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Corona-Selbsttest während Arbeitszeit – Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats

ArbG Chemnitz – Az.: 3 BVGa 2/21 – Beschluss vom 16.04.2021

Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung werden zurückgewiesen.

Gründe

I.

Der Antragsteller und Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Betriebsrat) nimmt die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Arbeitgeberin) im Wege der einstweiligen Verfügung auf Durchsetzung einer Betriebsvereinbarung in Anspruch.

Die Beteiligten haben am 23.12.2020 eine “Betriebsvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeiten und Pausen” abgeschlossen. § 4 der Betriebsvereinbarung regelt das Verfahren zur Erstellung des wöchentlichen Personaleinsatzplanes. Die Regelung hat folgenden – auszugsweisen – Wortlaut:

“In der Personaleinsatzplanung wird für jeden Arbeitnehmer des betreffenden Bereiches Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der freien Termine festgelegt. Der Personaleinsatzplan umfasst jeweils den Zeitraum einer Kalenderwoche. Für den Ablauf der Personaleinsatzplanung gilt folgendes:

Die Arbeitgeberin übergibt dem Betriebsrat spätestens montags um 10 Uhr vier Wochen (Beginn montags ab 04.45 Uhr) vor der geplanten Einsatzwoche die Personaleinsatzpläne für die einzelnen Bereiche.

Der Betriebsrat nimmt bis spätestens donnerstags um 19 Uhr derselben Kalenderwoche gegenüber der Arbeitgeberin Stellung.

– Genehmigt der Betriebsrat den Plan ganz oder teilweise, gibt die Arbeitgeberin die genehmigte Personaleinsatzplanung spätestens am Freitag um 9 Uhr derselben Kalenderwoche bekannt.

– Genehmigt der Betriebsrat den Plan ganz oder teilweise nicht, führen der Betriebsrat und die Arbeitgeberin bis dienstags um 9 Uhr der Folgewoche Gespräche mit dem Ziel einer einvernehmlichen Lösung. Ergibt sich keine Verständigung, hat jede Betriebspartei die Möglichkeit, die Einigungsstelle anzurufen. Diese ist mit jeweils zwei Beisitzern, davon ist max. ein Beisitzer honorarpflichtig, und einem unparteilichen Vorsitzenden besetzt.

Die Arbeitgeberin gibt die Personaleinsatzplanung unverzüglich bekannt.”

Am 15.03.2021 wurde über das Intranet der Arbeitgeberin allen Mitarbeitern der … mitgeteilt, dass auf Grundlage der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung eine Testpflicht für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter besteht. In der Mitteilung heißt es – auszugsweise – wörtlich:

“[…]

– Ab dem 15.03. müssen sich alle Mitarbeiter mit direktem Kundenkontakt einmal die Woche selbst testen

– Die Tests werden von Ka kostenlos zur Verfügung gestellt

– Nur mit negativem Test darf weitergearbeitet werden

[…]

Vorgehen bei positivem Test

– Arbeits- & Vertretungsverbot des Marktes

[…]

Vorgehen bei negativem Test

– Selbsterklärung ausfüllen

– vor Arbeitsbeginn bei der Führungskraft abgeben”

In einer an die Führungskräfte der Arbeitgeberin gerichteten Mitteilung heißt es zudem weiterhin:

“Mitarbeiter mit direktem Kundenkontakt sind verpflichtet, pro Woche einen kostenlosen Selbsttest durchzuführen.”

Unter dem Punkt Testablauf heißt es in der Mitteilung an die Führungskräfte – auszugsweise – weiter:

“[…]

– MA erhält Test und Selbsterklärung

– Ausgabe dokumentieren

– MA testet selbstständig zu Hause

– MA gibt Test und ausgefüllte Selbsterklärung vor dem nächsten Arbeitsbeginn bei der Führungskraft ab

– Rückgabe dokumentieren

– Selbsterklärung im Ordner ablegen

[…]”

Nach Außerkrafttreten der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 05.03.2021 mit Ablauf des 31.03.2021 und Inkrafttreten der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 29.03.2021 am 01.04.2021 hat die Arbeitgeberin am 01.04.2021 einen als “Informationen zur ab dem 01.04.2021 geltenden Testpflicht für Mitarbeiter mit direktem Kundenkontakt gemäß Sächsische Corona-Schutz-Verordnung” [sic!] bezeichneten Aushang veröffentlicht, welcher – auszugsweise – wie folgt lautet:

“[…]

– Ab dem 01.04.2021 müssen sich alle Mitarbeiter mit direktem Kundenkontakt zweimal die Woche selbst testen

– Die Tests werden von Ka kostenlos zur Verfügung gestellt

– Nur mit negativem Test darf weitergearbeitet werden

[…]

Vorgehen bei positivem Test

– Arbeits- & Betretungsverbot des Marktes

[…]

Vorgehen bei negativem Test

– Selbsterklärung ausfüllen

– Selbsterklärung ist für den Fall einer Kontrolle bereitzuhalten”

Corona-Selbsttest während Arbeitszeit - Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats
(Symbolfoto: Girts Ragelis/Shutterstock.com)

Der Betriebsrat meint, dass die für die Durchführung von Corona-Selbsttests erforderliche Zeit als Arbeitszeit im Sinne der mit der Arbeitgeberin abgeschlossenen Betriebsvereinbarung einzuordnen sei und dass die Arbeitgeberin gegen diese Betriebsvereinbarung verstoße, indem sie die für die Durchführung von Corona-Selbsttests notwendigen Zeiten bei der Personalplanung unberücksichtigt lasse.

Der Betriebsrat hat behauptet, die Arbeitgeberin habe eine Weisung erteilt, die Selbsttests durchzuführen, sodass die hierfür aufzuwendende Zeit Arbeitszeit sei. Aus den Mitarbeiterinformationen ergebe sich, dass sich alle Mitarbeiter mit Kundenkontakt testen lassen müssen. Die (arbeitsrechtliche) Pflicht zur Durchführung eines Corona-Selbsttests ergebe sich außerdem daraus, dass die Mitarbeiter vor Arbeitsaufnahme eine Selbsterklärung auszufüllen und den Test zu dokumentieren haben und eine Arbeitsaufnahme bei positivem Schnelltest untersagt werde. Die Hausleiterin … habe zudem am 26.03.2021 auf ausdrückliche Nachfrage des Betriebsratsmitglieds … erklärt, dass es sich bei der Anordnung der Durchführung und Dokumentation der Tests um eine Dienstanweisung handele.

Auch unter Geltung der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 29.03.2021 bestehe im Betrieb der Arbeitgeberin die (arbeitsrechtliche) Testpflicht fort. Die Arbeitgeberin habe die Anordnung durch einen Aushang ab dem 01.04.2021 angepasst.

Die Arbeitgeberin habe Verhandlungen über die Berücksichtigung der für die Durchführung der Tests erforderlichen Zeit im Rahmen der Personaleinsatzplanung abgelehnt. Daher habe der Betriebsratsvorsitzende am 25.03.2021 ordnungsgemäß zu einer außerordentlichen Sitzung des Betriebsrats am 26.03.2021 um 11:00 Uhr geladen. Die Tagesordnung sei allen Betriebsratsmitgliedern mitgeteilt worden. Der Betriebsrat sei in der Sitzung vom 26.03.2021 beschlussfähig gewesen. Er habe einstimmig beschlossen, die Verhandlungen mit der Arbeitgeberin als gescheitert zu erklären, das gegenständliche Verfahren einzuleiten und den Verfahrensbevollmächtigten mit der Prozessführung zu beauftragen.

Der Beteiligte zu 1 ist der Auffassung, dass die für die Corona-Selbsttests erforderliche Testzeit Arbeitszeit i. S. der zwischen den Beteiligten geschlossenen Betriebsvereinbarung sei. Der Betriebsrat meint, er habe einen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin Arbeitszeiten der unter die Betriebsvereinbarung fallenden Arbeitnehmer im Rahmen der Personaleinsatzplanung nach der Betriebsvereinbarung berücksichtigt und es unterlässt, Arbeitszeiten gegenüber den unter den Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung fallenden Arbeitnehmern anzuordnen oder entgegenzunehmen, ohne dass der Betriebsrat dem zugestimmt hat. Unabhängig von der Weisungslage im Betrieb der Arbeitgeberin handele es sich bei der Zeit für die Durchführung von Corona-Selbsttests um Arbeitszeit, da die Testpflicht aufgrund des Charakters der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung als öffentlich-rechtliche Regelung der Gesundheitshygiene allein fremdnützig sei. Der Betriebsrat könne sich auch auf einen Verfügungsgrund berufen. Die auf Befriedigung gerichtete einstweilige Verfügung sei erforderlich, da andernfalls die Durchführungsansprüche des Betriebsrats vereitelt werden würden. Zudem sei aufgrund des vorübergehenden Charakters der Corona-Schutz-Vorschriften eine Regelung im einstweiligen Rechtsschutz erforderlich.

Der Betriebsrat hat beantragt:

1. Die Beteiligte zu 2 wird im Wege der einstweiligen Verfügung verpflichtet, die erforderlichen Zeiten der Durchführung der wöchentlichen Selbsttests auf das Vorliegen einer Infektion mit SARS-CoV-2 entsprechend §§ 3 a Abs. 2, 1 a Abs. 2 Sächsische Corona-Schutz-Verordnung (SächsCoronaSchVO) für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen der Filiale 7210 mit direktem Kundenkontakt, mit Ausnahme der leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 BetrVG, als Arbeitszeit im Rahmen der Personaleinsatzplanung entsprechend der “Betriebsvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeiten und Pausen” vom 23.12.2020 zu berücksichtigen.

2. Der Beteiligten zu 2 wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Verpflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000 EUR angedroht.

Hilfsweise zu den Anträgen zu Ziff. 1 und 2 hat der Betriebsrat beantragt:

3. Es wird festgestellt, dass es sich bei der erforderlichen Zeit der Durchführung der wöchentlichen Selbsttests auf das Vorliegen einer Infektion mit SARS-CoV-2 entsprechend §§ 3 a Abs. 2, 1 a Abs. 2 Sächsische Corona-Schutz-Verordnung (SächsCoronaSchVO) für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen der Filiale 7210 mit direktem Kundenkontakt, mit Ausnahme der leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 BetrVG, um Arbeitszeit im Sinne der “Betriebsvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeiten und Pausen” vom 23.12.2020 handelt.

Hilfsweise zu dem Antrag zu Ziff. 3 hat der Betriebsrat beantragt:

4. Es wird festgestellt, dass es sich bei der erforderlichen Zeit der Durchführung der wöchentlichen Selbsttests auf das Vorliegen einer Infektion mit SARS-CoV-2 entsprechend §§ 3 a Abs. 2, 1 a Abs. 2 Sächsische Corona-Schutz-Verordnung (SächsCoronaSchVO) für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen der Filiale 7210 mit direktem Kundenkontakt, mit Ausnahme der leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 BetrVG, um Arbeitszeit im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG handelt.

Die Arbeitgeberin hat beantragt: Die Anträge zurückzuweisen.

Sie habe keine Weisung zur Durchführung der Corona-Selbsttests erteilt. Aus den Mitteilungen und Aushängen ergeben sich nach Auffassung der Arbeitgeberin nur Regelungen zur Umsetzung der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung. Die Mitteilungen und Aushänge beziehen sich allein auf die gesetzlichen Pflichten. Eine Testpflicht sei nicht von der Arbeitgeberin angeordnet worden. Es gebe keine Weisungen, wann die Tests durchgeführt werden müssen. Arbeitsrechtliche Konsequenzen bei Nichtbeachtung der Testpflicht würden nicht in Aussicht gestellt. Das Betretungsverbot des Betriebs bei positivem Test folge aus dem Gesetz. Die Hausleiterin … habe zwar in einer Teambesprechung am 26.03.2021 auf Nachfrage bestätigt, das; es sich um eine Weisung handele, die Corona-Selbsttests mit nach Hause zu nehmen. Weitergehende Weisungen seien nicht erteilt worden. Vielmehr habe die Hausleiterin im Schreiben vom 26.03.2021 klargestellt, dass keine Testpflicht bestehe. Die Weisung, die Tests mit nach Hause zu nehmen, sei zu einem nicht mehr näher bestimmbaren Zeitpunkt in der Woche nach dem 26.03.2021 “richtig gestellt” worden. Seither habe es sich um eine bloße Empfehlung gehandelt.

Die Arbeitgeberin bestreitet eine ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats. Es sei nicht dargelegt, mit welchem Ergebnis der Betriebsrat über welche Beschlussvorlage abgestimmt habe. Die Entscheidung der Betriebsratsmitglieder könne jeweils unterschiedlich ausgefallen seien. Die Arbeitgeberin hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Betriebsrat beschlossen haben will, die Verhandlungen bzgl. der Durchführungen von Corona-Selbsttests im Rahmen der Mitbestimmungsrechte als gescheitert zu erklären. Es sei überdies nicht dargelegt, wer wann durch den Vorsitzenden zur Sitzung geladen worden sei und dass die Betriebsratsmitglieder Gelegenheit hatten, von der Ladung Kenntnis zu nehmen. Zudem seien bei der Sitzung nicht alle Mitglieder des Betriebsrats anwesend gewesen.

Die Arbeitgeberin meint, dass die Anträge mangels eines wirksamen Betriebsratsbeschlusses unzulässig seien. Zudem betreibe der Betriebsrat das Verfahren als unzulässiger Prozessstandschafter und mache Individualansprüche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer geltend. Es bestehe überdies kein Rechtsschutzbedürfnis, da die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung in der Fassung vom 08.03.2021 außer Kraft getreten sei.

Weiter meint die Arbeitgeberin, dass es sich bei der für die Durchführung von Corona-Selbsttests erforderlichen Zeit nicht um Arbeitszeit im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn handele. Die Durchführung der Schnelltests betreffe nicht die Arbeitsleistung, die die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin schulden, sondern die Arbeitgeberin habe stets nur auf die sich aus der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung ergebenden Pflichten hingewiesen. Zudem sei die Testpflicht eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die allein die Arbeitnehmer treffe und für diese bußgeldbewehrt sei. An Verstöße gegen die Testpflicht seien keinerlei Rechtsfolgen geknüpft, die sich gegen die Arbeitgeberin richten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Beteiligten zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere die Antragsschrift vom 07.04.2021, die Antragserwiderung vom 15.04.2021, sowie die beiden ergänzenden Schriftsätze des Beteiligten zu 1 vom 15.04.2021 ergänzend Bezug genommen.

II.

1. Der Hauptantrag (Antrag zu 1.) ist zulässig, aber unbegründet.

a) Der Antrag zu 1. ist zulässig.

aa) Der Betriebsrat macht den Antrag zulässigerweise im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren geltend. Der verfahrensgegenständliche Durchführungsanspruch aus der Betriebsvereinbarung ist gemäß §§ 80 Abs. 1,2 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ArbGG im Beschlussverfahren geltend zu machen.

Der Antrag auf Erlass einer Leistungsverfügung ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes statthaft, § 940 ZPO (Zöller/Vollkommer, § 940 Rn. 6).

bb) Das Arbeitsgericht Chemnitz ist gem. § 82 Abs. 1 Satz 1 ArbGG örtlich zuständig.

cc) Dem Antrag liegt ein ordnungsgemäßer Betriebsratsbeschluss zugrunde.

Der Betriebsrat hat zur Glaubhaftmachung der Beschlussfassung die Beschlussvorlage mit dem Abstimmungsergebnis vom 26.03.2021 (Anlage AS 5), die Einladung vom 25.03.2021 (Anlage AS 6) sowie die Anwesenheitsliste zur außerordentlichen Sitzung des Betriebsrats vom 26.03.2021 (Anlage AS 7) vorgelegt. Die Arbeitgeberin ist der Glaubhaftmachung nicht substantiiert durch eigene Glaubhaftmachung entgegengetreten. Die gegen die Beschlussfassung von der Arbeitgeberin vorgebrachten Einwände greifen überdies auch von Rechts wegen nicht durch.

Der Einwand, dass dem Beschluss keine ordnungsgemäße Ladung vorausgegangen sei, kann dahinstehen, da der Betriebsrat durch Vorlage der Anwesenheitsliste (Unterschriftenliste) und des Abstimmungsprotokolls glaubhaft gemacht hat, dass bei der Beschlussfassung alle ordentlichen Betriebsratsmitglieder anwesend waren. Eine aufgrund eines Verstoßes gegen § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG verfahrensfehlerhafte Ladung wäre hierdurch geheilt (BAG, Beschluss vom 04.11.2015 – 7 ABR 61/13, NZA RR 2016, S. 256 (260 Rn. 32); LAG Köln, Beschluss vom 25.11.1998 – 2 TABV 38/98, NZA RR 1999, 245 (246)). Die Anwesenheit weiterer Mitglieder war nicht erforderlich.

Soweit die Arbeitgeberin rügt, dass der Betriebsrat nicht vorgetragen habe, über welche Beschlussvorlage er mit welchem Ergebnis abgestimmt habe, da ausweislich der Anlage AS 5 über mehrere Gegenstände auf einmal abgestimmt wurde, wird kein Verfahrensfehler geltend gemacht, der zur Unwirksamkeit des Beschlusses führen würde. Das Verfahren der Beschlussfassung des Betriebsrats ist in § 33 BetrVG nicht im Einzelnen geregelt (vgl. hierzu Fitting, BetrVG, 30. Auflage 2020, § 33 Rn. 26). Mangels anderslautender gesetzlicher Vorgaben ist eine einheitliche Abstimmung über mehrere, sachlich eng zusammengehörende, Gegenstände zulässig. Anhaltspunkte für eine verfahrensfehlerhafte Abstimmung sind nicht ersichtlich.

Der Betriebsrat hat das Abstimmungsergebnis durch Vorlage der Beschlussvorlage mit dem Abstimmungsergebnis (Anlage AS 5) hinreichend glaubhaft gemacht. Die Arbeitgeberin ist dem nicht durch eigene Glaubhaftmachung entgegengetreten. Soweit die Arbeitgeberin mit Nichtwissen bestritten hat, dass der Betriebsrat in seiner Sitzung beschlossen haben will, das Verfahren mit den hier gestellten Anträgen einzuleiten, ist das Bestreiten rechtlich unerheblich. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind in einem Beschluss über die Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens die in dem Verfahren zu stellenden Anträge nicht bereits im Einzelnen durch den Betriebsrat vorzuformulieren. Ausreichend ist es vielmehr, dass der Gegenstand, über den im Beschlussverfahren eine Klärung herbeigeführt werden soll, sowie das angestrebte Ergebnis hinreichend bezeichnet sind (BAG, Beschluss vom 04.11.2015 – 7 ABR 61/13, NZA RR 2016, S. 256, (259 Rn. 29); BAG, Beschluss vom 29.04.2004 – 1 ABR 30/02, NZA 2004, 670 (674)). Diesen Anforderungen genügt die Beschlussvorlage des Betriebsrats vom 26.03.2021 (Anlage AS 5). Das Ziel des Beschlussverfahrens wird in dem Betriebsratsbeschluss hinreichend deutlich.

dd) Der Betriebsrat ist vorliegend auch antragsbefugt. Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig der Fall, wenn er eigene Rechte geltend machen kann (BAG, Beschluss vom 18.02.2003 – 1 ABR 17/02, NZA 2004, S. 336 (340)). Der Betriebsrat darf zwar keine Individualansprüche geltend machen, auch dann nicht, wenn diese aus einer Betriebsvereinbarung folgen, entscheidend ist jedoch stets das Antragsziel, nicht die Antragsformulierung (BAG, Beschluss vom 18.01.2005 – 3 ABR 21/04, NZA 2006, S. 167, Ls. 4).

Vorliegend macht der Betriebsrat einen Durchführungsanspruch aus der mit der Arbeitgeberin am 23.12.2020 geschlossenen Betriebsvereinbarung i. V. m. § 77 Abs. 1 BetrVG geltend und begehrt, der Arbeitgeberin im Wege einer Leistungsverfügung aufzugeben, Zeiten für die Durchführung eines Corona-Selbsttests als Arbeitszeiten bei der Personaleinsatzplanung zu berücksichtigen. Zwar würden Arbeitnehmer im Falle einer stattgebenden Entscheidung und im Falle einer anschließenden Personaleinsatzplanung unter Einbeziehung der Testzeiten Vergütungsansprüche gegen die Arbeitgeberin erwerben. Allerdings macht der Betriebsrat weder nach seinem ausdrücklichen Antrag, noch nach seinem durch die Schriftsätze dargelegten Antragsziel vorrangig Individualansprüche der Arbeitnehmer geltend. Bei der Überprüfung des durch den Betriebsrat verfolgten Antragsziels ist stets zu unterscheiden zwischen dem Durchführungsanspruch nach § 77 BetrVG, mit dem der Betriebsrat gegenüber dem Arbeitgeber Handlungen und/oder Unterlassungen verlangen kann, soweit sich der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet hat, und individualrechtlichen Ansprüchen (BAG, Beschluss vom 17.10.1989 – 1 ABR 75/88, NZA 1990, S. 441 (442); BAG, Beschluss vom 18.01.2005 – 3 ABR 21/04, NZA 2006, S. 167 (170 f.)).

Vorliegend macht der Betriebsrat nicht die Erfüllung von individuellen Ansprüchen der Arbeitnehmer aus einer Betriebsvereinbarung, sondern eigene betriebsverfassungsrechtliche Ansprüche geltend und ist dementsprechend antragsbefugt. Dass Arbeitnehmern hieraus mittelbare Ansprüche erwachsen können, steht der Antragsbefugnis vorliegend nicht entgegen, da das Antragsziel nicht auf Befriedigung der Arbeitnehmer, sondern auf Einhaltung der Betriebsvereinbarung gerichtet ist.

ee) Weiterhin fehlt es auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis des Betriebsrats für die Geltendmachung des verfahrensgegenständlichen Anspruchs. Soweit die Arbeitgeberin die Auffassung vertreten hat, dass das Rechtsschutzbedürfnis fehle, da die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung vom 08.03.2021 mit Ablauf des 31.03.2021 außer Kraft getreten sei, greift dieser Einwand nicht durch, da die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung vom 29.03.2021 in § 3a weiterhin eine – sogar verschärfte – Testpflicht für Mitarbeiter eines Unternehmens mit direktem Kundenkontakt statuiert, worauf die Arbeitgeberin alle Mitarbeiter mit einem betriebsinternen Aushang vom 01.04.2021 in einer Weise hingewiesen hat, die der Betriebsrat als arbeitgeberseitige Weisung interpretiert.

b) Der Antrag zu 1. ist jedoch unbegründet.

Ob dem Betriebsrat gegen die Arbeitgeberin gemäß § 77 Abs. 1 BetrVG i. V. m. § 4 der Betriebsvereinbarung vom 23.12.2020 ein Anspruch darauf zusteht, dass die für die Durchführung der Corona-Selbsttests erforderlichen Zeiten im Rahmen der Personaleinsatzplanung berücksichtigt werden, muss im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht entschieden werden. Selbst wenn zugunsten des Betriebsrats das Bestehen eines Verfügungsanspruchs unterstellt würde, wäre der Antrag unbegründet, da kein Verfügungsgrund vorliegt.

aa) Bei der wegen ihrer Erfüllungswirkung und der damit faktisch eintretenden Vorwegnahme der Hauptsache nur in engen Grenzen zugelassenen Leistungsverfügung indiziert ein – unterstellter – Verfügungsanspruch nicht auch das Bestehen eines Verfügungsgrunds (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2018 – 3 TaBVGa 6/17, Rn. 60, juris; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2007 – 12 TaBVGa 8/07, Rn. 27, juris).

Der einstweilige Rechtsschutz gemäß §§ 935, 940 ZPO dient allein der vorläufigen Sicherung eines Anspruchs bzw. der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses. Nur unter engen Voraussetzungen kommt der Erlass einer Leistungsverfügung, die den geltend gemachten Anspruch nicht nur sichert, sondern diesen bereits befriedigt, in Betracht. Eine solche Leistungsverfügung ist dann zuzulassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile unumgänglich ist (LAG München, Beschluss vom 18.11.2009 – 11 TaBVGa 16/09, NZA-RR 2010, S. 189 (190); ähnlich LAG Köln, Beschluss vom 20.01.2011 – 7 TaBVGa 9/10, Rn. 22, juris: Leistungsverfügung nur, wenn Quasi-Vorwegnahme der Hauptsache dringend geboten erscheint) oder wenn eine Hauptsacheentscheidung ohne eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung wertlos würde (Ostrowicz/Künzl/Scholz/Scholz, Handbuch des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, 6. Auflage 2020, S. 642 Rn. 886).

Dies ist auf Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung anhand des Einzelfalls festzustellen. Dabei sind das Gewicht des Verstoßes gegen die Rechte des Betriebsrats und die Bedeutung der streitigen Maßnahme für die Arbeitgeberin und die Belegschaft einander gegenüberzustellen (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2018 – 3 TaBVGa 6/17, Rn. 65, juris).

Weiter ist bei der Abwägung zu berücksichtigen, dass die Zwangsvollstreckung eines Beschlusses im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren – mit Ausnahme vermögensrechtlicher Streitigkeiten – gemäß § 85 Abs. 1 ArbGG erst nach Rechtskraft möglich ist (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2018 – 3 TaBVGa 6/17, Rn. 64, juris; LAG Nürnberg, Beschluss vom 25.02.2016 – 7 TaBVGa 4/15, Rn. 38, juris; LAG Berlin, Beschluss vom 12.11.2003 – 3 Ta 2142/03, Rn. 15, juris) und dass gemäß § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG Schadensersatzansprüche nach § 945 ZPO ausgeschlossen sind.

Nochmals erhöht sind die Anforderungen an den Erlass einer Leistungsverfügung, wenn nicht ganz eindeutig eine die Rechte des Betriebsrats verletzende Maßnahme des Arbeitgebers vorliegt, sondern die Rechtslage zweifelhaft ist (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2018 – 3 TaBVGa 6/17, Rn. 66, juris; LAG Köln, Beschluss vom 21.08.2013 – 11 Ta 87/13 -, Rn. 31, juris). Ist der geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht zweifelsfrei und kommt im Hauptsacheverfahren auch eine ablehnende Entscheidung in Betracht, so besteht im Rahmen der Interessenabwägung regelmäßig kein Raum für eine Bejahung des Verfügungsgrundes (Hessisches LAG, Beschluss vom 15.11.2012 – 5 TaBVGa 257/12 -, Rn. 25, juris).

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich der Antrag als unbegründet, da ein Verfügungsgrund nicht besteht.

(1) Gegenstand des Verfahrens ist in materiell-rechtlicher Hinsicht die Frage, ob die für die Durchführung von Corona-Selbsttests auf Grundlage von § 3a Abs. 2 SächsCoronaSchVO erforderliche Zeit als Arbeitszeit im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn einzuordnen ist und ob ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der zeitlichen Durchführung der Selbsttests besteht, sofern Arbeitnehmer in einem Einzelhandelsunternehmen mit Kundenkontakt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Pflicht zur Durchführung der Tests verpflichtet sind.

Bei dieser Rechtsfrage handelt es sich um eine bislang höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage. Anders als bei Fragen der Umkleidezeit besteht, entgegen der Auffassung des Betriebsrats, gerade keine eindeutige höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dieser Problematik.

Soweit der Betriebsrat geltend macht, dass die für die Durchführung der Selbsttests erforderliche Zeit schon deswegen als Arbeitszeit im Sinne des Betriebsverfassungsrechts einzuordnen sei, da die Tests als gesundheitspolizeiliche Maßnahme allein fremdnützig seien und sich zur Begründung auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Untersuchung der Belegschaft in Lebensmittelbetrieben auf ansteckende Krankheiten beruft (BAG, Urteil vom 10.05.1957 – 2 AZR 56/55, NJW 1957, 1006 (Ls.)), kann hieraus nicht ohne Weiteres auf eine eindeutige Rechtslage geschlossen werden.

Abweichend von dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt beinhaltet die Sächsische Corona-Schutzverordnung ein System einer Testpflicht, dass die hierdurch entstehenden Lasten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern verteilt. Der Verordnungsgeber der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung hat in § 3a Abs. 2 die durch die Testpflicht entstehenden Lasten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in der Weise verteilt, dass die Testpflicht allein die Arbeitnehmer trifft und Verstöße hiergegen nur für die Arbeitnehmer bußgeldbewehrt sind, § 11 Abs. 2 Nr. 2 lit. e) SächsCoronaSchVO, während die Bereitstellung der Tests und die Kostentragung allein die Arbeitgeber trifft und Verstöße hiergegen nur für die Arbeitgeber bußgeldbewehrt sind, § 11 Abs. 2 Nr. 2 lit. d) SächsCoronaSchVO. Diese Wertung des Verordnungsgebers ist bei der Anwendung des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitszeitbegriffs auf den vorliegenden Sachverhalt zu berücksichtigen.

Die Besonderheiten des für die Rechtsordnung im Wesentlichen neuen Regelungssystems der Corona-Schutz-Verordnungen erfordern dementsprechend eine Bewertung der arbeitsrechtlichen Folgen öffentlich-rechtlicher Pflichten zum Zweck der Eindämmung des Pandemiegeschehens, die diese Besonderheiten berücksichtigt.

Im Ergebnis liegt entgegen der Auffassung des Betriebsrats somit keine eindeutige Rechtslage vor. Die entscheidende Streitfrage des Verfahrens ist mit offenen Rechtsfragen behaftet, die nicht ohne Weiteres zugunsten des Betriebsrats oder zugunsten der Arbeitgebern beantwortet werden können.

Aufgrund der zweifelhaften Rechtslage und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage ist der gesetzgeberischen Entscheidung in § 85 Abs. 1 ArbGG, dass vor der Durchsetzung des geltend gemachten Rechts die Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens abzuwarten ist, im Rahmen der Interessenabwägung der Vorrang einzuräumen (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2018 – 3 TaBVGa 6/17, Rn. 66, juris).

(2) Unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertung des § 85 Abs. 1 ArbGG fällt die Interessenabwägung auch bei Anwendung der weiteren Abwägungskriterien zugunsten der Arbeitgeberin aus.

(a) Der Erlass der Leistungsverfügung ist nicht zur Abwendung wesentlicher Nachteile des Betriebsrats unumgänglich. Soweit der Betriebsrat meint, der Erlass einer Leistungsverfügung sei erforderlich, da der Betriebsrat andernfalls zusehen müsse, dass eine verbindliche Betriebsvereinbarung gemäß § 77 Abs. 1 BetrVG von dem Arbeitgeber missachtet werde, verkennt der Betriebsrat die erhöhten Anforderungen an eine Leistungsverfügung. Die von dem Betriebsrat zitierte Rechtsprechung des LAG Niedersachsen, Beschluss vom 06.04.2009 – 9 TaBVGa 15/09, Rn. 10, juris, bezieht sich auf eine weniger weitreichende Unterlassungsverfügung. Ein Unterlassungsantrag wurde vorliegend gerade nicht gestellt.

Zugunsten des Betriebsrats ist zwar zu berücksichtigen, dass im Falle einer stattgebenden Hauptsacheentscheidung bis dahin ein betriebsverfassungswidriger Zustand Bestand gehabt hätte, der nach dem jeweiligen Ablauf des Personaleinsatzplanungszeitraums auch nicht mehr korrigiert werden kann. Allein der mögliche Zeitablauf rechtfertigt jedoch keinen Vorrang der Interessen des Betriebsrats vor denen der Arbeitgeberin.

Zugunsten der Arbeitgeberin ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass sie neben der Kostenlast für die Beschaffung der Tests bei stattgebender Entscheidung auch die Kosten für die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmer zu tragen hätte. Die notwendige Kostentragung ist angesichts der Verteilung der Pflichten in § 3a SächsCoronaSchVO nicht nur “die andere Seite der Medaille eines sog. harten Lockdowns”, wie der Betriebsrat meint.

Gerade im Hinblick auf die mit einer stattgebenden Entscheidung verbundenen Kosten, die die Arbeitgeberin im Fall einer für sie günstigen Hauptsacheentscheidung nicht gemäß § 945 ZPO als Schadensersatz geltend machen kann, § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG (hierzu bereits II. 1. b) aa)), ist dem Interesse der Arbeitgeberin an der Aufrechterhaltung des status quo der Vorrang vor dem Erlass einer Leistungsverfügung zugunsten des Betriebsrats einzuräumen.

(b) Weiterhin entwertet die Zurückweisung des Antrags im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine spätere Hauptsacheentscheidung nicht.

Der geltend gemachte Durchführungsanspruch des Betriebsrats aus der Betriebsvereinbarung vom 23.12.2020 ist solange durchsetzbar, solange die Betriebsvereinbarung besteht. Dass über einzelne Fragen bis zum rechtskräftigen Abschluss eines gerichtlichen Verfahrens Unsicherheiten bestehen, rechtfertigt für sich genommen den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht.

Da der Betriebsrat ausweislich seines ausdrücklichen Vorbringens zudem keine Individualansprüche geltend machen will, sind eventuelle Ansprüche der Arbeitnehmer bei der Prüfung der Vereitelung von Rechten bei ablehnender Entscheidung nicht zu berücksichtigen.

(c) Schließlich ist es dem Betriebsrat auch zumutbar, den geltend gemachten Anspruch in einem Hauptsacheverfahren weiter zu verfolgen.

Dass es sich bei der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung um eine vorübergehende Regelung handelt, steht dem nicht entgegen.

Auch insoweit rechtfertigt es allein der mögliche Zeitablauf nicht, den Betriebsratsinteressen Vorrang vor den Interessen der Arbeitgeberin einzuräumen.

Zudem ist zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht absehbar, dass der Gesetzgeber auf eine Verlängerung der angeordneten Maßnahmen verzichten würde. Da das Konzept der Testpflicht zu einem wesentlichen Bestandteil der Corona-Schutzmaßnahmen geworden und ein Ende der Pandemie bislang nicht absehbar ist, kann ohne konkrete Anhaltspunkte – im Rahmen der hier allein entscheidenden Interessenabwägung – nicht zugunsten des Betriebsrats davon ausgegangen werden, dass die Testpflicht zeitnah entfällt.

(d) Nach alledem ist ein Verfügungsgrund des Betriebsrats nicht gegeben. Der Antrag zu 1. ist daher zurückzuweisen.

c) Da der Antrag zu 1. zurückzuweisen war, ist auch der Antrag zu 2. zurückzuweisen.

2. Da der Antrag des Betriebsrats zu 1. zurückzuweisen war, standen die Hilfsanträge zur Entscheidung an.

a) Der Hilfsantrag zu 3., gerichtet auf Feststellung, dass es sich bei der für die Durchführung der Corona-Selbsttests erforderlichen Zeit um Arbeitszeit im Sinne der zwischen den Beteiligten geschlossenen Betriebsvereinbarung handelt, ist unzulässig.

Für feststellende Verfügungen fehlt es an einem Rechtsschutzinteresse, weil feststellende Verfügungen weder vollstreckbar sind, noch zu der – für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes maßgeblichen – verbindlichen Klärung der Rechtslage beitragen können (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 06.09.1995 – 12 TaBV 69/95, NZA-RR 1996, 12 (13); Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 9. Auflage 2017, § 85 Rn. 29; Ostrowicz/Künzl/Scholz/Scholz, Handbuch des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, 6. Auflage 2020, S. 641 Rn. 886).

Der Antrag ist daher zurückzuweisen.

b) Da der Hilfsantrag zu 3. zurückzuweisen war, stand der Hilfsantrag zu 4. zur Entscheidung an. Dieser, gerichtet auf Feststellung, dass es sich bei der für die Durchführung der Corona-Selbsttests erforderlichen Zeit um Arbeitszeit im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG handelt, ist aus den unter II. 2. a) ausgeführten Gründen ebenfalls unzulässig.

Der Antrag ist daher zurückzuweisen.

3. Gem. § 2 Abs. 2 GKG werden für das Verfahren keine Kosten erhoben, so dass eine Kostenentscheidung entbehrlich war.

 

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