Böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst durch unterbliebene Arbeitssuchendmeldung

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 6. September 2023 hinaus bis zum 31. Dezember 2023 bestand.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.700,85 Euro brutto abzüglich 495,45 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Oktober 2023 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.201,10 Euro brutto abzüglich 502,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. November 2023 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.201,10 Euro brutto abzüglich 502,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Dezember 2023 zu zahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.101,05 Euro brutto abzüglich 502,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2024 zu zahlen.

6. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

7. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

8. Der Streitwert wird festgesetzt auf 7.391,67 Euro.

9. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung und um die Zahlung von Annahmeverzugslohn.

Der Kläger war auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 16. August 2023 (Bl. 20 ff. d.A) seit dem 14. August 2023 bei dem beklagten Logistikunternehmen in einer 5-Tage-Woche (Bl. 59 d.A) als Kurierfahrer bei einem Stundenlohn von 14,50 Euro brutto und einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 34,5 Stunden beschäftigt. In Ziffer 1.1 des schriftlichen Arbeitsvertrags ist die Befristung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2023 vereinbart. Gemäß Ziffer 4.1 des Arbeitsvertrags ist die Vergütung jeweils zum 15. des Folgemonats fällig.

Vom 14. bis einschließlich 17. August 2023 (Montag bis Donnerstag) erbrachte der Kläger die geschuldete Arbeitsleistung. Hierfür erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abrechnung über eine Vergütung von 347,71 Euro brutto und zahlte den sich ergebenden Nettobetrag von 274,86 Euro an den Kläger aus (Bl. 60, 70 d.A).

Vom Freitag, dem 18. August 2023, bis einschließlich Freitag, dem 25. August 2023, war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

Mit whatsapp-Nachricht vom 23. August 2023 übersandte die Beklagte dem Kläger eine elektronische Kopie des Kündigungsschreibens vom 23. August 2023. In dem Kündigungsschreiben heißt es (Bl. 4 d.A):

„hiermit kündigen wir das vom 14.08.2023 per Arbeitsvertrag geschlossene Arbeitsverhältnis. Da sie sich noch in der Probezeit befinden, erfolgt die Kündigung fristgerecht zum 06.09.2023.“

Gegen diese am 23. August 2023 elektronisch übermittelte Kopie des Kündigungsschreibens wendet sich der Kläger mit der am 7. Dezember 2023 eingereichten Feststellungsklage.

Ob dem Kläger mitgeteilt wurde, dass er für die Zeit vom (Samstag) 26. August bis einschließlich 6. September 2023 nicht mehr zur Arbeit zu kommen brauche, seine Vergütung jedoch erhalten werde, ist zwischen den Parteien streitig (Bl. 3, 18 d.A).

Das Original-Kündigungsschreiben vom 23. August 2023 wurde von der Beklagten am 24. August 2023 als Einschreiben mit Rückschein zur Post gegeben. Nach Ablauf der Lagerzeit in der Postfiliale wurde der verschlossene Briefumschlag mit dem Kündigungsschreiben von der Post wieder an die Beklagte zurückgesandt mit der Bemerkung „nicht abgeholt“. Den noch immer verschlossenen Briefumschlag mit dem Kündigungsschreiben vom 23. August 2023 reichte die Beklagte schließlich im Original als Anlage zum Schriftsatz vom 14. Mai 2024 zur Gerichtsakte.

Erstmals mit Schriftsatz vom 6. März 2024 teilte der Kläger mit, dass er mit einem GdB 50 schwerbehindert ist.

Der Kläger trägt vor:

Das Original Kündigungsschreiben vom 23. August 2023 habe er – insoweit unstreitig – nie erhalten, aber insbesondere auch keine Zugangsvereitelung betrieben. Er sei ordnungsgemäß unter der angegebenen Adresse gemeldet. Ob sich in dem von der Beklagten zur Gerichtsakte gereichten Briefumschlag vom 24. August 2023 die Kündigung vom 23. August 2023 befinde, werde bestritten. Er habe auch nicht damit rechnen können, dass ihm zusätzlich zu der WhatsApp-Nachricht noch eine schriftliche Kündigung zugehe. Auch eine Benachrichtigung über die Zustellung des Kündigungsschreibens vom 23. August 2023, einen Benachrichtigungszettel, habe er jedenfalls nicht erhalten (Bl. 70 d.A).

Mit Blick auf die Rechtsprechung des LAG Rheinland-Pfalz (- 10 Sa 156/11 -) sei nicht von einer Zugangsvereitelung auszugehen. Es sei der Beklagten möglich gewesen, das Kündigungsschreiben zB per Bote oder per Kurierdienst dem Kläger zu übermitteln.

Mit dem Ausspruch der formunwirksamen WhatsApp-Kündigung habe die Beklagte zugleich die Arbeitsleistung des Klägers abgelehnt und sich damit seit Ablauf der Kündigungsfrist ab dem 7. September 2023 in Annahmeverzug befunden; ein Arbeitsangebot des Klägers sei angesichts der Kündigung entbehrlich gewesen (Bl. 41, 47, 69 d.A). Das Risiko der Unwirksamkeit der Kündigung liege bei der Beklagten.

Für die erbrachte Arbeitsleistung vom 14. bis 17. August 2023 stehe dem Kläger eine Vergütung von 4 x 71,16 Euro brutto, mithin insgesamt 284,64 Euro brutto zu.

Die Zahlung in Höhe von 347,71 Euro brutto für die Arbeit vom 14. bis 18. August 2023 habe er allerdings unstreitig erhalten (Bl. 70 d.A).

Für die Zeit vom 26. August bis 6. September 2023 sei ihm eine bezahlte Freistellung erklärt worden (Bl. 70 d.A – Beweis: Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten). Ihm stehe daher für die letzten sechs Tage im August 2023 eine Vergütung von 6 x 71,16 Euro brutto, mithin insgesamt 426,96 Euro brutto zu. Insgesamt ergebe sich für August 2023 eine offene Vergütung von 711,60 Euro brutto (Klageantrag zu 3 a).

Für September 2023 stehe ihm ein Verdienst von 30 Tagen x 71,16 Euro brutto, somit insgesamt 2.134,80 Euro brutto zu, wovon ein unstreitig erhaltenes Arbeitslosengeld in Höhe von 495,45 Euro netto in Abzug zu bringen sei.

Zahlungen der Beklagten für September 2023 habe er bislang – insoweit unstreitig – keine erhalten (Bl. 70 d.A).

Für Oktober 2023 stehe ihm ein Verdienst von 31 Tagen x 71,16 Euro brutto, somit insgesamt 2.205,96 Euro brutto zu, wovon ein unstreitig erhaltenes Bürgergeld in Höhe von 502,00 Euro netto in Abzug zu bringen sei.

Für November 2023 stehe ihm ein Verdienst von 30 Tagen x 71,16 Euro brutto, somit insgesamt 2.134,80 Euro brutto zu, wovon ein unstreitig erhaltenes Bürgergeld in Höhe von 502,00 Euro netto in Abzug zu bringen sei.

Für Dezember 2023 stehe ihm ein Verdienst von 31 Tagen x 71,16 Euro brutto, somit insgesamt 2.205,96 Euro brutto zu, wovon ein unstreitig erhaltenes Bürgergeld in Höhe von 502,00 Euro netto in Abzug zu bringen sei.

Mit Schriftsatz vom 6. März 2024 hat der Kläger die Klageanträge zu 4 (Gehaltsabrechnungen für die Monate August und September 2020) und 5 (Arbeitsbescheinigung) zurückgenommen (Bl. 44 d.A).

Der Kläger beantragt zuletzt (Bl. 43 f. d.A):

1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien bis zum 31.12.2023 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.08.2023 nicht aufgelöst wurde, sondern bis zum 31.12.2023 fortbestanden hat.

3. a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für August 2023 in Höhe von 711,60 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit 01.09.2023 zu zahlen.

b) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für September 2023 in Höhe von 2.134,80 Euro brutto Zinsen Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit 01.10.2023 abzüglich 495,45 Euro netto Arbeitslosengeld zu zahlen.

c) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für Oktober 2023 in Höhe von 2.205,96 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit 01.11.2023 abzüglich 502,00 Euro netto Bürgergeld zu zahlen.

d) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für November 2023 in Höhe von 2.134,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit 01.12.2023 abzüglich 502,00 Euro netto Bürgergeld zu zahlen.

e) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für Dezember 2023 in Höhe von 2.205,96 Euro brutto Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit 01.01.2024 abzüglich 502,00 Euro netto Bürgergeld zu zahlen.

Die Beklagte beantragt: Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte trägt vor: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall stehe dem Kläger in den ersten vier Wochen des Arbeitsverhältnisses nicht zu. Eine Freistellungserklärung für die Zeit vom 26. August bis 6. September 2023 habe die Beklagte nicht abgegeben (Bl. 62 d.A).

Die Kündigungsschutzklage sei verfristet; sie wahre nicht die 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG. Der Kläger habe die schriftliche Kündigung zwar offenbar nicht erhalten, dies aber nur deshalb, weil er die Kündigung nicht bei der Post abgeholt habe, obwohl er durch die Benachrichtigung des Briefzustellers am 26. August 2023 gewusst haben müsse, dass ein Brief zur Abholung bereitgelegen habe. Schon aus der WhatsApp Mitteilung vom 23. August 2023 habe er gewusst, dass eine Kündigung per Post unterwegs sei. Der Kläger müsse sich deshalb „den Zugang der Kündigung zurechnen lassen“, denn er habe durch Eigenverschulden den Zugang des Schreibens vereitelt. Die Kündigung „gelte“ als zugegangen und habe das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 6. September 2023 beendet (Bl. 61 d.A).

Dementsprechend fordere der Kläger auch weitere Vergütung nicht mit Recht. Insbesondere sei die Rechtsauffassung des Klägers unzutreffend, wonach er angesichts der WhatsApp-Mitteilung vom 23. August 2023 seine Arbeitskraft nicht mehr habe anbieten müssen. Der Kläger könne sich nicht die Rosinen herauspicken, indem er sich auf die Nichtigkeit der Kündigung per WhatsApp berufe, aber gleichzeitig diese WhatsApp-Mitteilung zum Anlass nehme, dass er nicht mehr zur Arbeit erscheinen müsse. Er habe seine Arbeitskraft vielmehr persönlich anbieten müssen, was er – insoweit unstreitig – nicht getan habe (Bl. 62 d.A).

Hilfsweise für den Fall, dass der Kläger Annahmeverzugslohnansprüche haben sollte, werde er sich zumindest das anrechnen lassen müssen, was er verdient oder zu verdienen böswillig unterlassen habe. Es werde deshalb vorsorglich mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger nach dem 15. September 2023 nicht gearbeitet habe und keinen Zwischenverdienst erwirtschaftet habe. Soweit er [Sozial-]Leistungen Dritter erhalten habe, sei auf den gesetzlichen Forderungsübergang hinzuweisen.

Wegen des Sach- und Streitstands im übrigen wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

A. Die Klageanträge bedürfen der Auslegung.

Mit dem Klageantrag zu 1 fordert der Kläger im Wege des allgemeinen Feststellungsantrags iSd. § 256 Abs. 1 ZPO, den Bestand des Arbeitsverhältnisses festzustellen – allerdings rückwirkend für die Zeit bis zum 31. Dezember 2023, obwohl § 256 Abs. 1 ZPO grds. nur ein gegenwärtig bestehendes Rechtsverhältnis betrifft.

Mit dem Klageantrag zu 2 fordert der Kläger im Wege des punktuellen Kündigungsschutzantrags iSd. § 4 Satz 1 KSchG den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit Blick auf die Kündigung vom 23. August 2023 festzustellen – obwohl ihm das Kündigungsschreiben nie zugegangen war und § 4 KSchG allein auf schriftliche Kündigungen anwendbar ist.

Das Klageziel der Anträge zu 1 und 2 war in ihrer Kombination jedoch erkennbar darauf gerichtet, den gegen formunwirksame Kündigungen allein zulässigen allgemeinen Feststellungsantrag iSd. § 256 Abs. 1 ZPO zu stellen, zumal insoweit auch eine Klageerhebungsfrist (§ 4 Satz 1 KSchG) grds. nicht zu beachten war. Im Kern begehrt der Kläger die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten über den per whatsapp erklärten Kündigungstermin 6. September 2023 hinaus fortbestand und frühestens mit Ablauf der schriftlich vereinbarten Befristung am 31. Dezember 2023 aufgelöst wurde.

B. Die so verstandene Klage ist insgesamt zulässig.

I. Das gilt insbesondere für den allgemeinen Feststellungsantrag in der Fassung der Klageanträge zu 1 und 2. Eine rückwirkende Feststellung ist nach dem Wortlaut des § 256 Abs. 1 ZPO („Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses“) ausnahmsweise dann zulässig, wenn der Bestand des Rechtsverhältnisses über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus in Streit steht und sich für die Zeit danach aus dem Fortbestand des Rechtsverhältnisses noch wechselseitige Rechte und Pflichten ergeben können. Das war hier mit der zum 6. September 2023 erklärten formunwirksamen Kündigung im Arbeitsverhältnis der Parteien der Fall.

II. Die Zahlungsanträge zu 3 waren beziffert und in der Klagebegründung eindeutigen Zeiträumen zugeordnet; diese Anträge waren damit hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Nach Auffassung der Kammer war das auch (noch) unter dem Aspekt des gesetzlichen Forderungsübergangs iSd. § 115 SGB X anzunehmen. Zwar verlangt die dort maßgebliche gegenständliche und zeitliche Kongruenz zwischen Arbeitsvergütung und Sozialleistung idR. eine versetzte Zurechnung (vgl. KassKomm/Kater, 105. EL August 2019, SGB X § 115 Rn. 28, 29 mwN, Rn. 31d): so ist beispielsweise eine für Oktober erbrachte Sozialleistung der Arbeitsvergütung für September deshalb kausal zuzurechnen, weil gem. § 614 BGB die Arbeitsvergütung nachträglich gezahlt wird und der Septemberlohn den Lebensunterhalt im Oktober sichert und dementsprechend der Septemberlohn als Ersatz für die Sozialleistung für Oktober auf die Sozialversicherung übergeht.

Der Kläger hatte hier zwar nicht schriftsätzlich vorgetragen, welche Sozialleistung für welchen Zeitraum gezahlt worden war und zudem war die Fälligkeit der Arbeitsvergütung abweichend von § 614 BGB auf den 15. des Folgemonats vereinbart worden.

Gleichwohl hielt die Kammer die Zahlungsanträge noch für hinreichend bestimmt begründet, weil der Kläger sich jedenfalls die erhaltenen monatlichen Sozialleistungen auf die Monatsvergütungen anrechnen ließ und die Beklagte dies rechnerisch nicht gerügt hatte. Eine taggenaue Anrechnung ist nicht geboten; nach der Grundregel zur monatsweisen Berücksichtigung laufender Einnahmen in § 11 Abs. 2 Satz 1 SGB II darf eine monatsweise Zuordnung nach dem Fälligkeitszeitpunkt erfolgen (vgl. Maul-Sartori, NZA 2017, 91, 96).

C. Die Klage ist auch ganz überwiegend begründet.

I. Die whatsapp-Kündigung vom 23. August 2023 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst; sie enthielt keine eigenhändige Unterschrift und ist deshalb formunwirksam iSd. §§ 623, 125 BGB.

1. Der Kläger ist von vornherein nicht nach §§ 4, 7 KSchG mit seinen Einwendungen gegen die Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen whatsapp-Kündigung ausgeschlossen, weil ihm eine schriftliche Kündigung iSd. § 4 KSchG nicht zugegangen ist. Auf mündliche Kündigungen ist § 4 Satz 1 KSchG seinem Wortlaut nach nicht anwendbar.

2. Der Kläger muss sich auch nicht etwa den nie erfolgten Zugang einer schriftlichen Kündigung „zurechnen“ lassen, denn die Beklagte hat nicht unverzüglich einen zweiten (erfolgreichen) Zustellungsversuch unternommen, als sie vom Scheitern des ersten Zustellungsversuchs erfahren hatte (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 28. April 2014 – 2 Sa 5/14 – zu I 1 der Gründe, BeckRS 2014, 71724; BAG 25. April 1996 – 2 AZR 13/95 – juris-Rn. 16 f.).

a) Unter dem Gesichtspunkt der treuwidrigen Zugangsvereitelung ist es zwar denkbar, dass sich ein Erklärungsempfänger gemäß § 242 BGB so behandeln lassen muss, als sei ihm die später zugegangene Erklärung zu einem früheren Zeitpunkt zugegangen. Das setzt allerdings voraus, dass die Erklärung dem Erklärungsempfänger überhaupt einmal wirksam zuging, denn gemäß § 130 Abs. 1 BGB wird eine Willenserklärung erst mit ihrem tatsächlichen Zugang wirksam. Eine Kündigung, die nie zuging, gelangt auch nie zur Wirksamkeit iSd. § 130 Abs. 1 BGB. Auch kann es sich der Erklärende nach dem Scheitern des Zugangs noch anders überlegen und ganz bewusst von der beabsichtigten Erklärung Abstand nehmen. Deshalb ist für die Annahme einer treuwidrigen Zugangsvereitelung zu fordern, dass der Erklärende – seinerseits nach Treu und Glauben – unverzüglich nach dem erkannten Scheitern der Zustellung für einen erfolgreichen Zugang seiner Erklärung sorgt, zB durch einen Boten, und auf diese Weise zunächst einmal die Wirksamkeit seiner Erklärung iSd. § 130 Abs. 1 BGB herbeiführt. Hatte der Erklärungsempfänger den früheren Zugang treuwidrig vereitelt, muss er sich nun so behandeln lassen, als sei die Erklärung bereits beim ersten Zustellversuch in den Machtbereich des Empfängers gelangt.

Zugegangen im Sinne des § 130 BGB ist eine Willenserklärung dann, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Dies ist regelmäßig bei Einwurf in den Hausbriefkasten anzunehmen, da der Empfänger dann im Anschluss an die üblichen Zustellzeiten vom Inhalt der Willenserklärung Kenntnis nehmen kann.

b) Vorliegend hatte die Beklagte das Kündigungsschreiben jedoch per Einschreiben übersandt. Bei der Versendung per Einschreiben steckt der Postbote nicht die Willenserklärung, sondern nur den Benachrichtigungszettel in den Hausbriefkasten. Durch den Benachrichtigungszettel wird der Empfänger lediglich in die Lage versetzt, das Einschreiben erstmals in seinen Machtbereich zu bringen. Die Niederlegung des Einschreibens bei der Post und die Benachrichtigung des Empfängers von der Niederlegung können deshalb den Zugang der Willenserklärung nicht ersetzen. Zugegangen ist das Einschreiben erst mit der Aushändigung des Originalschreibens durch die Post. Auch wenn der Empfänger den Zugang des Einschreibens dadurch verzögert, dass er den Einschreibebrief nicht unverzüglich beim Postamt abholt, rechtfertigt dies noch nicht, einen anderen Zugangszeitpunkt, etwa den der frühestmöglichen Abholung des Einschreibebriefs, zu fingieren. Bis zu ihrem Zugang bleibt der Absender Herr seiner Erklärung. Geht etwa das per Einschreiben versandte Kündigungsschreiben an den Absender zurück, so unterliegt es seiner freien Entscheidung, ob er einen neuen Zustellungsversuch bewirken oder überhaupt von seiner Kündigungsabsicht Abstand nehmen will. Es leuchtet nicht ein, durch eine Zugangsfiktion den Absender an seine ursprüngliche Erklärung schon zu binden, bevor diese den Adressaten erreicht hat (LAG Rheinland-Pfalz 28. April 2014 – 2 Sa 5/14 – zu I 1 der Gründe, BeckRS 2014, 71724)

b) Im vorliegenden Fall fehlt es an einem zweiten (erfolgreichen) Zustellversuch. Die Beklagte hat insbesondere das Kündigungsschreiben vom 23. August 2023 nach dessen Rücksendung offenbar nur sicher verwahrt, um es später zur Gerichtsakte zu reichen, aber nicht dafür gesorgt, dass dem Kläger dieses oder ein inhaltsgleiches Kündigungsschreiben nun zeitnah zuging. Die Kündigung im Schreiben vom 23. August 2023 wurde deshalb zu keinem Zeitpunkt wirksam iSd. § 130 Abs. 1 BGB; sie ist dem Kläger nie zugegangen.

c) Die elektronisch übermittelte whatsapp-Kündigung vom 23. August 2023 wahrt die Schriftform des § 623 BGB (eigenhändige Unterschrift iSd. § 125 BGB) nicht; sie ist formunwirksam.

3. Dem Kläger ist es auch nicht etwa nach Treu und Glauben iSd. § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt der Rechtsverwirkung verwehrt, sich auf die Formunwirksamkeit (§ 623 BGB) der whatsapp-Kündigung von 23. August 2023 zu berufen.

a) Die Verwirkung ist eine besondere Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben iSd. § 242 BGB. Sie setzt ein Zeit- und ein Umstandsmoment voraus. Auf ein Recht oder eine Einwendung kann sich nicht mehr berufen, wer mit der Geltendmachung einen erheblichen Zeitraum zuwartet und dies unter ihm zurechenbaren Umständen tut, aus denen der Gegner ableiten darf, dass das fragliche Recht nicht mehr geltend gemacht wird (und der andere Teil im Vertrauen darauf bereits disponiert hat).

b) So könnte sich vorliegend zB der Kläger nicht mehr auf seine Schwerbehinderung und den Sonderkündigungsschutz des § 168 SGB IX berufen; dieses Recht hätte er für eine im August 2023 zugegangene Kündigung verwirkt, weil er erstmals weit nach dem Gütetermin offengelegt hat, dass er Sonderkündigungsschutz genießt, obwohl er zuvor Klage erhob, ohne sich auf die Schwerbehinderung zu berufen.

Die Klage gegen eine formunwirksame Kündigung ist als allgemeine Feststellungsklage allerdings nicht fristgebunden. Mag sie vorliegend auch erst etwa vier Monate nach Zugang der formunwirksamen Kündigung erhoben worden sein, so waren doch von der Beklagten noch keine dem Kläger zurechenbaren Umstände vorgebracht worden, aus denen sie hätte ableiten dürfen, der Kläger wolle sich auf die Rechte aus seinem bis zum 31. Dezember 2023 befristeten Arbeitsverhältnis nicht mehr berufen. Der Kläger hat die whatsapp-Nachricht vom 23. August 2023 zur Kenntnis genommen. Mehr hat er nicht getan. Insbesondere war für die Kammer nicht ersichtlich, dass der Kläger durch irgendein aktives Tun bei der Beklagten die berechtigte Erwartung geweckt hätte, er werde sie nicht mehr in Anspruch nehmen. Schweigen allein hat im Rechtsverkehr grds. keinen Erklärungswert. Solche Handlungen könnten aber zB darin liegen, dass die Arbeitsvertragsparteien nach Zugang der formunwirksamen Kündigung das Arbeitsverhältnis einvernehmlich abwickeln, indem Löhne und Urlaub abgegolten, eine Arbeitsbescheinigung erteilt wird und insbesondere der Arbeitnehmer durch selbständige Rückgabe der Arbeitsmittel und -kleidung zu erkennen gibt, dass er das Arbeitsverhältnis ebenfalls für beendet hält. In solch einer Situation wäre eine nach vier Monaten erhobene Feststellungsklage unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung (Prozessverwirkung bzw. Rechtsverwirkung bzgl. § 623 BGB) problematisch.

So lag der Fall hier aber nicht; der Kläger hat lediglich geschwiegen und abgewartet, ob die Beklagte sich noch eines Besseren besinnt.

II. Vergütungsansprüche für die Zeit bis zum 6. September 2023 standen dem Kläger nicht mehr zu. Insoweit war die Klage abzuweisen.

1. Die erbrachte Arbeitsleistung vom 14. bis 18. August 2023 wurde unstreitig voll vergütet, womit der Vergütungsanspruch insoweit erloschen ist, § 362 Abs. 1 BGB.

2. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall war gemäß § 3 Abs. 3 EFZG in den ersten vier Wochen des Arbeitsverhältnisses nicht geschuldet.

3. Annahmeverzugslohn unter dem Gesichtspunkt einer bezahlten Freistellung vom 26. August bis zum 6. September 2023 stand dem Kläger nicht zu.

Die vom Kläger behauptete bezahlte Freistellung für die Zeit vom 26. August bis 6. September 2023 hat die Beklagte bestritten. Der Kläger hat hierzu Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten gemäß § 445 ZPO angeboten. Allerdings kam eine Beweisaufnahme aus zwei Gründen nicht in Betracht:

Zum einen war der Sachvortrag des Klägers derart pauschal, dass eine Vernehmung des Geschäftsführers auf eine unzulässige Ausforschung durch das Gericht hinausgelaufen wäre – Ausforschungsbeweis (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 368/13 – Rn. 23). Es war schon nicht dargelegt, wer die vermeintliche Freistellung gegenüber dem Kläger erklärt haben mag. Wo, wie und vor allem – streitentscheidend – wann das geschehen sein mag, blieb ebenfalls im Dunkeln. Eine Freistellungserklärung muss vor dem Freistellungszeitraum abgegeben werden. Detaillierter Sachvortrag war insoweit vom Kläger zu leisten, nicht etwa im Wege der Beweisaufnahme vom Gericht zu beschaffen.

Zum anderen fehlte es auch an einem sog. Anbeweis, der eine Parteivernehmung nach § 445 ZPO zur Beseitigung letzter Zweifel der Kammer gerechtfertigt hätte.

III. Da das Arbeitsverhältnis durch die formunwirksame whatsapp-Kündigung nicht zum 6. September 2023 aufgelöst wurde, schuldet die Beklagte ab dem 7. September 2023 aus § 615 Satz 1 BGB Annahmeverzugslohn. Eines Arbeitsangebots des Klägers bedurfte es im unwirksam gekündigten Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht (BAG 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 – Rn. 14); das Risiko der Unwirksamkeit der erklärten Kündigung trägt der Erklärende.

Demzufolge schuldete die Beklagte Annahmeverzugslohn und Feiertagslohn iSd. § 2 EFZG für die in den jeweiligen Monaten zu vergütenden Arbeits- und Feiertage wie folgt:

34,5 Std / Wo / 5 Arbeitstage = 6,9 Std / Arbeitstag

6,9 Std / Arbeitstag x 14,50 Euro brutto = 100,05 Euro brutto / Arbeitstag

1. September 2023: ab dem 7. September 2023 waren noch 17 Arbeitstage zu vergüten, mithin ein Betrag von 1.700,85 Euro brutto (Tenor zu Ziffer 2).

2. Oktober 2023: 22 Arbeits- und Feiertage = 2.201,10 Euro brutto (Tenor zu Ziffer 3).

3. November 2023: 22 Arbeits- und Feiertage = 2.201,10 Euro brutto (Tenor zu Ziffer 4).

4. Dezember 2023: 21 Arbeits- und Feiertage = 2.101,10 Euro brutto (Tenor zu Ziffer 5).

5. Der Ausspruch zu den geltend gemachten Verzugszinsen folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 288 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB. Die Verzinsungspflicht beginnt entsprechend § 187 Abs. 1 BGB erst mit Beginn des Tages, der dem Tag folgte, an dem das maßgebliche Ereignis (hier: Fälligkeit nach dem Kalender) eintrat (BAG 17. Oktober 2012 – 5 AZR 697/11 – Rn. 21).

Nach dem Arbeitsvertrag wurde das monatlich zu zahlende Entgelt hier jeweils am 15. des Folgemonats fällig, § 614 BGB. Verzug trat damit mit dem 16. Tag des Folgemonats ein. Die weitergehenden Klageanträge zu den Nebenforderungen (Verzugszins schon ab 1. des Folgemonats) waren insoweit abzuweisen.

6. Die für den Streitzeitraum erhaltenen Sozialleistungen hat sich der Kläger in den Klageanträgen anrechnen lassen, weil gemäß § 115 SGB X ein Forderungsübergang auf die Sozialversicherung eingetreten war.

a) Es bestanden demgegenüber keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger es böswillig unterlassen hätte, Zwischenverdienst iSd. § 615 Satz 2 BGB zu erzielen.

Das wäre anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer es vorsätzlich und zudem in besonderem Maße treuwidrig unterlässt, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen.

aa) Auf eine (unterlassene) Meldung bei der Arbeitsagentur kommt es dabei nicht an; eine entsprechende Meldung indiziert allerdings eine hinreichende Bemühung des gekündigten Arbeitnehmers (vgl. BAG 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 – Rn. 20; BAG 16. Mai 2000 – 9 AZR 203/99 – zu II 2 b aa der Gründe).

Anderer Ansicht war wohl der 5. Senat des BAG (27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 – Rn. 47 [fehlende Arbeitssuchendmeldung indiziert Böswilligkeit]); einschränkend wiederum der 5. Senat in BAG 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 – Rn. 20, 19 („Gesamtabwägung“ erforderlich). Nach Auffassung der Kammer vermischt das BAG dabei allerdings sozialversicherungsrechtliche Pflichten und arbeitsvertragliche Pflichten – Kategorienfehler. Es würdigt nicht ausreichend, dass die Normen des Sozialversicherungsrechts und des Arbeitsrechts unterschiedlichen Schutzwecken dienen.

Das BAG meint, der Arbeitnehmer müsse im Arbeitsverhältnis das tun, was ihm „das Gesetz“ [im Sozialversicherungsrecht] „ohnehin“ abverlange. Offen ließ das BAG (27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 – Rn. 47) dabei mit Blick auf die „neue Rechtslage“ (sozialversicherungsrechtliche Meldeobliegenheit aus § 38 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 5 SGB III – Arbeitssuchendmeldung) insbesondere, weshalb der rechtwidrig und unwirksam kündigende Arbeitgeber ebenso schutzwürdig sein sollte wie die Sozialversichertengemeinschaft, die solidarisch füreinander einsteht. Eine vergleichbare Solidargemeinschaft besteht im gekündigten Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht. Eine solche Solidargemeinschaft besteht nur iRd. Sozialversicherungsrechts (Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung, § 340 SGB III). Zum Schutz der beitragszahlenden Solidargemeinschaft ist der Arbeitslose gehalten, sich frühzeitig arbeitssuchend zu melden (vgl. Greiner in: APS 6. Aufl. SGB III § 38 Rn. 4 [versicherungsrechtliche Obliegenheit]; vgl. BT-Drucks. 15/25 Seite 31 zu Nr. 19 für die Vorgängerregelung des § 37b SGB III [Schutzgut ist das Vermögen der Sozialversicherung, nämlich das „Risiko der Arbeitslosenversicherung“, einen „Schadensfall“ durch verspätete Arbeitssuchendmeldung des gekündigten Arbeitnehmers zu erleiden]) und zumutbare Beschäftigungsangebote anzunehmen. Diese sozialversicherungsrechtliche Obliegenheit trifft also nur denjenigen Arbeitslosen, der das Vermögen der Sozialversicherung durch Bezug von Sozialleistungen auch in Anspruch nehmen will.

Demgegenüber dürfte es nicht generell Aufgabe oder vertragliche Nebenpflicht des unwirksam gekündigten Arbeitnehmers sein, den rechtswidrig kündigenden Arbeitgeber von wirtschaftlichen Schäden seines – des Arbeitgebers – Fehlverhaltens freizustellen und den Arbeitgeber vor der Zahlung von Annahmeverzugslohn zu bewahren.

Daran dürfte auch die Novellierung der Arbeitslosenversicherung in Gestalt des SGB III (ab 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2008 als § 37b SGB III, sodann als § 38 SGB III) nichts geändert haben, denn diese Normen haben keinen arbeitsvertraglichen Regelungszweck (Schutzzweck der Norm); sie dienen nicht dem Schutz des rechtswidrig kündigenden Arbeitgebers. Der Arbeitgeber könnte sonst weitgehend risikolos unwirksame Kündigungen erklären. Demgegenüber dürfte Böswilligkeit iSd. § 615 Satz 2 BGB / § 11 Nr. 2 KSchG erst dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitnehmer insoweit zivilrechtlich Treu und Glauben in ganz erheblichem Maße verletzt (so noch zu Recht BAG 16. Mai 2000 – 9 AZR 203/99 – II 2 b ee der Gründe; vgl. auch Schubert/Jörgensen BB 2023, 55).

bb) Auch BAG 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 – Rn. 36, 21, 19 berücksichtigt den Wertungswiderspruch der systemwidrigen Gleichsetzung von Sozialversicherungsrecht und Individualarbeitsrecht nach Auffassung der Kammer nicht ausreichend, will vielmehr eine „Gesamtabwägung“ vornehmen. Das Schlagwort einer vermeintlichen „Ausstrahlung“ des Sozialversicherungsrechts in das Arbeitsrecht überzeugt insoweit nicht, denn ausstrahlen kann nur solches Recht, welches auch nach Sinn und Zweck auf den betreffenden Fall anwendbar ist, wie zB die Grundrechte auf die Generalklauseln des BGB, die letztlich von der grundrechtsgebundenen Judikative zu beachten sind. In dem vorliegend nicht einschlägigen Schlagwort der „Ausstrahlung“ verbirgt sich nach Auffassung der Kammer ein Verstoß gegen Denkgesetze in Gestalt eines Kategorienfehlers.

Der jüngsten Entscheidung des BAG (7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 – Rn. 19, 20) lässt sich demgegenüber nicht entnehmen, warum der rechtswidrig kündigende Arbeitgeber ebenso schutzwürdig sein mag, wie die rechtmäßig handelnde Solidargemeinschaft der Sozialversicherung. Eine „Gesamtabwägung“ mag von Fall zu Fall zwar auch akzeptable Ergebnisse ermöglichen, wenn man als Prüfungsmaßstab der Böswilligkeit richtigerweise § 242 BGB iVm. Art. 12 GG (Ausstrahlung des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit des gekündigten Arbeitnehmers) zugrunde legt.

Unter dem systemwidrigen Vorzeichen der §§ 38 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 5 SGB III besteht hingegen die Gefahr, dass das Arbeitsrecht in § 615 Satz 2 BGB / § 11 Nr. 2 KSchG schleichend und interessenwidrig zum Arbeitgeber-Schutzrecht umfunktioniert wird (Hey/Bischoff DB 2024, 1274/1277 spüren bereits „Rückenwind“ des BAG für die – rechtswidrig – kündigenden Arbeitgeber und erwarten eine „umfangreiche Kasuistik“).

cc) Zu bedenken sein dürfte hier auch der allgemeine zivilrechtliche Grundsatz, wonach der Einwand von Treu und Glauben (hier: „Böswilligkeit des Arbeitnehmers“) in der Regel voraussetzt, dass der Einwendende sich seinerseits nach Treu und Glauben redlich verhalten hat, was bei dem Ausspruch einer rechtswidrigen Kündigung nicht ohne weiteres angenommen werden kann (vgl. Palandt/Grüneberg 75. Aufl. BGB § 242 Rn. 43 [Einwand der „unclean hands“, exceptio doli specialis bzw. exceptio doli praeteritis – objektiv unredliches Vorverhalten des Einwendenden]), anders als bei einer redlich beitragszahlenden Solidargemeinschaft (daher Meldeobliegenheit aus § 38 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 5 SGB III).

Bei der Auslegung und Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs des „böswilligen Unterlassens“ in § 615 Satz 2 BGB / § 11 Nr. 2 KSchG wird man nach Auffassung der Kammer auch im Rahmen einer „Gesamtabwägung“ unter Berücksichtigung der exceptio doli praeteritis nur dann zu richtigen, dem Gerechtigkeitsempfinden nicht widerstrebenden Ergebnissen gelangen, wenn man berücksichtigt, dass den Arbeitgeber durch seine rechtswidrige Kündigung eine erhebliche Mitverantwortung an der misslichen Lage der Arbeitsvertragsparteien trifft. Denn im Rahmen der Gesamtabwägung kommt es auch darauf an, ob das unredliche Verhalten für den Gläubiger Vorteile oder für den Schuldner Nachteile gebracht hat, die bei redlichem Verhalten nicht entstanden wären (vgl. Palandt/Grüneberg 75. Aufl. BGB § 242 Rn. 43). Spiegelbildlich zu dem gleichsam „Mitverschulden“ des Arbeitgebers wird man deshalb zugunsten des Arbeitnehmers nicht schon jede Untätigkeit bzw. Ablehnung einer Arbeitsmöglichkeit zu seinen Lasten berücksichtigen dürfen, sondern nur die darüber hinausgehende, qualifiziert treuwidrige, eher in Richtung Sittenwidrigkeit strebende – böswillige – Unterlassung der anderweitigen Erwerbstätigkeit ihm nachteilig zurechnen dürfen, wenn der Arbeitnehmer also dasjenige unterlässt, was sich ihm ohne besondere Anstrengung geradezu aufdrängen musste.

In Betracht kommen hier Beschäftigungsmöglichkeiten, die sich dem Arbeitnehmer schließlich ohne weitere Eigeninitiative boten, wie zB zumutbare Beschäftigungsangebote der Arbeitslosenversicherung, wenn er sich denn schon arbeitslos und arbeitssuchend (zur Unterscheidung der Begriffe in § 141 SGB III und § 38 SGB III: Greiner in: APS 6. Aufl. SGB III § 38 Rn. 4) gemeldet hatte. Demgegenüber dürfte iRd. § 615 Satz 2 BGB / § 11 Nr. 2 KSchG ein „böswilliges“ Unterlassen des Arbeitnehmers nicht schon isoliert darin liegen, dass er sich nicht arbeitssuchend meldet, weil er die Sozialversicherung überhaupt nicht in Anspruch nehmen will. Die Arbeitslosenversicherung dient (auch mit der Meldeobliegenheit aus § 38 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 5 SGB III) nicht dem Schutz des rechtswidrig kündigenden Arbeitgebers und muss deshalb iRd. § 615 Satz 2 BGB / § 11 Nr. 2 KSchG vom Arbeitnehmer nicht bemüht werden.

b) Der Arbeitnehmer ist dem Arbeitgeber zwar – auf Anforderung – zur Auskunft über Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit und des Jobcenters nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, wenn er Vergütung wegen Annahmeverzugs fordert und die Einwendung böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs wahrscheinlich begründet ist (BAG 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 – Rn. 30 ff.).

Angesichts der bezogenen Sozialleistungen ging das „Bestreiten“ der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten zu einem erzielten Zwischenverdienst iSd. § 615 Satz 2 BGB vorliegend jedoch ins Leere. Der Kläger hat die notwendigen Auskünfte jedenfalls erteilt, denn nachdem er Sozialleistungen erhalten hat, also nicht etwa für die unberechtigte Ablehnung von Arbeitsangeboten sozialversicherungsrechtlich sanktioniert wurde, bestanden auch keine Anhaltspunkte für ein böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG iVm § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Teilunterliegen und Teilklagerücknahme iSd. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO fielen hier wertmäßig nicht ins Gewicht.

D. Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzende Rechtsmittelstreitwert wurde gemäß § 42 Abs. 2 GKG mit der dreifachen Bruttomonatsvergütung für die (isolierten) Feststellunganträge zu 1 und 2 bemessen. Die Zahlungsanträge wurden mit dem Nennwert berücksichtigt, §§ 3 ff. ZPO, waren jedoch in Höhe von 3 Bruttomonatsvergütungen als Annahmeverzug wirtschaftlich identisch mit dem Feststellungsantrag zu 1 und 2; sie erhöhten den Rechtsmittelstreitwert insoweit nicht, § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG.

E. Da die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen, war die Berufung nicht gesondert zuzulassen.