ArbG Minden – Az.: 2 Ca 917/20 – Urteil vom 23.06.2021
1.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Klägerin als Oberärztin und Fachärztin für Mikrobiologie, Virologie und Infektionsepidemiologie im Bereich Mikrobiologie des Instituts für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin des Herz- und Diabeteszentrum NRW der Beklagten zu 1) zu beschäftigen.
2.
die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Klägerin als Fachärztin für medizinische Mikrobiologie im MVZ, Bereich Mikrobiologie des Instituts für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin des Herz- und Diabeteszentrum NRW der Beklagten zu 1), im Umfang von 12 Stunden pro Woche weiter zu beschäftigen.
3.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) nicht durch die außerordentliche und fristlose Kündigung der Beklagten zu 2) vom 28.09.2020 aufgelöst worden ist.
4.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) nicht durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist der Beklagten zu 2) vom 28.09.2020 zum 31.03.2021 aufgelöst worden ist.
5.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten zu 2) vom 28.09.2020 zum 31.03.2021 aufgelöst worden ist.
6.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 16.000,00 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 S. 1 BGB aus 2.000,00 EUR seit 01.10.2020, aus 2.000,00 EUR seit 01.11.2020, aus 2.000,00 EUR seit 01.12.2020, aus 2.000,00 EUR seit 01.01.2021, aus 2.000,00 EUR seit 01.02.2021, aus 2.000,00 EUR seit 01.03.2021, aus 2.000,00 EUR seit 01.04.2021 und aus 2.000,00 EUR seit 01.05.2021 zu zahlen.
7.
Der Auflösungsantrag wird abgewiesen.
8.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte zu 1) zu 75 % und die Beklagte zu 2) zu 25 % zu tragen.
9
Der Streitwert beträgt 38.470,53 EUR
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer Versetzung, die Rechtmäßigkeit einer Kündigung und Vergütungsansprüche.
Die Klägerin ist Fachärztin für Mikrobiologie, Virologie und Infektionsepidemiologie und seit dem 01.05.2003 bei der Beklagten zu 1) tätig. Die Klägerin absolvierte eine 60-monatige Weiterbildung, um den Facharzttitel der Mikrobiologie zu erwerben. Dazu musste sie gemäß der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe Fähigkeiten in ca. 70 Bereichen erwerben. Die Beklagte zu 1) betreibt in A das Herz- und Diabeteszentrum Nordrhein-Westfalen. Arbeitsvertraglich haben die Parteien in § 1 geregelt, dass die Klägerin als „Oberärztin am Herz- und Diabeteszentrum NRW“ eingestellt wird (Bl. 13 d. A.). Die Klägerin hatte sich vorher auf die von der Beklagten zu 1) ausgeschriebene Stelle als Oberärztin am Institut für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin (ILTM) im Bereich der Mikrobiologie beworben. Mit Schreiben vom 14.02.2003 hatte die Beklagte zu 1) der Klägerin mitgeteilt, dass diese als Oberärztin am Institut für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin eingestellt werden soll. Ihr Bruttoentgelt beträgt 12.470,53 EUR. Darüber hinaus erhielt die Klägerin in den vergangenen ca. 15 Jahren monatlich eine weitere Vergütung in Höhe von 2.000,00 EUR brutto, die in den Entgeltabrechnungen als „Umlage-Chefarzt“ ausgewiesen wurde. Bereits im Bewerbungsgespräch vor Beginn des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) war ihr vom damaligen Institutsleiter in Aussicht gestellt worden, dass sie aus einem „Pool“ laufende, zusätzliche Vergütungsleistungen zur pauschalen Honorierung der Mitwirkung an der Privatliquidation ärztlicher Leistungen erhalten werde.
Neben ihrer Tätigkeit am Institut für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin war die Klägerin vom 01.11.2011 bis zum 31.08.2018 auch als Hygienikerin für die Beklagte zu 1) tätig.
Die Beklagte zu 2) unterhält auf dem Betriebsgelände der Beklagten zu 1) ein medizinisches Versorgungszentrum (MVZ) und bietet Untersuchungen und Befundungen im Bereich der medizinischen Mikrobiologie an. Dafür nutzt sie Räume, Ausstattung und Personal der Beklagten zu 1). Für die Beklagte zu 2) ist die Klägerin in Teilzeit als Hygienikerin auf Basis der Nebenabrede vom 09.03.2011 (Bl. 15 d. A.) tätig. SoI die mit der Beklagten zu 2) vereinbarte Arbeitszeit (12 Stunden pro Woche) als auch das Festgehalt (1.400,00 EUR) wurden auf die Arbeitszeit und Vergütung der Klägerin bei der Beklagten zu 1) angerechnet. Zusätzlich zum Festgehalt erhielt die Klägerin von der Beklagten zu 2) noch eine variable Vergütung, deren Höhe 45 % eines 30-prozentigen Anteils am Gewinn beträgt und insgesamt zwischen 10.000,00 EUR und 15.000,00 EUR pro Jahr lag. Die für die Beklagte zu 2) durchgeführte Befundung durch die Klägerin musste stets am Institut für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin des HDZ ausgeübt werden, da nur dort die technische Ausrüstung für diese ärztliche Tätigkeit vorhanden ist.
Zur Definition von Anforderungsprofil und Aufgabenbereich der im Institut für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin beschäftigten Oberärzte gibt es bei der Beklagten zu 1) eine Stellenbeschreibung aus dem Jahr 2007 (Bl. 20 – 21R d. A.) und eine Verfahrensanweisung vom 10.02.2014 (Bl. 18 – 19R d. A.). Die Verfahrensanweisung vom 10.02.2014 sieht die folgenden Aufgaben und Verantwortungsbereiche vor:
– „Ärztliche Leitung und fachliche Betreuung von Laborbereichen
– Vertretungsfunktion für Institutsdirektor, Oberarzt/ärtzin, Oberassistent(in)
– Mitarbeiterführung und -anleitung. Leitung von Laborbesprechungen und Durchführung von Mitarbeitergesprächen.
– Klinische Beratung, Befundbesprechung einschließlich Konsiliartätigkeit
– Analyse von methodischen und technischen Funktionsstörungen
– Hintergrunddienst
– Zusammenarbeit mit Kollegen aus anderen Struktureinheiten bezüglich ärztlicher wissenschaftlicher Fragestellungen.“
Die Klägerin war als Oberärztin am Institut für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin fachlich weisungsbefugt gegenüber allen in der Mikrobiologie tätigen medizinisch-technischen Angestellten und wissenschaftlichen Mitarbeitern. Diese mussten auch die Dienst- und Urlaubsplanung mit der Klägerin absprechen. Inhaltlich war die Klägerin auch für die Patienten des HDZ in der mikrobiologischen Diagnostik und Befundung sowie im Rahmen von infektiologischen Visiten tätig. Im Rahmen dieser Visiten ging die Klägerin zu den Ärzten auf der Intensivstation, um diesen die klinische Bedeutung von Keimen zu erklären und Therapieempfehlungen zu geben. Im Wesentlichen arbeitete die Klägerin im Labor und wertete dort Bilder (Schnittbilder, Röntgenbilder) oder Labordaten von stationären Patienten aus oder überprüfte das Wachstum von Bakterien in Petrischalen.
Im Rahmen eines Personalgespräches am 24.10.2019 bot die Beklagte zu 1) der Klägerin an, die Leitung der Ethikkommission des HDZ zu übernehmen, was die Klägerin über ihre Prozessbevollmächtigten ablehnen ließ.
Mit Schreiben vom 09.12.2019 wurde der Klägerin die Kündigung erklärt. Die gegen diese Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage richtete sich ebenfalls gegen die hiesigen Beklagten und wurde vor dem Arbeitsgericht Minden unter dem Aktenzeichen 1 Ca 1291/19 verhandelt. Im Verlauf dieses Rechtsstreits machte die Beklagtenseite zunächst wiederholt deutlich, dass sie an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses interessiert sei. Die Klägerin jedoch erklärte stets, an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht interessiert zu sein. Letztlich erklärten die Beklagten, aus der Kündigung keine Rechte mehr herzuleiten. Dieses Angebot nahm die Klägerin an und nahm daraufhin die Klage im Kammertermin am 18.08.2020 zurück.
Die Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) und die wissenschaftlichen Mitarbeiter des Instituts für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin des HDZ führten am 11.12.2019 ein Gespräch, in dem es im Wesentlichen um das Verhalten der Klägerin gegenüber anderen Mitarbeitern ging (Gesprächsnotiz Bl. 155 – 156 d. A.). Am darauffolgenden 12.12.2019 gab es einen Gesprächstermin (Gesprächsnotiz Bl. 151 – 152R d. A.) mit fünf der Klägerin unterstellten Medizinisch Technischen Assistentinnen (MTA) des Instituts, der leitenden MTA B und der Geschäftsführerin der Beklagten zu 1), in dem die Beschwerden der Mitarbeiterinnen über die Zusammenarbeit mit der Klägerin thematisiert wurden. Mit Schreiben vom 14.01.2020 (Bl. 153 – 154R d.A.) richtete sich die Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) unter Zusammenfassung der in den Gesprächen geäußerten Kritik an die Klägerin.
In den Monaten Januar und Februar 2020 musste die Klägerin jeweils zwei Wochenenddienste leisten.
Am 12.05.2020 bzw. 13.05.2020 (Bl. 128 – 130R d.A.) baten die Mitarbeiterinnen C, D, E, F und G, H und I um eine Versetzung aus der Abteilung Mikrobiologie in eine andere Abteilung des Institutes für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin. Sechs Assistentinnen haben sich darüber hinaus am 23.06.2020 sowie 25.06.2020 (Bl. 131 – 132 d.A.) bei dem Betriebsrat unter Verweis auf die Versetzungsanträge über die Klägerin beschwert. In dieser Beschwerde heißt es auszugsweise:
„Hiermit beschweren wir uns über die oberärztliche Leitung Frau Dr. J.
Wir möchten an dieser Stelle noch mal darauf hinweisen, dass unsere Versetzungsanträge aus der im Zusammenhang mit der psychisch belastenden Zusammenarbeit mit der zuständigen oberärztlichen Leitung resultieren.
Den unter anderem ständig ausgeübten unterschwelligen Druck, auch mittels Bemerkungen, unklaren Arbeitsanweisungen, subtil gehaltenen negativen Aussagen (auch zu einzelnen Personen) und ähnlichen Verhaltensweisen sind wir nicht mehr in der Lage zu ertragen.
Durch die, von der Oberärztin deutlich dargestellten und gelebten unterschiedlichen Machtverhältnisse gibt es keine Möglichkeit sich den teilweise völlig haltlosen Vorwürfen (zu allem und jedem) zu erwehren.
Fachliche Fragen werden zum Teil gar nicht oder mit deutlicher Ironie beantwortet.
Mitarbeitern gegenüber, denen sie weisungsbefugt ist, wird insbesondere im Arbeitsalltag wiederkehrend die fachliche Kompetenz abgesprochen beziehungsweise in Frage gestellt.“
Am 01.07.2020 fand auf Bitten des Betriebsrates ein Gespräch zwischen dem Betriebsratsvorsitzenden, einem weiteren Betriebsratsmitglied und der Klägerin über Beschwerden anderer, am Institut Beschäftigter statt. Der Betriebsrat wandte sich mit Schreiben vom 09.07.2020 (Bl. 131 d. A.) an die Geschäftsführung der Beklagten zu 1). Darin erklärte er, die Beschwerden für berechtigt zu halten. Darüber hinaus forderte er die Beklagte zu 1) auf, Abhilfe zu leisten, und mitzuteilen, wie die Beschwerden behandelt werden.
Der Betriebsrat wurde von der Beklagten mit E-Mail vom 15.07.2020 (Bl. 162 – 164 d. A.) zu der Versetzung der Klägerin angehört und hat dieser Versetzung mit E-Mail vom 16.07.2020 und Schreiben vom 30.07.2020 zugestimmt.
Mit Schreiben vom 10.08.2020 (Bl. 132R – 133R d.A.) teilte die Beklagte zu 1) der Klägerin insbesondere Folgendes mit:
„… um die anhaltende Konfliktsituation in Ihrer aktuellen Position interessengerecht zu lösen, haben wir nach Möglichkeiten gesucht, die für sicherlich alle Beteiligten vorteilhaft sind. Wie Ihnen bekannt ist, gab es diverse Beschwerden der Beschäftigten der Mikrobiologie und daran anschließende Versetzungsanträge dieser Kolleginnen und Kollegen, die sich keine Zusammenarbeit mehr mit Ihnen vorstellen können. Durch den Betriebsrat wurden wir zwischenzeitlich ebenfalls aufgefordert, diesen Beschwerden abzuhelfen.
Wir haben eine Möglichkeit gefunden, Sie im Rahmen Ihres Arbeitsvertrages als Oberärztin weiterhin einsetzen zu können und versetzen Sie deshalb. Als Oberärztin werden Sie ab Montag, den 17.08.2020, neue Aufgaben im Zentrum für Herzinsuffizienz bei Prof. Dr. med. K wahrnehmen. Bitte melden Sie sich am morgigen Mittwoch, 12.08.2020, bei Prof. K, um Ihren Einsatz im Anschluss nach Ihrem Urlaub abzustimmen. Als neuer Arbeitsort steht Ihnen ab 17.08.2020 ZFE-1UG-0028.0 im Sockelgeschoss des ZFE voll ausgestattet zur Verfügung. …
Ihr neues Aufgabenfeld sind Fragestellungen im Umfeld der Pumpschwäche des Herzens, wo sich dauerhaft viele und immer neue Aufgabenfelder/Projekte ergeben, bei denen Ihre Kompetenz als Oberärztin für Mikrobiologie benötigt wird.
…
Ziel ist es u.a., die Rolle entzündlicher Pathomechanismen im Zusammenhang mit terminaler Herzinsuffizienz besser zu verstehen. Hierzu sind konkret folgende Projekte angedacht:
– Verständnis infektiösen Geschehens als eine der häufigsten Komplikationen bei implantierten Herzunterstützungssystemen: Driveline- und Pumpeninfektionen nach LVAD
– Verständnis von infektösem Geschehen im Nachgang zu Hertransplantation unter Immunsuppression:
– Analyse des Spektrums systemischer bakterieller (u.a. opportunistischer) Infektionen im ersten postoperativen Jahr nach Herztransplantation
– Virale Infektionen (insbesondere CMV-Infektionen) nach Herztransplantation
Aus den Ergebnissen der Forschung sollen möglichst konkrete Handlungsoptionen abgeleitet werden, um die Situation dieser schwerstkranken Patienten künftig weiter zu verbessern.
Die fundierte Analyse und Bewertung dieses Infektgeschehens soll künftig fachlich hochkompetent und eigenständig durch Sie in Ihrer Funktion als Oberärztin für Mikrobiologie durchgeführt werden. Die wissenschaftliche Begleitung/Unterstützung erfolgt direkt durch Prof. K, wodurch eine enge Verzahnung zwischen Klinik, Wissenschaft und Mikrobiologie sichergestellt ist. Gemeinsam mit ihr werden Sie das genaue Forschungs-Setup definieren und den Fortschritt der Projekte in mindestens monatlichen, maximal wöchentlichen Terminen situativ besprechen, um das weitere Procedere festzulegen.
In dieser Position sind Sie disziplinarisch dem ärztlichen Direktor des HDZ NRW, Prof. Dr. med. L, unterstellt. Fachlich erfolgt die Betreuung durch Prof. Dr. med. K.
Konkretisierte Inhalte der aktuellen (Dauer-)Projekte finden Sie in der Anlage.
…“
Mit der Anlage zum Versetzungsschreiben (Bl. 134 d.A.) wurden der Klägerin konkretisierte Inhalte der Projekte genannt.
Die Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) teilte dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2) am 18.08.2020 ein Zutrittsverbot (Bl. 122 d. A.) betreffend die Klägerin hinsichtlich des Zutritts zum Labor der Beklagten zu 1) mit.
Die Klägerin, die zum Zeitpunkt des Versetzungsschreibens arbeitsunfähig erkrankt war und anschließend bis zum 30.08.2020 Urlaub hatte, kündigte mit Schreiben vom 24.08.2020 an, die ihr zugewiesene Tätigkeit unter Vorbehalt auszuüben. Mit Schreiben vom 26.08.2020 reagierte die Beklagte zu 1) auf das Schreiben der Klägerin und erklärte, an der Versetzung festzuhalten.
Die Klägerin musste ihren bisherigen Arbeitsplatz im Institut für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin am 31.08.2020 räumen und in das nunmehr zugewiesene Büro umziehen. Sie wurde aufgefordert, innerhalb von drei Tagen ihr bisheriges Büro zu räumen. Da nur im Institut die technische Ausrüstung für von der Klägerin für die Beklagte zu 2) durchzuführenden Befundungen vorhanden ist und die Klägerin keinen Zugang mehr zum Labordatensystem hat, konnte sie die geschuldeten Tätigkeiten für die Beklagte zu 2) nicht mehr erfüllen.
In dem ihr neu zugewiesenen Büroraum fand die Klägerin zunächst staubige Stellen vor. Auch ein Garderobenhaken wurde erst auf Bitten der Klägerin angebracht. Das Büro war bis zum 23.06.2020 zur Antikörper-Plasmaspende von genesenen Corona-Patienten nach deren Entlassung aus der Quarantäne durch das Gesundheitsamt benutzt worden. Die nächstgelegene Toilette war als „Besuchertoilette“ deklariert.
Am 02.09.2020 fand ein erstes Gespräch zwischen der Klägerin und Prof. K über die zukünftige Zusammenarbeit und die anstehenden Projekte statt. Die Klägerin arbeitete seit ihrem Wechseln in das Zentrum für Herzinsuffizienz an wissenschaftlichen Projekten zur Bekämpfung bzw. Verhinderung sogenannter „Driveline-Infektionen“ mit. Infektiologische Visiten wurden von der Klägerin seitdem nicht mehr durchgeführt.
Am 07.09.2020 leitete die Klägerin ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Minden (Az. 2 Ga 8/20) gegen die Beklagten ein, um bereits vorläufig die Beschäftigung auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz zu erreichen. Im Rahmen dieses Verfahrens gab die Klägerin eine Erklärung an Eides statt (Bl. 102 – 103R d.A.) ab, in der sie auszugsweise die folgenden Aussagen traf:
„…während der gesamten bisherigen Dauer des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien war ich tatsächlich entsprechend dem Inhalt beider Stellenbeschreibungen aus 2007 und 2014 tätig.
…
Das heißt, dass ich stets im HDZ NRW in der Krankenversorgung und damit letztlich für die dortigen Patienten in der mikrobiologischen Diagnostik und Befundung sowie im Rahmen der infektiologischen Visiten tätig war.
…
Nachdem meine Verfahrensbevollmächtigten eine vorzeitige Beendigung meines Arbeitsverhältnisses abgelehnt hatten, wurde ich im November 2019 von meinem unmittelbaren Vorgesetzten, Prof. M, zum Teil nicht zu für mich maßgeblichen und relevanten Dienstbesprechungen eingeladen, über deren Inhalt nicht oder unvollständig informiert.
…
Wenig später wurde ich überdies dazu bestimmt, zu einem erheblichen Teil meiner Arbeitszeit Routineaufgaben, wie die sogenannte Plattenvisite, durchzuführen.
…
Außerdem wurde ich angewiesen, in jeder zweiten Woche ab Januar 2020 zusätzlich Wochenenddienste zu leisten.
…
Ich musste meinen bisherigen Arbeitsplatz im Institut für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin der Beklagten zu 1) nach Ende meines Urlaubs umgehend räumen.
…
Am 02.09.2020 hatte ich morgens die Möglichkeit, ein ca. halbstündiges Gespräch mit Professor K zu führen, das in sehr freundlicher Atmosphäre stattfand.
…
Überdies stellte Professor K klar, dass sie in erster Linie per E-Mail kontaktiert werden wolle.“
Seit September 2020 erhielt die Klägerin in den Folgemonaten weder die variable Vergütung der Beklagten zu 2) noch die bislang monatlich gezahlten 2.000,00 EUR brutto aus der „Umlage-Chefarzt“.
Mit Schreiben vom 23.09.2020 (Bl. 112 – 118 d. A.) hörte die Beklagte zu 2) den Betriebsrat der Beklagten zu 1) vorsorglich zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, höchst hilfsweise außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Kündigungsfrist an. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung mit Schreiben vom 24.09.2020 (Bl. 141 – 142 d. A.) zu. Mit Schreiben vom 28.09.2020 (Bl. 51 d. A.) kündigte die Beklagte zu 2) das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos, hilfsweise ordentlich, höchst hilfsweise außerordentlich mit Auslauffrist.
Die Klägerin hat am 09.09.2020 das vorliegende Verfahren eingeleitet. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Beschäftigung auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz soI bei der Beklagten zu 1) als auch bei der Beklagten zu 2) und die Feststellung, dass die von der Beklagten zu 2) ausgesprochene Kündigung unwirksam ist. Darüber hinaus begehrt sie weitere Vergütung.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Versetzung offensichtlich vertragswidrig sei. Sie habe einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung im Bereich der Mikrobiologie am Institut für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin. Eine Versetzung in einen anderen Bereich widerspreche der arbeitsvertraglichen Regelungen zwischen den Parteien.
Darüber hinaus sei die ihr zugewiesene Tätigkeit im Versetzungsschreiben einerseits zu pauschal umschrieben und damit unklar und insbesondere tatsächlich nicht die Tätigkeit einer Oberärztin. Vielmehr handele es sich dabei bestenfalls um eine Forschungstätigkeit bzw. eine wissenschaftliche Assistenz. Die Analyse abgeschlossener Fälle und Auswertung vorhandener Daten und Statistiken sei keine ärztliche Tätigkeit. Eine Approbation oder gar eine fachärztliche Ausbildung sei dafür nicht erforderlich. Darüber hinaus sei die Versetzung deshalb unwirksam, weil die Klägerin nunmehr nicht mehr in der Krankenversorgung tätig sei.
Die Klägerin behauptet, während der gesamten bisherigen Dauer des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien entsprechend dem Inhalt der Stellenbeschreibungen aus 2007 und 2014 tätig gewesen zu sein. Insbesondere habe sie stets die Vertretungsfunktion für den Institutsdirektor und andere Oberärzte wahrgenommen.
Dass Beschäftigte sich über Pflichtverletzungen der Klägerin beim Betriebsrat bzw. der Beklagten zu 1) beschwert haben, bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen. Beschwerden anderer Mitarbeiter seien ihr weder im Rahmen persönlicher Gespräche am Arbeitsplatz noch in den regelmäßigen Dienstbesprechungen angetragen worden. Es habe seit dem letzten Mitarbeiterjahresgespräch, welches am 25.02.2011 stattgefunden habe und im Ergebnisprotokoll eine Spitzenbewertung im Bereich Teamorientierung und der zweitbesten Bewertung im Bereich Kooperations- und Führungsverhalten vorsieht, keine weiteren Gespräche gegeben.
Die Beklagte zu 1) versuche seit Oktober 2019, die Klägerin zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu bewegen. Nach Ablehnung der Stelle als Vorsitzende der Ethikkommission sei sie vom Institutsdirektor nicht mehr zu den für sie maßgeblichen und relevanten Dienstbesprechungen eingeladen und über deren Inhalt auch nicht ausreichend informiert worden. Ihr seien daraufhin auch regelmäßig, zunächst alle 14 Tage auszuübende Wochenenddienste zugewiesen worden.
Auch die Versetzung diene diesem Vorhaben. Räumlich sei nun eine Versetzung in einen Kellerraum erfolgt, der keine angemessene Möblierung und Ausstattung vorweise. Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass der ihr zugewiesene Büroraum nach der vorherigen Nutzung zur Plasmaspende ordnungsgemäß gereinigt und desinfiziert wurde. Außerdem könne sie nur eine Besuchertoilette nutzen, was insbesondere in der aktuellen Pandemie-Situation unzumutbar sei.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Kündigung der Beklagten zu 2) sei unwirksam. Dies auch deshalb, weil die Beklagten einen gemeinsamen Betrieb unterhielten und die Klägerin deshalb auch gegenüber der Beklagten zu 2) tariflichen Sonderkündigungsschutz genieße.
Den allgemeinen Feststellungsantrag hat die Klägerin im Kammertermin vom 25.05.2021 zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt,
1.
Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Klägerin als Oberärztin und Fachärztin für Mikrobiologie, Virologie und Infektionsepidemiologie im Bereich Mikrobiologie des Instituts für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin des Herz- und Diabeteszentrum NRW der Beklagten zu 1) zu beschäftigen,
2.
die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Klägerin im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 4) und 5) als Fachärztin für medizinische Mikrobiologie im MVZ, Bereich Mikrobiologie des Instituts für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin des Herz- und Diabeteszentrum NRW der Beklagten zu 1), im Umfang von 12 Stunden pro Woche weiter zu beschäftigen,
3.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) nicht durch die außerordentliche und fristlose Kündigung der Beklagten zu 2) vom 28.09.2020 aufgelöst worden ist,
4.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) nicht durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist der Beklagten zu 2) vom 28.09.2020 zum 31.03.2021 aufgelöst worden ist,
5.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten zu 2) vom 28.09.2020 zum 31.03.2021 aufgelöst worden ist,
6.
Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 16.000,00 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 S. 1 BGB aus 2.000,00 EUR seit 01.10.2020, aus 2.000,00 EUR seit 01.11.2020, aus 2.000,00 EUR seit 01.12.2020, aus 2.000,00 EUR seit 01.01.2021, aus 2.000,00 EUR seit 01.02.2021, aus 2.000,00 EUR seit 01.03.2021, aus 2.000,00 EUR seit 01.04.2021 und aus 2.000,00 EUR seit 01.05.2021 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) mit Wirkung zum 31.03.2021 aufzulösen. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 16.000,00 EUR (brutto) nicht übersteigen sollte.
Die Klägerin beantragt, den Auflösungsantrag abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) verteidigt die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Versetzung. Eine Versetzung der Klägerin sei bereits aus der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht gegenüber den ihr unterstellten Mitarbeitern erforderlich gewesen. Ein anderes Team, in das sie mit inhaltsgleichen fachlichen Aufgaben hätte versetzt werden können, gebe es bei den Beklagten nicht. Die zugewiesene Tätigkeit weiche nicht erheblich von der bisherigen Tätigkeit ab. Die Labortätigkeit, in der sich die Klägerin mit Daten oder Auswertungen beschäftigt habe, sei nah an einer wissenschaftlichen Tätigkeit. Die ihr nunmehr vorgeschlagenen Projekte seien von zukunftsweisendem Charakter. Jedenfalls könne die bisherige Tätigkeit der Klägerin nicht als patientenversorgende Tätigkeit eingestuft werden.
Sie behauptet, die von der Klägerin angeführten Stellenbeschreibungen seien von keiner Relevanz für das Arbeitsverhältnis. Diese seien weder im Bewerbungsverfahren bekanntgegeben worden, noch mit dem Betriebsrat abgestimmt. Vielmehr dienten sie als unternehmensweiter Ausgangspunkt und Diskussionsgrundlage für eine individuelle Anpassung durch jedes der betreffenden Institute. Am Institut für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin sei es nicht zu einer Umsetzung gekommen. Insbesondere habe die Klägerin stets einem fachlichen Weisungsrecht durch den jeweiligen Institutsdirektor unterlegen und seit November 2012 keine Vertretungsbefugnis mehr für den Institutsdirektor gehabt.
Die Klägerin werde auch nicht unter Druck gesetzt. Die Versetzung stehe nicht in einem Zusammenhang mit der im Dezember 2019 ausgesprochenen Kündigung und den stattgefundenen Gesprächen über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Zuweisung von Wochenenddiensten sei lediglich deshalb erfolgt, weil der ansonsten für diese Dienste vorgesehene Kollege Dr. N, der sein Arbeitsverhältnis im November 2019 gekündigt habe, von diesen Diensten freigestellt werden musste, um bis zu seinem Ausscheiden die Übergabe seiner Tätigkeiten voranbringen zu können. Insbesondere habe dieser die Einarbeitung von Kollegen im Institut alleine übernehmen müssen, weil diese sich geweigert haben, von der Klägerin eingearbeitet zu werden.
Mitarbeitergespräche habe es auch nach 2011 mit der Klägerin gegeben. Diese seien allerdings nicht förmlich protokolliert worden. Insbesondere ihre Teamfähigkeit sowie ihre Mitarbeiterführung seien als kritikwürdige Punkte Gegenstand diverser Gespräche gewesen. Die Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) habe allein seit dem 01.10.2015 elf persönliche Gespräche mit der Klägerin zum Thema Personalführung geführt.
Namentlich die der Klägerin unterstellten Mitarbeiter O, P und Q seien wegen der Zusammenarbeit mit ihr in der Vergangenheit langfristig aufgrund psychosomatischer Erkrankungen arbeitsunfähig gewesen. Desweiteren behaupten die Beklagten, andere Mitarbeiter, namentlich R, S, T, U und Dr. V, hätten unter Hinweis auf die unzumutbare Zusammenarbeit mit der Klägerin im Lauf der letzten Jahre das Institut verlassen.
Der der Klägerin nun zugewiesene Büroraum, der sich im Sockelgeschoss befinde und über Tageslicht verfüge, sei zuvor von einer Privatdozentin und einem Oberarzt genutzt worden. Das Büro befinde sich auf derselben Ebene wie die Ethikkommission und das Büro des Institutsleiters Prof. M. Die Klägerin müsse sich auch nicht eine Toilette mit Besuchern teilen, da sich in dem Gebäudeteil normalerweise überhaupt keine Besucher aufhielten. Vielmehr handele es sich bei der benannten Toilette um eine Personaltoilette, die nur übergangsweise in eine Besuchertoilette umgewidmet worden sei, so lange in dem nun wieder als Büro genutzten Räumlichkeiten Antikörper-Plasmaspenden vorgenommen wurden. Desinfizierende Reinigungen des Büros seien nach Ende der Nutzung zur Plasmaspende am 23.06., 24.06., 25.06. und 27.06. erfolgt.
Die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung verteidigt die Beklagte zu 2). Diese sei gerechtfertigt, weil die Beklagte zu 2) die Klägerin aufgrund des ausgesprochenen Zutrittsverbots nicht mehr im Labor einsetzen könne. Eine Beschäftigung der Klägerin sei der Beklagten zu 2) damit nicht möglich. Die Klägerin sei nicht in der Lage, Mitarbeiter zu führen. Insbesondere habe sie ihren Führungsstil auch nach mehreren Kritikgesprächen und Schreiben der Geschäftsführung nicht angepasst. Außerdem sei eine weitere Zusammenarbeit der Klägerin mit den Mitarbeitern im Institut nicht zumutbar. Darüber hinaus habe die Klägerin unwahre Tatsachen in ihrer Versicherung an Eides statt behauptet (vgl. die Ausführungen auf Bl. 78R – 81 d. A.). Insbesondere sei auch die Kündigungserklärungsfrist eingehalten worden, weil die Geschäftsführer der Beklagten zu 2) erst am 14.09.2020 in der Zeit ab 9 Uhr vormittags durch die Prozessbevollmächtigten über die unzutreffenden Aussagen der Klägerin in der Versicherung an Eides statt und die sich daraus ergebenden Konsequenzen unterrichtet worden seien.
Den Auflösungsantrag hat die Beklagte zu 2) damit begründet, dass ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sei, weil eine weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien wegen der Abgabe einer falschen Versicherung an Eides statt durch die Klägerin und deren Verhalten gegenüber Mitarbeitern unmöglich sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie Protokollerklärungen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig und begründet.
A.
Die Klage ist zulässig.
Der Antrag zu 1) ist hinreichend bestimmt gem. §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Stelle ist hinreichend genau bezeichnet. Es handelt sich um die zuletzt von der Klägerin vor der Versetzung tatsächlich ausgeübte Tätigkeit. Zwischen den Parteien besteht auch kein Streit darüber, wie die Tätigkeit als Oberärztin für den Bereich der Mikrobiologie im ILTM ausgestaltet ist.
B.
Die Klage ist auch begründet.
I.
Die Zuweisung neuer Tätigkeiten am Zentrum für Herzinsuffizienz unter der Leitung von Prof. K am 10.08.2020 ist unwirksam. Die Beklagte zu 1) ist verpflichtet, die Klägerin als „Oberärztin und Fachärztin für Mikrobiologie, Virologie und Infektionsepidemiologie im Bereich Mikrobiologie des Instituts für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin des Herz- und Diabeteszentrum NRW“ antragsgemäß zu beschäftigen.
1.
Die Weisung der Beklagten zu 1) vom 10.08.2020 mit der der Klägerin die Tätigkeit am Zentrum für Herzinsuffizienz zugewiesen wurde, ist unwirksam, denn sie ist nicht vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht nach § 106 GewO gedeckt.
a)
Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz festgelegt sind. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers dient nur der Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, beinhaltet aber nicht das Recht zu einer Änderung des Vertragsinhalts. Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung; eine Zuweisung geringer wertiger Tätigkeiten ist auch dann unzulässig, wenn die bisherige Vergütung fortgezahlt wird (st. Rspr., vgl. etwa BAG, Urt. vom 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, juris).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Versetzung im Rahmen des Direktionsrechts trägt der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Versetzung beruft. Dazu gehört nicht nur, dass er darlegt und ggf. beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht, sondern auch, dass die Versetzung im Rahmen der gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und kollektiv-rechtlichen Grenzen erfolgt ist (BAG, Urt. vom 02.03.2006 – 2 AZR 23/05, juris; Urt. vom 13.03.2007 – 9 AZR 433/06, juris).
b)
Die Klägerin ist nach § 1 des Arbeitsvertrages als Oberärztin am Herz- und Diabeteszentrum Nordrhein-Westfalen zu beschäftigen.
c)
Die Versetzung der Klägerin von ihrer vertraglich vereinbarten Tätigkeit als „Oberärztin am Herz- und Diabeteszentrum NRW“ zur Tätigkeit am Zentrum für Herzinsuffizienz überschreitet das Direktionsrecht der Beklagten zu 1). Denn es handelt sich bei der neu zugewiesenen Tätigkeit um keine gleichwertige Aufgabe.
aa)
Die Gleichwertigkeit der arbeitsvertraglichen Aufgaben bestimmt sich grundsätzlich aus der auf den Betrieb abgestellten Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild (vgl. BAG, Urt. vom 30.08.1995 – 1 AZR 47/95, juris). Kriterien der Gleichwertigkeit sind die Anzahl der unterstellten Mitarbeiter oder der Umfang der Entscheidungsbefugnisse über den Einsatz von Sachmitteln oder einer Personalkapazität (LAG Hamm, Urt. vom 09.01.1997 – 17 Sa 1554/96, juris). Die Gleichwertigkeit einer Tätigkeit ergibt sich dabei nicht nur nach dem unmittelbaren Tätigkeitsinhalt selbst, sondern auch nach den betrieblichen Rahmenbedingungen, unter denen die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Zu diesen Rahmenbedingungen zählt insbesondere die Einordnung der Stelle in die Betriebshierarchie ebenso wie z. B. die Frage, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die Tätigkeit mit Vorgesetztenfunktionen gegenüber anderen Mitarbeitern verbunden ist. Nicht zuletzt durch die vorgenannten Rahmenbedingungen wird maßgeblich das soziale Ansehen beeinflusst, dass mit der Ausübung einer bestimmten vertraglichen Tätigkeit verbunden ist (LAG Köln, Urteil vom 09.07. 2020 – 8 Sa 623/19, juris).
bb)
Nach diesen Grundsätzen ist die neu zugewiesene Tätigkeit vor allem deshalb als geringer wertig anzusehen, weil die Klägerin am Zentrum für Herzinsuffizienz nicht mehr entsprechend ihrer hierarchischen Stellung als Oberärztin beschäftigt wird. Insbesondere ergibt sich dies daraus, dass die Klägerin nun ausschließlich wissenschaftlich und nicht mehr ärztlich tätig ist und ihr Personalverantwortung entzogen worden ist.
In ihrer zuvor ausgeübten Tätigkeit als Oberärztin am ILTM führte die Klägerin unstreitig jedenfalls in fachlicher Hinsicht ein Team aus mehreren medizinisch-technischen Angestellten und wissenschaftlichen Mitarbeitern. Diese mussten unter anderem auch die Dienst- und Urlaubsplanung mit der Klägerin absprechen. Eine zumindest fachliche Personalverantwortung gegenüber Assistenzärzten und weiteren medizinischen Angestellten entspricht auch dem allgemeinen berufsbezogenen Verständnis des Tätigkeitsbildes einer Oberärztin, wonach eine Oberärztin Verantwortung für einen bestimmten Zuständigkeitsbereich (Station oder Funktionseinheit) übernimmt und in dieser leitenden Funktion auch die Fachaufsicht über weiteres Personal innehat. Die Tätigkeit am Zentrum für Herzinsuffizienz umfasst keine (fachliche) Leitungsfunktion mit Personalführungsbefugnis. Es handelt sich dabei um keine Abteilung, die die Klägerin „leitet“, sondern um jeweils von der Klägerin zu gestaltende und zu bearbeitende wissenschaftliche Einzelprojekte. Die Klägerin ist nun auch nicht mehr, wie es der Hierarchie in einer Klinik entsprechen dürfte, lediglich einem Chefarzt untergeordnet. Die direkte Vorgesetzte der Klägerin, Prof. K, ist Oberärztin.
Diese gravierende Herabstufung der Klägerin wird auch nicht – wie die Beklagte zu 1) meint – durch die erhebliche Bedeutung der der Klägerin zugewiesenen Projekte kompensiert. Unabhängig davon, dass eine solche Kompensation erfordern dürfte, dass die nunmehr zugewiesenen Projekte auch bedeutungsvoller sind als die bisher von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit und die Beklagte zu 1) nicht vorgetragen hat, dass diese Projekte im Vergleich zu den gleichfalls bedeutsamen bisherigen Aufgaben eine größere Bedeutung – einzeln und zusammen betrachtet – zukommt, können diese Projekte bereits deshalb nicht die entzogene Personalverantwortung kompensieren, weil die arbeitsvertraglich als „Oberärztin“ eingestellte Klägerin nunmehr ausschließlich wissenschaftlich tätig ist. Zwar arbeitete die Klägerin auch als Oberärztin am ILTM im Wesentlichen im Labor und wertete dort Bilder (Schnittbilder, Röntgenbilder) oder Labordaten aus oder überprüfte das Wachstum von Bakterien in Petrischalen. Allerdings war sie daneben auch für die Patienten des HDZ in der mikrobiologischen Diagnostik und Befundung sowie im Rahmen von infektiologischen Visiten tätig. Der Klägerin wurden diese klinischen Tätigkeiten gänzlich entzogen. Die Diagnostik von Bildern oder Daten stationärer Patienten, verbunden mit einer konkreten Therapieempfehlung, und die infektiologischen Visiten können nicht durch komplexe und zukunftsweisende wissenschaftliche Projekte kompensiert werden, weil die Klägerin arbeitsvertraglich als „Oberärztin“ zu beschäftigen ist und die ausschließlich wissenschaftliche Tätigkeit nicht der Ausübung des ärztlichen Berufs entspricht.
d)
Da die Beklagte zu 1) der Klägerin keine gleichwertige Position zugewiesen hat, ist die Versetzung bereits wegen der Überschreitung des Direktionsrechts unwirksam und damit auch die Klage auf Beschäftigung begründet. Die Beklagte zu 1) ist verpflichtet, die Klägerin als “ Oberärztin und Fachärztin für Mikrobiologie, Virologie und Infektionsepidemiologie im Bereich Mikrobiologie des Instituts für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin des Herz- und Diabeteszentrum NRW“ antragsgemäß zu beschäftigen. Erweist sich – wie hier – eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort. Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht hat (vgl. dazu etwa BAG, Urt. vom 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, juris).
II.
Das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis wurde nicht durch die Kündigung vom 28.09.2020 aufgelöst.
1.
Die Kündigung gilt nicht bereits nach § 7 i. V. m. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, da die Klägerin die Kündigung rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist gemäß § 4 Satz 1 KSchG angegriffen hat.
2.
Die Kündigung ist als fristlose Kündigung rechtsunwirksam, da es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB fehlt. Weder das von der Beklagten zu 1) ausgesprochen Zutrittsverbot für das Labor, noch die Mitarbeiterführung der Klägerin, noch die Aussagen der Klägerin im Rahmen ihrer Versicherung an Eides statt vermögen einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen.
a)
Da die Beklagte zu 1) die Klägerin wieder auf ihrer bisherigen Position als Oberärztin am ILTM beschäftigen muss, muss sie das ausgesprochene Zutrittsverbot wieder zurücknehmen, weil die Klägerin wieder im Labor eingesetzt werden muss. Eine unverschuldete Unmöglichkeit liegt demgemäß nicht vor.
b)
Eine der Klägerin vermeintlich fehlende Fähigkeit zur Mitarbeiterführung begründet keinen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Die Kammer vermochte aus den Ausführungen der Beklagten – selbst wenn man diese im Hinblick auf die Mitarbeiterführung, fehlende Sozialkompetenz und Beratungsresistenz als wahr unterstellt – nicht auszumachen, dass die Klägerin gänzlich unvermögend ist, Mitarbeiter zu führen. Vielmehr stellt die Kritik am Führungsstil der Klägerin einen Verhaltensvorwurf dar. Allerdings vermag das vermeintliche Fehlverhalten der Klägerin hinsichtlich des Umgangs mit Mitarbeitern keine fristlose Kündigung der Beklagten zu 2) zu rechtfertigen. Die Beklagte zu 2) lässt ausführen, dass die Mitarbeiterführung der Klägerin in der Hygiene bereits kritikwürdig war und seit 2015 mehrere ergebnislos gebliebene Kritikgespräche zwischen der Klägerin und der Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) geführt worden sein sollen. Darüber hinaus seien Eigenkündigungen von Beschäftigten ausgesprochen worden, die eine Zusammenarbeit mit der Klägerin als gesundheitlich belastend und unzumutbar erlebt haben. Auch seit Dezember 2019 gab es wieder Beschwerden von Mitarbeitern der Beklagten zu 1), die eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin ablehnten. Sämtliche von der Beklagten zu 2) benannten Beschwerden betreffen Beschäftigte der Beklagten zu 1) und gerade nicht Beschäftigte der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 2) hat – deren Behauptung, die Beklagten unterhielten keinen gemeinsamen Betrieb, unterstellt – keine Fürsorgepflicht für die Belegschaft der Beklagten zu 1).
Darüber hinaus erweist sich die Kündigung insoweit auch als unverhältnismäßig. Als Mittel zur Herbeiführung künftiger Vertragstreue hätte eine Abmahnung ausgereicht.
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urt. vom 31.07.2014 – 2 AZR 434/13, juris; Urt. vom 11.07.2013 – 2 AZR 994/12, juris; Urt. vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11, juris).
Im Streitfall wiegt das Verhalten der Klägerin nicht so schwer, dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen wäre. Selbst wenn es mehrere Kritikgespräche zwischen der Klägerin und der Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) gegeben haben mag, so ersetzen diese noch keine Abmahnung durch die Beklagte zu 2), in der insbesondere die Beklagte zu 2) selbst auf konkretes Fehlverhalten der Klägerin gegenüber ihren Mitarbeitern hinweist und deutlich macht, dass sogar arbeitsrechtliche Konsequenzen gezogen werden, falls keine Besserung im Verhalten eintritt.
c)
Die Aussagen der Klägerin in der von ihr im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens abgegebenen eidesstattlichen Versicherung vermögen eine fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen.
aa)
Die Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung durch den Arbeitnehmer vermag eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urt. vom 31.07.2014 – 2 AZR 434/13, juris). Denn ein solches Verhalten stellt – unabhängig von seiner Strafbarkeit – eine erhebliche Verletzung der Nebenpflicht dar, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und sie in zumutbarem Umfang zu wahren. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer in einem Gerichtsverfahren mit dem Arbeitgeber leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellt, deren Unhaltbarkeit auf der Hand liegt (BAG, Urteil vom 31.07.2014 – 2 AZR 434/13, juris; LAG Hamm, Urt. vom 29.05.2015 – 18 Sa 1663/14, juris).
bb)
Die Klägerin hat keine vorsätzlich falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben.
Falsch ist eine Behauptung, wenn sie im Hinblick auf ihren Gegenstand der Wahrheit nicht entspricht, also die Wirklichkeit unzutreffend wiedergibt. Das ist der Fall, wenn der Inhalt der Aussage mit der objektiven Sachlage nicht übereinstimmt (BAG, Urt. vom 31.07.2014 – 2 AZR 434/13, juris). Vorsatz besteht im Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Bedingter Vorsatz reicht aus. Der an Eides Statt Erklärende muss die Unrichtigkeit seiner Behauptungen erkennen und deren Unwahrheit in seinem Erklärungswillen aufnehmen; er muss die Unvollständigkeit und Unrichtigkeit zumindest für möglich halten und billigend in Kauf nehmen (BAG, Urt. vom 31.07.2014 – 2 AZR 434/13, juris; Urt. vom 11.07.2013 – 2 AZR 994/12, juris).
(1)
In ihrer eidesstattlichen Versicherung behauptet die Klägerin folgendes: „Während der gesamten bisherigen Dauer des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien war ich tatsächlich entsprechend dem Inhalt der Stellenbeschreibung aus 2007 und 2014 tätig.“ Die Beklagte zu 2) meint, diese Aussage sei falsch, weil die Klägerin ab 2012 keine Vertretungsbefugnis für Herrn Prof. M mehr inne gehabt habe und auch über einen wesentlichen Zeitraum zu einem überwiegenden Teil der Arbeitszeit als Hygienikerin für die Beklagte zu 1) und eben auch für die Beklagte zu 2) tätig war.
Dass die Klägerin neben ihrer Tätigkeit als Oberärztin am ILTM auch zu einem wesentlichen Teil als Hygienikerin und später auch für die Beklagte zu 2) tätig war, spricht nicht gegen den Wahrheitsgehalt der Aussage in der eidesstattlichen Versicherung. Die Klägerin hat nicht behauptet, ausschließlich entsprechend dem Inhalt der Stellenbeschreibungen tätig gewesen zu sein. Die Klägerin war eine nachgeordnete Stellvertreterin des Direktors Prof. M (vgl. Anlage 53, Bl. 343 d. A.). Als Beweis dafür, dass die Klägerin ab November 2012 nicht mehr vertretungsbefugt gewesen sein soll verweist die Beklagte zu 2) auf eine Anlage 1 zur Wahlleistungsvereinbarung aus November 2012 (Anlage B12, Bl. 104 d. A.). Dass die Vertretungsbefugnis der Klägerin gegenüber tatsächlich widerrufen worden wäre, was für eine bewusst falsche Wiedergabe der Sachlage in der eidesstattlichen Versicherung sprechen würde, behauptet die Beklagte selbst nicht. Zu berücksichtigen ist auch der Stellenwert, den dieses Detail der hier in Rede stehenden Äußerung in der eidesstattlichen Versicherung aus Sicht der Erklärenden für den Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens hatte (vgl. BAG, Urt. vom 31.07.2014 – 2 AZR 434/13, juris). Hintergrund dieser Aussage der Klägerin war, dass sie darlegen wollte, am ILTM stets als Oberärztin und Fachärztin für Mikrobiologie, Virologie und Infektionsepidemiologie tätig war. Zwar ist die Vertretungsbefugnis für den Institutsdirektor Bestandteil der Stellenbeschreibungen auf die sich die Klägerin bezieht. Kern ihrer Aussage war jedoch nicht, dass sie stets vertretungsbefugt gewesen sei, sondern dass sie am Institut als Oberärztin tätig war und ihr Aufgaben zugewiesen waren, die dieser Stellung angemessen waren. Dementsprechend behauptet sie auch nicht, tatsächlich jederzeit entsprechend dem gesamten Inhalt der Stellenbeschreibung aus 2007 und 2014 tätig gewesen zu sein. Es liegen keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, die Klägerin habe gemeint, die Vertretungsbefugnis für den Institutsdirektor sei erforderlich gewesen, um das angestrebte Verfahrensziel der Beschäftigung zu erreichen.
(2)
Die Klägerin hat auch die folgende Aussage in ihrer Versicherung an Eides statt getroffen: „Das heißt, dass ich stets im HDZ NRW in der Krankenversorgung und damit letztlich für die dortigen Patienten in der mikrobiologischen Diagnostik und Befundung sowie im Rahmen der infektiologischen Visiten tätig war.“ Die Beklagte meint, diese Aussage sei unrichtig oder zumindest irreführend, weil die Klägerin stets fast ausschließlich patientenfern eingesetzt worden sei.
Die Aussage der Klägerin ist jedoch nicht falsch. Sie mag irreführend sein, weil bei einem ersten unbefangenen Lesen die Fehlvorstellung entstehen mag, die Klägerin habe patientennah gearbeitet. Tatsächlich erklärt sie dies aber nicht. Vielmehr grenzt sie die Aussage, in der Krankenversorgung tätig gewesen zu sein, dahingehend ein, dass sie für die Patienten in der mikrobiologischen Diagnostik und Befundung sowie im Rahmen der infektiologischen Visiten tätig war, was der objektiven Sachlage entspricht und von der Beklagten zu 2) auch nicht bestritten wird. Eine möglicherweise irreführende Aussage in einer Versicherung an Eides statt steht jedoch nicht einer falschen Aussage gleich und kann nicht ohne weiteres eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen (vgl. die noch folgenden Ausführungen).
(3)
Auch mit ihren weiteren Aussagen hat die Klägerin keine vorsätzliche falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben.
Die Klägerin hat mit den folgenden Aussagen die Situation beschrieben wollen, wie sie sich nach dem von der Beklagten zu 1) geäußerten Ansinnen, das Arbeitsverhältnis zu beenden dargestellt habe: „Nachdem meine Verfahrensbevollmächtigten eine vorzeitige Beendigung meines Arbeitsverhältnisses abgelehnt hatten, wurde ich im November 2019 von meinem unmittelbaren Vorgesetzten, Herrn Prof. M, zum Teil nicht zu für mich maßgeblichen und relevanten Dienstbesprechungen eingeladen, über deren Inhalt nicht oder unvollständig informiert.“; „Wenig später wurde ich überdies dazu bestimmt, zu einem erheblichen Teil meiner Arbeitszeit Routineufgaben, wie die sogenannte Plattenvisite, durchzuführen.“; „Außerdem wurde ich angewiesen, in jeder zweiten Woche ab Januar 2020 zusätzlich Wochenenddienste zu leisten.“ Diese Aussagen sind nicht falsch. Die Klägerin, die immerhin Oberärztin im Institut war, wurde im November 2019 teilweise nicht zu Dienstbesprechungen eingeladen. In der Vergangenheit wurde sie zu allen Besprechungen eingeladen. Sie wurde darüber hinaus wegen des Vertretungsbedarfs für den ausscheidenden Dr. N auch mit Routineaufgeben betraut und zumindest für die Monate Januar und Februar 2020 zu zusätzlichen Wochenenddiensten eingeteilt.
Darüber hinaus hat sie in ihrer eidesstattlichen Versicherung behauptet, dass sie ihren bisherigen Arbeitsplatz im Institut für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin der Beklagten zu 1) nach Ende ihres Urlaubs umgehend habe räumen müssen. Auch diese Aussage ist nicht falsch. Die Klägerin musste ihr Büro innerhalb von drei Tagen räumen.
Des Weiteren hat sie hinsichtlich der Zusammenarbeit mit Prof. K folgende Aussagen getroffen: „Am 02.09.2020 hatte ich morgens die Möglichkeit, in ca. halbstündiges Gespräch mit Prof. K zu führen, das in sehr freundlicher Atmosphäre stattfand.“; „Überdies stellte Professor K klar, dass sie in erster Linie per E-Mail kontaktiert werden wolle.“ Auch diese Aussagen sind nicht falsch bzw. hinsichtlich der Dauer des am 02.09.2020 geführten Gesprächs jedenfalls nicht als vorsätzlich falsch zu werten, wenn die Beklagte andererseits pauschal behauptet, das Gespräch habe nach Auskunft von Prof. K ca. eine Stunde gedauert. Prof. K hat selbst erklärt, der Klägerin in dem Gespräch am 02.09.2020 gesagt zu haben, dass „während der Woche (unsere) Ideen per E-Mail“ weiterentwickelt werden können (Anlage B 13, Bl. 105 d. A.).
Zu berücksichtigen ist auch der Stellenwert, den die hier in Rede stehenden Äußerungen in der eidesstattlichen Versicherung aus Sicht der Erklärenden für den Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens hatte (vgl. BAG, Urt. vom 31.07.2014 – 2 AZR 434/13, juris). Es liegen keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, die Klägerin habe gemeint, die Äußerungen zu Einladungen zu Dienstbesprechungen, zur Einteilung zu Wochenenddiensten, zu zugewiesenen Routineaufgaben, zur Räumung ihres Arbeitsplatzes und zum Verhältnis zu Prof. K seien erforderlich gewesen, um das angestrebte Verfahrensziel der Beschäftigung zu erreichen. Die Klägerin hat das Beschäftigungsbegehren im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens hauptsächlich auf andere Argumente gestützt. Sie hat vorrangig vorgetragen, dass die Zuweisung der konkreten Tätigkeit eine Änderungskündigung erfordere, weil sie nicht ihrer Stellung als Oberärztin entspreche.
cc)
Eine möglicherweise leichtfertig zumindest missverständliche formulierte Versicherung an Eides statt vermag eine fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen.
Insoweit erweist sich die Kündigung als unverhältnismäßig. Als Mittel zur Herbeiführung künftiger Vertragstreue hätte eine Abmahnung ausgereicht.
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urt. vom 31.07.2014 – 2 AZR 434/13, juris; Urt. vom 11.07.2013 – 2 AZR 994/12, juris; Urt. vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11, juris).
Im Streitfall wiegt das Verhalten der Klägerin nicht so schwer, dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen wäre. Zwar mag diese mit den in der Versicherung an Eides statt getroffenen Aussagen teilweise Fehlvorstellungen Vorschub geleistet haben. Der Klägerin kann aber mangels entsprechender Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, sie habe durch eine verzerrende Darstellung in den obigen Punkten, denen nach der Argumentation der Klägerin im einstweiligen Verfügungsverfahren teilweise nur nebensächliche Bedeutung zukam, letztlich den Ausgang des Verfahrens entscheidend zu ihren Gunsten beeinflussen wollen. Zu berücksichtigen ist darüber hinaus auch, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung zwölf Jahre (jedenfalls formal) unbeanstandet durchgeführt wurde, so bestand für die Beklagte zu 2) kein Anlass zu der Annahme, eine Abmahnung sei nicht ausreichend, um künftiges gleichartiges Fehlverhalten zu unterbinden.
3.
Da es an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB fehlt, wurde das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) auch nicht durch die hilfsweise fristlose Kündigung mit Auslauffrist zum 31.03.2021 aufgelöst.
4.
Unabhängig davon, ob die Klägerin auch im Verhältnis zu der Beklagten zu 2) tariflichen Sonderkündigungsschutz genießt, wurde das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.03.2021 aufgelöst. Weder das von der Beklagten zu 1) ausgesprochen Zutrittsverbot für das Labor, noch die Mitarbeiterführung der Klägerin, noch die Aussagen der Klägerin im Rahmen ihrer Versicherung an Eides statt vermögen eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen zu rechtfertigen. Dies ergibt sich bereits aus den obigen Ausführungen. Das Zutrittsverbot muss von der Beklagten zu 1) zurückgenommen werden. Vermeintliches Fehlverhalten der Klägerin gegenüber Mitarbeitern der Beklagten zu 1), für die die Beklagte zu 2) keine Fürsorgepflicht trifft, stellt keine Pflichtverletzung im Vertragsverhältnis zu der Beklagten zu 2) dar. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich auch, dass die Klägerin keine vorsätzlich falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben hat und für leichtfertig zumindest missverständliche Formulierungen von der Beklagten zu 2) zunächst hätte abgemahnt werden müssen.
III.
Die Klage ist auch mit dem Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Fachärztin für medizinische Mikrobiologie im MVZ, Bereich Mikrobiologie des Instituts für Laboratoriums- und Transfusionsmedizin des Herz- und Diabeteszentrum NRW der Beklagten zu 2), im Umfang von 12 Stunden pro Woche begründet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/84, zitiert nach Juris) ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer auch nach Ablauf der Kündigungsfrist vorläufig weiter zu beschäftigen, wenn durch ein erstinstanzliches Urteil eine Kündigung für unwirksam erklärt worden ist und der Arbeitgeber nicht ausnahmsweise Gesichtspunkte geltend machen kann, die die Weiterbeschäftigung über den Kündigungszeitpunkt hinaus unzumutbar machen.
Die Kündigung ist, wie oben dargestellt, unwirksam. Unzumutbarkeitsgesichtspunkte hat die Beklagte zu 2) nicht vorgebracht.
IV.
Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) war auch nicht auf den Auflösungsantrag der Beklagten zu 2) hin aufzulösen, §§ 9, 10 KSchG.
Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, liegen jedoch Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, § 9 Abs. 1 KSchG.
Vorliegend hat die Beklagte zu 2) den Auflösungsantrag auf die Gründe gestützt, die auch zur Begründung der Kündigung herangezogen worden sind. Zwar steht es der Geeignetheit als Auflösungsgrund nicht von vornherein entgegen, dass das Verhalten des Arbeitnehmers die Kündigung selbst nicht rechtfertigen konnte. Der Arbeitgeber kann sich zur Begründung seines Auflösungsantrags auch auf Gründe berufen, auf die er zuvor – erfolglos – die ausgesprochene Kündigung gestützt hat. In diesen Fällen muss er indes im Einzelnen vortragen, weshalb die unzureichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen. Der Vortrag des Arbeitgebers muss so beschaffen sein, dass sich das Gericht, wollte es die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf dieses Vorbringen stützen, nicht in Widerspruch zu seiner Beurteilung des Kündigungsgrundes als unzureichend setzen müsste (BAG, Urt. v. 24.05.2018 – 2 AZR 73/18, NZA 2018, 1131).
Aber auch ausgehend von diesen Grundsätzen liegt nach dem Vorbringen der Beklagten ein Auflösungsgrund im Sinne des § 9 KSchG nicht vor. Die Beklagte zu 2) begründet ihren Auflösungsantrag mit den Gründen, die bereits die ausgesprochene Kündigung rechtfertigen sollen. Selbst der weitergehende Vortrag dazu, weshalb die unzureichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen, vermag den Auflösungsantrag nicht zu begründen, weil die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in der Begründung im Widerspruch zu der Beurteilung des Kündigungsgrundes stehen würde. Da es sich bei der Kritik an dem Umgang mit Kollegen nicht um Mitarbeiter der Beklagten zu 2) handelt und diese selbst behauptet, keinen gemeinsamen Betrieb mit der Beklagten zu 1) zu führen, vermag dieser Aspekt auch nicht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu begründen. Das ausgesprochene Hausverbot führt nicht zur Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung, weil die Beklagte zu 1) dieses in der Konsequenz dieser Entscheidung zurücknehmen muss. Würde das Gericht das Arbeitsverhältnis wegen der Aussagen der Klägerin in der eidesstattlichen Versicherung auflösen, würde auch dies im klaren Widerspruch zur Beurteilung der Kündigung stehen.
V.
Die Klägerin hat auch einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Zahlung der Chefarzt-Umlage in Höhe von insgesamt 16.000,00 EUR aus individueller arbeitsvertraglicher konkludenter Abrede.
Die Klägerin erhielt in der Position als Oberärztin für den Bereich der Mikrobiologie am ILTM seit Juni 2003 bis August 2020 monatlich eine zusätzliche als „Umlage-Chefarzt“ ausgewiesene Vergütung in Höhe von 2.000,00 EUR. Schon im Bewerbungsgespräch vor Beginn des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) war ihr vom damaligen Institutsleiter in Aussicht gestellt worden, dass sie aus einem „Pool“ laufende, zusätzliche Vergütungsleistungen zur pauschalen Honorierung der Mitwirkung an der Privatliquidation ärztlicher Leistungen erhält.
Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass ein Anspruch auf Beteiligung an Liquidationseinnahmen des Chefarztes nicht besteht, wenn der Oberarzt Leistungen aufgrund eines Arbeitsvertrages mit dem Krankenhaus erbringt, da keine arbeitsvertragliche Beziehung zwischen dem Oberarzt und dem Chefarzt besteht. Im vorliegenden Fall hat aber nicht der Chefarzt gegenüber der Klägerin in den letzten 15 Jahren abgerechnet, sondern die Beklagte zu 1).
Aus der tatsächlich erfolgten regelmäßigen Zahlung der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit den Äußerungen im Bewerbungsverfahren kann ein Angebot der Beklagten zu 1) gefolgert werden, das die Klägerin durch schlüssiges Verhalten angenommen hat (§ 151 BGB).
Der Zinsanspruch ergibt sich aufgrund des Schuldnerverzuges der Beklagten zu 1), §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 2, 247 Satz 1 BGB.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Da sich der von der Klägerin zurückgenommene allgemeine Feststellungsantrag nicht streitwerterhöhend auswirkte und keine höheren Kosten verursachte, waren den Beklagten die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
D.
Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er war für den Beschäftigungsantrag gegenüber der Beklagten zu 1) mit einem Bruttomonatsgehalt, für den Kündigungsschutzantrag mit einem Vierteljahreseinkommen, für den Weiterbeschäftigungsantrag gegenüber der Beklagten zu 2) mit einem Monatseinkommen und für den Zahlungsantrag mit dem Nennwert zu bewerten.
