Sächsisches Landesarbeitsgericht – Az.: 3 Sa 485/13 – Urteil vom 14.02.2014
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 19.06.2013 – 4 Ca 442/13 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung während einer vertraglich vereinbarten Probezeit.
Die Beklagte betreibt mit ca. 45 Mitarbeitern an ihrem Sitz in … und in verschiedenen Geschäftsstellen, u.a. in …, ein Unternehmen im Bereich der IT-Dienstleistungen, welches u.a. personenbezogene Daten automatisiert verarbeitet.
Der Kläger nahm in der Zeit vom 14. bis 18.09.2009 an der Veranstaltung „Datenschutzbeauftragte/r DSB-TÜV“ der … GmbH teil und erhielt von dieser nach schriftlicher Prüfung ein entsprechendes Zertifikat (Anlage K 3 zur Klageschrift vom 19.02.2013; Bl. 18 d. A.). In der Folge übte er die Funktion eines Datenschutzbeauftragten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses aus. Des Weiteren war er im Bereich der Netzwerktechnologie beschäftigt.
Unter dem 23./26.07.2012 unterzeichneten die Parteien einen Arbeitsvertrag (Anlage K 1 zur Klageschrift vom 19.02.2013; Bl. 7 ff. d. A.), auf dessen Grundlage der Kläger ab dem 01.09.2012 am Standort … beschäftigt wurde. Der Arbeitsvertrag enthält u.a. folgende Regelungen:
§ 2 Probezeit
(1) Die ersten 6 Monate gelten als Probezeit. Während dieser Zeit können die Parteien das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 2 Wochen kündigen.
§ 3 Tätigkeit und Aufgabengebiet
(1) Die Einstellung erfolgt für eine Tätigkeit als System Ingenieur und Consultant mit Vertriebsaufgaben entsprechend der jeweiligen Erfordernis im Innendienst sowie im Außendienst. Bei Bedarf sind auch andere zumutbare Tätigkeiten zu leisten.
Das Arbeitsgebiet des Arbeitnehmers umfasst folgende Kernthemen und schließt die zugehörige Betriebssoftware sowie Standartapplikationen ein:
– IT-Security, Datenschutzprozesse, -prinzipien, -verpflichtungen und -lösungen, im Allgemeinen auch die Arbeitsaufgabenstellungen eines Datenschutzbeauftragten (die formale Berufung einschließlich der Aktivierung der mit der Berufung verbundenen Rechte und Pflichten für Arbeitnehmer und Arbeitgeber erfolgen im Rahmen der Zertifizierungsprozesse des Arbeitgebers zur ISO 27001 Zertifizierung)
– (…)
Zum Zeitpunkt der Einstellung des Klägers gab es im Unternehmen der Beklagten keinen förmlich bestellten Datenschutzbeauftragten. Mit der Einstellung des Klägers verfolgte die Beklagte (jedenfalls auch) den Zweck, ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten nachzukommen. Streitig ist, ob die Bestellung unmittelbar mit der Einstellung erfolgte oder unter dem Vorbehalt des Nachweises einer entsprechenden Eignung im Rahmen der Probezeit stand. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen hatte der Kläger zuvor in einer E-Mail an den Geschäftsführer darauf hingewiesen, dass er zunächst nur den datenschutzrechtlichen Teil der ihm zugedachten arbeitsvertraglichen Aufgaben erfüllen könne, da es für die Erledigung der weiteren Aufgaben zunächst entsprechender Weiterbildungen und Anlernprozesse bedürfe.
Mit E-Mail vom 30.08.2012 (Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 03.06.2013; Bl. 66/67 d. A.) stellte der Geschäftsführer der Beklagten den Mitarbeitern den Kläger als „neuen Consultant in…“ mit dem „Focus auf Netzwerk und Security Technologien und Aufgaben“ vor und bezeichnete die Arbeitsaufgaben für die 36. Kalenderwoche. Als Aufgabe des Klägers ist u.a. „Erstellen einer aktuellen Verpflichtungserklärung zum Datenschutz durch die Mitarbeiter nach aktuellem BSI-Standard“ genannt. Um den Jahreswechsel 2012/2013 informierte der Geschäftsführer der Beklagten die leitenden Mitarbeiter der Beklagten und der … GmbH per E-Mail darüber, dass der Kläger von ihm beauftragt worden sei, Datenschutz im Unternehmen einzuführen und zu konsolidieren und die Mitarbeiter die vom Kläger gesetzten Fristen zu beachten hätten.
Nach seiner Einstellung nahm der Kläger Aufgaben im Bereich des Datenschutzes jedenfalls zu ca. 20 % seiner Arbeitszeit wahr. Insoweit beriet er den Geschäftsführer der Beklagten auf dem Gebiet des Datenschutzrechtes und erarbeitete, prüfte und korrigierte Verträge der Beklagten mit dritten Unternehmen und Mitarbeitern unter dem Blickwinkel des Datenschutzrechts. Des Weiteren begann der Kläger die Erarbeitung eines allgemeinen Datenschutzkonzepts, dokumentierte Netzwerkumgebungen und deren Zugriffsmöglichkeiten und erbrachte Leistungen im Rahmen der vorgesehenen Zertifizierung der Beklagten. Letztere war Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung noch nicht abgeschlossen.
Mit Schreiben vom 30.01.2013 (Anlage K 2 zur Klageschrift vom 19.02.2013; Bl. 17 d. A.), dem Kläger am 31.01.2013 übergeben, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ordentlich zum 15.02.2013. Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 20.02.2013 beim Arbeitsgericht Chemnitz eingegangenen Klage gewandt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei gemäß § 4 f Abs. 3 Satz 5 BDSG unwirksam. Er sei bereits mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages schriftlich zum Datenschutzbeauftragten bestellt worden und habe in der Folge entsprechende Aufgaben im Betrieb der Beklagten wahrgenommen. Eines besonderen Bestellungsaktes habe es nicht mehr bedurft. Selbst wenn jedoch mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages keine Bestellung zum Datenschutzbeauftragten verbunden gewesen sein sollte, könne er sich auf den gesetzlichen Kündigungsschutz berufen. Die Beklagte sei arbeitsvertraglich verpflichtet gewesen, ihn als Datenschutzbeauftragten zu beschäftigen. Tatsächlich habe sie ihm auch entsprechende Aufgaben zugewiesen. Auch sei die Beklagte gesetzlich verpflichtet gewesen, einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen. Es stehe der Beklagten daher nicht zu, die mit den Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten verbundenen Rechte und Pflichten zu entkoppeln und ihm dadurch den gesetzlichen Kündigungsschutz zu entziehen. Maßgeblich für den Kündigungsschutz sei gemäß § 4 f Abs. 3 Satz 5 BDSG, dass ein Beauftragter für den Datenschutz zu bestellen sei. Darauf, ob der die Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten ausübende Mitarbeiter in der vorgeschriebenen Weise und rechtzeitig bestellt worden sei, komme es nicht an. Im Übrigen sei im Rahmen des Bewerbungsgespräches darüber gesprochen worden, dass sofort der besondere Kündigungsschutz für einen Datenschutzbeauftragten greife und die Vereinbarung einer Probezeit deshalb nicht maßgeblich sei.
Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 30.01.2013 beendet worden und er in seiner Funktion als Datenschutzbeauftragter bei der Beklagten weiterzubeschäftigen ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Kläger sei ausweislich des Arbeitsvertrages nicht mit dessen Unterzeichnung zum Datenschutzbeauftragten bestellt worden; die Bestellung habe vielmehr ausdrücklich zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollen. Allein die Tatsache, dass der Kläger Aufgaben auf dem Gebiet des Datenschutzes wahrgenommen habe, stelle für sich genommen keine Bestellung zum Datenschutzbeauftragten im Sinne des Gesetzes dar. Auch wenn sie zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten verpflichtet gewesen sei, gebe es keinen Automatismus für den Bestellvorgang. Insbesondere werde eine Bestellung vom Gesetz nicht fingiert.
Mit seinem dem Kläger am 03.07.2013 zugestellten Urteil vom 19.06.2013 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 31.07.2013 beim Sächsischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung, die er am 13.09.2013 begründet hat, nachdem die Frist zu Berufungsbegründung auf seinen am 30.08.2013 eingegangenen Antrag bis zum 17.09.2013 verlängert worden war.
Der Kläger vertritt die Ansicht, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht den besonderen Kündigungsschutz nach § 4 f Abs. 3 Satz 5 BDSG verneint. Trotz der Aufnahme des Vorbehalts sei seine Bestellung zum Datenschutzbeauftragten bereits mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages erfolgt, da ihm durch den Arbeitsvertrag die Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten zugewiesen worden seien. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur vergleichbaren Position eines Abfallbeauftragten. Jedenfalls habe das Arbeitsgericht prüfen müssen, ob es der Arbeitgeber in der Hand habe, die Übertragung von Tätigkeiten eines Datenschutzbeauftragten und die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten durch einen Vorbehalt künstlich zu separieren, und damit die Vorschriften des BSDG zu umgehen.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 19.06.2013 – 4 Ca 442/13 – abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen und verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze sowie auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2014 (Bl. 159 ff. d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die gemäß § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sowie ausgeführte Berufung des Klägers ist zurückzuweisen, denn sie ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn sie ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 30.01.2013 mit Ablauf des 15.02.2013 aufgelöst worden, denn die Kündigung ist rechtswirksam. Dementsprechend hat der Kläger keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in der Funktion eines Datenschutzbeauftragten.
Mangels einer Beschäftigungsdauer von mehr als sechs Monaten im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung kann sich der Kläger nicht auf den besonderen Kündigungsschutz des § 1 KSchG berufen. Auch hat die Beklagte die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von zwei Wochen gewahrt, die ihrerseits den gesetzlichen Anforderungen des § 622 Abs. 3 BGB entspricht. Einziger Streitpunkt zwischen den Parteien ist, ob sich der Kläger auf den besonderen Kündigungsschutz eines Beauftragten für den Datenschutz nach § 4 f Abs. 3 Satz 5 BDSG berufen kann. Dies ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nicht der Fall.
Gemäß § 4 f Abs. 3 Satz 5 BDSG ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unzulässig, wenn nach § 4 f Abs. 1 BDSG ein Beauftragter für den Datenschutz zu bestellen ist, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, welche die verantwortliche Stelle zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung der Kündigungsfrist berechtigen. § 4 f Abs. 1 Satz 1 BDSG bestimmt, dass öffentliche und nicht-öffentliche Stellen, die personenbezogene Daten automatisiert verarbeiten, einen Beauftragten für den Datenschutz schriftlich zu bestellen haben.
1. Ausgehend hiervon besteht ein Kündigungsschutz nach § 4 f Abs. 3 Satz 5 BDSG entgegen der Ansicht des Klägers erst ab einer schriftlichen Bestellung zum Datenschutzbeauftragten.
a) § 4 f Abs. 1 Satz 1 BDSG verlangt nach seinem eindeutigen Wortlaut eine „schriftliche“ Bestellung des Beauftragten für den Datenschutz. Öffentliche und nicht-öffentliche Stellen, die personenbezogene Daten automatisiert verarbeiten, müssen daher die von ihnen abzugebende, auf die Zuweisung der Tätigkeit zielende Willenserklärung in einer Urkunde niederlegen und diese entweder eigenhändig unterzeichnen oder durch einen Bevollmächtigten unterzeichnen lassen, anderenfalls ist die Bestellung nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Dem Beauftragten für den Datenschutz ist die Urkunde persönlich zu übergeben oder auf andere Weise zuzuleiten. Sie dient dem Beauftragten zum Nachweis seiner Bestellung und innerbetrieblich als Beweismittel für seine Zuständigkeit. Danach wird zwar regelmäßig die Erstellung einer gesonderten Urkunde sachdienlich sein. Die mit dem Schriftformerfordernis verbundene Warn- und Beweisfunktion kann aber auch der schriftliche Arbeitsvertrag erfüllen (vgl. BAG, Urteil vom 26.03.2009 – 2 AZR 633/07 – Rz. 21, m.w.N., NZA 2010, 166, 168, zur Bestellung zum Abfallbeauftragten). Die Wahrung der Schriftform ist konstitutiv. Ohne eine schriftliche Vornahme ist die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten unwirksam (vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 11. Auflage, § 4 f Rz. 30 und Simitis in Simitis, BDSG, 7. Auflage, § 4 f Rz. 59).
b) Ausgehend hiervon reicht es entgegen der Ansicht des Klägers für den Bestand des Kündigungsschutzes nach § 4 f Abs. 3 Satz 5 BSDG nicht aus, wenn einem Arbeitnehmer ohne Wahrung der Schriftform Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten vom Arbeitgeber zugewiesen und/oder von ihm tatsächlich ausgeübt werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber gemäß § 4 f Abs. 1 BDSG gesetzlich verpflichtet ist, einen Beauftragten für den Datenschutz in seinem Unternehmen zu bestellen und er eine schriftliche Bestellung unterlässt. Das Gesetz sieht eine Fiktion dergestalt, dass als Datenschutzbeauftragter im Sinne des Gesetzes gilt und entsprechenden Kündigungsschutz genießt, wer Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten tatsächlich in einem Unternehmen ausübt, welches gesetzlich zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten verpflichtet ist, nicht vor. Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich Gegenteiliges nicht aus § 4 f Abs. 3 Satz 5 BDSG, wenn es dort heißt, „ist nach Absatz 1 ein Beauftragter für den Datenschutz zu bestellen, so ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unzulässig (…)“. Diese Formulierung besagt lediglich, dass Kündigungsschutz nur der Datenschutzbeauftragte genießt, zu dessen Bestellung der Arbeitgeber gemäß § 4 f Abs. 1 BDSG gesetzlich verpflichtet ist. Bestellt der Arbeitgeber dagegen freiwillig einen Datenschutzbeauftragten, so soll dieser nach dem Willen des Gesetzgebers keinen Kündigungsschutz genießen (so auch Franzen in ErfK, 14. Auflage, § 4 f BDSG Rz. 9). Das Gesetz schreibt dem Arbeitgeber lediglich in bestimmten Fällen vor, dass er in seinem Unternehmen einen Beauftragten für den Datenschutz bestellen muss. Das Gesetz überlässt es aber dem Arbeitgeber, welche interne oder externe Person er für die Funktion des Datenschutzbeauftragten auswählt, solange diese die nötige Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzt. Mit diesem Wahlrecht wäre eine gesetzliche Fiktion unvereinbar. Das Gesetz hält den Arbeitgeber vielmehr durch die Androhung einer Geldbuße in § 43 Abs. 1 Nr. 2 BDSG dazu an, einen Beauftragten für den Datenschutz in der vorgeschriebenen Weise und rechtzeitig zu bestellen.
2. Eine schriftliche Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten durch die Beklagte ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht erfolgt.
Unstreitig hat die Beklagte dem Kläger keine eigenständige Bestellungsurkunde ausgehändigt. Zwar kann die mit dem Schriftformerfordernis des § 4 f Abs. 1 Satz 1 BDSG verbundene Warn- und Beweisfunktion nach der oben zitierten Rechtsprechung auch durch einen schriftlichen Arbeitsvertrag erfüllt werden. Der von beiden Parteien unterzeichnete schriftliche Arbeitsvertrag vom 23./26.07.2012 lässt aber entgegen der Ansicht des Klägers gerade nicht den Willen der Beklagten erkennen, den Kläger bereits mit Aufnahme seiner Tätigkeit am 01.09.2012 förmlich zum Datenschutzbeauftragten zu bestellen.
a) Unter § 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ist ausdrücklich bestimmt, dass das Arbeitsgebiet des Klägers zwar u.a. auch die Arbeitsaufgabenstellungen eines Datenschutzbeauftragten umfasst, „die formale Berufung einschließlich der Aktivierung der mit der Berufung verbundenen Rechte und Pflichten für Arbeitnehmer und Arbeitgeber“ aber erst im Rahmen der Zertifizierungsprozesse der Beklagten zur ISO 27001 Zertifizierung erfolgen. Damit haben die Parteien eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie von der Möglichkeit, die förmliche Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten im Arbeitsvertrag vorzunehmen, keinen Gebrauch machen wollten. Ausdrücklich haben sie „die formale Berufung einschließlich der Aktivierung der mit der Berufung verbundenen Rechte und Pflichten für Arbeitnehmer und Arbeitgeber“ auf einen unbestimmten späteren Zeitpunkt „im Rahmen der Zertifizierungsprozesse“ verschoben. Selbst wenn im Rahmen des Bewerbungsgespräches darüber gesprochen worden sein sollte, dass sofort der besondere Kündigungsschutz für einen Datenschutzbeauftragten greife und die Vereinbarung einer Probezeit deshalb nicht maßgeblich sei, folgt daraus nicht, dass die Parteien den Kläger entgegen dem eindeutigen Wortlaut im Arbeitsvertrag formal zum Datenschutzbeauftragten bestellen wollten. Es handelt sich bei der behaupteten Äußerung vielmehr um eine bloße (unzutreffende) Rechtsansicht. Nicht zu erkennen ist, dass die Beklagte dem Kläger in dem Gespräch einen Kündigungsschutz nach § 4 f Abs. 3 Satz 5 BDSG losgelöst von den gesetzlichen Voraussetzungen gewähren wollte. Dies behauptet auch der Kläger selber nicht.
b) Entgegen der Ansicht des Klägers kann auch aus dem Verhalten der Beklagten nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrages nicht entnommen werden, der schriftliche Vorbehalt im Arbeitsvertrag habe nicht dem wirklichen Willen der Beklagten entsprochen. Wie bereits oben ausgeführt, reicht die bloße Übertragung und Ausübung der Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten nicht aus, um den gesetzlichen Anforderungen an eine Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz und damit der Aktivierung des Kündigungsschutzes zu genügen. Entsprechend kann der eindeutige Wortlaut des Arbeitsvertrages nicht dadurch in sein Gegenteil verkehrt werden, dass die Beklagte den Kläger unstreitig mit Aufgaben des Datenschutzes beschäftigt und sie ihn möglicherweise sogar als „Datenschutzbeauftragten“ vorgestellt hat. Es ist gerade der Sinn und Zweck eines gesetzlichen Schriftformerfordernisses Klarheit zu schaffen und Widersprüche zu vermeiden.
3. Der Kläger kann sich nicht in entsprechender Anwendung des § 162 Abs. 1 BGB auf den Kündigungsschutz des § 4 f Abs. 3 Satz 5 BDSG berufen. Die Beklagte hat eine schriftliche Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten nicht wieder Treu und Glauben unterlassen. Zum Zeitpunkt der Kündigung bestand kein Anspruch des Klägers auf Bestellung zum Datenschutzbeauftragten.
a) Ein gesetzlicher Anspruch eines einzelnen Arbeitnehmers, ihn förmlich zum Datenschutzbeauftragten zu bestellen, besteht selbst in Unternehmen, die nach § 4 f Abs. 1 BDSG verpflichtet sind, einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen, nicht, auch wenn der Arbeitnehmer Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten wahrnimmt. Das Gesetz verlangt nicht, jeden förmlich zum Datenschutzbeauftragten zu bestellen, der mit Aufgaben des Datenschutzes betraut ist. Wie bereits oben ausgeführt, obliegt es allein dem Arbeitgeber, zu bestimmen, wen er förmlich zum Datenschutzbeauftragten bestellt. Dabei muss er nicht einmal einen Arbeitnehmer des eigenen Unternehmens auswählen. Vielmehr kann der Arbeitgeber gemäß § 4 f Abs. 2 Satz 3 BDSG auch eine externe Person bestellen.
b) Der Kläger hatte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 30.01.2013 auch keinen vertraglichen Anspruch auf eine förmliche Bestellung zum Datenschutzbeauftragten. In § 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 23./26.07.2012 ist bestimmt, dass „die formale Berufung einschließlich der Aktivierung der mit der Berufung verbundenen Rechte und Pflichten für Arbeitnehmer und Arbeitgeber (…) im Rahmen der Zertifizierungsprozesse des Arbeitgebers zur ISO 27001 Zertifizierung“ erfolgen. Damit hatte der Kläger erst mit Abschluss des Zertifizierungsprozesses einen unbedingten vertraglichen Anspruch auf formelle Bestellung zum Datenschutzbeauftragten. Unstreitig war der Zertifizierungsprozess aber bei Zugang der Kündigung noch nicht abgeschlossen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der von ihm ohne Erfolg eingelegten Berufung zu tragen.
Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Dem Kläger steht daher die Möglichkeit der Revision gemäß der nachfolgenden Rechtsmittelbelehrung offen.
