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Darlegungs- und Beweislast für Kleinbetrieb

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.04.2016, Az: 10 Sa 887/15 und 10 Sa 2231/15

I. Auf die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 23. April 2015 – 7 Ca 300/14 wird dieses teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ordentlichen Kündigungen vom 6. Februar 2014, 21. Februar 2014 und 4. März 2014 aufgelöst worden ist und über den 30. September 2014 hinaus ungekündigt fortbesteht.

II. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten der Berufung tragen der Kläger zu 2% und die Beklagte zu 98%.

IV. Der Wert dieses Schlussurteils wird auf 27.185,00 EUR festgesetzt.

V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Zusammenhang mit drei unwirksamen außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigungen des Arbeitsverhältnisses, deren Unwirksamkeit bereits durch ein Teilurteil des Landesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 2015 festgestellt wurde noch um die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes sowie einen hilfsweisen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Darlegungs- und Beweislast für KleinbetriebDer Kläger ist 44 Jahre alt (…. 1971), verheiratet und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er wohnt in Potsdam. Er war Gründungsgesellschafter der Beklagten und steht seit dem 1. Juli 2011 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Vertriebsleiter. Dieses Arbeitsverhältnis führte er von Potsdam aus. Das Bruttomonatseinkommen des Klägers betrug 10.000,– EUR zzgl. einer variablen Vergütung. Der geldwerte Vorteil einer privaten PKW-Nutzung betrug monatlich 874,– EUR. In dem für das Arbeitsverhältnis insoweit maßgeblichen Arbeitsvertrag vom 24.5./28.5.2011 (Bl. 19-23 d.A.) ist nach Ablauf der Probezeit eine Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Quartal vereinbart.

Nachdem der Kläger als Gesellschafter einer Änderung des Gesellschaftsvertrages nicht zugestimmt hatte, beschloss die Gesellschafterversammlung am 9. Oktober 2014, die Gesellschaftsanteile des Klägers einzuziehen. Dazu ist derzeit ein Rechtsstreit vor dem OLG München anhängig.

Die Beklagte ist als Fondsgesellschaft ein konzernunabhängiger Anbieter für Banken, Versicherungen, Pensionseinrichtungen und sonstige Kapitalanlagestellen. Sie betreibt Büros in Hamburg und München. Ob ist sich bei diesen Büros jeweils um selbständige Betriebe handelt, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien

  • unter dem 6.2.2014 außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich zum 30.9.2014,
  • unter dem 21.2.2014 außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich zum 30.9.2014,
  • unter dem 4.3.2014 außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich zum 30.9.2014.

Vollzeitbeschäftigt waren im Februar/März 2014 neben dem Kläger unstreitig 8 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (Bl. 274 d.A.) sowie Herr S. als geringfügig Beschäftigter mit 9 Wochenstunden. Im Hamburger Büro wird darüber hinaus Frau N. B. beschäftigt. Streitig wurde im Laufe des Verfahrens aber, ob es die Betriebsstätten in Hamburg und München jeweils eigene Betriebe bilden.

Der private europäische Fondsverband INREV (E. A. for Investors in Non-Listed Real Estate Vehicles) hat einen standardisierten Fragebogen erarbeitet, der die im Rahmen einer Fondsprüfung relevanten Aspekte enthält. Die Beklagte ist nicht Mitglied in diesem Verband, verwendet aber den Fragebogen zumindest zum im Juli 2013 aufgelegten m. campusfonds DI (Bl. 1087-1198 d.A.). Die Beklagte meint, dass es sich um eine Unterlage mit werbendem Charakter handele. Alleiniger Zweck sei es, potentielle Investoren zu veranlassen, Gelder zu investieren. Die Verwendung, die Konzeption und der Inhalt hätten allein im Verantwortungsbereich des Klägers gelegen. Unstreitig haben aber die beiden Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger bei der Erstellung und Aktualisierung des Fragebogens zugearbeitet. Am 19. November 2013 wurde der Fragebogen von einem der Geschäftsführer freigegeben. Im Rahmen dieses INREV-Fragebogens ist auf Seite 24 ausgeführt:

„Die m. KAG verfügt aktuell über 10 Mitarbeiter und 2 Geschäftsführer. Diese Allokation spiegelt die optimale Bewältigung des derzeitigen Geschäftsvolumens wider. Mit fortschreitendem Wachstum wird sich die Personalstruktur parallel und organisch entwickeln. Die personelle Ausstattung des Fondsmanagements wird sich zum Beispiel nach dem Wachstum der AuM richten. Nachfolgende respektive zuarbeitende Abteilungen werden in Relation hierzu mitwachsen.

In 3 Jahren erwarten wir mindestens eine Verdoppelung der personellen Ressourcen. Dieser Aufbau erfolgt in Abhängigkeit des Geschäftsverlaufs und kann auch deutlich größer ausfallen.“

Auf Seite 31 ist ausgeführt:

 „Gezielt wird der Personalstamm im laufenden Geschäftsprozess um ausgesuchte, erfahrene Experten ergänzt. In drei Jahren wird eine Mitarbeiterzahl von über 20 Spezialisten angestrebt.“

Weiter ist dort ausgeführt, dass die Flächenpräsenz der m. KAG ermögliche, begehrte Spezialisten planmäßig für das Team zu gewinnen.

Der tatsächliche Stundenumfang der wöchentlichen Beschäftigung der Frau B. ist streitig.

Nach dem Arbeitsvertrag der Beklagten mit Frau B. vom 8./12.5.2012 (Bl. 368-372 d.A.) war eine Arbeitszeit von 15 Wochenstunden als Leiterin Fondsmanagement bei einem in 13 gleichen Teilraten zu zahlenden Jahresgehalt vereinbart. Zusätzlich war für den Fall der Zielerreichung die Zahlung eines erfolgsabhängigen Bonus, zahlbar bis 31.3. des Folgejahres, vorgesehen. Ausweislich der Vergütungsabrechnungen der Frau B. für den Zeitraum Oktober 2013 bis September 2014 (Bl. 1296-1310 d.A.) bezog sie zunächst eine monatliche Vergütung von 3.076,92 EUR brutto zzgl. 20,– EUR Telefonzuschuss und 40,– EUR als AG-Zuschuss zu den vermögenswirksamen Leistungen. Im November 2013 wurde das entsprechende 13. Gehalt zusätzlich ausgezahlt. Im März 2014 erhielt Frau B. eine Sonderzahlung von 4.000,– EUR. Ab April 2014 betrug das monatliche Gehalt 3.846,15 EUR brutto, wobei im April 2014 auch eine Nachberechnung für März 2014 mit 769,23 EUR brutto erfolgte. Auch entfiel der Telefonzuschuss ab April 2014. Ab März 2014 (mit Nachzahlung im Juni 2014) zahlte die Beklagte an Frau B. einen Zuschuss zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von insgesamt 293,79 EUR monatlich.

In § 5 des Arbeitsvertrages haben die Beklagte und Frau B. vereinbart, dass Frau B. bekannt sei, dass ihre Tätigkeit teilweise mit Reisen verbunden sei und sie dazu auch bereit sei. Dabei angefallene Aufwendungen würden entsprechend der Reisekostenrichtlinie der Beklagten ersetzt werden. In einer Anlage zu diesem Arbeitsvertrag waren gemäß § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages zwei genehmigte Nebentätigkeiten der Frau B. aufgeführt (Bl. 373 d. A.). Einmal handelte es sich um eine operative Tätigkeit im Bereich Vermietung, Vermittlung und Verkauf von Immobilien sowie Dienstleistungen im Reisevermittlungsgewerbe für eine andere Gesellschaft, bei der Frau B. auch Gesellschafterin war sowie um eine Tätigkeit für ein Einzelunternehmen der Frau B. mit dem Geschäftszweck Vermittlung von Immobilien und Dienstleistung für Asset-Management.

In einem unter dem 3. März 2013 vereinbarten Nachtrag zum Arbeitsvertrag (Bl. 374-376 d.A.) wurde zwischen der Beklagten und Frau B. mit Wirkung zum 1. März 2014 u.a. eine Arbeitszeit von 18 Wochenstunden festgelegt. Zugleich war vereinbart, dass mit dem Gehalt monatlich bis zu 8 Überstunden abgegolten seien. Weiter wurde festgelegt, dass die Mitarbeiterin ihre wöchentliche Arbeitszeit an 4 Tagen pro Woche leiste.

In dem INREV-Fragebogen hat die Beklagte auf S. 96/97 angegeben, dass Frau B. alleinig für das Fondsmanagement des m. campusfonds DI verantwortlich sei, außerhalb des Fonds keine Aufgaben wahrzunehmen habe und als Senior-Fondsmanagerin folgende Aufgaben habe:

  • verantwortlich für erfolgreiche Fondsperformance
  • verantwortlich für erfolgreiche Mieterbindung und Vermietungen
  • verantwortlich für reibungslose fondsnahe Prozesse
  • verantwortlich für Auswahl und Führung der Property Manager

Auf Seite 19/20 des Fragebogens sind die Aufgaben des Fondsmanagements in 8 Kategorien detailliert aufgeführt. Auf Seite 18 ist ausgeführt, dass das Fondsmanagement derzeit aus drei Mitarbeitern bestehe, davon einem Senior-Fondsmanager und einem Referenten aus dem Fondsrechnungswesen. Konkret heißt es dort:

„Grundsätzlich bilden jeweils ein verantwortlicher Senior-Fondsmanager und ein Referent aus dem Fondsrechnungswesen eine Einheit zur erfolgreichen Umsetzung und Betreuung eines Fondproduktes. Durch die enge Verbindung des Fondsmanagements mit dem Fondsrechnungswesen entsteht eine effektive Abstimmung der beiden Einheiten.“

Mit Urteil vom 23. April 2015 (Bl. 740-757 d.A.) hat das Arbeitsgericht der Klage teilweise entsprochen. Es hat u. a. die außerordentlichen Kündigungen für unwirksam erachtet. Die fristgemäßen Kündigungen zum 30. September 2014 hat es mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes für wirksam angesehen. Hinsichtlich der Arbeitszeit von Frau B. fehle es an einem dezidierten, nachvollziehbaren Vortrag des Klägers. Zweifel wegen der Glaubhaftigkeit des Vortrags der Beklagten seien angesichts der entsprechenden Arbeitsverträge nicht hinreichend. Deshalb finde das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung.

Gegen diesen den Parteivertretern am 27. April 2015 und 29. April 2015 jeweils zugestellte Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Beklagte hat nach Erlass des Teilurteils nunmehr die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung beantragt. Die Abfindung solle einen Betrag von 2.000,– EUR nicht überschreiten.

Der Kläger hat zur Begründung seiner Berufung u.a. ausgeführt, dass Frau B. tatsächlich abweichend vom Arbeitsvertrag mehr als 20 Stunden pro Woche für die Beklagte arbeite. Eine Leiterin des Fondsmanagements bei der Beklagten könne nicht in 20 Wochenstunden ihre Arbeitsleistung erbringen.

Mit Teilurteil vom 22. Oktober 2015 (Bl. 1202-1229 d.A.) hat das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers zum Teil und die der Beklagten weitgehend zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Allerdings wurde gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts wegen der Nichtzulassung eine Beschwerde zum BAG zum Aktenzeichen 6 AZN 1179/15 eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.

Der Kläger meint, dass der tatsächliche Umfang der regelmäßigen Tätigkeiten der Frau B. für die Beklagte jedenfalls den Umfang eines herkömmlichen Vollarbeitsverhältnisses gehabt habe und auch aktuell sei. Das Fondsmanagement sei das Herzstück der Beklagten als Fondsmanagementgesellschaft. Dazu beschreibt der Kläger ausführlich die Aufgaben des Fondsmanagements auf der Basis des INREV-Fragebogens. Nach eigener Aussage habe die Beklagte Ende Februar 2014 über 26 Liegenschaften an verschiedenen Standorten verfügt. Hauptverantwortlich für die Bewirtschaftung dieser Liegenschaften sei das Fondsmanagement. Im Laufe des Jahres 2014 seien regelmäßig weitere Liegenschaften hinzugekommen. Im September 2014 habe die Beklagte in einer Presseerklärung mitgeteilt, dass sich in ihrem Nahversorgungsfonds 47 Einzelhandelsobjekte mit einem Gesamtvolumen von 275 Mio. € befinden würden. Es seien also im Jahre 2014 in 7 Monaten 21 Liegenschaften erworben worden. Der Erwerb einer Liegenschaft für einen Immobilienfonds sei ein langwieriger und arbeitsintensiver Prozess. Zunächst müsse eine für den Fonds passende Liegenschaft gefunden werden. Danach erfolge eine eingehende Due-Dilligence-Prüfung unter technischen, juristischen, steuerlichen und wirtschaftlichen Aspekten. Nach entsprechender Auswertung und Simulation in den Fonds würden die Kaufverhandlungen beginnen.

Frau B. habe ab 1. April 2014 von der Beklagten Prokura erhalten, die über den vom Handelsgesetzbuch gesetzten Rahmen hinausgehe und Frau B. zusätzlich ermächtige, Grundstücke zu veräußern und zu belasten.

Die Reisetätigkeiten der Frau B. habe die Beklagte nicht bestritten. Insofern sei zu prüfen, ob die Beklagte überhaupt hinreichend dargelegt habe, dass 18 Stunden nicht überschritten würden. Für Frau B. sei in einer Urlaubstabelle ein Urlaub von 18 Tagen für das Jahr 2013 nebst Resturlaub von 9 Tagen aus dem Vorjahr aufgeführt. Arbeitsvertraglich hätte sie aber nur 11,5 Tage beanspruchen können.

Den Auflösungsantrag der Beklagten hält der Kläger nicht für gerechtfertigt. Die Beklagte habe „den ersten Stein“ geworfen. Im Übrigen sei angesichts der monatlichen Vergütung des Klägers und der Betriebszugehörigkeit jedenfalls eine Abfindung von mindestens 54.000,– EUR angemessen.

Die Beklagte betreibe keine zwei Betriebe. Klar getrennte Aufgabenbereiche gebe es nicht. Und die Rolle der Beklagten als Kapitalanlagegesellschaft lasse aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen keine Struktur mit zwei „eigenständigen“ Betrieben zu.

Der Kläger beantragt, unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Potsdam vom 23. April 2015 – 7 Ca 300/14

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ordentlichen Kündigungen vom 6. Februar 2014, 21. Februar 2014 und 4. März 2014 aufgelöst worden ist, sondern über den 30. September 2014 hinaus ungekündigt fortbesteht;

2. den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die nicht höher liegen dürfte als EUR 2.000,00 brutto, aufzulösen.

Die Beklagte erwidert, dass unabhängig von der Arbeitszeit der Frau B.das Unternehmen der Beklagten aus zwei Betrieben mit klar getrennten Aufgabenbereichen bestehe, nämlich einem in München und einem in Hamburg (Bl.1278 ff.). Diese Trennung zwischen Marktseite in Hamburg und Marktfolgenseite in München entspreche den Regelungen der §§ 26 ff. des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) i.V.m. den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Die Aufgaben des Hamburger Betriebes seien:

  • Vertrieb/Investorenbetreuung
  • Ankauf/Finanzierung
  • Immobilienresearch und –consulting
  • Portfolio-/Fondsmanagement
  • Presse/Öffentlichkeitsarbeit
  • Verbände/Behörden
  • Recht

Die Aufgaben des Münchener Betriebes seien:

  • Liquiditätsmanagement
  • Fondsrechnungswesen einschließlich Steuern u. Depotbankwesen
  • Innenorganisation
  • Prozesswesen
  • Risikomanagement
  • Interne Dienste
  • Beschaffungswesen

Einstellungen würden jeweils für den Standort von dem jeweils zuständigen Geschäftsführer getroffen und zwar jeweils zustimmungsfrei durch Herrn V. für Hamburg und durch Herrn H. für München. Ebenso wie Personalgespräche und -beurteilungen würden sämtliche personalorganisatorischen Angelegenheiten wie Urlaubserteilung, Krankmeldungen usw. standortbezogen erfolgen.

Frau B. sei neben ihrer Tätigkeit für die Beklagte mit der Betreuung ihres Sohnes befasst. Deshalb sei es ihr Wunsch, nur montags bis donnerstags und dann jeweils nur halbtags bis 13:00 Uhr zu arbeiten. Sie habe im Jahre 2012 eine 3-Tage-Woche gehabt und von den ihr zustehenden 18 Tagen (in der 3-Tage-Woche) anteilig 11,5 Tage Urlaub beanspruchen können. Davon seien 9 Tage in das Jahr 2013 übertragen worden, zuzüglich 18 Tagen für das Jahr 2013 seien es dann 27 Tage gewesen, von denen sie 23 in Anspruch genommen hätte. Die Reisetätigkeiten habe Frau B. innerhalb der ihr zur Verfügung stehenden Arbeitszeit erledigt.

Die Aufgaben von Frau B. würden ausschließlich Controlling-Aufgaben und die Leitung des zugeordneten Personals (Frau Bö. und Frau P. als Fondsmanagerinnen) umfassen. Konkret werde beispielsweise kontrolliert, ob Unterlagen an Sachverständige rechtzeitig versandt und ob Nachfragen und Steuerungsprozesse gegenüber den externen Verwaltern vorgenommen worden seien. Weiter habe dazu die Endprüfung des Reportings gehört, schließlich auch die Objektplanung für das jeweils folgende Geschäftsjahr auf Basis der Vorarbeiten der Mitarbeiterinnen. Die administrativen Tätigkeiten wie die Betreuung externer Verwalter und der Immobilien würden die Fondsmanagerinnen wahrnehmen. Zu den Aufgaben der Frau B. würden die Erstellung und der Aufbau entsprechender Reportings, der Planungs- und Controlling-Tools sowie die Leitung der Abteilung Fondsmanagement gehören. Konkret handele es sich um folgende Aufgaben:

Anteil

Arbeitszeit

Erstellen und Pflegen von Excellisten, welche von Mitarbeitern und externen Verwaltern eingestellt worden seien

25%

4,5 Stunden

(4 Std. 30 Min.)

Überwachung des korrekten Reportings und der ihr unterstellten Mitarbeiter

10%

1,8 Stunden

(1 Std. 48 Min.)

Erstellen von Gremienvorlagen und Reporting gemäß den Anforderungen der Anleger sowie Vorbereitung von Sitzungen des Anlageausschusses

7,5%

1,35 Stunden

(1 Std. 21 Min.)

Überwachung des Abschlusses der Versicherungsverträge für die Objekte

2,5%

0,45 Stunden

(27 Minuten)

Überwachung der korrekten Übernahme der Objekte nach Ankauf bei der Abwicklung der Kaufpreiszahlung und der Berücksichtigung von Einbehalten sowie die Steuerung der beiden Fondsmanager für die rechtzeitige Beauftragung der Verwalter und Überwachung der Mieteingänge

50%

9 Stunden

Personalführungsmaßnahmen wie Mitarbeitergespräche, Zielvereinbarungen, Urlaubsplanung, Objektverwaltung

5%

0,9 Stunden

(54 Min.)

Falsch sei, dass Ende des Jahres 2014 insgesamt 47 Einzelhandelsprojekte in einem Fonds betreut worden wären. Vielmehr habe die Beklagte zum 30. September 2014 einen eigenen Fonds und im Rahmen eines Portfoliomanagementmandates einen weiteren Fonds betreut. In diesem weiteren Fonds hätten sich insgesamt 34 Objekte befunden. Die weiteren vom Kläger wohl schon hinzugerechneten Objekte seien erst ab dem 3. Quartal 2014 fertiggestellt worden und hinzugekommen. Für die 34 Objekte im Bestand hätten je Objekt ca. 1-3 Mietverträge, insgesamt ca. 120, bestanden. Für deren Verwaltung seien 5 externe Verwalter eingesetzt gewesen. Am 30. September 2014 habe sich ein Studentenwohnheim in einem anderen Sondervermögen befunden. Auch dort habe nicht Frau B. die Verwaltung gemacht, sondern ein externer Verwalter.

Der Einsatz externer Verwalter entspreche dem Geschäftsmodell der Beklagten. Diese würden die Miet- und Nebenkostenabrechnung sowie die unmittelbare Mieterbetreuung machen. Sie seien auch für die Überwachung der Reinigung der Außenflächen und für die Gartenpflege, Versorgung mit Strom und Wasser zuständig. Die Steuerung der Verwalter sei durch die beiden Mitarbeiterinnen von Frau B. erfolgt.

Die Kontrolle der Mieteinnahmen und der Anteilspreisermittlung sowie der gesamte Zahlungsverkehr seien vom Bereich Rechnungswesen wahrgenommen worden. Von dort seien Informationen an das Fondsmanagement gegangen, wenn Mietausfälle aufgetreten seien, wobei diese bei weniger als 0,3% gelegen hätten. Frau B. habe entgegen der Darstellung des Klägers nichts mit den Ankäufen zu tun. Dazu gebe es eine eigene Akquisitionsabteilung, bestehend aus Herrn K. und Herrn S.. Die Akquisition werde auch durch externe Firmen unterstützt. Erst nach Abschluss des Kaufvertrages und nach Vorliegen der Fälligkeitsvoraussetzungen würden die Objekte an den Bereich Fondsmanagement übergeben. Aufgrund einer Vorabinformation würden lediglich rechtzeitig externe Verwalter gesucht und eine Mitteilung an die Versicherung vorgenommen. Im Schnitt handele es sich um 1-2 Neuimmobilien pro Monat. Diese würden Frau Bö. oder Frau P. zugeteilt. Frau B. sei trotz ihrer Prokura an Käufen nicht beteiligt gewesen. Im Rahmen des Portfoliomanagements bedürfe es ohnehin einer Vollmacht des Käufers, da die Beklagte dabei nur diesen externen Käufer vertrete. Bei Immobilien für den selbst verwalteten Fonds würde die Vertretung der Beklagten durch deren Geschäftsführer oder durch den Geschäftsführer Vogt zusammen mit dem Prokuristen Klein erfolgen. Für Fremdfinanzierungen sei gegebenenfalls auch nicht die Klägerin, sondern Frau K. verantwortlich und das habe im Jahre 2014 nur ein einziges Objekt betroffen. Die Liquiditätssteuerung des Fonds für Studentenwohnheime habe der Geschäftsführer H. erledigt. Das Studentenwohnheim sei ohnehin erst am 1. Juli 2014 in das Sondervermögen übergegangen. Vermietungsarbeiten seien auch nicht zu erledigen, da die Mietverträge in der Regel lange Laufzeiten von ungefähr elf Jahren hätten. Anders sei es lediglich bei den Appartements in den Studentenwohnheimen. Gegebenenfalls sei das aber auch die Aufgabe der Verwalter und nicht der Frau B.. Gleiches gelte für die Instandhaltung. Diese werde extern erledigt, wobei die Externen vielfach mit den Verwaltern identisch seien. Auch die Kostenüberwachung erfolge durch die Verwalter. Die von dort übermittelten Zahlen würden die beiden Mitarbeiterinnen von Frau B. einmal monatlich kontrollieren. In dem hier relevanten Zeitraum sei kein einziges Objekt veräußert worden. Auch Objektbesichtigungen seien in der Regel durch die Verwalter durchgeführt worden. Daneben würde das durch die Mitarbeiterinnen von Frau B. erledigt. Frau B. habe Objektbesichtigungen nur im Zusammenhang mit anderen Dienstreisen vorgenommen und dann in der Regel mehr als eine am Tag. Von Februar 2014 bis September 2014 habe es keine einzige Dienstreise zu Objektbesichtigungen für Frau B. gegeben.

Der nun gestellte Auflösungsantrag sei begründet aufgrund der unwahren Tatsachenbehauptungen des Klägers im vorliegenden Verfahren. Da der Kläger sich für die fehlerhafte Darstellung der Tätigkeit der Frau B. auf ein von ihm selbst erstelltes Papier berufe, sei die Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls gerechtfertigt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung des Klägers vom 27. Juli 2015 sowie der klägerischen Schriftsätze vom 31. August 2015, 21. September 2015, 19. Oktober 2015, 26. November 2015, 15. Dezember 2015, 28. Januar 2016, 5. Februar 2016, 15. Februar 2016, 8. März 2016 5. April 2016 sowie 7. April 2016 und den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 20. Juli 2015 sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 14. August 2015, 14. Oktober 2015, 6. November 2015, 14. Dezember 2015, 4. Februar 2016, 11. Februar 2016, 9. März 2016 sowie 29. März 2016 und die Sitzungsprotokolle vom 22. Oktober 2015 und 18. Februar 2016 nebst dem Teilurteil vom 22. Oktober 2015 Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, dass die in ihrem Unternehmen beschäftigte N. B. im ersten Halbjahr 2014 regelmäßig nicht mehr als 20 Stunden pro Woche gearbeitet hat sowie die Behauptung des Klägers, dass die im Unternehmen der Beklagten beschäftigte N. B. im ersten Halbjahr 2014 regelmäßig mehr als 20 Stunden pro Woche gearbeitet hat durch Vernehmung der Frau N. B..

Entscheidungsgründe

I.

Die formellen Voraussetzungen der Berufung des Klägers einschließlich deren Zulässigkeit war bereits im Teilurteil des Landesarbeitsgerichtes vom 22. Oktober 2015 geprüft und als in Ordnung befunden worden.

II.

Die Berufung des Klägers ist begründet. Die Kündigungen vom 6. Februar 2014, 21. Februar 2014 und 4. März 2014 sind auch als ordentliche Kündigungen unwirksam. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.

1.

Für die drei Kündigungen liegt kein wichtiger Grund vor, sie sind auch sozialwidrig. Denn es liegt kein Verhalten des Klägers vor, das einen wichtigen Grund für eine außerordentliche oder einen verhaltensbedingten Grund im Sinne des § 1 KSchG darstellen würde, ohne dass das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten zunächst abzumahnen wäre. Insoweit kann auf die Begründung unter II. 2. des Teilurteils vom 22. Oktober 2015 verwiesen werden.

2.

Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Die Kammer ist angesichts des gesamten Sachvortrags beider Seiten zu der Überzeugung gelangt, dass die Betriebsstätten Hamburg und München einen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes bilden. Dieses stand für die Kammer mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Gewissheit fest.

2.1

Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze:

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist.

Auf der Basis des Parteivortrags und gegebenenfalls der durchgeführten Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien – insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit als Zielpunkt – aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Parteivortrag und gegebenenfalls Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO – Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.). Der Richter ist auch nicht gehindert, seine Überzeugung allein aus der Glaubhaftigkeit und Plausibilität des Parteivortrags herzuleiten (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 8. Juni 2010 – 4 U 468/09).

§ 286 Abs. 1 ZPO gebietet die Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes. Der Begriff „Beweiswürdigung“ ist demgegenüber missverständlich, da er nahelegt, es gehe nur um die Würdigung der Beweisaufnahme. Zu würdigen sind auch die prozessualen und vorprozessualen Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen der Parteien und ihrer Vertreter (vgl. BAG, Urteil vom 25. Februar 1998 – 2 AZR 327/97).

Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für – auch nur geringe – Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr „erachten“. Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise einer Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.

Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung der entscheidenden Richter an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Die Richter dürfen und müssen sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BAG, Urteil vom 19. Februar 1997 – 5 AZR 747/93). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14. August 2014 – 3 Sa 79/14).

2.2

Trotz Klageerhebung bereits am 10. Februar 2014 und der Erörterung der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes in erster Instanz hat die Beklagte erstmals nach der ersten Berufungsverhandlung mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2015 auf Blatt 1278 d. A. vorgebracht, dass das Unternehmen der Beklagten aus zwei Betrieben mit klar getrennten Aufgabenbereichen bestehe, nämlich einem in München und einem in Hamburg und der Kläger dem Betrieb in Hamburg zuzuordnen wäre. In den erstinstanzlich von der Beklagten mit Schriftsatz vom 7. August 2014 als Anlagen B 16 und B 17 eingereichten Personallisten (Bl. 391/392 d.A.) wurde im Zusammenhang mit der Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes mit keinem Wort erwähnt, dass es sich nicht um einen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes handele. Unbestritten hat der Kläger vorgetragen, dass bei der Beklagten über beide Standorte eine gemeinsame Telefonanlage existiere. Und in dem von der Geschäftsführung der Beklagten freigegebenen INREV-Fragebogen ist auf Seite 18 eine enge Verbindung des Fondsmanagements, das sich in Hamburg befindet, mit dem Fondsrechnungswesen, das sich in München befindet, für eine effektive Abstimmung der beiden Einheiten dargestellt. Auch wenn die Beklagte ausgeführt hat, dass die Internen Dienste in München angesiedelt seien, führte dieses jedenfalls dazu, dass die internen Angelegenheiten des Klägers, der mit seiner Tätigkeit im Büro in Potsdam nach jüngster Darstellung der Beklagten dem Standort Hamburg zuzuordnen gewesen sei unmittelbar in München bearbeitet wurden. Das galt zumindest für seine Urlaubsanträge, Reisekostenabrechnungen und Mobilfunkrechnungen. Und die in Hamburg beschäftigte Zeugin B. hat glaubhaft ausgesagt, dass es regelmäßige Montagsmeetings in Form einer Telefonkonferenz mit München gegeben habe.

Die von der Kammer gewonnene Überzeugung eines einheitlichen und standortübergreifenden Betriebes entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Im Urteil vom 28. Oktober 2010 (2 AZR 392/08) hat das BAG darauf hingewiesen, dass dem § 23 KSchG der – allerdings im weitesten Sinne zu verstehende – allgemeine arbeitsrechtliche Betriebsbegriff zugrunde liege. Danach sei unter einem Betrieb die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolge, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen würden.

Die Kammer ist davon überzeugt, dass es sich bei den Standorten in Hamburg und München lediglich um Betriebsteile der Beklagten handelt, die zwar organisatorisch eine gewisse Selbstständigkeit besitzen, letztlich aber nur eine Teilfunktion von deren arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen. Entgegen der nun von der Beklagten behauptete organisatorische Trennung und Unterstellung der beiden Betriebsteile unter jeweils einen Geschäftsführer ist jedenfalls zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen gegenüber dem Kläger im Frühjahr 2014 angesichts der organisatorischen und inhaltlichen Verzahnungen der beiden Betriebsteile von einem Betrieb auszugehen.

3.

Es kann dahinstehen, wie viele Stunden Frau B. tatsächlich wöchentlich für die Beklagte erbringt. Denn die Kammer ist nicht überzeugt, dass sie regelmäßig nur 20 oder weniger Stunden wöchentlich für die Beklagte erbringt. Da die Darlegungs- und Beweislast für die Ausnahmevorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG bei der Beklagte liegt (vgl. KR-Bader § 23 RN 79f. m.w.N.) und sie diesen Beweis nicht erbracht hat, kann nicht angenommen werden, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen gegenüber dem Kläger nur 10 Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten beschäftigt waren.

3.1

Die Beweislastverteilung auf den Arbeitgeber folgt aus dem sprachlichen Aufbau des Regel-Ausnahme-Schemas in § 23 Abs. 1 S. 1 und 2 bzw. 3 KSchG. Nach der Grundregel gemäß Satz 1 ist sodann in Satz 2 die Ausnahme mit negativer Wendung formuliert, dass Teile des KSchG nicht gelten, wenn der Schwellenwert unterschritten wird. Der Ausnahmecharakter der Regelung gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 KSchG wird im Übrigen durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87) zur Kleinbetriebsklausel verdeutlicht. Das Fehlen des allgemeinen Kündigungsschutzes im Kleinbetrieb rechtfertigt sich gerade aus den besonderen Verhältnissen der Kleinbetriebe. Dies hat das Bundesverfassungsgericht folgerichtig zu dem Hinweis veranlasst, dass im Wege der verfassungskonformen Auslegung die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf solche Fälle zu beschränken sei, für welche die Benachteiligung der betroffenen Arbeitnehmer sachlich begründet sei, weswegen größere Unternehmen mit einer Vielzahl von Kleinbetrieben vom Kündigungsschutz nicht auszunehmen seien. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift des § 23 Abs. 1 KSchG wird vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund besonders deutlich (vgl. insoweit auch LAG Hamm, Urteil vom 6. Februar 2003 – 8 Sa 1614/02).

Zudem entspricht diese Beweislastverteilung dem beweisrechtlichen Sphärendenken, nachdem die Sachnähe des Arbeitgebers bzgl. der Tatsachen zur Gestaltung der Rechtsverhältnisse sowie der wöchentlichen und monatlichen Arbeitszeiten in seinem Betrieb seine Beweismöglichkeiten bedingen. In der Regel verfügt der Arbeitnehmer nicht über Detailkenntnisse über die betrieblichen Strukturen und über die arbeitszeitrechtliche Gestaltung bei allen übrigen Arbeitnehmern. Dies gilt umso mehr, als mit der proportionalen Berücksichtigung Teilzeitbeschäftigter bei der Feststellung des Gesamtarbeitsvolumens (§ 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG) arbeitnehmerseitig exakte Kenntnisse kaum noch erwartet werden können. Diese Beweislastverteilung auf den Arbeitgeber ist zusätzlich durch die mit Wirkung vom 1. Januar 2004 geltende Regelung für Arbeitnehmer, die bereits vor diesem Stichtag allgemeinen Kündigungsschutz beanspruchen konnten, zu begründen, weil exakte Kenntnisse insbesondere nach gewisser Zeit über das im Betrieb verbliebene erforderliche Gesamtarbeitsvolumen unter Berücksichtigung von Teilzeitkräften nur in der Arbeitgebersphäre vorhanden sind. Der Klarheit wegen ist an dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast festzuhalten, auch wenn das Problem partiell durch das Arbeiten des BAG mit abgestufter Darlegungslast entschärft wird. Gelöst ist das Problem durch die abgestufte Darlegungslast nicht, da jedenfalls das Risiko des „non liquet“ beim Arbeitnehmer bleiben würde.

3.2

Die Kammer ist überzeugt, dass Frau B. auch außerhalb der Räumlichkeiten der Beklagten und außerhalb ihrer „Kernarbeitszeit“ für die Beklagte tätig ist. In ihrer Vernehmung am 18. Februar 2016 über ihre Arbeitszeit im ersten Halbjahr 2014 hat Frau B. zunächst nachvollziehbar geschildert, dass sie damals aufgrund der Betreuung ihres achtjährigen Sohnes mit dem Zur-Schule-Bringen und dem Von-der-Schule-Abholen relativ klar strukturierte Zeiten im Büro der Beklagten von ca. 08:00 Uhr bis 08:30 Uhr bis ca. 12:30 Uhr verbracht hat. Insoweit glaubhaft hat Frau B. auch ausgesagt, dass sie im Jahre 2014 nur eine Dienstreise gemacht und an Geschäftsessen nicht teilgenommen habe.

Allerdings hat Frau B. auch ausgesagt, dass sie zunächst bis Mai 2013 mangels Büro in Hamburg im Home-Office gearbeitet habe. Seither arbeite sie nicht mehr im Home-Office. Dennoch zahlte ihr die Beklagte für die Nutzung des Privathandys bis einschließlich März 2014 einen Zuschuss. Erst nach Ausspruch der Kündigungen gegenüber dem Kläger entfiel dieser Zuschuss. Deshalb geht die Kammer davon aus, dass die Zeugin zumindest noch bis einige Wochen nach Ausspruch der Kündigungen gegenüber dem Kläger das private Telefon auch außerhalb der Arbeitszeiten im Büro der Beklagten dienstlich genutzt hat. Letztlich hat die Zeugin das auch bestätigt, indem ihre Mitarbeiterinnen sie in wichtigen Dingen auch mal anrufen konnten, wenn sie nicht im Betrieb der Beklagten gewesen sei und sie dann das notwendige mit ihnen besprochen habe.

Auch den Laptop hat die Zeugin B. außerhalb ihrer Anwesenheitszeit im Büro der Beklagten für diese genutzt. Indem die Zeugin aussagte, dass sie den Laptop nur noch ab und zu mit nach Hause nehme, nämlich am Wochenende, am Montag nach dem Meeting und am Mittwoch, hat sie angesichts des Umstandes, dass sie am Freitag nicht im Büro der Beklagten gearbeitet hat, ausgesagt, dass sie mit Ausnahme des Dienstag an sechs Tagen der Woche zu Hause über den Laptop verfüge. Zwar hat die Zeugin ausgesagt, dass sie den Laptop mitnehme und privat nutze. Dienstlich habe sie ihn nur vorgehalten, falls ihr Sohn erkranken würde. Ansonsten habe sie ihn nur privat genutzt. Abgesehen davon, dass in einem mit „Private Nutzung der EDV- und Kommunikationseinrichtungen“ überschriebenen und in der Fußzeile mit „Anlagen zu Arbeitsvertraegen: Richtlinie Private_Nutzung der EDV Version 1 ab 2012.docx“ bezeichneten zweiseitigen Dokument (Bl. 185-186 d.A.) die Beklagte ausgeführt hat, dass EDV-Einrichtungen der Beklagten nur für dienstliche Zwecke genutzt werden dürften und unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs nur ausnahmsweise im geringfügigen Umfang eine private Nutzung von PC/Computer und des Internets zulässig sei, hat Frau B. selbst ausgesagt, dass es sein könne, dass sie an einzelnen Tagen „durch die Verschiebung“ auch mal eine Mail geschickt habe. Zusätzlich hat die Zeugin ausgesagt, dass sie mit ihren Mitarbeiterinnen per E-Mail kommuniziert habe, wenn sie im Büro gewesen sei, auch persönlich. Damit hat sie deutlich gemacht, dass die Kommunikation per E-Mail auch außerhalb ihrer Büroanwesenheit erfolgt ist.

Die Zeugin hat zur Überzeugung der Kammer ausgesagt, dass es keine klare Abgrenzung zwischen den dienstlichen Tätigkeiten und dem Privatbereich gegeben hat. Die Zeugin hat außerhalb ihrer Bürozeiten dienstlich telefoniert und dienstlich E-Mails geschrieben. Der Umfang blieb zwar unklar, aber die strikte Aufteilung zwischen (Büro-)Arbeitszeit und Freizeit hat es bei der Zeugin nicht gegeben. Damit wurde der Beweis für die Behauptung der Beklagten nicht erbracht, dass die Zeugin nicht mehr als 20 Stunden wöchentlich für die Beklagte gearbeitet hat.

4.

Der Auflösungsantrag der Beklagten war zurückzuweisen.

4.1

Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist trotz sozial ungerechtfertigter Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien, nicht zu erwarten ist. Die Bestimmung dient damit ebenso wie die übrigen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes dem Ausgleich der wechselseitigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer an einer Fortsetzung bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ein über die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes hinausgehender Bestandsschutz ist durch Art. 12 Abs. 1 GG nicht gefordert (BVerfG 22. Oktober 2004 – 1 BvR 1944/01). Bei der Entscheidung darüber, ob im Einzelfall ein Sachverhalt vorliegt, der die Auflösung rechtfertigen kann, haben die Arbeitsgerichte die wechselseitigen Grundrechtspositionen des betroffenen Arbeitgebers und Arbeitnehmers zu berücksichtigen und abzuwägen (BAG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 AZR 217/15).

4.2

Die Kammer vermochte keine „unwahren Tatsachenbehauptungen“ des Klägers erkennen, die eine sachgerechte weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht zulassen. Dass der Kläger „wider besseren Wissens“ zum Aufgabenbereich von Frau B. vorgetragen hat, vermochte die Kammer nicht zu erkennen. Der Kläger hat aus dem Aufgabenbereich der Frau B. geschlussfolgert, dass dieser in der von der Beklagten angeführten Zeit nicht zu bewältigen sei. Weshalb das eine weitere Zusammenarbeit der Parteien beeinträchtigen soll, erschloss sich für die Kammer nicht. Denn die Vertriebstätigkeit des Klägers hängt nicht von der Arbeitszeit der Frau B. oder dem Eindruck des Klägers zur Arbeitszeit der Frau B. ab. Soweit die Beklagte meint, dass das Einführen des INREV-Fragebogens in diesen Rechtsstreit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertige, weil er diesen selbst erstellt habe, übersieht die Beklagte, dass es unstreitig ist, dass unstreitig beide Geschäftsführer dem Kläger dazu zugearbeitet haben und er unstreitig seitens der Geschäftsführung freigegeben worden ist. Soweit die Beklagte sich zur Begründung des Auflösungsantrags auf das vorprozessuale Verhalten des Klägers bezogen hat, ist dieses Verhalten im Rahmen der Beurteilung der Kündigungen gewürdigt worden. Weshalb nach dieser Würdigung eine weitere sachleitende Zusammenarbeit der Parteien nicht mehr möglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Da keine erheblichen Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorgebracht sind, musste der Antrag zurückgewiesen werden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO und entspricht dem Anteil der Parteien am Obsiegen und Unterliegen in diesem Rechtsstreit.

Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 23 KSchG.

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