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Dienstvereinbarung – Zulässigkeit der Kappung von Arbeitszeitguthaben zum Jahresstichtag

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein – Az.: 5 Sa 269/11 – Urteil vom 12.01.2012

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteils des Arbeitsgerichts Kiel vom 09.06.2011, Az. ö.D. 5 Ca 546 c/11, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Gutschrift von 40 Stunden Arbeitszeit auf sein Arbeitszeitkonto.

Der am ….1947 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.11.1980 zuletzt als Bürosachbearbeiter vollzeitbeschäftigt.

Auf das Arbeitsverhältnis findet die zwischen dem Präsidenten der Bundesanstalt t. H. und dessen Bezirkspersonalrat geschlossene Dienstvereinbarung zur Arbeitszeitflexibilisierung vom 12.06.2008 Anwendung. Hierin ist – soweit hier von Belang – Folgendes geregelt (im Folgenden: DV, Bl. 27 – 36 d. A.):

„Vorwort

Flexible Regelungen zur Arbeitszeit sind ein bedeutender Beitrag sowohl zur Stärkung der Arbeitssouveränität der Beschäftigten als auch zur besseren Berücksichtigung der dienstlichen Notwendigkeiten einer modernen und effektiven Verwaltung.

Mit dieser Vereinbarung soll die Gestaltungsmöglichkeit der Beschäftigten hinsichtlich ihrer Arbeitszeit erweitert und damit die Vereinbarkeit von Familie, Beruf und Freizeit verbessert werden.

Diesem Zuwachs an Flexibilität steht ein Zuwachs an Verantwortung aller Beteiligten gegenüber. …

§ 7 Gleitzeitkonto

(1) Die Beschäftigten können ein Gleitzeitkonto aufbauen. Stunden können wie folgt angesammelt werden.

a) bei Beschäftigten bis 100 % der Arbeitszeit Höchstgrenze 80 Stunden

(3) Es dürfen höchstens 50 % der in Absatz 1 festgesetzten Höchstgrenzen in den nächsten Abrechnungszeitraum übertragen werden. Der Abrechnungszeitraum beginnt am 1. April eines Jahres und endet am 31. März des jeweiligen Folgejahres.

….

(9) Die Beschäftigten haben vor Beginn von planbaren längeren Abwesenheitszeiten (z. B. Abordnungen zu einer anderen Behörde, Mutterschutz, Elternzeit, sonstige Beurlaubungen) Minusstunden rechtzeitig auszugleichen. Ein ausgewiesener Minusbetrag wird über das Entgelt / die Besoldung zurückgefordert.

§ 13 Überstunden

(1) Samstage, Heiligabend und Silvester sind grundsätzlich dienstfrei. Soweit dienstliche Gründe es erfordern, können an Samstagen, Heiligabend, Silvester, Sonntagen, gesetzlich anerkannten Feiertagen sowie außerhalb der Rahmenarbeitszeit i. S. d. § 3 Überstunden durch den Dienststellenleiter angeordnet werden. An anderen Tagen sind die bestehenden Flexibilisierungsmöglichkeiten zu nutzen.

(2) Nach Abs. 1 angeordnete Überstunden sind grundsätzlich im Rahmen der Dienstvereinbarung durch Freizeit auszugleichen. Der Abbau von angeordneten Überstunden zählt nicht als Gleitzeit.

…“

Der Abrechnungszeitraum 2009/2010 gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 DV wurde durch die Beklagte einmalig bis zum 30.09.2010 verlängert. Der jährliche Abrechnungszeitraum war künftig der 01.10. eines jeden Jahres bis zum 30.09. des jeweiligen Folgejahres. Hierüber wurden die Mitarbeiter – so auch der Kläger – mit E-Mail vom 22.01.2010 wie folgt unterrichtet (Bl. 46 d. A.):

„… auf der Fk – Bund Tagung hat man sich darüber verständigt, den Wechsel des Abrechnungszeitraums gem. § 7 Abs. 3 DV-Arbeitszeitflexibilisierung für dieses Jahr vom 31.03. auf den 30.09.2010 zu verlegen.

Ich bitte für dieses Jahr, das Gleitzeitkonto unter Anwendung von Zeitausgleich (statt Urlaubsabgeltung) entsprechend rechtzeitig herunter zu fahren und das Gleitzeitkonto unter Anwendung der Flexibilisierungsinstrumente gar nicht erst außerordentlich anwachsen zu lassen. …“

Die Beklagte unterrichtete den Kläger nochmals mit der E-Mail vom 10.02.2010 offiziell von der im Einvernehmen mit dem BPR und der Gleichstellungsbeauftragten beschlossenen Verlängerung des Abrechnungszeitraums bis zum 30.09.2010 und der daraus folgenden „Jahreskappung“ zum 30.09.2010 (Bl. 37 d. A.). Der Kläger hatte Ende Januar 2010 einen Stand von 78,25 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto, wobei zwischen den Parteien streitig ist, was Anlass für diesen hohen Bestand des Arbeitszeitkontos war. Ende April wies das Arbeitszeitkonto des Klägers einen Stand von 80 Stunden aus (vgl. die Monatsbilanz, Bl. 17 d. A.). Gleiches galt für den Monat Mai 2010 (Bl. 18 d. A.).

Ende Mai 2010 erkrankte der Kläger plötzlich und unerwartet und war durchgehend bis über das Ende des Abrechnungszeitraumes 30.09.2010 hinaus arbeitsunfähig. Mit Ablauf der auf den 30.09.2010 verlängerten Kappungsgrenze gemäß § 7 Abs. 3 DV wurden dem Kläger im Monat Oktober 2010 40 Arbeitsstunden von dessen Gleitzeitkonto gestrichen. Zwischenzeitlich ist der Kläger wieder arbeitsfähig und die Parteien erfüllen jeweils ihre wechselseitigen arbeitsvertraglichen Pflichten.

Mit seiner am 22.03.2011 erhobenen Klage hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 40 Stunden gutzuschreiben.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands in erster Instanz, insbesondere des streitigen Parteivorbringens, sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der Inbezugnahmen verwiesen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 09.06.2011 abgewiesen. Die seitens der Beklagten zum 30.09.2010 vorgenommene Kappung der 40 Stunden sei gemäß § 7 Abs. 3 DV rechtmäßig. Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass der Kläger aufgrund der unvorhersehbaren Erkrankung nicht in der Lage gewesen sei, sein Gleitzeitkonto durch Freizeitnahme entsprechend abzubauen. Auch die Auslegung der Dienstvereinbarung führe nicht zu einem anderen Ergebnis. Durch die Dienstvereinbarung werde den Arbeitnehmern die Möglichkeit eingeräumt, weitgehend selbstständig über die Ableistung der Arbeitszeit zu entscheiden. Sinn und Zweck sei es mithin, den Beschäftigten unter Berücksichtigung der beruflichen Belange die Freiheit zu geben, ihre Arbeitszeit unter Einbeziehung ihrer persönlichen und familiären Belange frei planen und durchführen zu können. Da § 7 Abs. 9 DV ausdrücklich regele, dass Minusstunden, die nicht durch Arbeit ausgeglichen werden könnten, durch entsprechenden Abzug vom Gehalt ausgeglichen würden, trage der Arbeitnehmer das Risiko, Minusstunden nacharbeiten zu können. Im Umkehrschluss folge daraus, dass es in der Risikosphäre des Arbeitnehmers liege, dass bereits abgeleistete Stunden bei Erreichen der Kappungsgrenze am 30.09. entfielen. Es liege im eigenen Interesse des Beschäftigten, seine Arbeitszeit so zu gestalten, dass er das größtmögliche Maß an Mehrstunden freiwillig aufbaut, demgemäß liege es auch in seiner Sphäre, dass er diese Stunden nicht durch Freizeit nehmen könne, wenn er plötzlich und unerwartet krank werde. Sinn und Zweck der Dienstvereinbarung sei es, dass die Parteien sich gegenseitig keine Verpflichtung auferlegen wollten, Mehrstunden zu leisten. Die Dienstvereinbarung beinhalte vielmehr das Leitbild eines eigenverantwortlich mitgestaltenden Arbeitnehmers. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Vorwort der Dienstvereinbarung. Eine Parallele zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei Langzeiterkrankung, nach der jedenfalls der gesetzliche Urlaub nicht verfalle, wenn der Arbeitnehmer auch über den 30.03. des Folgejahres erkrankt sei, könne nicht gezogen werden. Der vorliegende Sachverhalt sei mit demjenigen des Verfalls von gesetzlichen Urlaubsansprüchen bei Langzeiterkrankung nicht vergleichbar.

Gegen dieses ihm am 24.06.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.07.2011 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese nach gewährter Fristverlängerung bis zum 21.09.2011 am 21.09.2011 begründet.

Der Kläger meint, die Streichung der Arbeitsstunden auf dem Gleitzeitkonto sei rechtswidrig. Die Streichung führe letztlich dazu, dass er die Arbeitszeit ohne Gegenleistung geleistet habe. Die Beklagte sei ungerechtfertigt bereichert. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung der Dienstvereinbarung sei nicht nachvollziehbar. Der Vorteil der Arbeitszeitflexibilisierung bestehe für den Arbeitgeber darin, dass bei Mehrarbeit keine ausdrückliche Anordnung von Überstunden erfolgen müsse und insbesondere der Arbeitnehmer die Gelegenheit habe, durch Zeiten geringen Arbeitsanfalls die geleisteten Mehrstunden für den Arbeitgeber kostenneutral auszugleichen. Das Arbeitsgericht habe seine Aussage, dass davon auszugehen sei, „dass vorliegend ein höheres Interesse des Arbeitnehmers am Aufbau von Mehrstunden gegeben ist“ in keiner Weise begründet. Auch die Argumentation, dass der Kläger seiner Substantiierungspflicht im Hinblick auf die Notwendigkeit des Aufbaus von 80 Überstunden nicht entsprochen habe, gehe fehl. Es entspreche gerade Sinn und Zweck des Arbeitszeitkontos, dass eine detaillierte Auflistung der einzelnen Zeiten der Mehrarbeit nicht erfolgen müsse. Zudem habe das Arbeitsgericht eine gesetzeswidrige Ungleichbehandlung verkannt. Denn nach der Dienstvereinbarung seien Minusstunden immer ausgleichspflichtig, Mehrarbeitsstunden könnten indessen ohne jeden Ausgleich entfallen, wenn diese innerhalb eines Abrechnungszeitraums nicht ausgeglichen würden. Zudem widerspreche die Kappung geleisteter Arbeitsstunden gemäß § 7 Abs. 3 DV der insoweit vergleichbaren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Verfall von Urlaubsansprüchen bei Erkrankung des Arbeitnehmers. Danach sei der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs auch bei einer Erkrankung über den Übertragungszeitraum bis zum 31.03. des Folgejahres hinaus nicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 BUrlG untergegangen. Der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruch sei Bestandteil des Entgelts für die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit. Damit sei die Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden Fall gegeben.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 09.06.2011, Az.: ö.D. 5 Ca 546 c/11, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Gleitzeitkonto des Klägers 40 Stunden gutzuschreiben.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt, das angefochtene Urteil. Der Klaganspruch ergebe sich weder aus dem Gesetz noch aus dem Arbeitsvertrag noch aus der Dienstvereinbarung. Die Dienstvereinbarung regele keine Ausnahmen von der in § 7 Abs. 2 DV monatlich und in § 7 Abs. 3 DV abrechnungsjährlich vorgesehenen Kappung. Das sei auch unter Beachtung der im Vorwort der Dienstvereinbarung zum Ausdruck kommenden Zielsetzung sach- und interessengerecht. Denn gemäß § 7 Abs. 4 DV könnten die Beschäftigten selbst bestimmen, wann sie das eigenverantwortlich angesammelte Zeitguthaben durch Inanspruchnahme von Gleittagen wieder abbauen. Insoweit werde die Befugnis der Beklagten, durch Ausübung des Direktionsrechts die Verteilung der Arbeitszeit zu bestimmen und dadurch ein Gleitzeitguthaben abzubauen, dass sie Beschäftigte von der Arbeit freistellt, durch die Dienstvereinbarung eingeschränkt. Der Kläger habe bis zum Beginn seiner Langzeiterkrankung aber keine Gleittage in Anspruch genommen, um sein Zeitguthaben abzubauen. Auch komme vorliegend keine ergänzende Auslegung der Dienstvereinbarung dahin in Betracht, dass im Falle der Langzeiterkrankung über die Kappungsgrenze hinaus keine automatische Kappung nach § 7 Abs. 3 DB eintrete. Ferner sei auch eine unionsrechtskonforme Auslegung der Dienstvereinbarung im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG weder geboten noch möglich.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 12.01.2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist dem Beschwerdewert nach statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 lit. b; 66 Abs. 1 ArbGG; §§ 519, 520 ZPO.

In der Sache selbst hat sie indessen keinen Erfolg, da sie unbegründet ist.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gutschrift von 40 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto. Insoweit kann auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Die hiergegen vom Kläger erhobenen Einwände rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Lediglich ergänzend und auf Sach- und Rechtsvortrag der Parteien in der Berufungsinstanz eingehend wird noch auf Folgendes hingewiesen:

I. Der Klagantrag ist zulässig (vgl. BAG, Urt. v. 10.11.2010 – 5 AZR 766/09 -, NZA 2011, 876), aber unbegründet.

1. Unstreitig findet sich weder im Gesetz noch im Tarifvertrag (TVöD) noch in dem zugrunde liegenden Arbeitsvertrag eine Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren auf Stundengutschrift auf dem für ihn geführten Arbeitszeitkonto. Insbesondere folgt der Anspruch nicht direkt aus § 10 TVöD, denn diese Tarifnorm erweist sich lediglich als Eröffnungsklausel für die Dienststellenpartner, durch Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung Arbeitszeitkonten für die Beschäftigten einzuführen.

2. Der Anspruch ergibt sich aber auch nicht aus der hier in Rede stehenden Dienstvereinbarung. Der eindeutige Wortlaut der Dienstvereinbarung steht dem Klaganspruch vielmehr entgegen (a). Die Kappung auf das in § 7 Abs. 3 DV festgeschriebene höchstzulässige Zeitguthaben am Stichtag (Übertragungszeitpunkt) verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (b). Die Dienstvereinbarung ist aber auch nicht ergänzend dahingehend auszulegen, dass im Falle einer unvorhergesehenen Arbeitsunfähigkeit am Kappungsstichtag gemäß § 7 Abs. 3 DV kein Verfall der von Beschäftigten angesammelten Zeitguthaben eintritt (c). § 7 Abs. 3 DV verstößt aber auch nicht gegen unionsrechtliche Vorgaben (d).

a) Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden Klage gegen die Streichung bzw. Kappung seines am 30.09.2010 vorhandenen Zeitguthabens von 80 Stunden auf 40 Stunden. Entgegen seiner Auffassung, entsprach die Kappung der geltenden Rechtslage nach der Dienstvereinbarung. Gemäß § 7 Abs. 3 DV dürfen höchstens 50 % der in Absatz 1 festgesetzten Höchstgrenzen in den nächsten Abrechnungszeitraum übertragen werden. Mit anderen Worten verfallen demzufolge alle gutgeschriebenen Arbeitsstunden, die am Stichtag die in § 7 Abs. 3 DV festgesetzte Höchstgrenze (50 % der in § 7 Abs. 1 DV festgesetzten Höchstgrenze) überschreiten.

Der Wortlaut der Norm ist eindeutig und somit weder auslegungsbedürftig noch auslegungsfähig. Am Kappungsstichtag (30.09.2010) wies das Arbeitszeitkonto des Klägers unstreitig 80 Plusstunden auf, sodass das höchstzulässige Maß einer nach § 7 Abs. 3 DV übertragbaren Zeitgutschrift um 40 Stunden überschritten war. Die Beklagte war mithin nicht nur berechtigt, sondern gemäß § 74 Abs. 1 BPersVG verpflichtet, vom Arbeitszeitkonto des Klägers ein Arbeitszeitguthaben von 40 Stunden abzuziehen.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte – im Einvernehmen mit dem Bezirkspersonalrat – den Abrechnungszeitraum 2009 / 2010 einmalig um sechs Monate verlängert hat, sodass der Kappungszeitpunkt in jenem Jahr nicht der 31.03.2010, sondern der 30.09.2010 war. Denn die Verlängerung des Abrechnungszeitraums begünstigte die Beschäftigten. Durch die einmalige Verlängerung des Abrechnungszeitraums hatten die Beschäftigten mehr Zeit, um etwaige Minusstunden durch Mehrarbeit oder etwaig vorhandene Zeitgutschriften, die das höchst zulässige Maß der Übertragbarkeit gemäß § 7 Abs. 3 DV überschritten, abzubauen. Hierdurch gewannen die Beschäftigten letztlich mehr Zeitsouveränität.

b) Die Beklagte und deren Personalrat (im Folgenden: Dienststellenpartner) haben mit der Normsetzung in § 7 Abs. 3 DV auch nicht ihre Regelungskompetenz überschritten. Unstreitig waren die Dienststellenpartner vorliegend gemäß §§ 73, 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG i. V. m. § 10 TVöD befugt, eine Dienstvereinbarung zur Arbeitszeitflexibilisierung abzuschließen. Bei Abschluss einer Dienstvereinbarung haben die Dienststellenpartner die in § 67 BPersVG normierten Grundsätze zu beachten. Danach haben die Dienststelle und die Personalvertretung darüber zu wachen, dass alle Angehörigen der Dienststelle nach Recht und Billigkeit behandelt werden. Unter Recht sind die zugunsten der Dienststellenangehörigen geltenden geschriebenen und ungeschriebenen Rechtsnormen zu verstehen. Die Beachtung des Rechts erfordert darüber hinaus ein Verhalten, das in jeder Beziehung dem geltenden Recht entspricht, insbesondere dadurch, dass die Rechtsansprüche der Dienststellenangehörigen anerkannt und erfüllt werden. Mit Billigkeit ist die Gerechtigkeit im Einzelfall gemeint. Durch sie soll erreicht werden, dass etwa bestehende Besonderheiten des Einzelfalles im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses in sachgerechter Weise geregelt werden. Dabei ist auf die berechtigten persönlichen, sozialen und wirtschaftlichen Belange des einzelnen Dienststellenangehörigen Rücksicht zu nehmen, soweit dies im Rahmen des geltenden Rechts unter Wahrung der Funktionsfähigkeit der Dienststelle und der berechtigten Interessen anderer Dienststellenangehöriger möglich ist vgl. BAG, Urt. v. 26.10.2010 – 3 AZR 711/08 -, NZA 2011, 247; (Fischer/Goeres/Gronimus, BPersVG, Rn. 6a zu § 67 BPersVG; Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, 3. Aufl., Rn. 8 zu § 67 BPersVG; vgl. Fitting, BetrVG, 25. Aufl., Rn. 26 zu § 75 BetrVG).

aa) Der Kläger rügt weder eine Verletzung geltenden Rechts noch ist eine solche ersichtlich. Es ist vorliegend weder gesetzlich noch tarifvertraglich verboten, bei einem gleichbleibend gezahlten Monatsgehalt von einem geführten Arbeitszeitkonto Zeitgutschriften zu streichen. § 7 Abs. 3 DV überschreitet die seitens der Tarifvertragsparteien normierten Grenzen der Öffnungsklausel in § 10 TVöD nicht.

bb) Gemessen an den oben genannten Voraussetzungen verletzt die Kappungsgrenze in § 7 Abs. 3 DV aber auch nicht den Grundsatz der Billigkeit. Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass die Streichung seiner geleisteten Arbeitsstunden im Ergebnis dazu geführt hat, dass er Arbeit im Umfang von 40 Stunden ohne entsprechende Gegenleistung erbracht hat. Gleichwohl führt ein Verfall von Zeitguthaben am Kappungsstichtag vorliegend nicht allein deshalb zu einer unverhältnismäßigen Belastung derjenigen Beschäftigten, die über den Stichtag hinaus unvorhergesehen arbeitsunfähig krank sind, sodass ihnen ein Abbau der Stundengutschriften auf das nach § 7 Abs. 3 DV höchstzulässige Maß nicht (mehr) möglich war.

(1) Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Kappungsgrenze ist der mit der Dienstvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung verfolgte Sinn und Zweck maßgeblich. Aus der Präambel bzw. dem Vorwort ist ersichtlich, dass damit die Gestaltungsmöglichkeiten der Beschäftigten hinsichtlich ihrer Arbeitszeit erweitert und die Vereinbarkeit von Familie, Beruf und Freizeit verbessert werden sollen. Weiter heißt es dort, dass dem Zuwachs an Flexibilität ein Zuwachs an Verantwortung aller Beteiligten gegenübersteht. Gegenseitige Rücksichtnahme und Verantwortungsbewusstsein aller Beschäftigten sowie die Wahrnehmung von Führungsverantwortung sollen einen weitgehenden Verzicht auf starre Arbeitszeitregelungen ermöglichen.

Das Recht, Überstunden aufbauen oder Minusstunden „schreiben“ zu dürfen, korrespondiert mit der Verpflichtung, das Gleitzeitkonto eigenverantwortlich innerhalb des Jahresabrechnungszeitraums im Sinne von § 7 Abs. 3 DV auszugleichen. Die Dienststellenpartner haben bei Abschluss der Dienstvereinbarung und Einführung der Gleitzeit darauf vertraut, dass der einzelne Beschäftigte unter Berücksichtigung der dienstlichen Belange, seiner eigenen privaten Interessen und der Belange der Kollegen eigenverantwortlich seine Arbeitszeit selbst einteilt. Letztlich kontrolliert der Arbeitgeber nicht mehr im Einzelnen, ob der Beschäftigte bei einer Überschreitung der arbeitstäglichen Regelarbeitszeit auch tatsächlich erforderliche Mehrarbeit leistet oder nur in Vorleistung tritt, um an anderen Tagen „gleiten“ zu können. Der Arbeitnehmer muss andererseits eigenständig dafür Sorge tragen, dass sein Gleitzeitkonto zum Kappungszeitpunkt nicht mehr als 50 % der höchstzulässigen Plusstunden aufweist. Das Risiko der Kappung von gutgeschriebenen Stunden gemäß § 7 Abs. 3 DV korrespondiert dementsprechend mit der Freiheit, die Arbeitszeit und Gleittage selbstständig einteilen zu können. Der Arbeitgeber überträgt dem Arbeitnehmer insoweit einen Teil seines Direktionsrechts.

(2) Bei der Frage der Angemessenheit ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass den Beschäftigten mit der Dienstvereinbarung ein sehr hohes Maß an Arbeitszeitflexibilität zuerkannt worden ist. Danach kann der Arbeitnehmer das monatlich übertragbare Arbeitszeitkonto auf 80 Stunden, d. h. auf rund die Hälfte der monatlich geschuldeten Arbeitszeit, durch erforderliche oder auch nicht erforderliche Überstunden „auffüllen“. Die auf dem Arbeitszeitkonto angesammelten Plusstunden kann der Beschäftigte mit Zustimmung des direkten Vorgesetzten jederzeit sowohl stundenweise als auch tageweise einzeln oder zusammenhängend – auch zusammen mit Urlaubstagen – durch Inanspruchnahme von Gleittagen abbauen. Der Beschäftige kann sich unter Ausschöpfung der ihm nach der Dienstvereinbarung zustehenden Arbeitszeitflexibilität neben seinem regulären Urlaubsanspruch jährlich noch zusätzlich freie Gleitzeittage von maximal 24 Tagen „erwirtschaften“, § 7 Abs. 4 DV.

Dieses hohe Maß an Arbeitszeitflexibilität nutzt nicht nur dem Arbeitnehmer, sondern auch dem Dienstherrn. Denn auf diese Weise können Arbeitsspitzen durch nur temporär anfallende zusätzliche Aufgaben (Jahresabschlussarbeiten, Einführung neuer Techniken oder EDV etc.) oder Personalengpässe besser durch das vorhandene und einsatzfähige Personal aufgefangen werden. Indessen kann aber auch nicht verkannt werden, dass der Dienstherr grundsätzlich ein berechtigtes Interesse daran hat, dass die Arbeitszeiten der Beschäftigten gleichmäßig verteilt und letztlich ausgeglichen sind. Diesem berechtigten Interesse des Arbeitgebers wird durch die in § 7 Abs. 2 und Abs. 3 DV normierten monatlichen und abrechnungsjährlichen Kappungsgrenzen Rechnung getragen. Das berechtigte Interesse des öffentlichen Arbeitgebers an möglichst +/- null ausgeglichenen Arbeitszeitkonten seiner Arbeitnehmer resultiert zudem daraus, dass ihm die Kontrolle der Erforderlichkeit geleisteter Überstunden durch die Arbeitszeitflexibilisierung weitestgehend entzogen ist. Der Arbeitgeber ist zudem nach der vorliegenden Dienstvereinbarung auch im Falle eines Personalüberhangs nicht gemäß § 106 Satz 1 GewO berechtigt, die Inanspruchnahme von Gleittagen zum Abbau des Arbeitszeitguthabens als Weisung zur Verteilung der Arbeitszeit einseitig anzuordnen (vgl. BAG, Urt. v. 10.05.2009 – 9 AZR 433/08 -, NZA 2009, 1211). Vielmehr steht es den Beschäftigten frei, ihre täglichen Arbeitszeiten in den Grenzen des § 6 DV frei zu gestalten. Die Dienstvereinbarung Arbeitszeitflexibilisierung beinhaltet nicht nur das Recht der Beschäftigten, ihre Arbeitszeiten frei nach den persönlichen Bedürfnissen gestalten zu können, sondern auch die Pflicht, verantwortungsvoll unter Berücksichtigung der dienstlichen Belange einzuteilen. Zur Einteilung der Arbeitszeit zählt nicht nur der Aufbau eines Zeitguthabens, sondern auch der entsprechende rechtzeitige Abbau durch Inanspruchnahme von Gleittagen. Derjenige Beschäftigte, der auf seinem Arbeitszeitkonto mehr als 40 Plusstunden angesammelt hat, trägt grundsätzlich das Risiko, dass diese über 40 Stunden hinausgehenden geleisteten (möglicherweise aber nicht erforderlichen) Arbeitsstunden bei nicht rechtzeitiger Inanspruchnahme von entsprechenden Gleitzeiten – gleich aus welchen Gründen – verfallen. Da der Beschäftigte jederzeit mit Zustimmung des direkten Vorgesetzten Gleittage in Anspruch nehmen und somit Plusstunden abbauen kann und zudem der Abrechnungszeitraum ein ganzes Jahr beträgt, ist das dem Beschäftigten durch § 7 Abs. 3 DV aufgebürdete Risiko des Verfalls von Arbeitszeitguthaben auch nicht unangemessen.

(3) Eine andere Sichtweise ist auch dann nicht geboten, wenn der Beschäftigte wegen einer unvorhergesehenen und langanhaltenden Erkrankung keine Gleittage in Anspruch nehmen und deshalb das über 40 Stunden hinausgehende Arbeitszeitkontingent nicht zum Kappungsstichtag abbauen konnte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Dienstvereinbarung gerade nicht vorschreibt, dass das Arbeitszeitkonto am Stichtag in Gänze auf null ausgeglichen sein muss, d. h. weder Minusstunden noch Plusstunden aufweisen darf. Vielmehr verfallen nach der hier strittigen Kappungsregelung nur die Hälfte der in § 7 Abs. 1 DV maximal zulässigen Stundengutschriften. Einem vollzeitbeschäftigten Mitarbeiter verbleiben mithin immer 40 Plusstunden, die in den nächsten Abrechnungszeitraum übertragen werden. Auch insoweit gilt, dass jeder Arbeitnehmer von vornherein weiß, dass er bei einem Anstieg seines Stundenguthabens von über 40 Stunden grundsätzlich das Risiko trägt, diese Stunden auch innerhalb des Abrechnungszeitraums des § 7 Abs. 3 DV „abbummeln“ zu können (vgl. VG Meinigen, Urt. v. 21.09.2009 – 1 K 249/06 -, zit. n. Juris). Es steht ihm frei, dieses Risiko nicht einzugehen. In einem solchen Fall müsste der Dienstherr im Falle dienstlicher Notwendigkeit ggf. ausdrücklich Überstunden anordnen. Angeordnete Überstunden von Mehrarbeit sind gemäß § 13 Abs. 2 DV grundsätzlich durch Freizeit auszugleichen, wobei der Freizeitausgleich nicht als Gleittag zählt. Dieser Freizeitausgleichsanspruch unterliegt auch nicht der Kappungsgrenze gemäß § 7 Abs. 3 DV.

c) Eine ergänzende Auslegung der Dienstvereinbarung dahin, dass für den Fall der unvorhergesehenen Erkrankung über den Stichtag des § 7 Abs. 3 DV hinaus eine Kappung auf die Hälfte der höchstzulässigen Plusstunden unterbleibt, kommt nicht in Betracht.

aa) Der Wortlaut der Norm ist klar und eindeutig und lässt nach dem Sinn und Zweck der Norm auch bewusst keine Ausnahmen zu. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Eine planwidrige Lücke der Dienstvereinbarung liegt aber schon deshalb nicht vor, weil die Dienststellenpartner den Fall der Erkrankung im Rahmen der Regelungen des Gleitzeitkontos in § 7 Abs. 5 DV entsprechend den tariflichen Vorgaben in § 10 Abs. 4 TVöD ausdrücklich geregelt haben. Der Fall einer Gutschrift nach § 7 Abs. 5 DV (unvorhergesehene Erkrankung während oder vor der unmittelbaren Inanspruchnahme von Gleittagen) liegt hier indessen unstreitig nicht vor. Die Dienststellenpartner haben mithin den Fall der Erkrankung des Arbeitnehmers bei der Inanspruchnahme von Gleittagen zum Abbau des Arbeitszeitguthabens bei Abschluss der Dienstvereinbarung sehr wohl im Auge gehabt. Gleichwohl haben sie – aus den oben genannten und der Billigkeit entsprechenden Gründen – keine Veranlassung gesehen, diejenigen Arbeitnehmer von der Kappungsgrenze in § 7 Abs. 3 DV auszunehmen, die über den Stichtag hinaus arbeitsunfähig krank sind. Es handelt sich mithin in § 7 Abs. 3 DV nicht um eine unbewusste Regelungslücke.

bb) Letztlich kann aber auch dahinstehen, ob § 7 Abs. 3 DV im Hinblick auf die fehlende ausdrückliche Regelung des Falles unvorhergesehener Erkrankung eines Beschäftigten über den Kappungszeitpunkt hinaus planwidrig unvollständig ist. Denn auch im Falle einer planwidrigen Regelungslücke müsste eine ergänzende Vertragsauslegung darauf abstellen, wie die Dienststellenpartner die entsprechende Frage bei objektiver Betrachtung der wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhänge im Zeitpunkt des Abschlusses der Dienstvereinbarung voraussichtlich geregelt hätten, wenn sie das Regelungsbedürfnis bedacht hätten (vgl. BAG, Urt. v. 08.11.2006 – 4 AZR 558/05 -, AP Nr. 1 zu § 2 BMT-G II). Für diese erforderliche Einschätzung bedarf es hinreichender und sicherer Anhaltspunkte in der Dienstvereinbarung. Kommen mehrere Möglichkeiten zur Lückenschließung in Betracht, kann ein mutmaßlicher Wille der Dienststellenpartner nicht festgestellt werden. Da dann eine Lückenschließung durch den Rechtsanwender in die Gestaltungsfreiheit der Dienststellenpartner eingriffe, ist sie nicht zulässig (vgl. BAG, Urt. v. 11.11.2010 – 8 AZR 392/09 -, AP Nr. 392 zu § 613a BGB). Die hier in Rede stehende Dienstvereinbarung enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass die Dienststellenpartner im Falle einer Langzeiterkrankung eines Beschäftigten über das Ende des Jahresabrechnungszeitraums hinaus für den Langzeiterkrankten die Kappungsgrenze in § 7 Abs. 3 DV gerade nicht gilt bzw. gekappte Plusstunden wieder gutzuschreiben sind. Zudem sind mehrere Möglichkeiten denkbar, das Risiko der Kappung im Falle unverschuldeten nicht rechtzeitigen Stundenabbaus zu minimieren. Denkbar wäre eine vollständige Gutschrift, eine gestaffelte Gutschrift oder gar keine Gutschrift. In einem solchen Fall kommt eine ergänzende Auslegung einer Dienstvereinbarung nicht in Betracht, da das Gericht nicht in die gesetzlich garantierte Gestaltungshoheit der Dienststellenpartner eingreifen darf.

d) Schlussendlich kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH, Urt. v. 20.01.2009 – C 350/06 -, „Schulz-Hoff“, zit. n. Juris) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urt. v. 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 -, AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG) zum Verfall von gesetzlichen Urlaubsansprüchen im Falle einer über das Urlaubsjahr und den Übertragungszeitraum des § 7 Abs. 3 BUrlG hinausgehenden Erkrankung des Arbeitnehmers berufen. Die vorliegende Sach- und Rechtslage ist damit nicht im Ansatz vergleichbar.

Im Falle der fortwährenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers über das Urlaubsjahr und den Übertragungszeitraum hinaus verfällt dessen gesetzlicher Urlaubsanspruch nicht nach § 7 Abs. 3 BurlG, da die nationale Norm in dieser Fallkonstellation gegen Art. 7 EGRL 88/2003 verstößt. Der Europäische Gerichtshof und nachfolgend das Bundesarbeitsgericht ordnen dem Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als besonderen Grundsatz des Sozialrechts der europäischen Gemeinschaft ein. Der Arbeitnehmer muss normalerweise über eine tatsächliche bezahlte Ruhezeit verfügen können, damit ein wirksamer Schutz seiner Sicherheit und Gesundheit sichergestellt ist (EuGH, Urt. v. 20.01.2009 – c 350/06 -, Rn. 23, a. a. O.). Der gemeinschaftsrechtlich garantierte bezahlte Urlaub dient mithin nicht vornehmlich der Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistung, sondern vorrangig der Erholung und Regeneration des Arbeitnehmers. Dieser Zweck kann grundsätzlich auch noch im Folgejahr, d. h. über den Übertragungszeitraum hinaus eintreten.

Durch die Inanspruchnahme von Gleittagen wird indessen kein Erholungszweck verfolgt, sondern die variable Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer eigenverantwortlich festgelegt. Sein Urlaubsanspruch bleibt hiervon unberührt. Insofern ist die vom Kläger zitierte EuGH- und BAG-Rechtsprechung hier weder einschlägig noch vergleichbar.

II. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Ein gesetzlich begründbarer Anlass, die Revision zuzulassen liegt nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

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