Auslegung als einheitlicher Unterlassungsantrag zu verstehen. Er ist darauf gerichtet, dem Wahlvorstand jede weitere Handlung zu untersagen, die auf die Durchführung der Wahl gerichtet ist. Mit diesem Verständnis ist der Antrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (BAG 27. Juli 2011 – 7 ABR 61/10 – Rn. 19).
2.1.2. Die Arbeitgeberin ist antragsbefugt. Sie kann sich mit einem Unterlassungsantrag dagegen wenden, dass der nach ihrer Auffassung nicht wirksam errichtete Wahlvorstand tätig wird (vgl. schon BAG 3. Juni 1975 – 1 ABR 98/74 – zu II 2 der Gründe, BAGE 27, 163). Ihre Antragsbefugnis entspricht dem Recht, die spätere Betriebsratswahl nach § 19 Abs. 2 BetrVG anzufechten (BAG 27. Juli 2011 – 7 ABR 61/10 – Rn. 20).
2.1.2. Der Wahlvorstand ist beteiligtenfähig iSv. § 10 Satz 1 Halbs. 2 ArbGG. Das gilt selbst dann, wenn seine Bestellung nichtig ist. Der Wahlvorstand hält sich für existent. Für das Verfahren, in dem mittelbar über die Nichtigkeit seiner Bestellung gestritten wird, ist er als bestehend zu behandeln und damit beteiligtenfähig (BAG 27. Juli 2011 – 7 ABR 61/10 – Rn. 21).
2.2. Der Antrag der Arbeitgeberin ist auch begründet. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund für die begehrte einstweilige Verfügung sind gegeben.
2.2.1. Ein Anspruch des Arbeitgebers, die von einem Wahlvorstand eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen und damit die Durchführung einer eingeleiteten Betriebsratswahl in seinem Betrieb zu unterlassen, besteht – neben den Fällen einer zu erwartenden Nichtigkeit der Betriebsratswahl -, wenn das Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, in dieser Funktion überhaupt nicht oder in nichtiger Weise bestellt wurde. Der Arbeitgeber kann verlangen, dass die weitere Durchführung der Wahl unterlassen wird, wenn das Gremium, das sich als Wahlvorstand geriert, in dieser Funktion überhaupt nicht bestellt wurde oder seine Bestellung nichtig ist. Handlungen eines inexistenten Wahlvorstands muss der Arbeitgeber in seinem Betrieb nicht hinnehmen (BAG 27. Juli 2011 – 7 ABR 61/10 – Rn. 24 und 36).
2.2.2. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Mit dem Wahlausschreiben vom 04.10.2022 ist von dem im hiesigen Verfahren zu 2) beteiligten Wahlvorstand eine Betriebsratswahl im Betrieb der Arbeitgeberin eingeleitet worden, die am 19.10.2022 um 12:00 Uhr stattfinden sollte. Das Gremium, das vorliegend als Wahlvorstand auftritt und als Beteiligter zu 2) im Verfahren beteiligt ist, ist nicht als Wahlvorstand für die Durchführung einer Betriebsratswahl im Betrieb der Arbeitgeberin gewählt oder bestellt worden. Ein Wahlvorstand für den Betrieb der Arbeitgeberin existiert nicht. Ein solches Gremium ist weder gemäß § 17 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) bestellt oder gewählt worden noch nach § 16 BetrVG. Die gesetzlichen Regelungen zur Wahl oder Bestellung eines Wahlvorstandes für einen Betrieb gemäß §§ 16, 17 BetrVG sind offensichtlich außer Acht gelassen worden. Der von dem Wahlvorstand behauptete Beschluss des Betriebsrats vom 13.07.2022 zur Bestellung eines fünfköpfigen Wahlvorstands führt – bei unterstellter Existenz eines solchen Beschlusses – unter keinem rechtlichen Aspekt zur Zulässigkeit der Einleitung einer Betriebsratswahl im Betrieb der Arbeitgeberin durch den Beteiligten zu 2) mit den drei im Rubrum des Beteiligten zu 2) genannten Personen, die sich als Wahlvorstand und Wahlvorstandsmitglieder im Betrieb der Arbeitgeberin gerieren.
2.2.2.1. Der Beteiligte zu 2) ist nicht als Wahlvorstand für den Betrieb der Arbeitgeberin gemäß § 17 Absatz 1 BetrVG bestellt oder gemäß § 17 Absatz 2 BetrVG gewählt worden. Zwei der drei als Wahlvorstandsmitglieder auftretenden Personen sind nicht Arbeitnehmer der Arbeitgeberin und können bereits deshalb gemäß § 16 Absatz 1 i.V.m. § 7 Satz 1 BetrVG mangels Wahlberechtigung im Betrieb der Arbeitgeberin unter keinem Aspekt wirksam zu Wahlvorstandsmitgliedern in diesem Betrieb bestellt werden.
Gemäß § 17 Absatz 1 bestellt der Gesamtbetriebsrat oder, falls ein solcher nicht besteht, der Konzernbetriebsrat einen Wahlvorstand, wenn in einem Betrieb mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind (§ 1 Absatz 1 BetrVG), kein Betriebsrat besteht. Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. Es existiert weder ein Gesamtbetriebsrat noch ein Konzernbetriebsrat, der einen Wahlvorstand hätte bestellen können. Insbesondere ist der im hiesigen Verfahren zu 3) beteiligte Betriebsrat weder ein Gesamtbetriebsrat noch ein Konzernbetriebsrat. Bei der Arbeitgeberin besteht zwar kein nur auf ihren Betrieb bezogener Betriebsrat, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Arbeitgeberin haben jedoch im November 2021 den auch für sie zuständigen Betriebsrat mit gewählt, der im hiesigen Verfahren als Beteiligter zu 3) beteiligt ist.
Gemäß § 17 Absatz 2 BetrVG wird, soweit weder ein Gesamtbetriebsrat noch ein Konzernbetriebsrat besteht, in einer Betriebsversammlung von der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer ein Wahlvorstand gewählt. Zu einer solchen Betriebsversammlung können gemäß § 17 Absatz 3 Satz 1 BetrVG drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft einladen. Auch diese Voraussetzungen sind sämtlich nicht erfüllt. Zu einer Betriebsversammlung zum Zwecke der Wahl eines Wahlvorstands hat im Betrieb der Arbeitgeberin niemand eingeladen. Eine solche Betriebsversammlung hat auch nicht stattgefunden. Niemand hat die drei Personen, die sich als Wahlvorstandsmitglieder eines Wahlvorstands im Betrieb der Arbeitgeberin gerieren und von denen nur eine Arbeitnehmer der Arbeitgeberin ist, gewählt.
2.2.2.2. Der Beteiligte zu 2) ist auch nicht gemäß § 16 Absatz 1 BetrVG von dem im hiesigen Verfahren zu 3) beteiligten Betriebsrat als Wahlvorstand für den Betrieb der Arbeitgeberin bestellt worden. Dass der zu 3) beteiligte Betriebsrat überhaupt einen Beschluss über die Bestellung eines Wahlvorstandes gefasst hat, ist bereits nicht feststellbar. Das von dem Verfahrensbevollmächtigten des Wahlvorstands im Anhörungstermin des Beschwerdeverfahrens ausdrücklich lediglich zur Einsicht der Kammer und der Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin vorgelegte und nicht (auch nicht auszugsweise) zur Akte gereichte Protokoll einer Betriebsratssitzung vom 13.07.2022 ist nicht im Original, sondern lediglich als unbeglaubigte Kopie vorgelegt worden. Die Existenz einer solchen Beschlussfassung, die die Arbeitgeberin bestritten hat, ist damit nicht glaubhaft gemacht worden und kann deshalb im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht angenommen werden.
Bei unterstellter Existenz der behaupteten Beschlussfassung vom 13.07.2022 hat der zu 3) beteiligte Betriebsrat beschlossen, einen fünfköpfigen Wahlvorstand zur Durchführung der Betriebsratswahl „für den operativen Bereich der G. Gruppe in B.“ zu bestellen, wobei es sich bei den fünf bestellten Personen um Betriebsratsmitglieder handelte, die als Arbeitnehmer in unterschiedlichen Warehouse-Betrieben beschäftigt waren. Ersichtlich ist bei einer solchen Beschlussfassung kein Wahlvorstand für das Warehouse S. als Betrieb der Arbeitgeberin bestellt worden, obwohl sich der aus drei dieser Betriebsratsmitglieder bestehende und zu 2) am hiesigen Verfahren beteiligte Wahlvorstand im Wahlausschreiben vom 04.10.2022 als solcher geriert. Dass der Betrieb der Arbeitgeberin Teil des operativen Geschäfts der G. Gruppe in B. ist, wirkt sich auf die Wirksamkeit bei unterstellter Bestellung des Wahlvorstands nicht aus. Ein Wahlvorstand kann nur für einen bestimmten Betrieb gewählt oder bestellt werden und kann gemäß § 16 Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 7 BetrVG ausschließlich aus Wahlberechtigten im Wahlbetrieb bestehen. Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte des beteiligten Wahlvorstands im Anhörungstermin am 19.10.2022 ausgeführt hat, nach seiner Einschätzung seien sämtliche Betriebsratsmitglieder als Arbeitnehmer sämtlicher Warehouses zu beurteilen und nicht einem bestimmten Warehouse-Betrieb zugeordnet, erachtet die Kammer dies für offensichtlich unzutreffend. Auch Betriebsratsmitglieder sind Arbeitnehmer und als solche einem bestimmten Betrieb zugeordnet, sei es aufgrund des Überganges ihrer Arbeitsverhältnisse auf einen bestimmten Warehouse-Betrieb als Rechtsnachfolger der G. O. G. GmbH & Co. KG oder sei es mangels wirksamen Überganges ihrer Arbeitsverhältnisse auf einen bestimmten Warehouse-Betrieb weiterhin die G. O. G. GmbH & Co. KG.
Darüber hinaus ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass einer der gesetzlich normierten Gründe für eine veranlasste Betriebsratswahl gemäß § 13 BetrVG vorläge. Weder ist die Amtszeit des erst im November 2021 gewählten Betriebsrats abgelaufen (§ 13 Absätze 1 und 3 BetrVG) noch ist einer der Gründe für eine außerhalb der regelmäßigen Wahlperiode durchzuführende Betriebsratswahl gemäß § 13 Absatz 2 Nr. 1-6 BetrVG vorgetragen oder ersichtlich. Insbesondere besteht der zu 3) beteiligte Betriebsrat unstreitig weiterhin, führt Verhandlungen mit der Arbeitgeberin über Betriebsvereinbarungen und ist auch für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Arbeitgeberin zuständig. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte des Wahlvorstands im Anhörungstermin angegeben hat, die Zahl der Betriebsratsmitglieder des zu 3) beteiligten Betriebsrats habe sich einschließlich der Ersatzmitglieder seit Juli 2022 auf weniger als 19 verringert, hat er nicht erklärt, dass nur noch weniger als die Hälfte der vorgeschriebenen Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder tätig sei (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG). Seine weitere Angabe, ihm sei die derzeitige Zahl der Betriebsratsmitglieder nicht bekannt, ist sowohl irrelevant als auch – im Hinblick auf seine angegebene Bevollmächtigung durch den als Betriebsratsmitglied des Beteiligten zu 3) tätigen Wahlvorstandsvorsitzenden gemäß § 141 Abs. 3 S. 2 ZPO – nicht nachvollziehbar.
2.2.3. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls wäre vorliegend nach Einschätzung der Kammer im Falle der Durchführung der beabsichtigten Betriebsratswahl im Betrieb der Arbeitgeberin die Nichtigkeit dieser Betriebsratswahl sicher zu erwarten gewesen. Zwar ist bisher höchstrichterlich nicht geklärt, ob bei einer nichtigen Bestellung des Wahlvorstands eine dennoch eingeleitete und durchgeführte Betriebsratswahl zwingend nichtig ist und wird dies in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte sowie im Schrifttum kontrovers diskutiert (vgl. zu dieser Kontroverse BAG 27. Juli 2011 – 7 ABR 61/10 – Rn. 45 mwN). Vorliegend geht es jedoch nicht um einzelne streitige Aspekte, die eine Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands begründen könnten, sondern es ist unter keinem Aspekt überhaupt ein Wahlvorstand und insbesondere nicht der zu 2) im hiesigen Verfahren beteiligte Wahlvorstand für eine Betriebsratswahl im Betrieb der Arbeitgeberin gewählt oder bestellt worden. Eine von einem Gremium weder bestellter noch gewählter Wahlvorstandsmitglieder initiierte und durchgeführte Betriebsratswahl ist nach Einschätzung der Kammer zwingend nichtig, da sie unter Außerachtlassung der demokratischen Prinzipien für die Errichtung eines Betriebsrats nach Maßgabe des Betriebsverfassungsgesetzes erfolgen würde. Sie muss jedenfalls nicht von der Arbeitgeberin toleriert werden.
2.2.4. Ein Verfügungsgrund war ebenfalls gegeben und folgt aus dem drohenden Zeitablauf. Zum Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung im Beschwerdeverfahren am 19.10.2022 gegen 10:30 Uhr hatte die für 12:00 Uhr am selben Tag geplante Betriebsratswahl noch nicht stattgefunden, stand aber unmittelbar bevor.
III.
Die Entscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG gerichtskostenfrei.
