Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 16. November 2021 ‒ 9 Ca 230/21 ‒ wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über den Fortbestand des zwischen ihnen geschlossenen Arbeitsverhältnisses nach einem Betriebsübergang.
Der Kläger war bei der Beklagten auf der Grundlage des geschlossenen Arbeitsvertrages langjährig beschäftigt.
Die Beklagte ist seit August 2017 Teil des französischen Automobilkonzerns A. Sie betreibt in B und C das sogenannte internationale technische Entwicklungszentrum (im Folgenden: ITEZ). In den Einrichtungen des ITEZ wurden die bei der Gesamtfahrzeugentwicklung eines Automobilherstellers anfallenden Ingenieur- und Testleistungen für die damalige D Group ‒ seinerzeit bestehend aus der Beklagten und den Firmen E, F, A und G ‒ erbracht. Im ITEZ in B bzw. C ist ein Betriebsrat gebildet.
Die Beklagte entwickelte mit dem A Konzern ein Konzept mit dem Namen „BACE!“. Dieses sieht unter anderem den Abbau von Personalüberhängen in allen Bereichen vor. Im Zusammenhang mit dem Konzept schlossen die Beklagte und der in ihrem Unternehmen gebildete Gesamtbetriebsrat am 14. Dezember 2017 eine sogenannte „schuldrechtliche Vereinbarung zum Programm BACE!“. Sie bildet die Grundlage für „die Umsetzung der gesamten Betriebsänderung in Einzelschritten“. Gegenstand der Vereinbarung sind unter anderem ein sogenanntes „Freiwilligenprogramm“, das die Angebote von Aufhebungsverträgen an die Arbeitnehmer des Unternehmens zum Gegenstand hat, sowie die Einrichtung einer ständigen Einigungsstelle.
Am 14. November 2018, 21. Dezember 2018 und 28. Februar 2019 schlossen die Beklagte und die H GmbH (im Folgenden: H) einem Ingenieurdienstleister ‒ Vereinbarungen über die Übernahme eines Teils des Entwicklungs- und Testzentrums in B und in C ab. Schwerpunktmäßig wurden Funktionen im Bereich Fahrzeug- und Antriebsstrangentwicklung veräußert. Das sogenannte Master Asset Purchas Agreement beinhaltet unter anderem die Veräußerung von Gebäuden, Testanlagen, IT-Hardware und Software sowie Büromöbel- und Ausstattung an beiden Standorten. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf den Anlagenordner verwiesen. Ferner sollte der H GmbH das Testzentrum nebst der Teststrecke in C durch Verpachtung überlassen werden. Ziel war es, mit den Wirtschaftsgütern und den zu übernehmenden Arbeitnehmern, Ingenieur- Entwicklungsdienstleistungen im Automobilsektor zu erbringen.
Am 19. März 2019 vereinbarten die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat „ein mehrstufiges Verfahren mit einem vorgeschalteten Freiwilligenprogramm“. Dort war unter anderem vorgesehen, dass die Beklagte die Beschäftigten dem auf die H GmbH übergehenden Betrieb zuordnen kann, wenn auf der ersten und zweiten Stufe weniger als 2030 Beschäftigte von dem Freiwilligenprogramm Gebrauch machen oder zusagen, freiwillig zur H GmbH wechseln zu wollen.
Am 20. Mai 2019 schloss die IG-Metall mit der H GmbH einen erstmals zum 31. Juli 2023 kündbaren Firmentarifvertrag ab. Danach wurden die bei der Beklagten geltenden Arbeitsbedingungen betreffend Entgelt, Arbeitszeit und Kündigungsschutz praktisch unverändert auf die H GmbH übertragen.
Am 26. Juni 2019 vereinbarten die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat, dass die Freiwilligenphase zur Anwerbung von Beschäftigten durch die H GmbH bis zum 30. Juli 2019 fortgesetzt werde und bis dahin von der Beklagten keine Versetzungen in den abzuspaltenden Betrieb vorgenommen und keine Unterrichtungsschreiben entsprechend § 613a BGB an übergehende Mitarbeiter versandt werden würden.
Die Beklagte bot auf der ersten Stufe des Freiwilligenprogramms – außer den Beschäftigten der Bereiche TDO, Design und auf Schlüsselpositionen eingesetzten Mitarbeiter – allen seinerzeit ungefähr 6.000 Arbeitnehmer des ITEZ das Ausscheiden aus dem Unternehmen an.
Vor dem Hintergrund der Vereinbarungen zwischen der H GmbH und der Beklagten wurden unter der Bezeichnung „I GmbH“ Betrieb B bzw. C personelle und organisatorische Maßnahmen ergriffen und eine Organisation aufgebaut. Mit Wirkung zum 29. Juli 2019 wurden 572 Mitarbeiter in den „Betrieb B“ und über 100 Mitarbeiter in den „Betrieb C“ versetzt. Der personelle und sächliche Tätigkeitsrahmen setzte sich aus den Bereichen“Propulsion“ – geleitet von Herrn J -,“Vehicle“ ‒ geleitet von Herrn K ‒ und“Powertrain Testing“- geleitet von Herrn L – zusammen. Ihm wurde zusätzlich die gesamte personelle und betriebliche Leitung der ihm unterstellten drei Bereiche übertragen. Zu seinen Aufgaben gehörte es ferner, die diesen Bereichen zugeordneten Aufträge und Projekte zu koordinieren und zu überwachen. Hierfür fanden seit dem 29. Juli 2019 regelmäßige „Leadership Conferences“ statt. Ferner wurde eine Zuordnung der Mess ‒ und Testsysteme einschließlich der Prüfstände, die zur Erbringung von Ingenieurleistungen im Bereich Fahrzeug ‒ und Antriebsstrangentwicklung erforderlich seien, sowie von Räumlichkeiten bzw. Immobilien (P-Gelände und N-Gelände, Gebäude N21, N22, N23, N27 nebst den umliegenden Flächen) vorgenommen, und durch Zaunabsicherungen, Drehkreuze, Markierungen auf dem Boden, Türanlagen und Security Container optisch kenntlich gemacht worden.
Zu dieser Zeit beschäftigt die H GmbH 30 Mitarbeiter. Räumlich befand sich die Organisation in der xxx Straße. Demgegenüber verblieb die Organisation des ITEZ unverändert am xxxring in B. Mit Schreiben vom 26. Juli 2019 wurde der Kläger in den „Betrieb I GmbH“ Betrieb B bzw. C unter Hinweis auf die Leitung durch Herrn L „mit Wirkung zum 29. Juli 2019“ versetzt und mit Schreiben vom 25. Juli 2019 über den geplanten Betriebsübergang zum 30. August 2019 unterrichtet. Wegen des Inhalts wird auf die Kopie des Unterrichtungsschreibens Bezug genommen.
Am 29. Juli 2019 wurden sämtliche betroffene Mitarbeiter durch die Betriebsleitung im Rahmen einer Informationsveranstaltung über die Folgen der organisatorischen Veränderungen unterrichtet. Insbesondere wurden sie darauf hingewiesen, dass
– die bisherigen, nicht in den abgespaltenen Betrieb versetzten Vorgesetzten nicht für die Mitarbeiter zuständig seien und keine Anweisungen oder Aufträge an die Mitarbeiter geben dürften; – an den derzeitigen Projekten weiterzuarbeiten sei, bis eine andere Aufforderung erfolge; – wöchentliche Teammeetings mit den Kollegen der jeweiligen organisatorischen Einheiten des neuen Betriebs via Skype stattfinden würden.
Mit Schreiben vom 19.08.2019 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er sich gegen seine Versetzung wehre und ihr nur unter dem Vorbehalt nachkomme, die Wirksamkeit gerichtlich überprüfen zu lassen.
Am 30. August 2019 wurden die veräußerten Wirtschaftsgüter und Funktionen sowie die betriebliche Leitungsmacht auf die H GmbH übertragen. Dazu gehörten sowohl die Mitarbeiter/innen als auch Werk- und Prüfstände, technische Anlagen, IT-Hardware sowie Rechte an der Software. Zudem wurden weitere Verträge in Bezug auf die veräußerten Funktionen abgeschlossen, insbesondere ein Vertrag zur Erbringung bestimmter Entwicklungs- und Testleistungen durch die H GmbH für die M GmbH und die D Gruppe. Der Großteil dieser Entwicklungs- und Testleistungen sollte von der H GmbH für einen Zeitraum von vier Jahren nach dem Übergangsstichtag erbracht werden. Zu dieser Zeit beschäftigt die H GmbH 30 Mitarbeiter. Räumlich befand sich die Organisation in der xxx Straße. Demgegenüber verblieb die Organisation des ITEZ unverändert am xxxring in B.
Im September 2020 wandte sich der Kläger gegen die Versetzung und frühestens im November 2020 erklärte er schriftlich seinen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die H GmbH. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie den dort gestellten Anträgen wird im übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils ergänzend Bezug genommen.
Durch das am 16. November 2021 verkündete Urteil hat das Arbeitsgericht die Anträge des Klägers abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.
Er meint nach wie vor, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei es ihm nicht verwehrt, die Versetzung weiterhin anzugreifen. Eine Verwirkung liege nicht vor, da bereits das erforderliche Zeitmoment nicht gegeben sei und er sich die gerichtliche Überprüfung vorbehalten habe. Es mache keinen Sinn, dass unmittelbar vor dem Betriebsübergang stattfindende Versetzungen in den übergehenden Teil ‒ wie das Arbeitsgericht meint – innerhalb von sechs Monaten angegriffen werden müssten. Das Umstandsmoment sei ebenfalls nicht erfüllt. Zu berücksichtigen sei, dass der Rechtsstreit aufgrund der komplexen Rechtslage und der vermutlich erheblichen Dauer ein erhebliches Kostenrisiko für den Kläger bzw. dessen Gewerkschaft bedeute. Er ‒ der Kläger ‒ habe sich bewusst entschlossen, vor einer Klage die Entscheidungen des Arbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts abzuwarten.
Zudem habe ein Betriebsübergang nicht stattgefunden. Der vermeintliche Betrieb I ‒ soweit er einer gewesen wäre ‒ habe nur für einen Monat existiert. In diesem Monat habe er keine selbstständige auf Dauer und mit eigenem Zweck angelegte wirtschaftliche Einheit gebildet. Bei der Betriebserwerberin habe eine völlig eigenständige Tätigkeit begonnen. Die übergangenen Beschäftigten seien den dort vorhandenen Teams zugeteilt worden und sie hätten dort ganz neue Aufgaben übernommen, die sie zuvor bei der Beklagten nicht ausgeführt hätten. Ferner vertritt der Kläger die Rechtsansicht, dass § 613a BGB nicht eingreifen würde, wenn nur zum Zweck eines Verkaufs erst ein Betrieb eingerichtet werde. Soweit ein derartiger Vorgang von § 613a BGB und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 23/2002 bzw. Art. 1a und 1b der Richtlinie 23/2001 erfasst werde, stelle sich die Frage des Rechtsmissbrauchs.
Der Widerspruch gegen den Betriebsübergang sei auch nicht verfristet, da das Unterrichtungsschreiben fehlerhaft gewesen sei und die Frist nicht in Lauf gesetzt habe. Die wirtschaftliche Tätigkeit der H GmbH sei ebenso unzureichend dargestellt wie die Information über das Haftungssystem. Ferner enthalte das Schreiben fehlerhafte Informationen zum Übergangsmandat des Betriebsrats und über die angeführten „Flex-Konten“.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 9. September 2021 ‒ 9 Ca 230/21 ‒ wie folgt abzuändern: 1. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Prüfstandoperator zu beschäftigen. 2. Für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 wird festgestellt, dass zwischen den Parteien über den 29. August 2019 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Sie habe ‒ so die Beklagte – die Zuordnung von Arbeitnehmern, somit auch die Zuordnung des Klägers nach objektiven Kriterien bzw. Verfahrensschritten vorgenommen, die sie dem Betriebsrat vorgestellt habe und die Grundlage der Vereinbarung vom 19. März 2019 geworden seien: In einem ersten Schritt seien die Beschäftigten, die auf der zweiten Stufe der Vereinbarung vom 19. März 2019 angeschrieben worden seien und die nicht von ihrem Wahlrecht Gebrauch gemacht hätten, den auf H übergehenden Funktionen, Projekten und Assets/Inventar zugeordnet worden. Sofern Mitarbeiter anhand ihrer Kostenstellen bzw. ihrer Tätigkeit bestimmten Funktionen, Projekten und Assets/Inventar zugeordnet gewesen seien, die für einen späteren Übergang zu H vorgesehen gewesen seien, seien die Mitarbeiter dem abgespaltenen Betrieb zugeordnet worden. In einem zweiten Schritt seien die Beschäftigten, die zur Gesamtzahl der zu transferierenden Beschäftigten noch fehlten, auf Kostenstellenbasis anhand eines Punkteverfahrens ausgewählt und im Verhältnis des bei ihr verbleibenden und auf H zu übertragenden Anteils zugeordnet worden. Mit diesem Punkteverfahren habe gemäß den Verständigungen mit H eine „faire Verteilung“ der Arbeitnehmer, für die keine Zuordnung nach Funktionen etc. möglich gewesen seien, gewährleistet werden sollen. Für das Punkteverfahren seien Gruppen mit Arbeitnehmern gebildet worden, die nach ihren Qualifikationen und ihrer Stelle vergleichbar gewesen seien. Bei Arbeitnehmern derselben Kostenstelle sei dabei unterstellt worden, dass ähnliche Qualifikationen vorhanden seien. Ebenso sei für Verwaltungs-/Assistenzmitarbeiter unterstellt worden, dass diese vergleichbar seien. Für jede Gruppe von Arbeitnehmern sei dann ein Verteilungsschlüssel festgelegt worden, durch den die Anzahl der jeweils bei ihr verbleibenden bzw. übergehenden Mitarbeiter festgelegt worden sei. Die Verteilung sei anhand von Punkten für Alter und Betriebszugehörigkeit erfolgt. Die anhand des Punkteschemas eingestuften Arbeitnehmer seien dann wie folgt zugeordnet worden: der auf der ersten Stufe eingestufte Arbeitnehmer sei stets den verkauften Funktionen zugeordnet worden. Dann seien entsprechend dem Verteilungsschlüssel Arbeitnehmer den bei der Beklagten verbleibenden Funktionen zugeordnet worden. Sodann sei wieder der nächste Arbeitnehmer den verkauften Funktionen zugeordnet worden und dieses Verfahren sei entsprechend fortgesetzt worden. Der abgespaltene Betrieb sei ‒ so die Rechtsansicht der Beklagten – am 30.08.2019 auf die H GmbH übergegangen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 6. Oktober 2022 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A.
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Haupt- und Hilfsantrag sind unbegründet, da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht.
I.
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten keinen Beschäftigungsanspruch aus §§ 611a Abs. 1, 613, 242 BGB unter Berücksichtigung der Wertentscheidungen der Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG, da sie aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden und die H GmbH in die Pflichten eingetreten ist.
1.
Durch die von der Beklagten vorgenommenen organisatorischen Änderungen in dem eine wirtschaftliche Einheit bildenden ITEZ, ist eine übertragungsfähige wirtschaftliche Teileinheit im Sinne des § 613a BGB ‒ der sogenannte Betrieb I GmbH Betrieb B bzw. C ‒ entstanden. Da der Kläger der wirtschaftlichen Teileinheit infolge der Versetzung zugeordnet wurde, ist sein Arbeitsverhältnis durch den vollzogenen (Teil-)Betriebsübergang auf die H GmbH übergangen.
a) Ein Betriebsteilübergang im Sinne von § 613 a Abs. 1 BGB i. V. m. der Richtlinie 2001/23 EG vom 12.03.2001 hat entgegen der Auffassung des Klägers stattgefunden, da ein neuer Rechtsträger ‒ die H GmbH ‒ die wirtschaftliche Teileinheit ‒ den Betrieb „I GmbH“ Betrieb B bzw. C ‒ unter Wahrung seiner Identität fortführt.
aa) Die deutsche Begrifflichkeit wird überlagert durch das Europarecht, da die deutsche Norm der Umsetzung der europäischen Betriebsübergangsrichtlinie dient. Nach Art. 1 I lit. aRL 2001/23 EG, die die frühere Richtlinie ersetzt hat, ist es nur entscheidend, dass es sich bei dem Gegenstand des Inhaberwechsels um eine wirtschaftliche Einheit handelt. Darauf, ob es dabei um ein „Unternehmen“, einen „Betrieb“ oder einen „Unternehmens- oder Betriebsteil“ ‒ auch im Sinne des jeweiligen nationalen Rechts ‒ geht, kommt es nicht an (vgl. BAG 07.06.2018 ‒ 8 AZR 573/16 ‒ Rn. 31, zitiert nach Juris).
(1) Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Die wirtschaftliche Einheit muss vor dem Übergang insbesondere über eine ausreichende funktionelle Autonomie verfügen (vgl. EuGH 13.06.2019 ‒ C 664/17 ‒ Rn 60, zit. nach Juris). Der Begriff der Autonomie bezieht sich auf die Befugnisse, die der Leitung der betreffenden Gruppe von Arbeitnehmern eingeräumt sind, um die Arbeit dieser Gruppe relativ frei und unabhängig zu organisieren und insbesondere Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf die zu dieser Gruppe gehörenden untergeordneten Arbeitnehmer zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei zwischengeschaltet sind (vgl. EuGH 06.03.2014 ‒ C-458/12 ‒ Amatori Rn. 31 f, zitiert nach Juris; BAG 21.05.2015 ‒ 8 AZR 409/13 ‒ Rn. 49, zitiert nach Juris). Eine solche Einheit muss auf Dauer angelegt sein und darf sich nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränken. Hierfür genügt es, wenn Führungs- und Organisationsstrukturen in hinreichendem Maße vorhanden sind (vgl. BAG 14.05.2020 ‒ 6 AZR 235/19 ‒ 58, zit. nach Juris; BAG 21.05.2014 ‒ 8 AZR 409/13 ‒ Rn. 49, zitiert nach Juris).
(2) Entscheidend für einen Übergang im Sinne von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ist, dass die Identität der betreffenden Einheit aufrechterhalten bleibt, was dann zu bejahen ist, wenn die Einheit tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird (vgl. BAG 07.06.2018 ‒ 8 AZR 574/16 ‒ Rn. 30, zitiert nach Juris). Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbstständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert wird. Maßgeblich ist, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den übertragenen Faktoren beibehalten wird und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. BAG 14.05.2020 ‒ 6 AZR 235/19 ‒ Rn. 62; BAG 27.02.2020 ‒ 8 AZR 215/19 ‒ Rn. 87, zitiert nach Juris; BAG 14.05.2020 ‒ 6 AZR 235/19 ‒ Rn. 62; BAG 27.02.2020 ‒ 8 AZR 215/19 ‒ Rn. 87, zitiert nach Juris; BAG 07.06.2018 ‒ 8 AZR 574/16 ‒ Rn. 31, zitiert nach Juris). Dabei muss die Verfolgung der wirtschaftlichen Tätigkeit weder zeitlich unbegrenzt sein noch steht einem Betriebsübergang entgegen, dass die wirtschaftlichen Ziele nicht erreicht werden können, ohne auf von Dritten stammende Produktionsfaktoren zurückgreifen zu müssen (vgl. EuGH 13.06.2019 ‒ C-664/17 ‒ Rn. 38, 65, 72 zitiert nach Juris). Selbst die Auflösungs- bzw. Abwicklungsabsicht nachdem die Tätigkeit fortgesetzt wurde, steht der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen (vgl. EuGH 13.06.2019 ‒ C-664/17, Rn. 38, zitiert nach Juris). Allerdings dürfen Veräußerer und Erwerber dabei nicht gegen den Gedanken des Rechtsmissbrauchs verstoßen. Dies erfordert, dass die betreffende wirtschaftliche Einheit über hinreichende Garantien verfügt, die ihren Zugang zu den Produktionsfaktoren Dritter sicherstellen, damit sie nicht von wirtschaftlichen Entscheidungen abhängig ist, die von diesen einseitig getroffen werden (vgl. EuGH 13.06.2019- C-664/17 ‒ Rn. 72, zitiert nach Juris). Wesentlich ist auch, ob die übergehende Einheit dem Erwerber die dauerhafte Fortsetzung der Tätigkeiten des Veräußerers erlaubt oder unweigerlich zum Erlöschen dieser Tätigkeiten führt (vgl. EuGH 13.06.2019 ‒ C-664/17 ‒ Rn. 56, zitiert nach Juris).
b) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach dem Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, insbesondere der Führungskräfte durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten (vgl. BAG 14.05.2020 ‒ 6 AZR 235/19 ‒ Rn 59, zit. nach Juris; BAG 25.08.2016 ‒ 8 AZR 53/15 ‒ Rn. 27, zitiert nach Juris).
aa) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in einem solchen Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (BAG 25.08.2016 ‒ 8 AZR 53/13 ‒ Rn. 29, zitiert nach Juris), dass der Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat (vgl- EuGH 24.1.2002 ‒ Rs C ‒ 51/00 ‒ Rn 26, zit. nach Juris).
bb) Kommt es nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, da die Tätigkeit beispielsweise in erheblichem Umfang materielle Betriebsmittel erfordert, ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, ob diese vom alten auf den neuen Inhaber übergegangen sind. Vor diesem Hintergrund kann der Übergang materieller Betriebsmittel ein wesentliches Kriterium sein, aufgrund dessen ein Betriebsübergang anzunehmen ist (vgl. BAG 25.08.2016 ‒ 8 AZR 53/13 ‒ Rn. 30, zitiert nach Juris).
cc) Allein in der bloßen Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) oder der bloßen Auftragsnachfolge zeigt sich kein Betriebs-(Teil) Übergang (vgl. BAG 25.08.2016 ‒ 8 AZR 53/13 ‒ Rn. 31, zitiert nach Juris).
c) Danach hat im Streitfall ein Betriebsübergang stattgefunden. Die Beklagte hat das ITEZ organisatorisch untergliedert und die wirtschaftliche (Teil-) Einheit ‒ „Betrieb I GmbH Betrieb B bzw. C“- gebildet, bei der gemessen an ihrem Zweck den sächlichen und den personellen Ressourcen ein gleichwertiger Rang zukommt. Beide Faktoren wurden von der H GmbH am 30.08.2019 übernommen und die betriebliche Tätigkeit – bis auf umzugsbedingte Einschränkungen ‒ praktisch nahtlos fortgeführt.
aa)Bei der sogenannten Betrieb I GmbH Betrieb B bzw. C handelt es sich um eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 613a BGB und im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG.
(1) Ihr Zweck war es, wirtschaftliche Tätigkeiten im Rahmen der Fahrzeug- und Antriebsstrangentwicklung einschließlich der damit zusammenhängenden Testleistungen zu erbringen. Dies sind ausweislich der Unterrichtung des Klägers über den beabsichtigten Betriebsübergang die Funktionen PPO, Propulsion Engineering, Propulsion Testing, Pwt PPO, Vehicle Engineering, Vehicle Testing. Hierbei handelt es sich um einen Ausschnitt und damit um einen Teilzweck der bei der Gesamtfahrzeugentwicklung eines Automobilherstellers wie M anfallenden Ingenieur- und Testleistungen, wie sie im ITEZ vor den organisatorischen Änderungen ausgeführt wurden. In dem bei der Beklagten verbleibenden Teil des Entwicklungszentrums wurden seinerzeit weiterhin M-Modelle entwickelt und Aufgaben für den D Konzern erledigt. Dazu dienten die Funktionen Design, Seats, Restraint, ADAS und TDO.
(2) Die organisatorischen Veränderungen führten auch zu einer hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung des eigenen (Teil-) Zwecks, die darauf angelegt war, ihre vor der Übernahme vorhandene Identität nach der Übernahme zu bewahren.
(a) Die Beklagte hat die zur Ausübung der bezweckten Entwicklungs- und Testaufgaben im Bereich Fahrzeug- und Antriebsstrangentwicklung einschließlich der damit verbundenen Testleistungen notwendigen Personen und Sachen durch die Zuordnung der Betriebsmittel und die Versetzung der Arbeitnehmer mit den vorgenannten Funktionsbereichen verknüpft und zu dem sogenannten Betrieb I GmbH, B bzw. C organisatorisch zusammengefasst. Es wurde eine Arbeitsorganisation geschaffen, denn die betriebliche Tätigkeit wurde in die Bereiche Propulsion, PT Testing und Vehicle untergliedert und die Gesamtheit der den Tätigkeitsfeldern zugeordneten Personen und sächlichen Betriebsmitteln einer eigenständigen organisatorischen Leitung unterstellt. Als Führungskräfte wurden im Bereich Propulsion Herr J und im Bereich Vehicle Herr K eingesetzt. Sie wurden wiederum Herrn L unterstellt, der zudem die Führungsaufgabe im Bereich PT Testing erhielt. Die funktionelle Autonomie der wirtschaftlichen Einheit war ebenfalls gegeben, da ihrer Leitung die Befugnisse eingeräumt wurden, den zur Einheit gehörenden Arbeitnehmern Weisungen zur Verteilung der Aufgaben zu geben, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei dazwischengeschaltet wurden (dazu nochmals BAG 14.05.2020 ‒ 6 AZR 235/19 ‒ Rn. 59, zitiert nach Juris). Sämtliche betroffenen Arbeitnehmer wurden am 29.07.2019 im Rahmen einer Informationsveranstaltung von der betrieblichen Leitung darauf hingewiesen, dass die bisherigen, nicht in den „abgespaltenen Betrieb“ versetzten Vorgesetzten nicht mehr für die Mitarbeiter zuständig sind und keine Anweisungen oder Aufträge an sie geben dürfen. Ferner wurden die Mitarbeiter angewiesen, an den laufenden Projekten weiterzuarbeiten bis eine andere Aufforderung erfolgt. Neben der personellen Leitung der ihm unterstellten drei Bereiche hatte Herr L die betriebliche Leitungsaufgabe die diesen Bereichen zugeordneten Aufträge und Projekte zu koordinieren und zu überwachen. Hierfür fanden seit dem 29.07.2019 regelmäßige „Leadership Conferences“ statt.
(b) Entgegen der Auffassung des Klägers ging es bei den organisatorischen Maßnahmen nicht nur um eine bloße Zusammenfassung von Prozessen und Aufgaben der Arbeitnehmer. Der „Betrieb I GmbH, B bzw. C“ hat bei der Beklagten am 29.07.2019 nicht nur über die erforderliche Autonomie und damit die Qualität einer wirtschaftlichen Einheit verfügt, sondern es ist auch eine dem Zweck entsprechende Tätigkeit ausgeführt worden. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass die Weisungen der Leitung ins Leere gegangen wären, weil es am 29.07.2019 keine Projekte oder Aufträge im Bereich Fahrzeug- und Antriebsstrangentwicklung ITEZ gegeben hätte, die von den damit bereits befassten Arbeitnehmern weiterbearbeitet hättet werden können. Die Beklagte hat die neue Struktur den Arbeitnehmern vor Ort mitgeteilt, damit sie danach auch arbeitstechnisch gelebt werden konnte und durch die Informationsveranstaltung zudem sichergestellt, dass auf der Basis der neuen Struktur die Arbeitsabläufe tatsächlich vollzogen werden.
bb) Am 30. August 2019 hat durch Rechtsgeschäft ‒ insbesondere das sog. Master Asset Purchase Agreement – der (Teil-) Betriebsübergang auf die H GmbH stattgefunden, die ab dem 01.09.2019 ähnliche Tätigkeiten wie die Beklagte vor dem Betriebsübergang ausgeführt hat.
(1) Für den Bereich der Entwicklung sind insbesondere das Personal sowie die Hard- und Software wesentlich. Denn neue Antriebsteile für Fahrzeuge ‒ zum Beispiel Motoren oder Getriebe ‒ entstehen in den Köpfen der Ingenieure und nehmen dann am Computer Gestalt an. Dementsprechend sind das Fachwissen, das Erfahrungswissen sowie die Kreativität der hochqualifizierten Ingenieure von zentraler Bedeutung. Als Beschäftigte eines Dienstleisters müssen sie die Produkte des Kunden sehr gut kennen, um aufgrund der vom Kunden gelieferten Daten das gewünschte Produkte ‒ etwa einen bestimmten Motor ‒ zu entwickeln. Für die durchzuführenden Tests sind Einrichtungen wie Motoren- und Rollenprüfstände sowie die ‒ am Markt kaum ersetzbare – Teststrecke in C unabdingbar. Diese Wirtschaftsgüter und das für Entwicklungsleistungen im Fahrzeug- und Antriebsbereich ‒ insbesondere für Fahrzeuge der Beklagten ‒ optimal qualifizierte Personal hat die H GmbH übernommen. Dabei kommt der Nutzung des betriebsspezifischen Know-hows der Führungskräfte große Bedeutung zu (vgl. BAG 21.01.2013 ‒ 8 AZR 706/11 ‒ Rn 37, zit. nach Juris).
(2) Die Identität der wirtschaftlichen Einheit ist nach dem Betriebsübergang nicht verloren gegangen. Die H GmbH hat auf der Grundlage des mit der Beklagten geschlossenen Vertrages nicht nur bestimmte Entwicklungs ‒ und Testtätigkeiten für die Fahrzeug ‒ und Antriebsentwicklung für M Modelle und die D – Gruppe fortgeführt, sondern das sachkundige Personal mit ihrem Know-how einschließlich dem Know-how der Führungskräfte fast vollständig übernommen. Nur ein relativ kleiner Teil ‒ ca. 27 – der Arbeitnehmer/innen hat seinerzeit dem Betriebsübergang widersprochen. Die H GmbH hat zudem komplett ausgestattete Gebäude, Hard- und Software, die Teststrecke (materielle Betriebsmittel) sowie Verträge mit der Beklagten über die Erbringung bestimmter Entwicklungs- und Testdienstleistungen (immaterielle Betriebsmittel) erhalten. Die funktionelle Verknüpfung zwischen den Produktionsfaktoren ist beibehalten worden und hat es der H GmbH ermöglicht diese Faktoren zu nutzen, um ähnliche Tätigkeiten praktisch ohne nennenswerte Unterbrechungen zu verrichten. Eine wesentliche Änderung der Arbeitsorganisation sowie des Zwecks der wirtschaftlichen Einheit hat nicht stattgefunden. Vielmehr wurden die Art und Weise wie die Arbeitnehmer und die Betriebsanlagen koordiniert wurden, um den gewünschten arbeitstechnischen Zweck zu erreichen, nahtlos fortgesetzt. Es ging bei der H GmbH weiterhin um die Fahrzeug ‒ und Antriebsentwicklung sowie den dazu gehörenden Testleistungen und zwar ‒ so der Kläger – zunächst nur für M ‒ Modelle. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Leitungsbefugnisse, insbesondere der Führungskraft L sowie die Befugnisse der ihm unterstellten Führungskräfte in den Bereichen Propulsion, PT Testing und Vehicle unangetastet geblieben sind. Von der Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung der übertragenen personellen und materiellen Faktoren ist auch nach dem Sachvortrag des Klägers auszugehen. Er hat selbst vorgetragen, dass die H GmbH ihre Tätigkeit am 01.09.2019 aufgenommen hat. Eine Fortführung der Geschäftstätigkeit, die eine Koordinierung von Personen und sächlichen Betriebsmitteln erfordert, ist bereits einen Tag nach der Überleitung von über 600 Arbeitnehmern nur durch die Nutzung einer weitgehend unverändert bestehenden Arbeitsorganisation, bei der die Verknüpfung der Arbeitnehmer mit bestimmten Funktionen, Projekten und Assets erhalten bleibt, zu bewerkstelligen.
(3) Die vom Kläger angeführten Aspekte stehen der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen.
(a) Für die Rechtsansicht, dass der von der Beklagten gebildete Betriebsteil in den Betrieb der H GmbH eingegliedert worden sein soll, sind keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte feststellbar. Dagegen spricht nicht nur die räumliche Trennung der Betriebsorganisationen (xxxstraße bzw. xxxstraße), sondern auch die Größenverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer. Der H GmbH stand keine Arbeitsorganisation zur Verfügung, die 672 Mitarbeiter („Betrieb B“, 572 und „Betrieb C“ 100 Mitarbeiter) von jetzt auf sofort hätte aufnehmen können. Nach der vom Kläger nicht in Zweifel gezogenen Unterrichtung der Beklagten über den Betriebsübergang hat es sich bei der H GmbH um eine Vorratsgesellschaft gehandelt. Vorratsgesellschaften sind Gesellschaften, die zur späteren Verwendung auf Vorrat gegründet werden und damit zunächst keinen aktiven Geschäftsbetrieb haben (vgl. Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, § 3 Rn. 9; Rotthege in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf bei der GmbH, 1. Kapitel Rn. 24). Dementsprechend hatte die Gesellschaft im Zeitpunkt des Betriebsübergangs auch nur 30 Mitarbeiter beschäftigt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht mehr als eine Behauptung ins Blaue, wenn der Kläger ohne greifbare Anhaltspunkte vorträgt, dass die übergegangenen Beschäftigten den dort vorhandenen Teams zugeordnet worden sein sollen. Dies ist mit der außer Streit stehenden Betriebsorganisation mit Herrn L an der Spitze und den ihm unterstellten Arbeitnehmern nicht in Einklang zu bringen. Soweit es unterhalb der Hierarchieebene L ‒ als Leiter des Bereichs „Powertrain Testing“ – J („Propulsion“) und K („Vehicle“) zu neuen Teamorganisationen gekommen ist, ist dies für die Beurteilung der Rechtsfrage des Betriebsübergangs unerheblich, auch wenn dabei Mitarbeiter der H GmbH eingebunden worden sein sollten. Denn dies würde nichts Anderes bedeuten, als die Eingliederung des bei der H GmbH bestehenden Betriebs in den von der Beklagten übernommenen Teilbetrieb.
(b) Der Umstand, dass die Ausübung der eigentlichen Tätigkeit zunächst nur eingeschränkt möglich war, ist auf die erforderlichen Umzugsmaßnahmen infolge der mit dem Betriebsübergang verbundenen organisatorischen Veränderungen zurückzuführen.
(c) Es ist nicht entscheidungserheblich, dass Beschäftigte bei der H GmbH „ganz neue Aufgaben übernommen“ hätten, „die sie zuvor bei der Beklagten nicht ausgeführt hätten“. Welche Tätigkeiten konkret anfallen, hängt vom jeweiligen Auftrag bzw. Projekt ab. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass es sich bei den von ihm als neu bezeichneten Aufgaben um Tätigkeiten gehandelt hätte, die nicht dem Bereich der Fahrzeug- und Antriebsentwicklung zugeordnet werden können. Unverzichtbares Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch den Betriebsnachfolger (z. B. BAG 27.09.2012 ‒ 8 AZR 826/11 ‒ Rn. 21, zitiert nach Juris). Sie wird aber nicht durch einen konkreten Auftrag oder ein bestimmtes Projekt definiert. Abzustellen ist auf die Tätigkeit, die über die Ausführung eines bestimmten Vorhabens hinausgeht, also die Verrichtung von Tätigkeiten der Fahrzeug- und Antriebsentwicklung sowie den dazu gehörenden Testleistungen.
(3) Der Umstand, dass die wirtschaftliche Einheit bei der Beklagten nur für einen Monat bestanden hat und die Organisationsänderung im ITEZ auch nur deshalb vorgenommen wurde, um den veräußerten Teil der wirtschaftlichen Einheit auf die H GmbH zu übertragen, ist mit Sinne und Zweck des § 613a Abs. 1 BGB in Einklang zu bringen. Ein Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie liegt tatbestandlich vor, wenn Veräußerer und Erwerber mit Blick auf die Fortführung der vom Veräußerer ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeit durch den Erwerber, im Rahmen der Erfüllung eines Kaufvertrages handeln. Aus dem Wortlaut der Richtlinie geht nicht hervor, dass die „Verfolgung einer wirtschaftlichen Tätigkeit“ zeitlich unbegrenzt sein muss (vgl. EuGH 13.06.2019 ‒ C-664/17 ‒ Rn. 38, zitiert nach Juris). Eine andere Auslegung liefe dem Hauptziel der Richtlinie zuwider, die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel zu gewährleisten (vgl. EuGH 13.06.2019 ‒ C-664/17 ‒ Rn. 40, zitiert nach Juris). Unschädlich ist es, wenn die in Rede stehende wirtschaftliche Einheit, das wirtschaftliche Ziel nicht erreichen kann, ohne auf von Dritten stammende Produktionsfaktoren zurückzugreifen, also nicht völlig selbstständig ist (EuGH 13.06.2019 ‒ C-664/17 ‒ Rn. 65). Aus dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 lit. a der Richtlinie geht nämlich ausdrücklich hervor, dass diese nicht nur für den Übergang von Unternehmen, sondern auch dann gilt, wenn nur ein gegebenenfalls nicht selbstständig existenzfähiger Unternehmensteil übertragen wird. Insoweit spielt es keine Rolle, dass die Beklagte der H GmbH zugesagt hatte, IT-Personal- und Operationalsupport- Dienstleistungen für bis zu 24 Monate zu erbringen und dass die H GmbH den Betriebsteil mit eigenem Personal aufstocken und neues Personal von Extern rekrutieren musste.
(4) § 613a BGB enthält ebenfalls keine zeitlichen Bestandsvorgaben für die Annahme eines übertragungsfähigen Betriebsteils. Weder der Wortlaut noch der Schutzzweck der Norm stützen eine dahingehende Auslegung. Vielmehr soll der Arbeitnehmer mit dem Verlust des bisherigen Arbeitgebers nicht auch seinen Arbeitsplatz verlieren.
(5) § 613a Abs. 4 BGB findet ferner keine analoge Anwendung. Sie ist nur dann in Betracht zu ziehen, wenn es um rechtsgestaltende Erklärungen wie eine Versetzung geht. Demgegenüber sind Organisationsentscheidungen des Arbeitsgebers ebenso wie unternehmerische Entscheidungen anlässlich betriebsbedingter Kündigungen oder Versetzungen nur einer Willkür- bzw. Missbrauchskontrolle zu unterziehen.
cc) Im Streitfall haben die Beklagte und die H GmbH nicht versucht, missbräuchlich in den Genuss von Vorteilen zu kommen, die sie aus § 613a BGB bzw. der Richtlinie ziehen.
(1) Der Betriebsübergang war nicht so gestaltet, dass er unweigerlich zum Erlöschen der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit führen musste. Mit der H GmbH war nicht eine Art von „Stilllegungs-GmbH“ bezweckt. Zwar verfügte sie mit 25.000,00 Euro über kein nennenswertes Stammkapital und ein Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag mit der Obergesellschaft der N Gruppe ‒ der O Holding S.a.r.l. mit Sitz in P – die einen Verlustausgleich hätte bewirke können, ist nicht ersichtlich. Die H GmbH erhielt aber von der Beklagten anlässlich des Betriebsübergangs ausreichend Aufträge, um den Betrieb für voraussichtlich vier Jahre auszulasten und den Arbeitnehmern ‒ bedingt durch den Firmentarifvertrag mit der IG Metall ‒ eine Beschäftigung mit praktisch den ursprünglich vereinbarten Arbeitsbedingungen zu gewährleisten. Zudem hatte die Beklagte der H GmbH nach Maßgabe der Auslastungswerte einen Finanzierungsbeitrag bis zu insgesamt 190.000.000,00 Euro vertraglich zugesagt. Vor dem Hintergrund des Gesamtpakets war die Annahme berechtigt, dass die übergehende Einheit auf die H GmbH die dauerhafte Fortsetzung der Geschäftstätigkeit erlaubt (vgl. dazu EuGH 13.06.2019 ‒ C-664/17 ‒ Rn. 56, zitiert nach Juris). Eine Bestätigung findet dies in dem tatsächlichen Ablauf. Der bis heute aktive Geschäftsbetrieb zeigt, dass die Mitarbeiter seinerzeit nicht nur mit der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben befasst waren. Ferner wurde eine ergänzende Absicherung der Arbeitnehmer durch den Verzicht der H GmbH auf das Sozialplanprivileg gemäß §112a Abs. 2 S. 1 BetrVG erreicht.
(2) Anhaltspunkte für ein willkürliches Handeln der Beklagten liegen ebenfalls nicht vor. Nach den unbestrittenen Ausführungen in der Unterrichtung über den Betriebsübergang war Anlass der nachhaltige Rückgang der Auslastung des B Entwicklungszentrums bedingt durch einen deutlichen Rückgang an Aufträgen von externen Unternehmen sowie durch die gestiegene Effizienz der Entwicklungsaktivitäten.
2.
Der Kläger wurde von dem Betriebsteilübergang erfasst, weil sein Arbeitsverhältnis dem übergegangenen Betriebsteil zugeordnet war.
a) Für die Zuordnung des Arbeitnehmers ist darauf abzustellen, ob er in dem übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil tatsächlich eingegliedert war. Es reicht nicht aus, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtet, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein (vgl. BAG 17.10.2013 ‒ 8 AZR 763/12 ‒ Rn. 34, zitiert nach Juris). Wird der Arbeitnehmer zeitnah vor einem Betriebsübergang durch eine Versetzung des Arbeitgebers dem übergehenden Betriebsteil zugeordnet, ist die Zuordnungsmaßnahme nur verbindlich, wenn sie rechtlich wirksam ist (vgl. BAG 21.02.2013 ‒ 8 AZR 877/11 ‒ Rn. 37 f, zitiert nach Juris). Auf die Unwirksamkeit kann sich der Arbeitnehmer allerdings nur innerhalb der Grenzen der Verwirkung berufen und so seine Zuordnung zum übergehenden Betriebsteil ggfs. vermeiden.
b) Danach nahm der Kläger an dem Betriebsteilübergang teil.
(1) Der Kläger ist aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse dem Betriebsteil I GmbH, B bzw. C zuzuordnen, da jegliche Anknüpfungspunkte, die für eine tatsächliche Eingliederung in einen anderen Betriebsteil sprechen könnten, fehlen.
(2) Keiner abschließenden Beurteilung bedarf die Frage, ob die Versetzung des Klägers rechtswirksam war, insbesondere kann dahinstehen, ob § 613a Abs. 4 S. 1 BGB auf Versetzungen vor einem Betriebsübergang analog anzuwenden ist. Das Recht, die Unwirksamkeit der Versetzung geltend zu machen, ist nämlich gemäß § 242 BGB verwirkt.
(a) Der Verwirkung unterliegt auch das Recht des Arbeitnehmers, die Rechtsunwirksamkeit einer Versetzung geltend zu machen (BAG 12.12.2006 ‒ 9 AZR 747/06 ‒ Rn. 18, zitiert nach Juris). Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung und mit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens verwandt. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte sein Recht über einen bestimmten Zeitraum hin nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war (sogenanntes Zeitmoment) und sich der Schuldner wegen dieser Untätigkeit des Berechtigten bei objektiver Beurteilung darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde, sodass ihm insgesamt dessen Befriedigung nicht zuzumuten ist (sogenanntes Umstandsmoment). Zum Zeitablauf müssen deshalb besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzukommen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts mit Treu und Glauben als unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Zwischen diesen Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine Wechselwirkung. Der erforderliche Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die Umstände sind, und umgekehrt sind an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. BAG 22.06.2011 ‒ 8 AZR 752/09 ‒ Rn 29, zit. nach Juris; BAG 12.12.2006 – 9 AZR 747/06 ‒ Rn. 17; BAG 24.08.2007 ‒ 8 AZR 265/16 ‒ Rn. 18, 19, zitiert nach Juris).
(b) Gemessen an den Umständen ist das Zeitmoment erfüllt, da der Kläger mehr als ein Jahr hat verstreichen lassen, bis er sich auf die Unwirksamkeit der Versetzung berufen hat. Auch das Recht zum Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB kann in wesentlich kürzeren Zeitspannen als die vom Kläger angenommenen 7 Jahre verwirken. So können je nach den Umständen des Einzelfalles zur Erfüllung des Zeitmoments ein Zeitraum von 9 Monaten, von über einem Jahr oder ein Zeitraum von mehr als 2 Jahren genügen (vgl. BAG 22.06.2011 ‒ 8 AZR 752/09 ‒ Rn. 33, zitiert nach Juris).
(c) Das Umstandsmoment ist insbesondere aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens des Klägers gegeben. Vor dem Betriebsübergang hat der Kläger die Initiierung einer gerichtlichen Überprüfung der Wirksamkeit der Versetzung in Aussicht gestellt und damit seine Teilnahme am Betriebsübergang in Zweifel gezogen. Dem widerspricht es, wenn er nach dem Betriebsübergang bei der H GmbH ohne die Versetzung erneut zu beanstanden weiterarbeitet.
(aa) Dem Kläger ist zwar zuzustimmen, dass die Beklagte aufgrund des von ihm erklärten Vorbehalts mit der gerichtlichen Geltendmachung der Unwirksamkeit der Versetzung rechnen musste. Dies gilt aber nicht ‒ wie der Kläger meint ‒ zeitlich uneingeschränkt. Denn durch das weitere Verhalten des Klägers hat er ein ihm erkennbares schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten auf seine Teilnahme am Betriebsübergang hervorgerufen. Der Kläger hat bei der H GmbH weitergearbeitet, wie es der Rechtslage nach einem Betriebsübergang entspricht. Da er weder den Vorbehalt einer gerichtlichen Überprüfung der Versetzung in die Tat umgesetzt noch den Vorbehalt gegenüber der Beklagten wiederholt hat, konnte sie auch wegen des fehlenden Widerspruchs im Sinne des § 613a Abs. 5 BGB darauf vertrauen, dass er an seinen Zweifeln bezüglich der Wirksamkeit der Versetzung nicht länger festhält und die Rechtslage zumindest insoweit akzeptiert, dass er aufgrund der Versetzung in den Betriebsteil an dessen Übergang auf die H GmbH teilgenommen hat.
(bb) Dies gilt umso mehr, als der Kläger die Arbeitgebereigenschaft der H GmbH anerkannt hat, da er die ihm unter geänderten Bedingungen zugewiesene Arbeit widerspruchslos ausgeführt hat. Seinem eigenen Sachvortrag zufolge hat er nämlich bei der H GmbH ganz neue Aufgaben übernommen, welche er bei der Beklagten zuvor nicht ausgeübt hatte (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: BAG 03.12.2008 ‒ 5 AZR 62/08 ‒ Rn. 36, zitiert nach Juris).
(cc) Das vom Kläger angeführte mit den Rechtsstreiten verbundene Kostenrisiko ist im Rahmen der Verwirkung nicht zu berücksichtigen. Der Kläger ist in der Gewerkschaft rechtsschutzversichert und den Interessen Dritter ‒ wie der Gewerkschaft ‒ kann keine Bedeutung beigemessen werden, da sie nicht Vertragspartei sind.
3.
Der Kläger kann sich auch nicht auf den von ihm erklärten Widerspruch gegen den Betriebsübergang berufen, da er die einen Monat betragende Widerspruchsfrist nicht eingehalten hat. Entgegen der Auffassung des Klägers wurde die Frist durch das Unterrichtungsschreiben der Beklagten in Lauf gesetzt, da es den gesetzlichen Anforderungen entspricht.
a) Dagegen spricht auch nicht etwa wie der Kläger meint, die Reihenfolge des Zugangs des Schreibens vom 25.7.2019 über die Versetzung und des Zugangs des Unterrichtungsschreibens vom 26.07.2019 betreffend den Betriebsübergang. Da er unmissverständlich darüber informiert wurde, dass die Versetzung zum 29.7.2019 wirkt und der Betriebsübergang erst am 30.08.2019 stattfinden sollte, konnte wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs des Zugangs der Schreiben nicht der Eindruck entstehen, dass das Unterrichtungsschreiben über den Betriebsübergang gegenstandslos wäre, selbst wenn es einen Tag nach dem Zugang des Versetzungsschreibens bei ihm eingegangen sein sollte. Die vom Kläger geforderte erneute Unterrichtung wäre als bloße Förmelei zu qualifizieren.
b) Die Widerspruchsfrist wird nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB in Lauf gesetzt. Der Veräußerer und/oder der Erwerber muss den Arbeitnehmer so informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten. Dem Arbeitnehmer soll auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und ggf. beraten zu lassen und dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden (BAG 10.11.2011 ‒ 8 AZR 430/10 ‒ Rn 23, zit nach Juris). Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Genügt sie zunächst formal den gesetzlichen Anforderungen, insbesondere denen des § 613a Abs. 5 BGB und ist sie nicht offensichtlich fehlerhaft, so ist es Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unzulänglichkeit der Unterrichtung beruft, einen behaupteten Mangel näher darzulegen. Hierzu ist er im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast nach §138 Abs. 3 ZPO verpflichtet. Dem bisherigen Arbeitgeber und/oder dem neuen Inhaber ‒ je nachdem, wer die Unterrichtung vorgenommen hat ‒ obliegt dann die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung der Unterrichtungspflicht, indem mit entsprechenden Darlegungen und Beweisangeboten die Einwände des Arbeitnehmers entkräftet werden (vgl. BAG 10.11.2011 ‒ 8 AZR 430/10 ‒ Rn 24, zit. nach Juris).
c) Die Unterrichtung des Klägers ist nicht offensichtlich unzureichend. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Unterrichtung über die Parteien des Betriebserwerbers und/oder in Bezug auf einen in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstand fehlt bzw. unverständlich oder auf den ersten Blick mangelhaft ist vgl BAG 10.11.2011 ‒ 8 AZR 430/10 ‒ Rn 26, zit. nach Juris). Davon kann im Streitfall nicht die Rede sein. Das Unterrichtungsschreiben bietet eine vollständige Grundlage für die Entscheidung hinsichtlich des Für und Wider der Nutzung des Widerspruchsrechts. Der Kläger war durch das Unterrichtungsschreiben insbesondere ordnungsgemäß über die Person des Betriebserwerbers sowie über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs (§ 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB) und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen (§ 613 a Abs. 5 Nr. 4 BGB) informiert.
aa) Zu den rechtlichen Folgen gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchen ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB), auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers und deren Verteilung nach § 613 a Abs. 2 BGB und grundsätzlich auch, wenn sich Kündigungen abzeichnen, auf die kündigungsrechtliche Situation. Zu den beim Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört grundsätzlich weiter die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit ein beim Veräußerer geltender Tarifvertrag und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen abgelöst werden. Dabei ist keine detaillierte Bezeichnung einzelner Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen nötig, da sich der Arbeitnehmer ‒ nach Erhalt der in Textform zu erteilenden Informationen ‒ selbst näher erkundigen kann (vgl BAG 10.11.2011 ‒ 8 AZR 430/10 ‒ Rn 27, zit. nach Juris).
bb) Zu den wirtschaftlichen Folgen im Sinne des § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB gehören solche Veränderungen, die sich nicht als rechtliche Folgen unmittelbar den Bestimmungen von § 613 a Abs. 1 – 4 BGB entnehmen lassen (vgl. BAG 10.11.2011 ‒ 8 AZR 430/10 ‒ Rn 28, zit. nach Juris). § 613a Abs. 5 BGB gebietet daher eine Information des Arbeitnehmers auch über die mittelbaren Folgen eines Betriebsübergangs ‒ etwa darüber, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen beim Erwerber zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer führen -, wenn darin ein relevantes Kriterium für einen möglichen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses gesehen werden muss.
cc) Die Hinweise auf die Rechtsfolgen müssen präzise sein und dürfen keine juristischen Fehler enthalten, wobei nicht bereits dann ein solcher vorliegt, wenn es zu der Rechtsfrage eine andere Rechtsprechung oder Meinungen als die dargestellte herrschende Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesarbeitsgerichts, gibt (vgl. BAG 10.11.2011 ‒ 8 AZR 430/10 ‒ Rn 29, zit. nach Juris). Eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen ist allerdings dann nicht fehlerhaft, wenn der Arbeitgeber dabei nach angemessener Prüfung der Rechtslage, die gegebenenfalls die Einholung von Rechtsrat über die höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt, eine rechtlich vertretbare Position einnimmt. Eine umfassende Rechtsberatung jedes einzelnen Arbeitnehmers kann nicht verlangt werden. Die Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB dient nicht dazu, den Arbeitnehmer über alle ihm möglicherweise treffenden individuellen Folgen des Betriebsübergangs zu informieren. Sie soll ihn lediglich in die Lage versetzen, sich auf ihrer Grundlage gegebenenfalls weitergehend zu informieren oder beraten zu lassen. Es obliegt dem Arbeitnehmer, die Angaben des Arbeitgebers in sein persönliches Arbeitsverhältnis umzusetzen (vgl. BAG 14.11.2013 ‒ 8 AZR 824/12 -; BAG 13.07.2006 ‒ 8 AZR 303/05; BAG 10.11.2011 ‒ 8 AZR 430/10; BAG 31.01.2008‒ 8 AZR 1116/06 -).
d) Diesen Anforderungen wird das Unterrichtungsschreiben gerecht. Die Beklagte hat den vom Betriebsübergang betroffenen Kläger nicht nur in Textform über die Person des Erwerbers (Ziff. 1 des Schreibens), den Zeitpunkt (Ziff 2 des Schreibens) und den Grund für den Übergang (Ziff 3 des Schreibens) unterrichtet, sondern auch über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs (Ziff. 5 des Schreibens).Der Kläger hat keine Mängel aufzuzeigen vermocht.
aa) Bei dem gebotenen verständigen Lesen des Unterrichtungsschreibens können keine Zweifel aufkommen, welche Gesellschaft den Betriebsteil übernimmt und damit Erwerber ist und welche Tätigkeiten zukünftig ausgeübt werden sollen. In dem Schreiben wird unmissverständlich darauf hingewiesen, dass es sich bei der H GmbH um eine neu gegründete Gesellschaft handelt, die am 12. September 2018 von der N Gruppe für den Abschluss des Master Asset Purchase Agreement und die Übernahme des abgespaltenen Betriebs erworben wurde. Damit ist zugleich die zukünftige Tätigkeit eindeutig beschrieben. Diese Punkte werden im Rahmen des Schreibens weiter konkretisiert.
bb) Das Schreiben hat ferner den Zeitpunkt ‒ 30.09.2019 ‒ und den Grund ‒ nachhaltiger Rückgang der Auslastung des Entwicklungszentrums ‒ genannt. Die schlagwortartige Beschreibung ist ausreichend (vgl BAG 10.11.2011 ‒ 8 AZR 430/10 – Rn 32, zit. nach Juris).
cc) Unter Ziffer 5.2 des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte zudem das Haftungssystem des § 613a Abs. 2 BGB beschrieben. Die Unterrichtung enthält den zutreffenden Hinweis, dass die H GmbH auch für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis haftet, die dem Kläger vor dem Betriebsübergang zustanden und das für Ansprüche, die vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs entstanden sind und die vor Ablauf eines Jahres nach diesem Zeitpunkt fällig werden, eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten und der H GmbH besteht. Zudem wird auf die begrenzte Haftung der Beklagten für nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs fällig werdende Ansprüche hingewiesen. Die erteilte Information ist ausreichend (vgl. BAG 10.11.2011 ‒ 8 AZR 430/10 ‒ Rn 34, zit. nach Juris). Sie ermöglicht es dem Kläger, im Bedarfsfall näheren Rechtsrat darüber einzuholen, wer, in welchem Umfang, für welche Ansprüche haftet. Die weitergehenden Anforderungen des Klägers sind praktisch nicht erfüllbar.
dd) Die Beklagte hat die Sozialplanprivilegierung wie geboten angesprochen (vgl. BAG 15.12.2016 ‒ 8 AZR612/15 ‒ Rn 37, zit. nach Juris) und auf den in der Sache zutreffenden Umstand hingewiesen, dass sich die H GmbH verpflichtet hat, auf sie zu verzichten. Ferner wird die wirtschaftliche Absicherung der Arbeitnehmer für den Zeitraum von 4 Jahren nach dem Übertragungsstichtag dargestellt (Ziff 4 des Unterrichtungsschreibens).
ee) Soweit die Beklagte unter Ziffer 5.4 des Unterrichtungsschreibens von einem fortbestehenden Übergangsmandat des Betriebsrats gemäß § 21 a Abs. 2 S. 1 BetrVG ausgegangen ist, ist dies – entgegen der Auffassung des Klägers ‒ nicht zu beanstanden. Für die Annahme des Klägers, dass der von der Beklagten übernommene Teilbetrieb in einen Betrieb der H GmbH eingegliedert worden sein soll, sind – wie bereits im Zusammenhang mit der Begründung des Teilbetriebsübergang durchgegangen – ausreichende tatsächlichen Anhaltspunkte nicht feststellbar.
ff) Auch der Verpflichtung darüber zu informieren, inwieweit Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen nach dem Betriebsübergang gelten, kommt das Unterrichtungsschreiben nach. Dabei ist keine detaillierte Bezeichnung einzelner Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen nötig, da sich der Arbeitnehmer ‒ nach Erhalt der in Textform zu erteilenden Information ‒ selbst näher erkundigen kann (BAG 10.11.2011 ‒ 8 AZR 430/10 ‒ Rn 35 ff, zit. nach Juris). Dementsprechend begegnen die Ausführungen im Unterrichtungsschreiben keinen Bedenken. Die Beklagte hat ausdrücklich auf den Firmentarifvertrag zwischen der H GmbH und der IG Metall hingewiesen und zudem wesentliche Einzelpunkte angeführt. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Angaben unter Ziffer 5.3, wonach für die Beschäftigten Arbeitszeitkonten, zusätzliche Flex-Konten sowie Lebensarbeitszeitkonten eingerichtet werden, nicht unzutreffend. Die Angaben beruhten nicht auf einer Irreführung oder verfälschenden Darstellung. Zwar sieht § 4 S. 1 des Tarifvertrages nicht die zwingende Einrichtung von Arbeitszeit- und Flex-Konten vor. Diese Rechtslage wird aber in dem Unterrichtungsschreiben auch nicht abweichend dargestellt, insbesondere ergibt sich aus dem Unterrichtungsschreiben nicht ‒ wie der Kläger meint ‒ dass die Betriebsparteien verpflichtet wären, derartige Konten einzurichten. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird durch das Verb „werden“ plus einem Infinitiv etwas Zukünftiges ausgedrückt (vgl. Duden). Das Unterrichtungsschreiben enthält demgemäß insoweit keine Beschreibung der Rechtslage, sondern den Hinweis, dass die Beklagte seinerzeit davon ausging, dass diese Konten bei der H GmbH zukünftig eingerichtet werden. Da es sich um einen Firmentarifvertrag handelt, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Betriebsparteien den tarifvertraglichen Rahmen ausfüllen werden.
II.
Der Antrag, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, ist zulässig, aber unbegründet.
1.
Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da zwischen den Parteien streitig ist, ob zwischen ihnen noch ein Arbeitsverhältnis besteht. Hierbei handelt es sich um ein Rechtsverhältnis, an dessen Feststellung ein gegenwärtiges Interesse besteht, da die Beklagte rechtliche Beziehungen zum Kläger leugnet (vgl BAG 10.5.2012 ‒ 8 AZR 434/11 ‒ Rn 21, zit. nach Juris). Eine entsprechende Feststellung ist auch geeignet, eine Vielzahl von Folgefragen aus dem Arbeitsverhältnis zu klären, sodass der Antrag prozessökonomisch ist und ihm der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage nicht entgegensteht (vgl. BAG 10.05.2012 ‒ 8 AZR 434/11 ‒ Rn 22, zit. nach Juris).
2.
Allerdings ist – wie gezeigt – das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet, da die H GmbH gemäß § 613 Abs. 1 BGB an die Stelle der Beklagten getreten ist.
B.
Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hatte.
C.
Da Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung angesprochen sind, ist die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.
